PREGUNTAS DEL EXAMEN

TEMA 1

• El desplazamiento y la estancia de las personas fuera de su domicilio habitual; sobre él incide la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 diciembre 1999, cuando expresa que el Turismo es un fenómeno que se caracteriza por el desplazamiento de personas fuera de su lugar de residencia.

Es de advertir que en general nada se establece sobre la distancia mínima del desplazamiento para considerar que se trata de una actividad turística.

Quizá pueda resultar indicativo que los seguros turísticos de asistencia en viaje suelen incluir una franquicia por la que no quedan cubiertos los daños producidos a menos de 30 Km. del domicilio habitual de la persona (turista).

Nuestro Ordenamiento jurídico no ofrece una noción única de dominio sino que puede hablarse de un domicilio civil, uno fiscal o uno administrativo. El art. 40 del Código Civil, califica el domicilio de las personas físicas o naturales como el lugar de residencia habitual y en su caso el que determina la ley de enjuiciamiento civil.

Por otra parte hay que entender que para que un lugar constituya la residencia habitual de una persona se necesita que concurran dos elementos:

Por su parte el Tribunal Supremo considera en su jurisprudencia como domicilio cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada individual o familiar, o el lugar que sirva de habitáculo o morada a quién en él resida.

Por último, es necesario aclarar que no deben confundirse la noción de residencia habitual con el concepto de entorno habitual de las personas:

• Residencia habitual: hace referencia a un punto geográfico determinado y concreto.

• Entorno habitual: no solo hace referencia al ámbito geográfico en el que cada persona desarrolla su vida diaria sino también a los alrededores de su hogar, su centro de trabajo o de estudios que a otros lugares frecuentados regularmente (La Comisión Europea mantiene esta misma definición).

• La temporalidad del desplazamiento y la estancia con fines turísticos, resulta evidente que la limitación temporal del desplazamiento o la estancia haya de ser necesariamente tenida en cuenta para delimitar el fenómeno turístico porque parece lógico la exclusión del carácter turístico de aquellos desplazamientos y estancias que aunque en principio temporales por razones fundamentalmente laborales y remunerativas en el lugar visitado resulta previsible que puedan convertirse en estancias de larga duración o incluso del lugar de arraigo definitivo del visitante.

Estas situaciones contrastan visiblemente con aquellas otras en las que obedeciendo el viaje o la estancia a razones puramente recreativas o vacacionales, el regreso del turista al lugar de su residencia habitual se encuentre garantizado.

El criterio finalista debe combinarse con un criterio temporal de mayor o menor duración a juicio del legislador pero siempre con un límite máximo. Toda vez que a partir de cierta prolongación de la estancia en un mismo lugar las necesidades de bienes y servicios de los turistas, tienden a homologarse con las de los residentes y de esta forma el alojamiento turístico se suele sustituir por el alquiler o adquisición de una vivienda y la manutención diaria en un lugar de restauración por la adquisición y preparación de alimentos en la propia vivienda.

Sin embargo, hay que reconocer que la legislación turística moderna no resulta uniforme a la hora de precisar la duración temporal máxima de las estancias turísticas y se preocupa mucho más en determinar los límites mínimos de duración de determinados servicios como en los viajes combinados.

• Motivaciones del turista (motivos del acto turístico),una concepción económica excluida de su ámbito, los desplazamientos y estancias temporales de las personas fuera de su domicilio habitual que no responden a motivaciones recreativas o vacacionales. Todavía en el pensamiento actual, irse de vacaciones o realizar un viaje por puro placer o descanso, resulta una práctica muy valorada socialmente. Solo sobre esta base se explica que el Ordenamiento jurídico Público, encargado de satisfacer los intereses de las personas que demandan determinados servicios por motivos vacacionales, haya tenido que establecer una serie de controles tanto sobre los operadores como sobre los establecimientos turísticos con el fin de que la Administración Pública pueda garantizar la prestación de unos servicios turísticos de calidad.

Desde la perspectiva del Derecho turístico Privado, la motivación vacacional del usuario de servicios turísticos, se ha convertido en la primera causa o finalidad de los contratos de esta naturaleza, hasta el punto de determinar las obligaciones que asumen los prestadores de los servicios.

Sin embargo, una noción tan restrictiva no se corresponde con una concepción moderna del fenómeno turístico, ya que presenta el principal inconveniente de excluir del concepto aquellos desplazamientos y estancias temporales que tengan para el turista una motivación profesional, comercial o asistencial. Y, por tanto, dejaría fuera del ámbito material de la legislación turística, por una parte, los viajes realizados con el fin de concluir una operación comercial (Turismo de negocios), por otra, aquellos cuya finalidad será asistir a una convención que reúna a los integrantes de una profesión concreta (Turismo de congresos); aquellos cuyo objetivo tenga fines asistenciales o curativos (Turismo terapéutico o de balnearios), de los cuales nadie pone en duda que se trata de 3 sectores turísticos de gran importancia socio-económica perfectamente delimitada, y cuya gestión se encomienda a empresas especializadas.

Por tanto, junto al concepto restrictivo que se basa en la motivación de ocio del viajero, es necesario admitir que la finalidad vacacional no puede ser considerada como el factor definitorio exclusivo de la actividad turística, debiendo tomarse por una concepción más amplia en la que se comprende con carácter general de las actividades realizadas por las personas que viajan y permanecen fuera de entorno habitual, durante un período máximo que fijen las leyes cualquiera que sean sus motivaciones excepto que la finalidad principal del viaje o estancia esté relacionado con el ejercicio de una actividad laboral remunerada en el lugar de destino.

La existencia de un conjunto de normas propio aplicable a la actividad turística, hace pensar en la consideración de Derecho turístico como una rama autónoma dentro del Ordenamiento jurídico. En una primera época, algún autor ha definido una postura favorable a la autonomía del Derecho turístico apoyándose en la línea marcada por el Tribunal Supremo en una sentencia de 20 septiembre 1973.

Pero entre los autores de hoy, predomina una opción contraria a la consideración de Derecho turístico como un derecho autónomo por carecer de unos principios ordenadores o unos criterios de ordenación propios que justifiquen considerarlo como una rama independiente del Ordenamiento jurídico, estimando que no constituye más que una rama del Derecho Administrativo especial, mas concretamente del Derecho Administrativo Económico.

Incluso algún administrativista importante como el profesor Blanquer defiende una postura más radical, considerando el Derecho Turístico como una simple disciplina representante de otras ramas del Derecho.

Por su parte, los privativistas, tanto civilistas como mercantilistas llegan a la misma conclusión: negar que en la actualidad, Derecho Turístico, constituya una rama independiente y sistemática del Ordenamiento jurídico privado, dejando abierta la posibilidad de que en el futuro llegue a alcanzar su autonomía siempre que se logren establecer una serie de principios básicos sobre los que asentar una concepción autónoma del Derecho Turístico.

Por todo ello, tanto desde el punto de vista público, como privado, la pretendida autonomía del Derecho Turístico no ha llegado a materializarse, presentando la condición de simple Derecho informativo constituido por un conjunto de normas, que al tener en común la materia regulada permite una exposición sistemática de su contenido.

• PRIMER ELEMENTO DEFINITORIO: desplazamientos y estancia de personar fuera de su domicilio, residencia o en torno habitual.

Se puede analizar desde distintos puntos de vista. Desde un punto de vista estrictamente legislativo hay que significar que nuestro ordenamiento jurídico, no ofrece una noción única de domicilio, sino que puede hablarse de domicilio civil art 40 del Cód. Civil, domicilio fiscal art48, Ley General Tributaria o domicilio administrativo, ar16 Ley de Bases del Régimen local.

A los efectos del derecho privado el art 40 del Cód. Civil califica como domicilio de las personas físicas o naturales el lugar de su residencia habitual y en su caso, el que determina la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde una perspectiva doctrinal, de acuerdo con la opinión mayoritaria de los civilistas que han analizado el art 40 para que un lugar constituya residencia habitual es preciso que concurran dos elementos:

• uno de carácter material: que la persona se encuentre físicamente en el lugar de que se trate.

• inmaterial: relativo a la intención de la persona de permanecer en un lugar sin límite de tiempo determinado.

Con argumentos muy semejantes, el derecho europeo, a través de la Comisión estima que el concepto de entorno habitual presenta dos dimensiones:

Una, la proximidad a la residencia de la persona

Y otra, la frecuencia de las visitas de ésta.

Desde el punto de vista de nuestra jurisprudencia, el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de Diciembre de 1999, considera que el turismo es un fenómeno caracterizado por el desplazamiento de personas a lugares distintos de aquellos en los que residen habitualmente, y el Tribunal Supremo en diferentes sentencias establece como domicilio, bien cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada individual o familiar, cien el lugar que sirve de habitáculo o morada a quien en él vive.

Desde el punto de vista de la práctica contractual, y aunque la normativa turística nada establece sobre la distancia mínima a partir de la cual pueda considerarse un desplazamiento como turístico, en los seguros de asistencia en viaje se suele incluir una franquicia por la que no quedan abiertos los daños producidos a menos de 30 km del domicilio habitual del turista.

De todas estas reflexiones sobre los términos domicilio, residencia, y entorno habitual se pueden deducir las siguientes conclusiones:

• Los conceptos de domicilio y residencia habitual resultan asimilables pero no son totalmente identificables

• Tampoco deben confundirse las nociones de residencia y entorno habitual, porque mientras éste (entorno) alude a un espacio geográfico, aquella (residencia) se refiere a un punto geográfico determinado.

De esta forma, el entorno habitual no sólo va a hacer referencia al sitio geográfico concreto en el que una persona reside y desarrolla su vida cotidiana sino también a los alrededores de su hogar, de su centro de trabajo o de estudios y a otros lugares frecuentados asiduamente.

Por último indicar que el autor que con más interés estudió estos temas, el Profesor Aurioles, considera que quizá el concepto de entorno habitual resulte el más apropiado para su aplicación a la normativa turística.

• segundo elemento definitorio de la actividad turística: hay que referirse a la temporalidad del desplazamiento y estancia con fines turísticos.

Resulta evidente que la limitación temporal de la duración del desplazamiento y de la estancia ha de ser un elemento necesariamente a tener en cuenta a la hora de fijar el concepto de actividad turística: y ello, porque resulta lógica la exclusión del carácter turístico de aquellos desplazamientos y estancias, que aunque en principio se planteen como temporales por razones laborales y remunerativas en el lugar visitado, resulta previsible que puedan convertirse en estancias de larga duración, o incluso, del lugar al arraigo definitivo del visitante. Y todo ello, porque a partir de la prolongación de la estancia en el mismo lugar, las necesidades de bienes y servicios de los visitantes tienden a homologarse con las de los residentes y de esta forma el alojamiento turístico se suele sustituir por el alquiler o incluso la adquisición de una vivienda y la manutención diaria, en un lugar de restauración, por la compra y la preparación de los alimentos en la vivienda propia o alquilada.

Como es fácil de observar, estas situaciones, contrastan visiblemente con aquellas otras en las que obedeciendo el viaje y la estancia a razones puramente recreativas o vacacionales, el regreso del turista a su entorno habitual se encuentre garantizado. De esta forma, el criterio finalista del desplazamiento debe combinarse con otro temporal de mayor o menor duración dependiendo del juicio del legislador, pero siempre dentro de los límites de un plazo máximo.

Hay que reconocer sin embargo que la legislación turística actual no sólo no resulta uniforme a la hora de precisar la duración temporal máxima de las estancias turísticas, sino que por el contrario, parece mucho más preocupada en determinar los límites mínimos de duración de ciertos servicios, como sucede con los viajes combinados.

• TERCER ELEMENTOS DEFINITORIO: hace referencia a las motivaciones de los turistas que son las del acto mismo.

Una concepción restrictiva del turismo extraída de la ciencia económica excluía de su ámbito los desplazamientos y estancias temporales de las personas fuera de su entorno habitual, que no respondieran exclusivamente a motivaciones recreativas o vacacionales.

Todavía en el pensamiento de muchas personas irse de vacaciones o realizar un viaje por puro placer o descanso resulta una práctica muy valorada socialmente.

Incluso desde el punto de vista del derecho, estos motivos vacacionales o de puro recreo de los turistas, por una parte, han ordenado al ordenamiento jurídico público a establecer una serie de controles sobre los empresarios y los establecimientos turísticos con el fin de garantizar la prestación de los servicios públicos de calidad. Y por otra parte, desde el punto de vista del derecho privado, la motivación vacacional del usuario de servicios turísticos, se ha convertido en la causa o finalidad de los contratos de esa naturaleza, hasta el punto de determinar las obligaciones que asumen los prestadores de tales servicios.

Sin embargo, una noción tan restrictiva no se corresponde con una concepción moderna del fenómeno turístico, ya que presenta el principal inconveniente de excluir del concepto aquellos desplazamiento y estancias temporales que tengan para el turista una motivación comercial, profesional o asistencial y por tanto, dejaría fuera del ámbito de la legislación turística, por un lado, los viajes realizados con el fin de concluir una operación comercial: Turismo de negocios

Por otro, los que tengan como finalidad la asistencia a una convención que reúna a los integrantes de una profesión concreta: Turismo de congresos

Y por último, aquellos otros cuyo objetivo tenga fines asistenciales o curativos para quienes los realizan: Turismo terapéutico o de balnearios.

Sobre estos tres sectores muy pocos ponen en duda en la actualidad, su carácter de turísticos, con una importante repercusión socio-económica encontrándose perfectamente delimitados y encomendándose su gestión a empresas especializadas.

Por tanto, es necesario concluir que frente al concepto estricto de turismo que se basa fundamentalmente en la motivación vacacional o de ocio del viajero, resulta necesario adoptar una noción más amplia en la que se comprendan con carácter general, las actividades realizadas por las personas que viajan y permanecen fuera de su entorno habitual durante el periodo temporal máximo o mínimo que fijen las leyes con independencia de cuales sean sus motivaciones, excepto, que la finalidad principal del viaje o de la estancia esté relacionada con el ejercicio de una actividad laboral o profesional remunerada en el lugar visitado: concepto amplio de Turismo

Alcanzado el concepto de Turismo, analizaremos una serie de cuestiones relacionadas con la noción, naturaleza y contenido del derecho turístico.

NOCIÓN: en el plano doctrinal el derecho turístico ha sido definido con arreglo a diferentes arreglos pero todos ellos coincidentes con una idea central que resume con precisión el Profesor Aureoles cuando lo configura como el sector del ordenamiento objetivo que agrupa las normas que regulan las relaciones jurídicas nacidas de la actividad turística.

Lógicamente ante la existencia de este conjunto de normas aplicables al fenómeno turístico surge la idea de pensar en la posibilidad de que el derecho turístico pueda constituir una rama autónoma o cuanto menos emergente del ordenamiento jurídico. En una primera etapa de su desarrollo no faltó ningún auto que defendiera de forma expresa la AUTONOMÍA del derecho turístico comparándose fundamentalmente en la argumentación sustentada por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Noviembre de 1973 que lo calificaba como derecho ex-novo, nacido para regular el fenómeno turístico. Sin embargo entre nuestra doctrina publicista actual predomina claramente la opinión contraria a la consideración de derecho turístico como derecho autónomo por carecer tanto de unos principios inspiradores como de unos criterios de ordenación propios que lo puedan justificar como rama independiente del ordenamiento jurídico. Por tanto, no constituye más que una parte del derecho administrativo especial y más concretamente del derecho administrativo económico e incluso algún autor tan importante en la materia como Blanquer lo considera como una simple disciplina vicaria de otras ramas del derecho.

Por su parte, los más importantes autores de derecho privado, tanto civilistas como mercantilistas llegan a la misma conclusión de negar la independencia del derecho turístico en la actualidad, si bien dejan abierta la posibilidad de que en el futuro llegue a alcanzar su autonomía siempre que logre establecer una serie de principios básicos sobres los que se pueda asentar una concepción del derecho turístico privado. En conclusión, ni desde el punto de vista público ni desde el punto de vista privado, la pretendida emancipación del derecho turístico ha llegado a materializarse, y por tanto, hay que afirmar con el profesor Aurioles, que en la actualidad presenta únicamente la condición de simple derecho informativo constituido por un conjunto de normas que al tener en común la materia regulada permite una exposición sistemática de su contenido.

En relación con este contenido normativo, el derecho turístico está constituido por dos grandes bloques de materias:

Por una parte, el relativo a la organización y fomento del turismo, a la ordenación administrativa de las empresas turísticas y al régimen disciplinario de la actividad turística, que es el derecho turístico público.

Y por otra parte, el referente a la reglamentación del estatuto jurídico de los empresarios y usuarios turísticos y de las relaciones contractuales nacidas entre ellos: derecho turístico privado.

Como sobre este segundo sector van a incidir en exclusiva las explicaciones, es conveniente advertir desde el principio que en el plano de las relaciones contractuales turísticas privadas, en primer lugar el turista se presenta como un consumidor o usuario especial a que recibe los servicios contratados en un espacio geográficos más o menos alejado de aquel en el que se desenvuelve normalmente y por tanto, el empresario turístico habrá de prestar esos servicios en las condiciones adecuadas para satisfacer las necesidades de quien se encuentra fuera de su entorno habitual y en segundo lugar, cuando ese espacio geográfico no habitual en que se desenvuelve el turista sea el extranjero pueden producirse ciertos conflictos de competencia en la interpretación de los contratos entre el derecho turístico y el derecho internacional privado.

3. NORMATIVA AUTONÓMICA (más la legislación post-constitucional)

Con la aprobación de la Constitución Española las principales fuentes materiales de producción de normas jurídicas aplicables a la actividad turística van a ser las CCAA ya que en virtud de lo dispuesto el art. 148/1 (8º) del texto Constitucional corresponde ÉSTAS, LA COMPETENCIA NORMATIVA EXCLUSIVA SOBRE LA PROMOCIÓN Y ordenación del turismo en su ámbito territorial.

Lógicamente esta disposición Constitucional ha sido objeto, desde distintos puntos. de vista de los + variados análisis y comentarios. Sin entrar en el fondo de ellos sí resulta necesario hacer las siguientes consideraciones en torno a este precepto:

1° La Constitución Española no reserva al Estado competencia directa alguna en materia de turismo. Ni tampoco Tiene el legislador estatal posibilidad de acogerse a la cláusula de reserva residual prevista en el art. 149.3 para dictar normas reguladoras de Turismo. ( opinión de los constitucionalistas )

2° La asumición x los estatutos autonómicos entre los años 1.979 y 1.983 de las competencias exclusivas del Turismo., no se produjo en la aprobación inmediata de leyes turísticas autonómicas q. acometieran una ordenación global y sistemática de la actividad turística. Como consecuencia de ello la regulación autonómica del Turismo. En esta primera etapa preconstitucional se caracteriza x la dispersión normativa y la inseguridad jurídica q. produce la coexistencia entre normas de orígenes estatales tanto anteriores como posteriores a la Constitución y disposiciones autonómicas de diferente rango normativo aprobadas en el legítimo ejercicio de las competencias exclusivas adquiridas x las C.C.A.A.

3° Esta desorganización inicial del ordenamiento jurídico derivado de la asumición de competencia exclusiva x parte de las C.C.A.A. plantea con mayores problemas su compatibilidad con los principios constitucionales de igualdad y unidad del mercado Español, consagrados x los artículos 138.1, 139.1, 139.2 y 157.2 de la propia Constitución. Y también la existencia de una reglamentación mercantil especial en las C.C.A.A. q. parece incompatible con la previsión del art. 149. 6° q. reserva al Estado las composiciones exclusivas sobre legislación mercantil.

4° De acuerdo con lo expuesto en las dos últimas consideraciones el Tribunal Constitucional ha tenido q resolver varios conflictos de competencias entre el Estado y las C.C.A.A. confirmado en diversas sentencias la competencia exclusiva de éstas últimas en materia turística, si bien para evitar problemas ha abogado por una actuación coordinada entre el Estado y las autonomías para conciliar sus respectivas competencias.

5° Al mismo tiempo el Tribunal Constitucional ha admitido q. el Estado se encuentre legitimado para dictar normas q, en mayor o menor medida, afectan al Turismo. Basándose para ello en las competencias atribuidas constitucionalmente al Estado en materias relativas a las relaciones internacionales ( art. 149.1 1º) y a la coordinación de la planificación general de la actividad económica ( art. 149.1 13° ).

6° por su parte el legislador estatal al tener constitucionalmente competencias normativas exclusivas en materia de legislación civil ( art.149.1 8°) y de la legislación mercantil ( art. 149.1 6° ) ha podido regular mediante ley el régimen jurídico de los viajes combinados a través de la Ley sobre Viajes Combinados ( L.C.V) de 06/06/1.995 y de los derechos. De utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido con la Ley sobre Derechos. De aprovechamiento x turno de bienes inmuebles de uso turístico de 15/12/1.998. Salvo estos dos supuestos y el relativo a los contratos de transporte cuya normativa no contempla de forma específica, los aspectos turísticos carecen de una regulación jurídica adecuada sobretodo tendiendo en cuenta la importancia económica del Turismo en España.

Ante esta realidad legislativa española y observando una situación semejante en el UE quizás haya llegado el momento de tratar de coordinar las soluciones legales de los diferentes legisladores comunitarios, estatales y autonómicos con el fin de fijar las bases de un futuro Derecho Privado europeo en materia contractual.

Por último conviene resaltar q. la primera ley autonómica; Ley de Ordenación del Turismo. Del País Vasco de 16/03/1.994 q. sirvió de modelo a los restantes legisladores autonómicos. De esta forma nuestra legislación turística autonómica se caracteriza, como dice Aureoles, x ser una legislación de alubión, en el sentido de q. cada ley autonómica posterior tiende a reproducir la misma sistemática e incluso el mismo contenido de las leyes aprobadas anteriormente por otras C.C.A.A.

De acuerdo con lo expuesto se puede afirmar q. la ley de turismo de las C.C.A.A y x tanto la ley de Turismo del Principado de Asturias de 26/06/2.001 presenta una estructura muy semejante a esta :

1° Título preliminar con las disposiciones generales (art. 1 a 4 en la ley asturiana.

2° Regulan las relaciones entre las distintas admón. de la comunidad con competencias en turismo. (art. de 5 a 9)

3° Se ordenan los recursos, actividades y servicios turísticos (art.10 a 19)

4° Se regulan los derechos y obligaciones de usuarios turísticos. (atr. 20 a 55)

5° Se regulan las medidas e instrumentos de promoción y desarrollo del turismo.( art. 56 a 63)

6° Se establece el régimen de disciplina turística q. comprende inspección, infracciones y sanciones en materia de turismo.( art. 64 a 86)

EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA AUTONÓMICA

Sin detrimento alguno de las afirmaciones realizadas en el epígrafe anterior relativo a la normativa estatal, resulta indudable que con la aprobación del texto constitucional, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 148/1 18º del mismo, a partir de su entrada en vigor, las comunidades autónomas constituyen las principales fuentes en materia de producción de normas jurídicas aplicables a la actividad turística.

Al tener atribuida la competencia exclusiva en materia de promoción y ordenación del turismo en sus respectivos ámbitos territoriales. Hay que destacar, sin embargo, que la asunción por los estatutos autonómicos entre 1979 y 1983 de estas competencias turísticas exclusivas sorprendentemente no se tradujo en una correlativa aprobación inmediata por parte de las autonomías de leyes generales autonómicas de turismo.

De esta forma, en esta primera etapa postconstitucional, la reglamentación autonómica del turismo se caracteriza por la dispersión normativa e inseguridad jurídica que produjo la coexistencia de normas de origen estatal anteriores a la Constitución, y de disposiciones autonómicas posteriores a la Constitución, de distintos rango y difícil definición sobre su permanencia en vigor.

Esta desorganización inicial de nuestro ordenamiento turístico autónomo por una parte planteó el problema de la aparición en las comunidades autónomas, de una cierta reglamentación especial de carácter mercantil, en principio incompatible con la ya mencionada previsión de artículo 149/1 6º de la Constitución que reserva al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil y por otra parte obligó a nuestro Tribunal Constitucional a resolver una serie de conflictos entre el Estado y las comunidades autónomas confirmando en varias sentencias la competencia exclusiva en el ámbito turístico, si bien, propugna una actuación coordinada entre ambas administraciones con el fin de evitar problemas y conciliar sus respectivos sectores competenciales.

Superada esta inicial etapa de desconcierto normativo, conviene resaltar que la primera disposición autonómica de carácter general fue la Ley de Ordenación Turística del País Vasco de 16 de Marzo de 1994 que sirvió de modelo a la legislación turística de todos las demás comunidades autonómicas que de esta forma se caracteriza por ser una legislación de alusión dice Aurioles, en el sentido de que cada ley turística posterior va a reproducir no sólo la sistemática, si no incluso el contenido de las leyes aprobadas anteriormente en otras autonomías. Por tanto se puede aceptar que nuestras leyes de turismo autonómicas, incluida la ley de turismo del Principado de Asturias, responde en general al siguiente esquema:

1º Título preliminar de disposiciones generales (en la asturiana art. 1-4)

2º Regulación de relaciones entre las distintas administraciones de la comunidad autónoma con competencias en turismo dentro de la propia comunidad (ayuntamientos) (en la asturiana art. 5-9)

3º Ordenación de los recursos, actividades y servicios turísticos (asturiana art. 10-19)

4º Conjunto de derechos y obligaciones de los empresarios y usuarios turísticos (art. 20-55)

5º Leyes autonómicas, medidas e instrumentos de promoción y desarrollo del turismo (derecho turístico público) (art. 56-63)

6º Establecer leyes con régimen de disciplina turística que comprenden infracción, inspección y sanciones (64 a 86)

TEMA 2

2.5 LOS CONTRATOS TURISTICOS

2.5.1. CONCEPTOS Y CLASIFICACION

De acuerdo con lo expuesto en el art.1088, 1089, 1091 y 1254 del Código Civil, el contrato en general puede ser definido como el acuerdo de voluntades entre dos o más personas. De bienes y servicios en el mercado, haciendo realidad la idea de art. 1254 del Código Civil.

La normativa general jurídico privada, aplicable a los contratos, está contenida esencialmente en el Código Civil, libro IV, art 1088 y siguientes, y en el Código de Comercio libro IV, art 5063, y libro II art 116 y siguientes. Además de disposiciones de carácter genérico los códigos privados contienen la regulación concreta de las principales modalidades contractuales. Aunque se aprecie en la actualidad una ¿?tendencia en nuestro ordenamiento, a la elaboración de una ley especial para cada contrato concreto.

Como es lógico la regulación del Código Civil y del Código de Comercio es materia contractual, se encuentra inspiradas en los principios ideológicos dominantes en la época de su redacción (finales s. XIX), y por tanto, sus respectivas normativas parten de una contratación individual caso por caso (contrato por contrato), que se basa conforme a lo establecido en los art. 1255, 1256 del Código Civil, por una parte en la libertad de los contratantes para establecer cuántos pactos se estimen convenientes sin más límite que el respeto a la ley, o a la moral, o al orden público. Por otra parte, es la exigencia de la absoluta igualdad entre las partes que rechaza cualquier posibilidad de romper el equilibrio contractual.

Sin embargo, en la actualidad, la contratación moderna se desarrolla conforme a ¿¿?? Completamente diferentes, y a que la negociación contractual individualizada se sustituya por la contratación en serie o en masa, que supone la simple aceptación por una de las partes de las cláusulas generales impuestas por la otra parte contratante, dando lugar a los llamados contratos de adhesión, contratos tipo o contratos sometidos a condiciones generales, reguladas por la le de 13 abril 1998, sobre condiciones generales, sobre la contratación.

En otro orden de ideas, hay que advertir que en nuestra legislación los contratos turísticos no constituyen una categoría diferenciada y especial, aún cuando un sector importante de la doctrina mercantilista comienza a investigar la posible existencia de determinadas características aplicables a todas las figuras contractuales turísticas.

Fruto de esta investigación son las dos notas comunes que permiten caracterización de los contratos turísticos:

Desde el punto de vista jurídico puede surgir la duda de si participación de un turista en un contrato determinado constituye un factor de entidad suficiente como para justificar la existencia de normas propias o excepcionales (normas turísticas), que se apliquen con preferencia a las generales de carácter civil o mercantil. La cuestión se soluciona si se observa que las técnicas de contratación en el sector turístico, no se diferencian sustancialmente de las utilizadas en otros ámbitos de la contratación mercantil moderna, a través de condiciones generales y contratos de adhesión. Por tanto, hay que entender que a los contratos turísticos se les deben aplicar las normas que rigen en la contratación privada, ya sean las genéricas del Código de Comercio o del Código Civil, ya sean las específicas sobre protección de los consumidores de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU) y de la ley sobre condiciones generales de la contratación de 13 abril 1998.

Esto, sin embargo, por otra parte el turista es un contratante que exige una protección jurídica especial por dos razones fundamentales:

Clasificación de los contratos con arreglo a 3 criterios:

• Alojamiento en sus versiones clásicas hoteleras y extrahoteleras, y de reciente implantación, aprovechamiento por turno de bienes turísticos inmuebles.

• Viajes combinados

• Transportes de personas, que pueden ser terrestres, marítimos y aéreos

• Seguros turísticos

• Restauración

• Otros complementarios (por ej. Alquiler de coches, información turística, espectáculos, participación en juegos…)

• Atendiendo al carácter que presenta el propio contrato con respecto a la prestación final que ofrece al turista se distinguen:

• Contratos turísticos preparatorios(o ínter empresariales), que como su nombre indica cumplen una función preparatoria de la futura prestación efectiva del servicio al turista. Tienen carácter mercantil y vincula exclusivamente a las empresas que los concierta (ej. El contrato de gestión hotelera)

• Contratos turísticos de consumo: aquellos cuyo objeto es la prestación de un servicio turístico al usuario final. Pueden ser concluidos bien directamente entre el turista y la empresa encargada de suministrarle el servicio (contratos de consumo directo), o bien con la intervención de un intermediario profesional (AAVV), dando lugar a los llamados contratos de consumo de mediación (ej. Reserva de plazas de alojamiento en régimen directo)

Es importante advertir que los contratos turísticos de consumo tienen carácter oneroso, lo que obliga al usuario a pagar el precio correspondiente a los servicios contratados y efectivamente prestados.

Respecto al precio, los contratos son en principio libres para fijar su importe, si bien con el fin de proteger a los turistas, las leyes autonómicas imponen unas subpublicidad??¿¿, Art. 29 letra D ley de Turismo del Principado de Asturias), y otras, la comunicación a la Administración Turística de su importe máximo (por ej. Ley de Turismo de Castilla la Mancha).

• De acuerdo con el régimen jurídico aplicable al propio contrato, se distingue:

• Contratos Turísticos que han merecido el reconocimiento expreso del legislador, y por lo tanto, presentan un régimen jurídico propio. En este grupo se encuentran: contrato de viaje combinado, contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turnos, contratos de transporte en sus modalidades terrestre, y aéreo.

• Contratos turísticos sometidos a las normas generales de las obligaciones y contratos del Código Civil, y del Código de Comercio (contrato de hospedaje/transporte marítimo)

2.5 LOS CONTRATOS TURÍSTICOS

2.5.1 CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

Conforme a los artículos 1088, 1089, 1091 y 1254 del Código Civil, el contrato puede ser definido como el acuerdo de voluntades entre dos o más personas por el que nacen y se modifican obligaciones de dar, hacer o no hacer, que tienen que cumplir los contratantes. Su principal función en el tráfico moderno, es la de servir de instrumento jurídico para la circulación y el intercambio de bienes en el mercado, haciendo realidad esa idea, o prestar algún servicio contenido expresamente en el artículo 1254 del Código Civil. La normativa general aplicable a los contratos está contendida en el libro 4º de artículo 1088 y siguientes del Código Civil, y en el título 4º del libro 1º, artículos 50 a 63, del Código de Comercio, y libro 2º, artículos 116 y siguientes. También se ocupan ambos códigos de la regulación concreta de las principales modalidades contractuales.

Aunque en la actualidad se aprecia en nuestro ordenamiento, una clara tendencia a la aprobación de leyes especiales para cada contrato concreto, como por ejemplo, la ley de contrato de seguro o con el viaje combinado.

Como es lógico, la regulación contractual del Código Civil y Código de Comercio se encuentra inspirada en los principios ideológicos dominantes a finales del S. XIX y, por ello, sus respectivas normativas partieron de una contratación individualizada, se da, por un lado, en la libertad de los contratantes para establecer cuentos pactos y condiciones tuvieran por conveniente sin más limitación que el necesario respeto a la ley, moral u orden público, artículo 1255 Código Civil.

Por otro lado, en la exigencia de una estricta igualdad entre las partes que rechaza cualquier acuerdo que atribuya alguna de ellas la posibilidad de romper este imprescindible equilibrio contractual, artículo 1256 Código Civil.

Sin embargo, es necesario destacar, que la contratación moderna se desarrolla con arreglo a criterios completamente diferentes de los inspiradores de los códigos privados de fines del S. XIX y de esta forma, la negociación contractual individualizada se sustituye hoy, por la contratación en serie o en masa, que supone la simple aceptación por una de las partes, el consumidor, de las cláusulas impuestas y por otra, el empresario (operador turístico) dando lugar a los llamados contratos de adhesión, tipo o contratos sometidos a condiciones generales regulados por la ley de 13 de Abril 1998 que constituye una disposición fundamental en nuestro sistema de protección de los consumidores y usuarios.

Ante esta realidad práctica contractual, un importante sector de la doctrina mercantilista comienza a investigar sobre la existencia de determinadas características comunes a todos los contratos turísticos, que puedan justificar su consideración como categoría contractual independiente. A este respecto, se señalan fundamentalmente dos notas comunes:

• Las prestaciones contractuales son recibidas por los turistas consumidores fuera de su entorno habitual, en circunstancias no equiparables a las de los residentes.

• La motivación vacacional o de ocio que normalmente mueve a los turistas a contratar, comienza a adquirir un significado especial para el derecho, que se manifiesta sobre todo, en una visible sensibilización de nuestros Tribunales de Justicia, a la hora de juzgar la responsabilidad de los empresarios turísticos, por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos y de fijar las consiguientes indemnizaciones.

Ante la incidencia de esta doble característica común, se plantea la duda de si, por sí misma, constituye un factor de la suficiente entidad como para justificar la existencia de normas propias o excepcionales que se apliquen a los contratos turísticos con preferencia a las generales de carácter civil o mercantil.

La cuestión se soluciona cuando se observa que las técnicas de contratación en el sector turístico, no se diferencian sustancialmente de las utilizadas en otros ámbitos de la contratación moderna, a través de condiciones generales y contratos de adhesión. Por tanto, hay que concluir que a los contratos turísticos se les deben aplicar las normas que rigen la contratación privada ya sean las generales del Código Civil o de Comercio, ya sean las especiales destinadas a la protección de los consumidores, constituidas fundamentalmente por la LGDCU de 19 de Junio 1984. No obstante, resulta indudable, que el turista como contratante se presenta como un consumidor que exige una protección jurídica especial, ya que se encuentra en circunstancias que parecen propiciar el que pueda llegar a ser objeto de abusos.

Dos razones justifican la necesidad de esta tutela específica:

• Porque en numerosas ocasiones, la contratación de servicios turísticos se realiza con una cierta antelación al momento de su prestación e incluso con desembolsos pro parte del turista de cantidades anticipadas a cuenta del precio, que en caso de insolvencia de la compañía turística puede llegar a perder, si no se toman las medidas legales adecuadas.

• Porque los contratos turísticos se suelen formalizar, a través de la contratación a distancia y por medios electrónicos, es decir, sin la presencia física simultánea de turistas y prestadores, y sobre la base de atractivos folletos o mensajes publicitarios que normalmente son la única fuente de información sobre las condiciones y caracteres de las prestaciones contractuales.

Por último, destacar que de acuerdo con un planteamiento lógico, deberían queda excluidos de la actividad turística, servicios que no sean demandados de forma predominante por los turistas, sin embargo, estos criterios de exclusión no puede aplicarse a determinados servicios o lugares demandados y frecuentados indistintamente por turistas y residentes, como pueden ser los establecimientos de restauración o los parques temáticos de los que nadie puede poner en duda que complementan la oferta turística de la localidad en que se encuentren ubicados.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Los contratos turísticos pueden clasificarse con arreglo a tres criterios fundamentales:

• con relación al sector en el que se practican, se distingue:

Entre contratos turísticos de alojamiento, tanto en sus versiones clásicas (hoteleros y extrahoteleros) como en las de reciente implantación (aprovechamiento oportuno de los inmuebles de uso turístico.

Viajes combinados: trasbordo en su triple variedad (terrestre, marítimo, aéreo)

Seguros turísticos, restauración y complementarios, que comprendería entre otros, alquiler de vehículos, asistencia a espectáculos, excursiones programadas o participación en juegos

• Atendiendo a la finalidad que prescribe el contrato:

Contratos turísticos preparatorios o ínter empresariales, que cumplen una función de simple preparación de la futura prestación efectiva de los servicios al turista. Tienen carácter mercantil y vinculan especialmente a los empresarios que los conciernen. Ejemplo: Contrato de gestión hotelera

Por otra parte, contratos turísticos de consumo, cuyo objeto es la prestación directa de un servicio turístico al usuario final y que pueden ser concluidos, bien, directamente entre el turista y la empresa encargada de suministrar el servicio (Contratos de consumo directos) Ejemplo: la reserva individual de plazas de alojamiento. O bien, con la intervención de un intermediario profesional)contrato de consumo de mediación) Ejemplo: la reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente.

Es necesario advertir, que los contratos de consumo, al tener carácter oneroso obligan al turista usuario a pagar el precio correspondiente a los servicios contratos y efectivamente prestados.

Respecto al precio, los contratantes son libres para fijar su importe, en principio, si bien con el fin de proteger a los turistas, las leyes autonómicas imponen: unas la publicidad de precios (como Asturias, art 23 D y 29 LTPA) Y otras, la comunicación de los precios en su importe máximo a la administración turística competente (Castilla la Mancha)

• De acuerdo con el régimen jurídico aplicables se distinguen:

-- Contratos turísticos que han merecido el reconocimiento expreso del legislador y presenta un régimen jurídico propio.

En este grupo se encuentran los contratos de viajes combinados, Ley de 6 de Julio 1995, el contrato de transmisión de derechos por aprovechamiento por turno, ley de 15 de Diciembre 1998, y los contratos de transporte en sus modalidades terrestre 30 de Julio 1987 y su reglamento de 27 de Septiembre 1990, y aérea, Ley de Navegación Aérea, 21 de Julio 1960.

---En segundo lugar, contratos turísticos sometidos a la normativa general sobre obligaciones y contratos del Código Civil, y de Comercio, como el contrato de hospedaje o el transporte marítimo.

TEMA 3

• CLASES DE AGENCIAS DE VIAJES (AAVV)

CLASES DE A.A.V.V.

Los art. 5.1 de la ley del Principado y 3° del real decreto estatal y del decreto autonómico asturiano, establecen una clasificación de las A.A.V.V. que distinguen.

• Agencias mayoristas: que son aquellas que proyectan, elaboran y organizan toda clase de servicios y paquetes turísticos para su ofrecimiento a las agencias minoristas, no pudiendo ofertar sus productos directamente al usuario o consumidor. Como se deduce de este concepto su actividad resulta exclusivamente organizado son conocidas como tour operadores; empresas de grandes dimensiones que crean u organizan productos turísticos valiéndose para su distribución de otras agencias ya que no pueden comercializarse por sí mismas sus productos.

• Agencias minoristas, son aquella que o bien comercializan los productos de las mayoristas vendiéndose directamente a los clientes por cuenta de éstas, o bien proyectan, elaboran, organizan o venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente a los usuarios. Es importante destacar que las agencias minoristas, son aquellas que pueden ofrecer sus productos a otras agencias.

• Agencias mayoristas-minoristas, son aquellas que pueden combinar las actividades de los dos grupos anteriores. El problema de esta clasificación confirmada por toda la legislación específica tanto estatal como autonómica sobre A.A.V.V. es que se superpone con la que realiza la ley de 06/07/1.995 que a efectos de los viajes combinados distingue a su art. 2° entre agencias de viajes organizadoras y agencias de viajes detallistas.

CLASES DE AGENCIAS DE VIAJE

Los artículos 51/2 de la LTPA y 3 del decreto autonómic9o establecen una clasificación de las agencias de viaje, que coincide con la determinada por las disposiciones de las restantes comunidades autónomas que distingue entre: agencias mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas.

AGENCIAS MAYORISTAS

Son aquellas que proyectan, elaboras y organizan toda clase de servicios y paquetes turístico para su ofrecimiento a las agencias minoristas, no pudiendo ofertar sus productos directamente a los consumidores o usuarios. Como se deduce de este concepto, su actividad resulta exclusivamente organizativa, son las conocidas en el mercado como tour operadores, es decir, empresas de grandes dimensiones que crean y organizan productos turísticos valiéndose para su distribución de otras agencias ya que no pueden comercializar sus productos por sí mismas.

AGENCIAS MINORISTAS

Son aquellas que o bien comercializan los productos de las agencias mayoristas vendiéndolos directamente a los consumidores por cuenta de éstas, o bien, proyectan, elaboran, organizan y venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente a los consumidores.

Resulta fundamental resaltar que las agencias minoristas no pueden ofrecer productos a otras agencias.

AGENCIAS MAYORISTAS-MINORISTAS

Aquellas que pueden simultanear o combinar las actividades de los dos grupos anteriores.

El problema deriva de que esta clasificación no coincide y se superpone a la que realiza la ley de 6 de Julio de 1995 que a efectos de los viajes combinados distingue entre agencias que son organizadores y agencias que son detallistas. Esta falta de coincidencia entre ambas normativas, puede dar lugar a ciertas dificultades interpretativas.

• FORMA JURIDICA DE LAS AAVV

3.2 ESTATUTO JURÍDICO DE LAS A.A.V.V.

Las A.A.V.V. como personas o sujetos de derecho que con plena capacidad de obrar se dedican profesional y organizadamente a la mediación o prestación de determinados bienes o servicios turísticos en el mercado cumplen los requisitos exigidos por los art. 1° y 4° del c. de Comercio para su calificación de empresarios las A.A.V.V. quedan sometidas al estatuto especial previsto para este tipo de personas por la legislación mercantil.

3.2.1 FORMA JURÍDICA.

Supuesto entonces que las A.A.V.V. ostentan la condición de empresarios y que el art 1° del C. de Comercio admite expresamente que estos empresarios puedan adoptar la doble forma jurídica de empresarios individuales y empresarios sociales o sociedades mercantiles, parece lógico considerar que las personas físicas o naturales como las personas de empresarios individuales y las segundas como empresarios sociales o sociedades mercantiles.

Esta cuestión aparentemente clara se complica, sin embargo, al analizar los decretos que establecen el régimen jurídico de las A.A.V.V. con las diferentes C.C.A.A.

Las soluciones adoptadas por los legisladores autonómicos pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1° grupo: Comprendería aquellos decretos autonómicos, en concreto Andalucía, Aragón, País vasco y Comunidad Valenciana que reconocen de forma expresa que tanto las personas físicas o como las jurídicas pueden constituirse empresarialmente como A.A.V.V.

2° Grupo: Compuesto por los decretos de Baleares, Castilla-León, Extremadura, Galicia, Madrid y La Rioja que al referirse a la consideración jurídica de las A.A.V.V. las califica como empresas ( genéricamente). Este reconocimiento general parece suficiente para equiparar este 2° grupo al 1° ya que según el art 1 del c. de Comercio las empresas pueden ser desarrolladas tanto como personas físicas como jurídicas.

El problema se plantea porque hay un 3° grupo de autonomías, Canarias, Cantabria, Cataluña, Murcia, Navarra, Y también Asturias ( art. 12 del decreto autonómico) cuya normativa exige que las A.A.V.V. se constituyan necesariamente como S.A. o S.R.L con lo cual no se excluyen a los empresarios individuales sino también a cualquier otra forma social mercantil que no sean las dos citadas.

Ante esta realidad legislativa surge, de inmediato, la duda de si resulta jurídicamente defendible la postura excluyente de este tercer grupo de la normativa autonómica. La respuesta negativa no es defendible, ha de estar basada en dos razonamientos jurídicos fundamentales:

1° La legislación mercantil ( art. 1° del C. De Comercio) admite de forma inequívoca la posibilidad de que las personas físicas se constituyan como empresarios individuales y las personas jurídicas como empresarios sociales adoptando cualquiera de los tipos de sociedades mercantiles que admite el derecho. Desde el punto de vista totalmente indiscutible resulta de defensa jurídica la postura de este grupo de legisladores autonómicos que, basándose en su competencia constitucional exclusiva para regular en su ámbito la promoción y ordenación del turismo,( art. 148.1 18° e la Constitución) pretende limitar a las formas sociales anónima o limitada la posibilidad de constituirse como A.A.V.V. cuando tal pretensión limitativa invade claramente la competencia exclusiva del estado para modificar la legislación mercantil( art. 149.1 6° de la Constitución).

Así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 29/04/1.997 que no admitió que el decreto de la Comunidad de Madrid exigiera la forma de sociedad mercantil para poder ejercer la actividad propia de las A.A.V.V. En consecuencia el decreto madrileño fue modificado y recibió la redacción actual.

Aunque sí acierta que esta sentencia se refiere exclusivamente a las norma autonómica de Madrid de ella se puede derivar la opinión general de que una norma autonómica de carácter reglamentario no puede incidir en la libertad de los empresarios para elegir la forma jurídica más conveniente a sus intereses como le reconoce el c. de Comercio.

2° La ley de Viajes Combinados de 06/07/1.995 en su disposición adicional segunda exige a los organizadores y detallistas que proyectan o venden viajes combinados sean A.A.V.V. Al mismo tiempo en su art. 2° números 1 y 2 admite la posibilidad de que, tanto la A.A.V.V. organizadora como la detallista, puedan ser personas físicas o jurídicas.

Por tanto, ante la claridad de estos preceptos hay que llegar a la siguiente conclusión: Al ser la ley de Viajes Combinados una norma de jerarquía superior y estar en contradicción con los decretos autonómicos que exigen la forma social o limitada para las A.A.V.V. se debe entender que en lo que se refiere a tal exigencia deroga lo dispuesto en los decretos aprobados con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, los decretos de Asturias, Cantabria, Cataluña, Murcia y Navarra se anula o invalida lo establecido en los posteriores. (Canarias).

Sin embargo, la trascendencia real de este tema queda reducida en su práctica totalidad al terreno de la pura especulación jurídico teórico porque la realidad del tráfico turístico demuestra que las A.A.V.V. se constituyen y funcionan siempre como S.A. o S.L. que son las forman sociales mercantiles que permiten limitar el riesgo económico de la actividad empresarial a las cantidades aportadas por cada uno de los socios.

Como es natural las .A.A.V.V. que adopten la forma anónima quedarán sometidas a la normativa general de la Ley de S.A. de 22/12/1.989 y las que adopten la forma de S.L a la ley de S.R.L de 23/11/1.995.

3.2 ESTATUTO JURÍDICO DE LAS AGENCIAS DE VIAJE

El concepto que de agencias de viaje proporciona la normativa autonómica asturiana, en consonancia con la de las demás comunidades autónomas, permite que como entidades que desarrollan profesionalmente actividades en el merado de productos y servicios turísticos, resulten perfectamente incluibles en la noción jurídica de empresarios.

Además al asumir esa condición las agencias de viaje van a quedar sometidas al estatuto jurídico especial que para los empresarios mercantiles prevé la legislación vigente.

Sin embargo, la importancia económica y la trascendencia social de las actividades que desarrolla y sobretodo el carácter disperso de su reglamentación, hacen que el régimen jurídico de las agencias, en determinados aspectos, presente una serie de perfiles singulares, en algunos casos conflictivos, que conviene analizar detalladamente.

Sin duda alguna, los mayores problemas normativos se plantean con relación a al forma jurídica que las agencias de viaje en su condición de empresarios pueden adoptar.

3.2.1 FORMA JURÍDICA

La respuesta que a esta cuestión proporciona nuestra legislación mercantil resulta absolutamente clara, porque según lo establecido en los artículos 1º y 122 del Código de Comercio se puede afirmar que tanto las personas físicas como las jurídicas, se pueden constituir como empresarios. Las primeras como empresarios individuales y las segundas, como empresarios sociales.

La claridad de este planteamiento se desvanece cuando una serie de comunidades autónomas: Asturias (artículos ½ y 5 letra A), Canarias, Cantabria, Cataluña,, Murcia y Navarra, exigen en sus respectivos decretos, que las agencias de viaje se constituyan necesariamente como SA o como SRL, con lo cual, no sólo excluye a los empresarios individuales sino también, a los empresarios sociales que pretendan adoptar cualquier otra forma de sociedad mercantil que no sea alguna de las dos citadas.

Ante esta realidad legislativa, surge de inmediato la necesidad de determinar si resulta jurídicamente defendible la postura de este sector de la normativa autonómica en materia de agencias de viaje.

La respuesta sin duda es negativa. Debe razonarse desde dos puntos de vista basados en la necesidad:

• de respetar el reparto constitucional de competencias entre estado y comunidad autónoma

• 2º el orden jerárquico de las normas jurídicas

Desde el primer punto de vista, hay que partir del siguiente planteamiento, por una parte el artículo 149/1 6º de la Constitución española, establece que el estado tendrá competencia exclusiva en materia de legislación mercantil.

Por otra parte, con arreglo a lo establecido ene el artículo 148/1 18º de la Constitución Española, las comunidades autónomas tienen asumida la competencia exclusiva en materia de turismo en sus respectivos ámbitos territoriales.

Partiendo entonces de la necesidad de respetar escrupulosamente este reparto constitucional de competencias, resulta inadmisible, la postura de este grupo de legisladores autonómicos, que basándose en su competencia exclusiva en materia de turismo pretenden restringir al ámbito de las SA y SL la posibilidad de constituirse constitucionalmente como agencias de viaje porque tal posibilidad supone claramente una modificación sustancial de los principios generales de la legislación mercantil que e competencia exclusiva del estado.

Desde el segundo punto de vista, el planteamiento será el siguiente: la Ley de Viajes Combinados de 6 de Julio 1995, exige que los organizadores y los detallistas que proyectan y venden viajes combinados tengan la consideración de agencias de viaje, y además admite, que puedan ser personas físicas o jurídicas.

Por el contrario, la obligatoriedad de que las agencias de viaje se constituyan necesariamente como SA o SRL viene establecida en las comunidades autónomas referidas, por disposiciones de carácter reglamentario que revisten la forma jurídica de decretos.

Ante esta evidente contradicción normativa y, al ser la Ley de Viajes Combinados una norma jurídica de rango jerárquico superior a los decretos autonómicos, hay que entender que deroga la exigencia dispuesta por los decretos aprobados con anterioridad a su entrada en vigor que son los de Asturias, Cantabria, Cataluña, Murcia y Navarra y anula o invalidad la establecida en los aprobados con posterioridad: Canarias.

Alegando argumentos idénticos a los expuestos, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril 1997, no admitió una pretensión semejante a la analizada del original decreto de la comunidad de Madrid y obligó a cambiar su redacción a la forma que adopta en la actualidad.

Aunque sea cierta que esta sentencia afecta en exclusiva a la norma autonómica madrileña, no lo es menos que en las restante comunidades autónomas que mantienen una exigencia semejante a la anulada en Madrid. Lo hacen porque no se han prestado demandas judiciales solicitando su anulación. La razón de esta falta de demandas está, sin duda, en que el problema se reduce a la necesidad de defender los principios fundamentales de respeto a la distribución constitucional de competencias y al orden jerárquico de las normas, porque lo cierto es, que en la realidad del tráfico mercantil actual, la casi totalidad de las agencias de viaje en todas la s comunidades autónomas se constituye como SA o SRL en razón de que son las formas que permiten limitar la responsabilidad empresarial exclusivamente o a lo acordado por cada uno de los socios.

Por último, como es obvio, las agencias de viaje, que adoptan la forma de SA quedarán sometidas a las disposiciones generales de la ley de SA de 22 de Diciembre 1989, y las que adoptan la forma de SL a las de la Ley de SRL de 23 de Marzo 1995

• REQUISITOS ESPECIALES DE LA CONSTITUCION DE LAS AAVV: CAPITAL MINIMO Y FIANZA.

3.2.3. REQUISITOS ESPECIALES DE CONSTITUCIÓN.

• Exigencia de capital mínimo: Las A.A.V.V. que revistan la forma de S.A. o de S.R.L. quedarán sometidas a la normativa general de las leyes que regulan ambos tipos sociales y que exigen para las S.A. un capital mínimo de 10.000.000 de Ptas. (60.001 euros) desembolsado inicialmente al menos en una cuarta parte, y para las S.L. de 500.000 (3.005 euros) íntegramente desembolsado.

Sin embargo, algunos decretos autonómicos y en concreto Baleares, Canarias, Cantabria, Cataluña, Murcia, Navarra y Asturias por un lado exigen para las A.A.V.V. constituidas como anónimas p limitadas una cifra de capital superior al mínimo legal con el fin de reforzar la garantía de su solvencia. De esta forma el art. 5° letra A del decreto asturiano requiere para las agencias mayoristas-minoristas un capital mínimo de 30.000.000 Ptas. (180.304 euros), para las mayoristas de 20.000.000(120.202) y para las minoristas de 10.000.000(60.101.). Además por otro lado el mismo precepto obliga a que en cualquier caso ese capital mínimo exigido se encuentre íntegramente desembolsado desde la constitución de la agencia. Es importante advertir que idénticas exigencias de capital mínimo y de desembolso íntegro pretendidas por el originario decreto de A.A.V.V. de la Comunidad de Madrid fueron rechazadas y cambiado el texto de su redacción por la importante sentencia del Tribunal Supremo de 29/04/1.997 que consideró que el régimen general mercantil de las leyes de S.A. y de S.R.L no puede resultar modificado por una disposición autonómica de rango jerárquico inferior. Aunque la opinión mayoritaria de la doctrina especializada confirme la opinión de la sentencia con argumentos semejantes a los ya vistos, en la forma jurídica considero (el Prof.), sin embargo, que la situación jurídica no resulta idéntica a la del supuesto anterior ya que en este caso la exigencia mínima de capital que requieren las dos leyes tiene por objeto evitar que éste descienda por debajo de la cifra indicada, por eso se habla de capital mínimo. Pero no parece que impida que la de las respectivas leyes reguladoras sobretodo si se tiene en cuenta que se admite por esas mismas leyes que por acuerdo de la Junta General(es decir de los socios) se aumente la cifra de capital de cualquier S.A. S.L. por encima de las exigencias legales.

• Constitución de una fianza o garantía: Como exigencia de todos los decretos autonómicos( art. 5° del de Asturias y el art. 5° del real Decreto estatal) las A.A.V.V. se encuentran obligadas a constituir y mantener una fianza, esta fianza puede revestir dos formas:

• Individual

• Colectiva.

Cuando la agencia constituye individualmente la fianza el importe habrá de ser de 30.00.000 (180.304 euros) para las agencias mayoristas- minoristas, de 20.000.000(120.202 euros) para las mayoristas, y para las minoristas de 10.000.000(60.101 euros)

La constitución colectiva de la fianza supone la inclusión de la A.A.V.V. en un fondo solidario de granita, el importe total del fondo corresponderá al 50% de la suma de las fianzas individuales que las A.A.V.V. habrían de constituir sin que en ningún caso el valor global del fondo pueda ser inferior a 400.000.000 (2.405.000 euros)

Las fianzas cubren la apertura por las A.A.V.V. de 6 establecimientos pudiendo abrir más previa autorización de la Administración correspondiente, pero cada establecimiento que exceda del número (6) la fianza individual deberá incrementarse en 2.000.000( 120.020 euros), y la colectiva en 1.00.000(2.010 euros)

La fianza garantiza el cumplimiento de las obligaciones que resulten de una resolución judicial firme o de una decisión dictada por la correspondiente comisión arbitral de A.A.V.V. que declaren la responsabilidad económica de la agencia (art. 16 a 21 del decreto asturiano y art. 2 de la Ley de Viajes Combinados)

En caso de ejecutarse la fianza, la A.A.V.V o la asociación que gestiones el fondo de garantía vendrán obligadas a reponerles en el plazo de 15 días hasta cubrir la totalidad inicial de la misma.

En caso de revocación, renuncia p baja de la licencia la fianza no podrá ser cancelada por la agencia hasta que transcurra un año desde que la resolución del correspondiente expediente sea firme.

3.2.3 REQUISITOS ESPECIALES DE CONSTITUCIÓN

1º se refiere a la acreditación de ciertas circunstancias que afectan a las personas del solicitante. Es necesario distinguir que el solicitante sea una persona física o jurídica. Si se trata de una persona física se exige con carácter general que establezca con claridad su filiación y su domicilio pero además los decretos de Baleares y de Galicia exigen expresamente que presente documentación o justificante de estar inscritos o haber solicitado su inscripción en el registro mercantil.

Para acreditar directamente su identificación debe presentar fotocopia compulsada del DNI o del pasaporte y del número del NIF

Sin embargo, la exigencia de estas dos disposiciones autonómicas es contraria a lo previsto en la legislación mercantil, ya que el artículo 19/1 del Código de Comercio considera que la inscripción de los empresarios individuales en el registro mercantil tendrá carácter potestativo. Se plantea nuevamente, por tanto, los conflictos de competencia y de jerarquía de normas, ya aludidos al hablar de la forma jurídica de las agencias de viaje. Si se trata de personas jurídicas, además de exigir lógicamente su plena identificación, la totalidad de las disposiciones autonómicas contienen una norma parecida por al que se requiere la presentación de copia legalizada de la escritura de constitución y de la inscripción de la sociedad en el registro mercantil. En este sentido se manifiesta el artículo 5º letra A del decreto asturiano. Como esta exigencia es conforme a los requisitos exigidos por el artículo 119 del Código de Comercio para la constitución de cualquier tipo de sociedad mercantil no presenta impedimento alguna y nada hay que objetar con respecto a alelo.

2º hace referencia al capital mínimo. De acuerdo con es régimen (el de las SA y las SL) para las SA se exige un capital mínimo de 60101€ desembolsado mínimamente al menos en una cuarta parte. Para las SRL de 3005€ íntegramente desembolsado. Sin embargo, buscando reforzar la garantía de su solvencia, los decretos autonómicos de Asturias (artículo 5º letra A) Baleares, Canarias, Cantabria, Cataluña, Región de Murcia y Navarra requieren para las agencias de viaje en general, sean anónimas o limitadas, unas cifras de capital muy superiores a los mínimos legales que alcanza para las agencias mayoristas-minoristas a 180304€ para las mayoristas a 120202€ y para las minoristas a 60101€, además se obliga a que en cualquier caso el capital mínimo requerido se encuentre desde la constitución de la agencia íntegramente desembolsado.

Es importante poner de relieve que idénticas exigencias de capital mínimo reforzado y de desembolso inicial íntegro, pretendidas en su redacción originaria por el decreto de la Comunidad de Madrid, fueron anuladas, obligando a dar una nueva redacción a la norma, por la importante y ya comentada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril 1997, que consideró el régimen general de las leyes de SA y de SL, como legislación mercantil, es competencia exclusiva del Estado, y por tanto, no puede resultar modificada por una disposición autonómica que además es de rango jerárquico inferior.

4º Constitución de una fianza o garantía. Igualmente la totalidad de los decretos autonómicos, en este sentido los artículos 5º letra E y 15 del decreto asturiano, obligan a las agencias de viaje a constituir y mantener una fianza que puede revestir dos formas: individual y colectiva

Cuando la agencia se constituye individualmente el importe habrá de ser de 180304€ para las agencias mayoristas-minoristas, de 120202€ para las agencias mayoristas, y de 60101€ para las agencias minoristas.

La constitución colectiva de la fianza supone la inclusión de las agencias de viaje en un fondo solidario de garantía. El importe total del fondo será igual al 50% de la suma de las fianzas individuales que las agencias de viaje habrían de constituir, sin que normalmente el valor global del fondo pueda ser inferior a 2405000€. Las fianzas cubren la apertura por la agencia de vieja de seis establecimiento pudiendo abrir más previa autorización de la administración turística correspondiente, pero por cada establecimiento que exceda del número expresado, las fianzas deberán incrementar por regla general en 12020 y 6010€ respectivamente, según sean individuales o colectivas.

Las fianzas garantizan el cumplimiento de las obligaciones que resultan de una resolución judicial firme o de una decisión dictada por la Comisión o Junta arbitral competente que declare la responsabilidad económica de la agencia, con confirma el artículo 12 de la Ley de Viajes Combinados. En caso de ejecutarse obligatoriamente en el plazo de 15 días hasta cubrir nuevamente la totalidad e la misma.

Hay que resaltar que en caso de revocación, renuncia, o baja de la licencia, las fianzas no podrán ser canceladas por las agencias hasta que transcurra un año desde que la resolución del expediente correspondiente sea firme.

TEMA 4

• CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

4.2 CONCEPTO Y CARACTERES

CONCEPTO:

El contrato de viaje combinado se puede definir como el acuerdo que vincula al consumido usuario con el organizador o el detallista sobre un determinado producto turístico vendido u ofrecido en venta a un precio global siempre que su duración sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia y suponga la combinación de al menos dos de los siguientes elementos: Transporte, alojamiento y otros servicios turísticos no accesorios de los anteriores.

Este concepto se encuentra basado en los siguientes principios fundamentales:

• El acuerdo de voluntades entre el consumidor o consumidores y el organizador o el detallista.

• La venta u oferta en venta de un determinado producto turístico.

• El sometimiento del contrato a la fijación de un precio global.

• Que el producto turístico contrato tenga una duración superior a las 24 horas o incluya una noche de estancia.

• Que el producto combine al menos dos re estos tres elementos. ( transporte, alojamiento u otros servicios no accesorios)

CARACTERES:

• Es un contrato típico porque tiene su regulación en una ley( L.C.V de 06/07/1.995)

• Es un contrato de adhesión ya que el organizador predispone el contenido del contrato al que después se adhiere el consumidor o usuario.

• Es un contrato bilateral porque en él intervienen dos partes aunque cada una de ellas suele estar integrada por una pluralidad de elementos ya que el V.C. es básicamente un viaje colectivo.

• Es oneroso puesto que cada parte aspira a obtener un beneficio equivalente a la prestación que ofrece.

• Es conmutativo ya que la obligación de las partes están establecidas desde la celebración del contrato.

• Es de tracto sucesivo porque tanto el contrato como el viaje tiene una duración determinada que será el tiempo que dure el segundo.

• Es un contrato de resultado porque el organizador se compromete a la efectiva realización del viaje mediante la prestación real de los servicios que lo integren.

4.2 CONCEPTO Y CARACTERES

Interpretando conjuntamente lo dispuesto en los distintos apartados del artículo 2º de la Ley de viajes combinados, se puede definir el contrato de viajes combinados, como el acuerdo que vincula al consumidor con el organizador y el detallista, sobre un determinado producto turístico vendido u ofrecido en venta por un precio global, siempre que su duración sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia y suponga la combinación de al menos dos de los siguientes elementos:

• transporte

• alojamiento

• otros servicios turísticos no accesorios de los anteriores, y que constituyan una parte significativa del acuerdo del contrato

Este concepto se encuentra basado en los siguientes principios fundamentales:

1º el acuerdo de voluntades entre el consumidor o los consumidores y el organizador y el detallista

2º la venta u oferta de venta de un determinado producto turístico

3º el sometimiento del contrato a la fijación de un precio global

4º el producto turístico contratado tendrá una duración superior a 24 horas o incluirá una noche de estancia

5º el producto deberá combinar al menos dos de estos tres elementos: transporte, alojamiento u otros servicios turísticos no accesorios y significativos

CARACTERES

1º es un contrato típico, porque tiene su regulación en una ley concreta, la de 6 de Julio 1995

2º es un contrato de adhesión, ya que el organizador predispone el contenido del contrato al que después se adhiere con su participación el consumidor o usuario

3º es bilateral porque en el contrato intervienen dos partes, una de ellas integrada normalmente por una pluralidad de personas ya que el viaje combinado es esencialmente un viaje colectivo de consumidores turísticos

4º es oneroso, puesto que cada parte aspira a obtener un beneficio equivalente a la prestación que ofrece

5º es conmutativo, ya que las obligaciones de las partes se encuentran establecidas desde la celebración del contrato

6º es detracto sucesivo porque tiene una duración determinada que se prolongará en el tiempo, lo mismo que dure el viaje

7º es un contrato de resultado, ya que el organizador se compromete a la efectiva organización del viaje mediante la prestación de los servicios que lo integran

• ELEMENTOS SUBJETIVOS Y PERSONALES DEL VC

4.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO

CLASIFICACIÓN:

Hay que distinguir entre elementos subjetivos o personales u elementos objetivos o reales.

• Elementos subjetivos o personales: Los sujetos que intervienen en un contrato de V.C. se encuentran definidos en el art. segundo de la ley debiendo diferenciarse entre los empresarios de viajes y los consumidores.

• Los empresarios de viajes: Dentro de los empresarios de viajes el art. 2.2 considera organizador a la persona física o jurídica que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende u ofrece en venta directamente o por medio de un detallista y el art. 2.3 califica como detallista a la persona física o jurídica que vende u ofrece a la venta el viaje combinado propuesto por un organizador. Por otra parte y conforme a la disposición adicional segunda de la Ley de Viajes Combinados los empresarios de viajes, es decir, el organizador y el detallista deben tener la consideración de A.A.V.V. de acuerdo con la normativa que las regula, es decir, el real decreto Estatal y los decretos autonómicos. Como se advirtió en el tema 3 esta circunstancia puede dar lugar a problemas de interpretación ya que esta clasificación del art. segundo de la L.C.V no coincide con la que proporciona los decretos reguladores de las A.A.V.V. que distinguen entre agencias mayoristas, mayoristas-minoristas y minoristas. Tratando de salvar la posibilidad de conflictos interpretativos se puede afirmar lo siguiente: Si el organizador vende el V.C. directamente a los consumidores puede adoptar la forma de agencia minorista o de mayorista- minorista, por el contrario si la venta la realiza a través de un detallista lo hará como agencia mayorista o mayorista- minorista. Por su parte la detallista puede adoptar tanto la forma de agencia minorista como la de mayorista- minorista. Esta exigencia de la L.C.V. de que tanto el organizador como le detallista tenga la consideración genérica de A.A.V.V. puede dar lugar a que frente a los consumidores se presenten como si su posición jurídica fuese la misma cuando realmente es muy distinta.

• Los consumidores: Pueden ocupar, según el art. 2.7, distintas posiciones contractuales. De acuerdo con el art. 2.4, contratante principal es la persona física o jurídica que compra o se obliga a comprar el V.C. Según el art. 2.5 beneficiario es la persona física o jurídica cuyo en cuyo nombre el contratante principal se compromete a comprar el V.C. En este caso el contratante principal actúa como representante directo en nombre del beneficiario. Conforme al art. 2.6 el cesionario es la persona física a la cual el contratante principal o un beneficiario cede el V.C. Todas estas personas son calificadas por el art. 2.7 como consumidores o usuarios por que cualquiera de ellas está legitimada para exigir al empresario turístico el cumplimiento de sus obligaciones.

4.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO

Distinguimos entre elementos: subjetivos o personales y objetivos o reales

Subjetivos o personales

Los sujetos que intervienen en un contrato de viajes combinados se encuentran definidos en el artículo 2º de la Ley, diferenciándose entre las agencias de viaje organizadoras y detallistas y los consumidores por otro.

LAS AGENCIAS DE VIAJE ORGANIZADORAS Y DETALLISTAS

La Ley en su artículo 2/2 considera como organizador a la persona física o jurídica que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende u ofrece en venta directamente o por medio de un detallista

Y en el artículo 2/3 califica como detallista a la persona física o jurídica que vende u ofrece en venta un viaje combinado propuesto por un organizador

Por su parte, la disposición adicional 2ª de la Ley de Viajes Combinados, establece que el organizador y el detallista deberán tener la consideración de agencias de viaje de acuerdo con la normativa administrativa que la regula. Organizador y detallista son agencias de viaje (en Asturias el decreto de 18 de Febrero 1988, aprueba la ordenación de las agencias de viaje)

Puede dar lugar a problemas de interpretación el hecho de que esta clasificación de la Ley de Viajes Combinados entre agencia organizadora y agencia detallista, no coincida con la que proporciona el decreto asturiano que diferencia en su artículo 3º entre agencias de viaje mayoristas, minorista y mayoristas-minoristas.

Tratando de salvar posibles conflictos de interpretación, se pueden aunar ambos criterios de clasificación y considerar que si el organizador vende el viaje directamente a los consumidores, puede adoptar la forma de agencias minoristas o mayoristas-minoristas

Por el contrario, si la venta la realiza a través de un detallista, lo hará con agencias mayoristas o mayoristas-minoristas.

Es interesante poner de relieve que esta exigencia de la disposición adicional 2ª de la Ley de Viajes Combinados de que tanto el organizador como el detallista tenga la consideración de agencias de viaje, puede dar lugar a que aparentemente se presente frente al consumidor como si su posición jurídica fura idéntica cuando en realidad es muy diferente, como dice el apartado referente al incumplimiento del contrato y la subsiguiente responsabilidad derivada del mismo

CONSUMIDORES

De acuerdo con la Ley de Viajes Combinados, el consumidor puede ocupar distintas posiciones contractuales, puesto que el artículo 2º/7 atribuye esta condición a cualquier persona en la que concurra la condición de contratante principal beneficiario o cesionario.

El artículo 2/4 califica como contratante principal a la persona física o jurídica que compra o se compromete a comprar el viaje combinado.

El artículo 2/5 considera que el beneficiario es la persona física en cuyo nombre el contratante principal se compromete a comprar el viaje combinado

Y el artículo 2/6 determina que cesionario es la persona física a la que el contratante principal o un beneficiario cede el viaje combinado

Por otra parte, hay que entender que en su condición de consumidor cualquiera de estas personas se encuentra legitimada para exigir del organizador, o en su caso del detallista, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

• OBLIGACION/ORDENACION/CARACTER DEL FOLLETO INFORMATIVO

4.4. FASE PRECONTRACTUAL

4.4.1. FOLLETOS INFORMATIVOS E INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA

En la fase previa al contrato la obligación principal del organizador o el detallista, es decir de la A.A.V.V. consiste en elaborar y poner a disposición de los consumidores un programa o folleto informativo.

Esta obligación no es contractual, ya que el contrato todavía no existe, si no que viene impuesto por el art. 3° de la L.C.V. con el fin d e dar cobertura legal a lo que es una práctica precontractual que habitual de las A.A.V.V.

Este programa o folleto informativo deberá contener una serie de menciones mínimas que se determinan en el art. 3.1 de la ley y que se puede agrupar con arreglo al siguiente esquema:

• Menciones relativa a la descripción del propio V.C.: Destinos y medios de transporte con alusión a sus características y clases, duración, itinerario y calendario de viaje, relación de los establecimientos de alojamiento con indicación de sus principales características y número de comidas que se vayan a servir.

• Menciones relativas al precio (global), que comprende: Precio del V.C. y coste aproximado de las excursiones, anticipos y pagos pendientes y condiciones de financiación.

• Menciones relativas al organizador del viaje, que son: Nombre y domicilio del organizador o de su representante legal en España.

• Menciones de especial interés para el consumidor, como: Información general sobre pasaportes, visados y formalidades sanitarias necesarias para el viaje y la estancia; número mínimo de inscripciones exigido para la realización del viaje y la estancia; fecha límite de información en caso de anulación; cláusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y demás condiciones del viaje; cualquier información adicional sobre las características del viaje.

La característica más importante del folleto informativo es sin duda la que se refiere a su eficacia jurídica, ya que la información contenida en él será vinculante para el organizador y el detallista del V.C. Y aún más, las informaciones e los folletos serán exigibles por los consumidores a las agencias aún cuando no figuren expresamente en el contrato definitivamente celebrado o en el documento comprobante del mismo ( art. 8.1. de la L.G.D.C.U).

No obstante el propio art. 4.3 de la ley prevé 2 excepciones a esta regla general de vinculación obligatoria del folleto que se refiere:

• A que los posibles cambios en la información hayan sido comunicados por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato y tal posibilidad se encuentre recogida de forma expresa en el folleto.

• A que se produzcan posteriormente modificaciones previo acuerdo por escrito entre las partes contratantes.

INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA

En esta fase precontractual el consumidor debe ser informado del contenido de las cláusulas contractuales, esta información complementaria deberá ser proporcionada de forma accesible tal y como exige el art. 10.1 letra A de la L.G.D.C.U. al que se remite el art.4.3 de la L.V.C.

4.4 FASE PRECONTRACTUAL

4.4.1 FOLLETOS INFORMATIVOS E INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA

En la fase previa al contrato, la obligación principal del detallista o en su caso del organizador, consiste en elaborar y poner a disposición de los consumidores, el programa o folleto informativo que contenga por escrito la oferta y una información clara y precisa sobre una serie de extremos del viaje combinado ofertado. Esta obligación que no es contractual ya que el contrato en esta fase todavía no existe, viene impuesta por el artículo 3º de la ley, con el fin de dar cobertura legal a lo que era una simple práctica habitual de las agencias de viaje. Este programa o folleto informativo, deberá contener por escrito, una serie de menciones mínimas contenidas en las letras A-J del apartado 1º del citado artículo 3º. Estas menciones se pueden agrupar de la siguiente forma:

• Menciones relativas a la descripción del propio viaje combinado. Están contenidas en las letras A, B, C, D y J

• Menciones referentes al precio global. Se contienen en la letra F

• Menciones relativas al organizador del viaje. Se recogen en la letra I

• Una serie de menciones de especial interés para el consumidor. Están referidas en las letras E, G y H

Pero, sin lugar a duda, la característica más importante de los folletos informativos se refiere a su eficacia jurídica ya que la información contenida en ellos, será vinculante para el organizador o el detallista del viaje combinado, según establece el artículo 3/2 de la ley. Y aún más, de acuerdo con el artículo 8/1 de la LGDCU estas informaciones de los folletos serán exigibles por los consumidores aun cuando no figuren expresamente en el contrato finalmente celebrado o en el documento comprobante del mismo.

No obstante, el propio artículo 3/2 de la ley, prevé dos excepciones a esta regla general de vinculación obligatoria del folleto, que se refieren:

1ª a que los posible cambios en la información del folleto hayan sido comunicados antes de la celebración del contrato y tal posibilidad e encuentra recogida en el folleto

2ª a que las modificaciones posteriores se produzcan previo acuerdo por escrito entre las partes contratantes

Con respecto a la información complementaria, únicamente resaltar, que en la fase precontractual, un consumidor debe ser informado del contenido de las cláusulas del futuro contrato de forma accesible y comprensible tal y como exige el artículo 10/1 letra A de la LGDCU al que se remite expresamente el artículo 4/3 de la LVC (Ley de Viajes Combinados)

• FORMA DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

• FASE CONTRACTUAL

4.5.1. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO

El art. 4 de la ley se refiere a la forma y al contenido del contrajo de V.C:

FORMA: Con respecto a la forma el art. 4.1 establece que el contrato V.C. deberá formularse por escrito, el problema principal que se plantea en esta materia es determinante; qué valor presenta la forma escrita, ya que si se trata de un contrato solemne la forma escrita se exigirá como requisito esencial y si falta producirá la ineficacia o la nulidad del contrato. Por el contrario si se trata de un contrato consensuado, es decir, que se perfecciona y produce efectos por el simple consentimiento de las partes, la forma escrita solo se exigirá a efectos de prueba sin que su falta suponga la anulación del contrato.

En este 2° sentido parece que debe interpretarse la exigencia del art. 4.1 de la L.C.V ya que por regla general las normas protectoras de los consumidores exigen la forma escrita con el único objeto de proporcionar un medio de prueba y a través de él una protección más eficaz al consumidor que interviene en el contrato.

4.5 FASE CONTRACTUAL

4.5.1 FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO

Tanto la forma como el contenido se encuentra recogidos en el artículo 4º de la LVC.

Con respecto a la forma, el artículo 4/1, en su encabezamiento, determina que el contrato de viajes combinados deberá formularse por escrito.

El principal problema que plantea esta exigencia es interpretar qué valor jurídico presenta la forma escrita con relación al contrato de viajes combinados, porque si se considera que se trata de un contrato solemne la forma escrita se requerirá como requisito esencial y su falta producirá la ineficacia o la nulidad del contrato. Por el contrario, si se estima que se trata de un contrato consensual, es decir, que produce efectos por el simple consentimiento de las partes, la forma escrita sólo se requerirá a efectos de prueba sin que su falta conlleve la nulidad del contrato.

La opinión mayoritaria de la doctrina, se inclina decididamente por este segundo sentido en la interpretación de la exigencia de forma del artículo 4/1 de la LVC, sobre la base fundamental de que en general las normas de defensa de los consumidores requieren la forma escrita en los contratos, con el único objeto de proporcionar un medio de prueba y a través de él una protección más eficaz al consumidor que interviene en los mismos.

• MODIFICACION Y EXTINCION DEL CV

4.6. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

MODIFICACIÓN

Entre las posibles modificaciones del contrato de V.C. hay que distinguir entre la modificación subjetiva y las modificaciones objetivas:

• Modificación subjetiva: Hace referencia a la cesión de la reserva. Bajo este epígrafe regula el art. 5° de la ley (L.C.V.) la transmisión del derecho a realizar el viaje efectuada por el consumidor a una tercera persona, en principio ajena, a l contrato. El precepto legal regula tanto los requisitos como los efectos de la cesión. Los requisitos son:

• El cedente ha de ser titular de la posición contractual cedida, como posibles cedentes la ley menciona expresamente al contratante principal y al beneficiario aunque parece que nada impide que cualquier cesionario pueda volver a ceder su reserva siempre que se cumplan las exigencias legales.

• El cesionario debe reunir todas las condiciones exigidas para la realización del viaje por el contrato o en su caso por le programa o folleto informativo.

• LA cesión deberá ser comunicada por escrito al detallista o en su caso al organizador con una antelación mínima de 15 días a la fecha de inicio del viaje, salvo que se hubiera pactado en el contrato un plazo menor.

• Por disposición legal la cesión de la reserva tendrá siempre carácter gratuito. Como efectos de la cesión establece la ley la responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario por el pago del precio y los gastos adicionales causados por la cesión. Ahora bien, dado el carácter gratuito de ésta el cedente no estará obligado a responder frente al cesionario de la solvencia de la agencia ni de la validez de su crédito.

• Modificaciones objetivas: Entre las modificaciones objetivas la L.C.V. hace referencia por una parte a la revisión de precios y por otra a la modificación de alguna prestación del contrato:

• Revisión de precios: viene regulada en el art. 7° de la L.C.V. que establece el principio general de que los precios fijados en el contrato no podrán ser revisados, sin embargo como excepción, podrán ser objeto de revisión tanto al alaza como a la baja siempre que tal posibilidad se recoja expresamente en el contrato y se establezcan las modalidades de cálculo. No obstante esta revisión excepcional de precios presenta 2 importantes limitaciones legales:

• La primera afecta a su contenido ya que la revisión solo podrá tener lugar para incorporar las variaciones de precio de los transportes incluido el coste del carburante, las tasas e impuestos relativos a determinados servicios y los tipos de cambios aplicables al viaje organizado.

• La segunda se refiere al tiempo en que ha de efectuar a la revisión ya que será nula cuando la realización al alza en los 20 días anteriores a la fecha de salida dl viaje

• Modificación de alguna prestación del contrato: Resulta indudable que en el periodo que media entre la formalización y el inicio efectivo del V.C. sobretodo cuando se trata de viajes al extranjero y de larga duración pueden surgir determinadas circunstancias que obliguen al organizador a introducir cambios en alguno de los servicios o prestaciones que integran el viaje. El art. 8° de la ley permite esos cambios siempre que se den las dos circunstancias siguientes:

• Que las modificaciones no sean debidas a la simple voluntariedad o arbitrariedad del organizador si no que existan causas justificadas que obliguen a éste a realizarlas.

• Que la modificación afecte de manera significativa a algún elemento esencial del contrato, es decir, alojamiento, transporte u otros servicios no complementarios.

Hay que entender que la modificación será significativa cuando de haber estado introducido de antemano el consumidor no hubiera contratado el viaje. Si se dan las dos circunstancias señaladas en primer lugar el organizador deberá comunicar la modificación a los consumidores afectados, la ley no establece requisito alguno de forma para la comunicación pero sí exige que lleve a cabo de manera inmediata y de acuerdo con la normativa del art. 10 de la L.G.D.C.U ha de ser clara y comprensible En Segundo lugar una vez comunicado el cambio agencia y consumidor pueden llegar a un acuerdo para solucionar la nueva situación a que quede sometido el viaje. En tercer lugar si no se consigue un acuerdo el consumidor dispone de un plazo mínimo de 3 días a contar desde la fecha de notificación de la modificación del contrato asumiendo las variaciones introducidas y repercusión en el precio inicialmente acordado. La ley entiende que si el consumidor no comunica a la agencia su decisión en el plazo indicado de 3 días opta por la resolución.

En cuarto lugar si como sucede en la práctica se trata de un viaje colectivo o en grupo, y los consumidores conforme la modificación no cubran el número mínimo de inscripciones necesarias para la realización del viaje podrá la agencia cancelarlo sin indemnización alguna ( art. 4° letra F de la L.V.C.)

EXTINCIÓN DEL CONTRATO:

Las causas de extinción del V.C. antes de su ejecución vienen recogidas por el art. 4° de la L.V.C. y son las 4 siguientes:

• Resolución por el consumidor: al no aceptar una modificación significativa del contrato:

Si el consumidor ante una modificación significativa introducida por el organizador en el contrato opta por resolverlo sin penalización alguna tendrá derecho ( art. 9.1) al reembolso de todas las cantidades pagadas o ala realización de otro V.C. siempre que el organizador o el detallista pueda proponérselo. Si opta por el reembolso o no más posibilidad que esto comprenderá todas las cantidades pagadas incluido el importe anticipado del precio y deberá realizarse en el plazo más breve posible. Si se opta por la realización de otro V.C.: 1° Este habrá de ser de calidad equivalente o superior al contrato resuelto. 2° si fuera de calidad inferior el consumidor podrá rechazarlo y exigir otro que cumpla los requisitos legales, pero si lo acepta la agencia deberá rembolsar la diferencia de precio.3° Si fuera de calidad superior el consumidor no deberá pagar suplemento de precio alguno.

Sea cual fuere la opción del consumidor, el organizador o el detallista quedarán obligados al pago de una indemnización que será la que corresponda por incumplimiento de contrato cuya cuantía mínima fija el art. 9.2 en los siguientes términos.

• El 5% del precio total del viaje contratado si el incumplimiento se produce entre los dos meses y los 15 días anteriores a la fecha prevista para la realización del viaje.

• El 0% si se produce entre los 15 días y los 3 días anteriores.

• El 25% si tiene lugar dentro de las 48 horas precedentes a la fecha del viaje.

El art. 9.3 establece los supuestos en que no existirá obligación de indemnización, que son:

• Cuando la cancelación del V.C. sea porque el número de inscritos resulte inferior al exigido y así se comunique por escrito al consumidor dentro del plazo fijado en el contrato.

• Salvo en los supuestos de excesos de reservas, cuando la cancelación se deba a motivos de fuerza mayor, cuando concurran circunstancias anormales e imprevisibles, que aún actuando con la diligencia debida, resulten inevitables.

• Desistimiento por parte del consumidor:

De acuerdo con el art. 9.4 de la ley el consumidor tiene como facultad excepcional el poder en todo momento de desistir del viaje solicitado o contratado ya sea porque existan circunstancias que le impidan realizarlo o simplemente porque no le convenga.

Las consecuencias jurídicas de este desistimiento son 2:

• El consumidor tiene derecho a la devolución de las cantidades abonadas incluido el depósito previo.

• Salvo que el desistimiento sea debido a fuerza mayor, el consumidor tendrá que pagar al organizador o al detallista las siguientes indemnizaciones: los gastos de gestión, es decir, los gastos de anulación que se establecerán con arreglo a lo pactado entre las partes, y una penalización consistente en el 5% del importa total del viaje si el desistimiento se produce con más de 10 días y menos de 15 días de antelación a la fecha de comienzo del viaje. El 15% si se produce entre 3 y 10 días y el 25% si tiene lugar dentro de las 48 horas anteriores a la salida del viaje.

El propio art. 9.4 prevé un supuesto de desistimiento presunto que se producirá de no presentarse el consumidor ala salida del viaje. En este caso las consecuencias son especialmente graves ya que al no haber notificado en momento alguno a la agencia el desistimiento deberá el consumidor abonar el importe total del viaje incluidas las cantidades pendientes salvo acuerdo de las partes en otro sentido.

• Cancelación del viaje:

El art. 9.1 concede a la agencia organizadora la facultad de cancelar el V.C. contratado antes de la fecha de salida. Los efectos de esta cancelación serán los mismos que los que producen la resolución del contrato cuando el consumidor acepta una modificación significativa del mismo ( art. 8.2 y 9.2 de la L.V.C)

• No confirmación al consumidor de su reserva por parte del organizador:

Esta causa se producirá cuando el consumidor suscriba el V.C. efectuando su reserva y no hubiese obtenido la oportuna confirmación de la misma por parte del organizador en el plazo estipulado del contrato ( art. 9.1 de la L.V.C.)

En este caso la ley concede al consumidor el mismo derecho que en el supuesto de cancelación del viaje por el organizador o de cuando opta por resolver el contrato ante una modificación significativa del mismo.

4.6 MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

MODIFICACIÓN

A su vez, dentro de las modificaciones del contrato hay que distinguir entre subjetivas y objetivas

Subjetivas:

Hace referencia a la cesión de la reserva, bajo el epígrafe Cesión de la Reserva el artículo 5º de la ley regula la transmisión del derecho a realizar el viaje efectuada por el consumidor a una tercer persona en principio ajena al contrato. A efectos de su regulación, el artículo 5º prevé tanto los requisitos como los efectos de la cesión.

• Requisitos:

1º el cedente a de ser el titular de la posición contractual cedida. En principio como posibles cedentes, la ley menciona expresamente al contratante principal y al beneficiario, aunque parece que nada impide que cumpliendo las exigencias legales, también cualquier cesionario pueda volver a ceder su reserva

2º el cesionario debe reunir todas las condiciones exigidas para la realización del viaje por el contrato o, en su caso, por el programa o folleto informativo

3º la cesión deberá ser comunicado por escrito al detallista o, en su caso, la organizador, con una antelación mínima de 15 días a la fecha de inicio del viaje, salvo que se hubiera pactado un plazo menor en el contrato

4º por imperativo legal, la cesión de la reserva tendrá siempre carácter gratuito. Como efecto de la cesión, la ley establece la responsabilidad solidaria del cedente y el cesionario por el pago del precio y los gastos adicionales causados por la cesión.

Ahora bien, dado el carácter esencialmente gratuito de la cesión, se debe entender que el cedente no estará obligado a responder frente al cesionario de la solvencia de la agencia de viaje, ni de la validez del crédito cedido.

Objetivas:

La ley prevé dos: revisión de precios y modificación de algún elemento esencial del contrato

• Revisión de precios

Se encuentra regulada en el artículo 7º de la LVC que determina como principio general, que los precios establecidos en el contrato no podrán ser revisados. Sin embargo, como excepción se prevé que podrán ser objeto de revisión, tanto al alza como a la baja, siempre que tal posibilidad se recoja expresamente en el contrato y se establezcan con precisión las modalidades de su cálculo

No obstante, esta revisión excepcional de precios presenta dos importantes limitaciones legales:

1ª afecta a su finalidad y contenido, ya que sólo podrá efectuarse para incorporar las variaciones de precios de los transportes incluidos, el coste de carburante, las tasas e impuestos relativos a determinados servicios y los tipos de cambio aplicados al viaje combinado

2ª se refiere al tiempo en que ha de efectuarse, ya que será nula la revisión realizada al alza en los 20 días inmediatamente anteriores a la fecha de salida del viaje.

• Revisión de algún elemento esencial del contrato

Resulta indudable que en el periodo de tiempo que media entre la formalización del contrato y el inicio efectivo del viaje combinado, pueden surgir determinadas circunstancias que obliguen al organizador a introducir cambios en alguno de los servicios o prestaciones que integran el contrato. El artículo 8º de la ley, permite con carácter general esos cambios siempre que se den dos circunstancias:

1ª que las modificaciones no sean debidas a la simple voluntad o arbitrariedad del organizador, sino que existan causas justificadas que le obliguen a realizarlas.

2ª que la modificación afecte de manera significativa a algún elemento esencial del contrato. A estos efectos hay que entender, por un parte, que la modificación será significativa cuando de haber figurado inicialmente, el consumidor no hubiera contratado el viaje, y por otra parte, que los elementos esenciales del contrato hacen referencia al alojamiento, el transporte y a otros servicios configuradores del viaje.

Si se dan las dos circunstancias señaladas, el organizador deberá comunicar la modificación a los consumidores afectados. La ley no establece requisito alguno de forma para efectuar la comunicación, pero sí exige que se lleve a cabo de manera inmediata, debiendo además ser clara y comprensible en atención a lo dispuesto en el artículo 10º de la LGDCU

Si las partes no convienen otra cosa, el consumidor en el plazo de 3 días a contar desde la notificación de la modificación, podrá optar entre resolver el contrato sin penalización alguna o aceptar la modificación del contrato asumiendo las variaciones introducidas y su repercusión en el precio inicialmente acordado

La ley entiende que si el consumidor no notifica su decisión en el término indicado de tres días, se entenderá que opta por la resolución.

Por último, si como suele suceder en la práctica se trata de un viaje en grupo y los consumidores conformes con la modificación no cubriese el número de inscripciones necesarias para la realización del viaje, podrá la agencia cancelarlo sin indemnización alguna, comunicándolo por escrito en los términos establecidos en los artículos 4/1 letra F y 9/3 letra A de la ley.

EXTINCIÓN

Las causas de extinción del viaje combinado antes de su ejecución vienen recogidas en el artículo 9º de la ley y son las 4 siguientes:

1ª la resolución por el consumidor al no aceptar una modificación significativa del contrato. Si el consumidor ante una modificativa del organizador en el contrato, opta por resolverlo sin penalización alguna, tendrá derecho, según el artículo 9/1 al reembolso de todas las cantidades pagadas o a la realización de otro viaje combinado.

Siempre que el organizador o detallista pueda proponérselo, si se opta por el reembolso o no hay más posibilidad que el mismo, comprenderá todas las cantidades pagadas, incluido el importe anticipado del precio y deberá realizarse en el plazo más breve posible. Si se opta por la realización de otro viaje combinado, este habrá de ser de calidad equivalente o superior a la del contrato resuelto. Si fuera de calidad inferior el consumidor podrá rechazarlo y exigir otro que cumpla los requisitos legales, pero si lo acepta, la agencia deberá rembolsar la diferencia de precio. Si fuera de calidad superior, el consumidor no deberá pagar suplemento de precio alguno

Sea cual sea la opción del consumidor, el organizador y el detallista quedarán obligados al pago de una indemnización que será la que corresponda por incumplimiento de contrato y cuya cuantía mínima se fija en el artículo 9/2 de la ley en los siguiente términos:

• el 5% del precio total del viaje contratado si el incumplimiento se produce entre los dos meses y los 15 días anteriores a la fecha prevista de realización del viaje

• el 10% si se producen entren los 15 y los 3 días anteriores

• el 25% si tiene lugar dentro de las 48 horas precedentes a la fecha del viaje

2ª la cancelación del viaje por el organizador. El artículo 9/1 concede a la agencia organizadora, la facultad de cancelar el viaje combinado contratado antes de la fecha de salida. Los efectos de esta cancelación serán los mismos que los que produce la resolución del contrato cuando el consumidor no acepta una modificación significativa del mismo. Ahora bien, respecto a las indemnizaciones, el artículo 9/3 establece dos supuestos en los que existirá obligación de indemnizar y que son:

1º cuando la cancelación del viaje combinado se deba a que el número de inscritos en el mismo resulte inferior al exigido y así se comunique por escrito al consumidor dentro del plazo fijado en el contrato

2º cuando, salvo en los supuestos de overbooking o exceso de reservas, la cancelación se deba a motivos de fuerza mayor, es decir, cuando concurran circunstancias anormales e imprevisibles que resultasen inevitables, aun actuando con la dirigencia debida.

3ª la no-confirmación al consumidor de su reserva por parte del organizador. Esta causa de extinción se producirá lógicamente, cuando el consumidor suscriba el viaje combinado efectuando su reserva y no hubiese obtenido la oportuna confirmación de la misma por parte del organizador en el plazo estipulado en el contrato, artículo 9/1 de la LVC. En este caso, la ley concede al consumidor el mismo derecho que en el supuesto de extinción por cancelación del viaje por el organizador o cuando el consumidor opte por resolver el contrato ante una modificación significativa del mismo.

4ª el desistimiento por parte del consumidor. De acuerdo con el artículo 9/4 de la LVC, el consumidor tiene como facultad excepcional en todo momento, desistir del viaje solicitado o contratado, ya sea por que existan circunstancias que le impiden realizarlo o simplemente porque no le convenga.

Las consecuencias jurídicas de este desistimiento son dos:

1ª el consumidor tiene derecho a la devolución de las cantidades abonadas incluido el depósito previo

2ª salvo que el desistimiento sea debido a fuerza mayor, el consumidor tendrá que pagar al organizador o al detallista las siguientes indemnizaciones:

• gastos de gestión

• gastos de anulación si los hubiera

• penalización consistente en un 5% del importe total del viaje si el desistimiento se produce con más de 10 y menos de 15 días de antelación a la fechad e comienzo del viaje. El 15% si se produce entre 3-10 días y el 25% si tiene lugar dentro de las 48 horas anteriores a la salida.

El propio artículo 9/4 prevé un supuesto de desistimiento presente, que se producirá de no presentarse el consumidor a la salida del viaje. En este caso, las consecuencias son especialmente graves, ya que al no haber notificado en momento alguno el consumidor al organizador o al detallista el desistimiento, deberá abonar el importe total del viaje incluidas las cantidades pendientes salvo acuerdo de las partes en otro sentido.

• RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR Y DETALLISTA

• Responsabilidad de las A.A.V.V.:

Con respecto a la responsabilidad de las A.A.V.V. por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato conviene hacer las siguientes consideraciones generales:

1° De un análisis del conjunto de lo dispuesto en el art. 11 se deduce que la L.V.C. presenta una responsabilidad de carácter civil contractual y fundamentalmente indemnizatorio.

2° se trata de una responsabilidad ya que el art. 11

1 exige que aunque por regla general las agencias no presten personalmente los servicios que componen el V.C. ( transporte, alojamiento y restauración) si no que lo hagan a través de terceras empresas especializadas, sin embargo, responden directamente de los mismos ( art. 11.2). Además la ley declara por una parte expresamente nulas las cláusulas contractuales que exoneren de responsabilidad a las A.A.V.V. traspasándola a las empresas que efectivamente ofrecen los servicios cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso origina la responsabilidad (11.4) y por otra parte admitiendo como única limitación válida a esta responsabilidad objetiva la prevista en los convenios internacionales ( 11.3).

3° No es una responsabilidad absoluta ya que el Art. 11.2 determina que la agencia no será responsable frente al consumidor cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

• Que los defectos observados en la ejecución del contrato que sean imputable al consumidor.

• Que los defectos sean responsabilidad de un 3° ajeno a las prestaciones del contrato.

• Que resulten imprevisibles o insuperables para la agencia pese haber actuando con la diligencia debida.

• Que se deban a causas de fuerza mayor, es decir, que aún contando con una actuación diligente sus consecuencias sean inevitables.

4° La responsabilidad será solidaria solo en el supuesto de que concurran conjuntamente en el contrato varios organizadores o varios detallistas, cualquiera que sea su clase, y las relaciones que existan entre ellos( 11.1 de la L.V.C.)

5° las A.A.V.V. deben tener garantizada su responsabilidad contractual mediante la constitución y el mantenimiento de una fianza (garantía) en los términos que determine la administración turística competente ( art. 12 de la L.V.C.)

6° Las acciones judiciales que el consumidor pude ejercitar pero exigir la responsabilidad de las agencias tienen un plazo de prescripción de dos años (art. 13)

Sobre la base de estas consideraciones generales y entrando en el problema de la atribución concreta de la responsabilidad hay que resaltar que en la comercialización de un V.C. pueden intervenir dos A.A.V.V. una como organizadora y otra como detallista.

A este respecto la Directiva del Consejo Europeo de 13/06/1.990 sobre viajes vacaciones y circuitos combinados, establece en su art. 5.1 los estados miembros determinarán quién: si organizador o detallista deberá responder ante el consumidor por la buena ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de V.C.

La L.V.C. incorporó al Derecho español esta directiva europea de 1.990 lleva a cabo esa determinación disponiendo en su art. 11 que los organizadores y detallistas de V.C. responderán frente al consumidor del correcto cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del V.C.

El problema queda, por tanto, centrado en determinar cómo se debe establecer en la práctica esa distribución de responsabilidad entre el organizador y el detallista en función de sus respectivas obligaciones contractuales de acuerdo con su ámbito de gestión en el contrato.

Con arreglo al texto y al espíritu del la L.V.C. y aún cuando las sentencias de las audiencias sean contradictorias la opinión mayoritaria de la doctrina considera que el organizador como persona física o jurídica que proyecta y dispone el V.C. y que lo vende por sí mismo o por medio de un detallista resulta siempre la contraparte contractual del consumidor y por tanto deberá responde facilitar una información veraz e informar al consumidor de cualquier modificación que le notifique el organizador antes de la salida del viaje.

R de la correcta ejecución de todas las prestaciones del contrato.

Por el contrario con respecto al detallista la ley, aún sin identificarlo, lo acerca en su ámbito de gestión a la posición de un intermediario con un límite de actuación bastante concreto ya que cumple con facilitar un V.C. que se satisfaga las demandas del cliente y por tanto su responsabilidad frente al consumidor queda restringida a esta función que comprende la elección del organizador, la entrega adecuada de la documentación correspondiente, una información veraz e informar al consumidor de cualquier modificación que le notifique el organizador antes de la salida del viaje.

Con arreglo a este razonamiento el detallista solo podría asumir la responsabilidad propia de la agencia organizadora en dos supuestos:

1°. Cuando no se pueda identificar claramente al organizador: Es muy difícil que se produzca en la práctica esta circunstancia, supuesto que los art. 3.1 y 4.1 letras i exigen que la agencia organizadora aparezca consignada tanto en el programa o folleto informativo como en el contenido del propio contrato.

2°. Cuando el detallista hubiera alterado unilateralmente las condiciones del viaje proyectado por el organizador: En este caso la responsabilidad de atribuye al detallista por ocupar un ámbito de gestión que legalmente no le corresponde y actuar indebidamente como organizador.

En resumen según la opinión mayoritaria y salvo en los dos supuestos excepcionales señalados la agencia organizadora resulta siempre la parte contratante que se opone contractualmente al consumidor y en consecuencia deberá responder de la ejecución del V.C. en las condiciones pactadas.

Con respecto a la responsabilidad de las agencias de viaje por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato, conviene hacer las siguientes consideraciones generales:

1ª de un análisis conjunto de lo dispuesto en el artículo 11 de la LVC, se deduce que la responsabilidad que regula tiene carácter civil y es contractual y fundamentalmente indemnizatoria.

2ª se trata de una responsabilidad objetiva, en la que se desliga responsabilidad y culpabilidad, ya que el artículo 11/1 exige que, aunque por regla general, las agencias organizadoras y detallistas no presten personalmente los servicios que componen el viaje combinado, sino que lo hacen a través de terceras empresas especializadas en transporte, alojamiento o restauración. Sin embargo, deben responder directamente frente al consumidor, por la no-ejecución o la ejecución deficiente de los mismos, artículo 11/2, que además declara, por un parte, expresamente nulas las cláusulas contractuales que exoneren de responsabilidad a las agencias organizadoras y detallistas, traspasándola a las empresas que efectivamente ofrezcan los servicios cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso da lugar a la responsabilidad, artículo 11/4

Y por otra parte, admite como única limitación válida a esta responsabilidad objetiva, la prevista en los convenios internacionales, artículo 11/3

3ª no es una responsabilidad absoluta, ya que el artículo 11/2 determina que la agencia no será responsable frente al consumidor, cuando concluya alguna de las circunstancias siguientes:

• que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor

• que los defectos sean responsabilidad de un tercero ajeno a las prestaciones del contrato

• que resulten imprevisibles o insuperables para las agencias, pesa a haber actuado con la diligencia debida.

• Que se deban a causas de fuerza mayor, es decir, que sus consecuencias resulten inevitables aun contando con una actuación diligente

4ª la responsabilidad será solidaria en el supuesto de que concurran conjuntamente en el contrato varios organizadores o varios detallistas, cualquiera que sea su clase o las relaciones que medien entre ellos, artículo 11/1

5ª las agencias deben tener garantizada su responsabilidad contractual mediante la constitución y el mantenimiento de una fianza, en los términos que determine la administración turísticas competente, de acuerdo con las condiciones generales establecidas en el artículo 12 de la ley

6ª las acciones judiciales que el consumidor puede ejercitar para exigir la responsabilidad de las agencias, tienen un plazo de preinscripción de dos años, artículo 13

Sobre la base de estas consideraciones generales, vamos a centrar el problema de la atribución concreta de la responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato. Para ello, hay que partir del hecho, ya conocido, y muy frecuente en la práctica de que en la comercialización del viaje combinado intervengan dos agencias de vieja: una como organizador y otra como detallista.

A este respecto, la directiva del Consejo Europeo de 13 de Junio 1990, sobre viajes, vacaciones, y circuitos combinados, establece en su artículo 5/1, que los estados determinarán quien, si el organizador o el detallista, deberá responder ante el consumidor por la buena ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de viaje combinado.

La LVC incorpora al derecho español esta directiva europea y por tanto, lleva a cabo esa determinación de la responsabilidad, disponiendo con carácter general en su artículo 11/1 que los organizadores y los detallistas del viaje combinado, responderán frente al consumidor del correcto cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito de gestión del viaje combinado.

Por tanto, el problema se centra, en determinar cómo establecer en la práctica esta Adistribución de responsabilidad entre el organizador y el detallista atendiendo a sus respectivas obligaciones contractuales y a su ámbito de gestión en el contrato.

Con arreglo al texto y al espíritu de la LVC, y aun cuando las sentencias de las audiencias provinciales resulten contradictorias, la opinión mayoritaria de la doctrina considera que el organizador, como persona física o jurídica que proyecta y dispone el viaje combinado y que lo vende por sí mismo o a través de un detallista, resulta siempre la contraparte contractual del consumidor, y por lo tanto, deberá responder de la correcta ejecución de todas las prestaciones que conforman el contrato.

Por el contrario, con respecto al detallista, la ley aun sin identificarlo, lo aproxima en su ámbito de gestión a la posición de un intermediario con un ámbito de actuación bastante concreto, ya que se limita a proporcionar un viaje combinado que satisfaga las demandas del consumidor y, por tanto, su responsabilidad queda restringida al cumplimiento de esta función, facilitando un viaje satisfactorio con la elección del organizador, con una entrega adecuada de la documentación correspondiente, con facilitar al consumidor una información veraz o verdadera y con tener al consumidor localizable para poder comunicarle cualquier modificación que el organizador le notifique antes de la salida del vieja.

Con arreglo a este razonamiento, el detallista únicamente podría asumir, la responsabilidad propia de la agencia organizadora en dos supuestos:

1º cuando no se pudiera identificar al organizador. Este supuesto resulta muy infrecuente en la práctica, supuesto que el organizador aparece designado e identificado, tanto en el programa o folleto informativo como en el propio contrato, artículo 3/1 y 4/1 letras I respectivamente.

2º cuando el detallista hubiera alterado unilateralmente las condiciones del viaje proyectado por el organizador. En realidad, en este caso, la responsabilidad se atribuye al detallista, por ocupar un ámbito de gestión en el contrato que legalmente no le corresponde, pero que debe asumir, ya que al alterar por su cuenta las condiciones del contrato, ha actuado indebidamente como organizador.

Pese a la claridad del planteamiento de la LVC, artículo 11/1, que por un lado limita la responsabilidad al ámbito respectivo de gestión y por otro, restringe la solidaridad exclusivamente a la existencia de varios organizadores o varios detallistas, un grupo minoritario de autores, continua defendiendo la responsabilidad solidaria general entre el organizador y el detallista sobre la base de que con ella, se defienden mejor los intereses de los consumidores. Esta postura, sin embargo, por los razonamientos apuntados, no resulta defendible.

TEMA 5

• FORMA Y CONTENIDO DEL TRASPORTE DE PERSONAS

5.4. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS

FORMA:

El transporte de personas, cualquiera que sea el medio utilizado, es en los términos del art. 1.254 del C. Civil un contrato consensual, es decir, que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. Además está regido por el principio de libertad de forma, aunque para facilitar su prueba suele formalizarse por escrito a través de un contrato tipo o de adhesión y mediante la expedición de un billete que funcione como título de legitimización para exigir la prestación del transporte (art. 24 de la L.O.T.T.)

La normativa aplicable a cada modalidad de transporte regula el contenido de sus respectivos billetes, debiendo ajustarse también a esta normativa los llamados billetes electrónicos que comienzan a implantarse en los distintos sectores del transporte en sustitución del tradicional billete impreso en papel.

FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO:

En el caso del transporte aéreo el art. 92 de la L.N.A. exige la inclusión en el billete de las siguientes menciones:

• Lugar y fecha de emisión.

• Nombre y dirección del transportista, lo que supone la incorporación del código identificativo de la compañía aérea contratante.

• Punto de salida y de destino.

• Nombre del pasajero. Según el art. 93 de la L.N.A. el billete de transporte aéreo es un documento nominativo e intransferible que únicamente podrá ser utilizado por el viaje para el que fue expedido y en el lugar del avión que señale.

• Clase y precio del transporte,

• Fecha y hora del viaje.

• Indicación sumaria (breve) de la vía a seguir( itinerario)y de las escalas previstas.

FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO MARÍTIMO.

En el transporte marítimo el billete de pasaje funciona como le título de legitimización del pasajero emitido por la compañía naviera o transportista y que recoge normalmente las condiciones del contrato. Este billete puede ser nominativo o no, pero si lo fuese su transmisión exige el consentimiento del capitán o del consignatario( art. 695 del c. de Comercio)

FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE

Por último en el transporte terrestre el art. 24 de la L.O.T.T. obliga a la expedición de un billete que concibe como documentos probatorios y como título de legitimización para reclamar el cumplimiento del contrato. Por su parte el art. 352 del C. de Comercio admite la posibilidad de emitir 2 billetes diferenciados, uno para el viajero, billete propiamente dicho, y otro para el del transportista

CONTENIDO

OBLIGACIONES DEL TRANSPORTISTA O PORTEADOR.

La obligación principal del transportista consiste en trasladas al pasajero hasta el punto de destino en las mismas condiciones en que encontrara en el punto de salida. Por esta razón el porteador será responsable de los daños y perjuicios que puede sufrir el viajero como consecuencia del transporte, salvo supuestos de caso fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva del viajero. (Doctrina general sobre responsabilidad del art. 1.092, 1.093, 1.111, 1.105, 1.601, 1.602, 1.902 y 1.903 del C. Civil.) También deberá, el transportista, proporcionar a los viajeros la manutención adecuada sin coste algún, ya que, salvo pacto en contrario, se presupone que esta prestación está incluida en el precio del contrato.

Igualmente el transportista está obligado a trasladar el equipaje de los viajeros. El concepto de equipaje comprende todos los objetos destinados exclusivamente al uso personal del viajero por tanto se excluirán los que por su cantidad o volumen permitan suponer que no se destinan al uso personal si no al tráfico comercial.

Usualmente se distingue entre equipaje de mano o no facturado, que lleva consigo el viajero y que por razones de seguridad tiene unas limitaciones máximas de peso y tamaño, y equipaje facturado o que se entrega y de cuya custodia se hace cargo el transportista y que también presenta restricciones en cuanto a los objetos que lo componen que serán cuantificados y facturados en presencia del viajero que vendrá obligado a abonar una cantidad adicional por sobrepeso.

OBLIGACIONES DEL VIAJERO O PASAJERO:

La principal obligación es pagar el precio del transporte en el momento y en la forma prevista en el contrato, normalmente a la entrega del billete. Además tiene el deber de facilitar la realización del contrato presentándose en el punto de salida en la fecha, lugar y hora fijados en el billete o en su caso con tiempo suficiente para efectuar los trámites necesarios.

Este deber presenta una importancia especial en el transporte aéreo, ya que el pasajero debe presentarse con un plazo necesario de antelación con el fin de confirmar su reserva de vuelo, obtener la tarjeta de embarque y facturar el equipaje.

5.4 FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE Y RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

El transporte de personas, cualesquiera que sea el medio utilizado, es en los términos del artículo 1254 del Código Civil, un contrato consensual, es decir, que queda perfeccionado desde el momento en que las partes prestan su consentimiento, y en consecuencia, se encuentra regida por el principio de libertad de forma.

Sin embargo, es lo cierto, que para facilitar su prueba, el contrato suele formalizarse por escrito, a través de contrato tipo o de adhesión, y mediante la expedición de un billete que funciona como título de legitimación para exigir la prestación del contrato, artículo 24 de la LOTT.

La normativa aplicable a cada modalidad de transporte regula el contenido de sus respectivo billetes, debiendo ajustarse también a esta normativa, los llamados billetes electrónico que tienen ya una gran implantación en los distintos sectores del transporte, con el fin de sustituir al tradicional billete impreso en papel.

Hay que analizar, por tanto, el contenido y función del billete en las diferentes modalidades de transporte

• Billetes en el transporte aéreo: el artículo 92 de la LNA exige la inclusión en el billete, de las siguientes menciones:

1º lugar y fecha de emisión

2º nombre y dirección del transportista, también incorpora el código identificativo de la compañía aérea contratada (CIF)

3º Punto de salida y de destino

4º nombre del pasajero, el artículo 93 de la LNA exige que el billete se extienda como documento nominativo, intransferible y que únicamente podrá ser utilizado para el viaje para el que fue expedido y en el lugar del avión que señale

5º clase y precio del transporte

6º fecha y hora del viaje

7º indicación sumaria de la vía a seguir y de las escalas previstas (itinerario)

• Billetes en el transporte marítimo: el billete del contrato de pasaje, funciona como el título de legitimación del pasajero emitido por la compañía naviera, en el que se recogen normalmente las condiciones del contrato. Este billete puede ser nominativo o no (al portador), pero si lo fuese, su transmisión exige el consentimiento del capitán o del consignatario, artículo 695 del Código de Comercio.

En el transporte terrestre, el artículo 24 de la ley de ordenación de los transportes terrestres obliga a la expedición de un billete, un documento probatorio y un título de legitimación para reclamar el contenido del contrato. Por su parte, el artículo 392 del Código de Comercio, admite la posibilidad de emitir billetes diferenciados: uno para el viajero, que sería el billete propiamente dicho que incluirá indicaciones del porteador, fecha de expedición o de salida y de llegada, y precio. Y otro para el equipaje, que contendrá, además del número y peso de los bultos, cuantas indicaciones se crean necesarias para su más fácil identificación.

CONTENIDO

OBLIGACIONES DEL TRANSPORTISTA O PORTEADOR

La obligación principal es trasladar al pasajero hasta el punto de destino en las mismas condiciones en que se encontraba en el punto de salida, por esta razón, el transportista será responsable de los daños y perjuicios que pueda sufrir el viajero como consecuencia del transporte, salvo los supuestos previsto en la legislación civil de caso fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva del viajero.

También el transportista deberá proporcionar a los viajeros la manutención adecuada sin coste adicional alguno, ya que salvo pacto en contrario, se presupone que esta prestación está incluida en el precio del contrato.

Igualmente, está el transportista obligado a trasladar el equipaje del viajero. El concepto de equipaje comprende todos los objetos destinados exclusivamente al uso personal del viajero, excluyéndose, por tanto, los que por su cantidad o volumen permiten suponer que no se destinan al uso personal, sino al tráfico comercial. Normalmente se distingue entre: equipaje de mano o no facturado, que lleva consigo el viajero y que por razones de seguridad tiene unas limitaciones máximas de peso y tamaño; y equipaje facturado, que se entrega y de cuya custodia se hace cargo el transportista y que también presenta restricciones en cuanto a los objetos que lo componen que serán identificados, pasados, y facturados en presencia del viajero, que vendrá obligado a pagar una cantidad adicional por sobrepeso.

OBLIGACIONES DEL VIAJERO O PASAJERO

La principal obligación es pagar el precio del transporte en el momento y en la forma previstos en el contrato y que normalmente será a la entrega del billete.

Además tiene deber de facilitar la realización del contrato, presentándose en el punto de salida en la forma y hora fijadas en el billete o, en su cado, con tiempo suficiente para efectuar los trámites necesarios. Ese deber presenta una relevancia especial en el transporte aéreo, en el que los pasajeros deben presentarse con un plazo de antelación que varía de mayor a menos, según los vuelos sean nacionales o internacionales, y en el que deberá ser admitido a vuelo, mediante la confirmación de su reserva.

En ese plazo deberá también facturar el equipaje y obtener la oportuna tarjeta de embarque.

EXCESO DE RESERVA (OVERBOOKING)

5.5. SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

5.5.1. EXCESO DE RESERVA (OVERBOOKING)

TRANSPORTE AÉREO:

Uno de los supuestos más frecuentes de incumplimiento del transporte aéreo se produce cuando no se acepta el embarque de personas con reservas de vuelo confirmadas a consecuencia de falta de asientos disponibles en la aeronave. Estas situaciones de exceso de confirmación de reservas (overbooking) constituyen una práctica muy extendida en el transporte aéreo, y únicamente se justifican en base a la necesidad que tienen las compañías aéreas de asegurarse el beneficio económico de cada vuelo, evitando que queden asientos desocupados a consecuencia de la ausencia de algún pasajero con reserva confirmada.

Para regular estas situaciones no previstas, en la L.N.A. se aprobó un real decreto de 13/06/1.980 cuya normativa debe considerarse necesariamente afectado por el reglamento del Consejo Europeo de 04/02/1.991 por el que se establecen normar comunes de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular.

Este reglamento europeo, que según el art. 1° se aplica a los vuelos con salida de un estado miembro, concede al viajero- usuario los siguientes derechos:

• Podrá elegir entre el reembolso del precio total del billete o en su caso, el correspondiente a la parte no efectuada del viaje. El traslado los más rápidamente posible al destino final o la conducción al mismo en una fecha posterior que convenga al pasajero. (art. 4.1 del reglamento.)

• Con independencia de esta elección, el transportista abonará inmediatamente al pasajero una compensación económica cuyo importe oscilará entre 300 y 150 euros según los vuelos superen o no los 3.500 Km. Esta compensación económica por una parte podrá reducirse cuando el transportista ofrezca otro vuelo al destino final y a la hora de llegada de éste no supere la prevista para el inicialmente reservado en 4 ó 2 horas respectivamente, según la distancia supere o no los 3.500 Km., y por otra parte podrá limitarse al precio del billete (art. 4° números 2, 3 y n4 del reglamento.).

• Además de estas compensaciones económicas el transportista deberá proporcionarle gratuitamente a los viajeros afectados manutención suficiente, alojamiento cuando sea necesario y posibilidad de comunicación con el punto de destino. ( Art. 6° del reglamento)

TRANSPORTE MARÍTIMO Y TERRESTRE:

En los transportes marítimo y terrestre también puede darse aunque sea muy infrecuente el supuesto de overbooking o sobre ocupación. Como su normativa específica a diferencia de lo que sucede en el transporte aéreo, no ofrece soluciones adecuadas deberá aplicarse el régimen general del art. 1.124 del C. Civil sobre el incumplimiento de las obligaciones recíprocas.

55. SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

5.5.1 EXCESO DE RESERVA

Uno de los supuesto más frecuentes de incumplimiento del contrato de transportes aéreos, se produce cuando no se acepta el embarque de pasajeros con reserva de vuelos confirmadas, como consecuencia de la falta de asientos disponibles en la aeronave. Esas situaciones de exceso de confirmación de reservas (overbooking) constituyen una práctica muy extendida en todo el sector del transporta aéreo y únicamente se justifica, en base a la necesidad que sienten las compañías aéreas de asegurarse el beneficio económico de cada vuelo, evitando que queden asientos desocupados a causa de la ausencia de algún pasajero con reserva confirmada.

Para regular estas situaciones no previstas en la LNA, se aprobó el real decreto de 13 de Junio 1980 que estableció un régimen de indemnizaciones optativas para los pasajeros de los servicios aéreos regulados por el real decreto, a quien se le niegue el embarque en el vuelo contratado. Esta normativa interna, debe considerarse afectada por el reglamento del Parlamento y del Consejo Europeos, de 11 de Febrero 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso en los vuelos.

Este reglamento que derogó el anterior de 1991, y entró en vigor el 17 de Febrero 2005, otorga a los pasajeros perjudicados los siguientes derechos:

• derecho a una compensación económica, cuyos importes oscilan entre 250€ para vuelos de hasta 1500 km, 400€ para todos los vuelos intracomunitarios que superen los 1500 km, y para todos los demás vuelos entre 1500-3500km y hasta 600€ para todos los demás vuelos.

Es importante advertir que estas compensaciones que fija el reglamento comunitario no excluye el derecho de los pasajeros a acudir a la vía judicial para reclamar compensaciones judiciales.

• derecho al reembolso o a un traslado alternativo. El reembolso comprenderá la devolución en 7 días del importe íntegro del precio del billete correspondiente al trayecto del viaje no efectuado y a la parte del trayecto ya efectuada si el vuelo, según el plan de viaje inicial del pasajero, quedar sin razón de ser.

Cuando proceda también incluirá un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible. Hay que significar también que la posibilidad del reembolso no se les ofrecerá a los pasajeros cuyos vuelos formen parte de un viaje combinado, sin perjuicio de las acciones que les correspondan en virtud del contrato de viajes combinados.

La opción del trasporte alternativo permitirá a los pasajeros afectado por una denegación de embarco, la conducción hasta el destino final en condiciones de transporte comparables a las del servicios denegado, lo más rápidamente posible, o en una fecha posterior en función de los asientos disponibles.

• derecho a una atención adecuada por parte del transportista, consistente en: el ofrecimiento sin coste alguno para los pasajeros, de comida y refrescos en cantidad suficiente en función del tiempo que sea necesario esperar.

El alojamiento en un hotel incluyendo el transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento y la posibilidad de realizar gratuitamente dos llamadas telefónicas o en su caso, de enviar mensajes de fax, télex, o correos electrónicos.

En los transportes marítimo y terrestre también puede darse, aunque sea infrecuente, los supuestos de sobre ocupación. Como su normativa específica, a diferencia de lo que sucede en el transporte aéreo, no ofrece soluciones adecuadas, deberá aplicarse el régimen general civil sobre incumplimiento de las obligaciones recíprocas, artículo 1124 del Código Civil.

• PERDIDA O DETERIODO DEL EQUIPAJE

5.5.4. PÉRDIDA O DETERIORIO DEL EQUIPAJE

TRANSPORTE AEREO:

En el contrato de transporte aéreo, art 98 Navegación aérea, declara responsable al transportista por la pérdida, sustracción o deterioro del equipaje facturado, estableciéndose art 118 la cuantía de las indemnizaciones. Se plantea porque la ley no contempla directamente la hipótesis, si la responsabilidad alcanza también el retraso en la entrega del equipaje. La solución afirmativa parece la correcta, supuesto que es la catada para el transporte aéreo internacional, art 19 del Convenio de Varsovia.

TRANSPORTE MARITIMO:

Para determinar el régimen de responsabilidad para la pérdida, deterioro o retraso en la entrega del equipaje, es preciso distinguir entre el equipaje de bodega (facturado) y el de camarote (de mano), ya que aunque en ambos casos la responsabilidad del transporte se basa en la existencia de culpa, en el segundo será necesario que el pasajero pruebe la misma en el propio transportista o sus dependientes, art 703 C. Comercio.

TRANSPORTE TERRESTRE:

• El transporte del equipaje es considerado como una obligación accesoria al traslado del viajero, para ello, art 352 C. Comercio permite la emisión de billetes diferenciados.

• De acuerdo con la disposición general, art 1105 C. Comercio, el transportista responderá en los supuestos de daño o pérdida de equipaje facturado, siempre que no procede de fuerza mayor, caso fortuito o de naturaleza y vicio propio de los objetos transportados.

• En estos últimos supuestos, la prueba incumbirá al propio transportista, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos 2º y 3º, art 361 C. Comercio interpretados en sentido contrario.

• Excepto que medie dolo, o existan pactos en otro sentido, la cuantía máxima de indemnización por daños, perdida o avería del equipaje facturado estarán limitada a la cantidad de 12 € por Kg., Art. 3º reglamento de la Ley de Ordenación de transporte terrestre.

• Por las mismas razones, cualquier cláusula que enoxere el transportista de esta responsabilidad será nula de pleno derecho.

• CONCEPTO DE EQUIPAJE

El concepto de equipaje comprende todos los objetos destinados exclusivamente al uso personal del viajero por tanto se excluirán los que por su cantidad o volumen permitan suponer que no se destinan al uso personal si no al tráfico comercial.

Usualmente se distingue entre equipaje de mano o no facturado, que lleva consigo el viajero y que por razones de seguridad tiene unas limitaciones máximas de peso y tamaño, y equipaje facturado o que se entrega y de cuya custodia se hace cargo el transportista y que también presenta restricciones en cuanto a los objetos que lo componen que serán cuantificados y facturados en presencia del viajero que vendrá obligado a abonar una cantidad adicional por sobrepeso.

• EL CONTRATO DE CHARTERY CRUCEROS TURISTICOS

5.6. REFERENCIA A LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRANSPORTE TURÍSTICO DE PERSONAS

5.6.1. EL CONTRATO CHARTER

Se puede decir que la disponibilidad de una plaza en un medio de transporte para realizar un viaje turístico puede ser consecuencia de un contrato individual o de n contrato de charter. De acuerdo con esto, el charter turístico puede darse en cualquiera de las modalidades de transporte de personas, pero presenta gran importancia en los siguientes supuestos:

• Doctrina especializada, concibe el charter aéreo como un contrato por el que una de las partes, generalmente una agencia de viajes mayorista, un touroperador aéreo adquiere de la otra una compañía aérea a cambio de un precio, el derecho de disponer de la capacidad total o parcial de un avión junto con otras prestaciones adicionales para realizar transportes durante un periodo de tiempo determinado o para llevar a cabo una o más viajes.

Las características fundamentales del charter aéreo son:

• La Compañía aérea que pone a disposición de la agencia el avión, no tiene porque ser la propietaria del mismo, bastando con que tenga legalmente su libre disposición.

• Por medio del charter, la compañía cede a la agencia de viajes, además del espacio o capacidad total o parcial de la aeronave, los elementos personales (tripulación y materiales necesarios para llevar a cabo el contrato).

• La compañía aérea cedente, conserva en todo momento el control operativo o dirección técnica de la explotación comercial de la aeronave.

• La agencia de viajes queda obligada a abonar el precio convenido, sin que la compañía aérea asuma, salvo pacto expreso, los riesgos derivados de la falta de ocupación efectiva del avión.

• Frente al consumidor perjudicado, responderá solidariamente, tanto la compañía cedente como la agencia viaje cesionante de la aeronave.

• Como consecuencia de lo anterior, el consumidor final, a pesar de no ser parte del contrato de charter, puede exigir de la compañía aérea, la prestación efectiva del servicio de transporte que convino con la agencia de viajes.

5.6.2. LOS CRUCEROS TURISTICOS

El crucero es figura contractual atípica que carece de régimen positivo en derecho español. Ha sido decidido como el contrato en cuya virtud por una parte, el organizador o responsable del crucero se obliga mediante un precio a transportar a la otra, un colectivo de pasajeros a una o varias localidades determinadas según un itinerario convenido, y a proporcionar otra serie de prestaciones esenciales a bordo o en tierra según las condiciones del contrato.

Con relación a la naturaleza jurídica de crucero, se mantiene doctrinalmente tres posiciones:

• Innegables similitudes que presenta el crucero con el viaje combinado, defiende la aplicación al mismo de la norma reguladora de este contrato. Frente a esta opinión se dice que mientras el responsable cumple simplemente organizándolo, el organizador de un crucero debe además de responder en todo momento de la seguridad del pasajero. Para otros autores e debe incluir el crucero marítimo dentro de la categoría de contrato de pasaje del que sería una modalidad.

• Frente a esta postura se aduce que mientras en el pasaje solo es esencial el transporte del pasajero y del equipaje, en el crucero también son esenciales otros servicios contratados. Por estas razones, los argumentos más sólidos y aceptables, las proporciona un tercer sector intermedio, que estima que el crucero es un contrato mixto que combina como prestaciones esenciales, por una parte, el traslado o transporte de personas o equipajes con la subsiguiente responsabilidad del organizador, por su seguridad e integridad, y por otra, algunos servicios contratados referentes al alojamiento, manutención, asistencia, espectáculos, realización de excursiones, participación en juegos, etc.

• Avalando esta tercera opinión, las características del buque presentan una especial importancia, porque en los cruceros turísticos la obligación del empresario marítimo no se limita a poner a disposición de la agencia de viajes un buque en perfectas condiciones de navegabilidad, sino que además debe estar preparado para proporcionar una serie de servicios pactados, que nada tienen que ver con la navegabilidad, sino que con la satisfacción del ocio de viaje.

Por último, es necesario precisar que no se debe confundir el contrato de crucero con fletamento de cruceros por viaje, que es un contrato anterior al de crucero propiamente dicho por el agente de viaje, a cambio de un precio adquiere la disponibilidad de un buque preparado para ejecutar los contratos de crucero que concierte con terceras personas.

TEMA 6

• CONCEPTO Y CARACTERES DEL SEGURO DE ASISITENCIA EN VIAJES

• SEGURO DE ASISTENCIA DE VIAJE (SAV)

6.2.1. FUNCION, CONCEPTO Y DISTINCION DE LAS FIGURAS AFINES

CONCEPTO:

Como definición del seguro de asistencia en viaje, podemos anotarla en el art 1 de la orden ministerial, 27 enero 1988, que califica como prestaciones de asistencia en viaje: aquellos en que se garantice la puesta a disposición del tomador o del asegurado, de una ayuda material inmediata en forma de prestación económica o servicio cuando éste se encuentre en dificultades, como consecuencia de un evento fortuito en el transcurso de un viaje, fuera de su domicilio habitual, en los casos y condiciones estipulados en los contratos, siempre que hayan sido concertados con los requisitos previstos en art 1 de la ley de contrato de seguro (LCS).

6.2.2. CARACTERES, NORMATIVA APLICABLE Y NATURALEZA JURIDICA

CARACTERES:

Son varias las notas que caracterizan al SAV:

• Su elemento diferenciador es sin duda el hecho de que genera riesgo en viaje, es decir, este riesgo y las posibles dificultades o siniestros se producirán estando el asegurado fuera de su domicilio habitual. Por esta razón, las pólizas suelen contener una limitación espacial, excluyendo los daños que se produzcan en un determinado radio entorno al domicilio habitual.

• Otra nota diferenciadora, la necesidad inmediata en la prestación por parte del asegurado por la razón evidente de que el viaje se desarrolla necesariamente en un período corto de tiempo, que raramente supera el plazo de un mes.

Aunque los riesgos cubierto por el SAV son por lo general comunes a otras figuras asegurativas, además del seguro de asistencia se deben cubrir todas las vicisitudes que puedan surgir durante el viaje, desde los más leves, pero que puedan hacer menos agradable el viaje (perdida de equipaje), pasando por las graves (palio y necesidades), y llegando a las irreparables (fallecimiento).

• ELEMENTOS PERSONALES DEL SAV

6.2.3. ELEMENTOS PRESONALES

Como en todo contrato de seguro, los elementos personales del SAV son: el asegurador, el tomador del seguro, el asegurado y el beneficiario. Aplicando estos elementos generales, el SAV puede darse en distintas situaciones:

En viaje individual: tomador del seguro y asegurado serán generalmente la misma persona, aun cuando resulta norma en las pólizas que se extiende la condición de asegurado también a las personas que viajen con el tomador. En estos viajes individuales, el tomador puede contratar la póliza, bien directamente con la entidad aseguradora, o bien a través de un intermediario. En este segundo caso, este intermediario puede ser un corredor o un agente de seguros, o la propia agencia de viajes a la que se acude a contratar directamente el seguro de asistencia o de forma indirecta al concluir otro servicio turístico distinto.

En los viajes combinados: aumenta el protagonismo de los SAV, que pueden actuar de dos maneras diferentes; poniendo a disposición de sus clientes, con ocasión de contratación de un viaje, varias pólizas de SAV, para que elija una el cliente. En este caso, la agencia es un simple intermediario ya que el viajero será el tomador de la póliza que elija, y además, el asegurado por la misma. O bien ofreciendo como parte del viaje combinado, una póliza de SAV previamente concertada por la agencia. En estos casos, la agencia actúa como tomador del contrato y el viajero como asegurado.

• RIESGOS RELATIVOS AL EQUIPAJE Y SOBRE LAS PERSONAS DEL SAV

6.2.6. RIESGOS CUBIERTOS Y PRESTACIONES DEL ASEGURADOR (cuestión más imp. SAV)

Hay que advertir que como el SAV es una modalidad asegurativa que cubre una universalidad de riesgos, se hace difícil ofrecer una sistematización completa del mismo, y por tanto, parece oportuno limitarse a determinar qué riesgos resultan cubiertos con más frecuencia en las pólizas:

• Riesgos relativos al equipaje

• Riesgos referentes al vehículo

• Riesgos derivados de retrasos y demoras

• Riesgos de cancelación de viaje del usuario

• Riesgos sobre las personas

• Defensa jurídica y responsabilidad civil

• RIESGOS RELATIVOS AL EQUIPAJE: en la práctica todas las pólizas SAV cubren el supuesto de pérdida o deterioro del equipaje durante el viaje. Conviene distinguir entre el que el daño o la perdida se produzca encontrándose el equipaje bajo custodia del transportista o que se haya en poder del propio asegurado. En el primer caso, el equipaje bajo custodia del transportista se suele garantizar el pago de la indemnización, cuya cuantía se fija en las pólizas para el supuesto por el equipaje se pierda o resulte dañado. Sin embargo, las propias pólizas condicionan la cobertura del seguro al cumplimiento de una serie de requisitos como es la formulación ante la empresa protectora de correspondiente reclamación por pérdidas o varios, con fin fundamental de permitir al asegurado conservar las acciones contra el transportista. Existen una serie de supuestos tradicionalmente excluidos, como pueden ser:

• No se cubre la pérdida de dinero, valores, cheques de viaje o tarjetas de crédito.

• Se establezcan ciertas limitaciones con respecto a los objetos de valor.

Por el contrario, si el equipaje se pierde en poder del asegurado, las consecuencias jurídicas son distintas, ya que aunque la limitación indemnizatoria es la misma, la establecida en la póliza se suele excluir la pérdida por olvido del asegurado y restringir la cobertura a los supuestos de robo con fuerza o violencia, o a la pérdida como consecuencia de incendio.

El caso más frecuente en la práctica es el robo del equipaje en el coche del asegurado, para considerar estos casos efectiva la cobertura del seguro, las pólizas exigen siempre que el equipaje se encuentre siempre dentro del maletero, y éste se halle cerrado con llave. Además se suele requerir que el vehículo permanezca en un aparcamiento vigilado y cerrado, entre las 22horas y 6 horas del día siguiente. La cuestión más problemática consiste en delimitar que se entiende por maletero cerrado, ya que, las pólizas suelen excluir de cobertura los robos que se produzcan en el interior de furgonetas, monovolumenes o vehículos semejantes, sobre la base de que en tales casos no existen un maletero con cierre independiente. Esta justificación de la exclusión parece de de dudosa validez, ya que en la práctica, en la totalidad de los vehículos convencionales el maletero tampoco es de cierre independiente al resultar accesible desde el interior, a través del asiento trasero.

Por otra parte, el asegurado deberá adjuntar copia de la denuncia del robo, realizada ante las autoridades policiales del lugar que se hubiera perpetrado. Denuncia que tendrá que presentarse inmediatamente después de producido o conocido del momento del robo. La exigencia de la denuncia y de la aportación de la copia de la misma resulta razonable porque por una parte posibilita que los objetos robados puedan encontrarse más fácilmente, y por otra, disuade al asegurado de formular reclamaciones exageradas o falsas al asegurador, dadas las graves consecuencias que puedan derivar de la aportación de datos inciertos a la policía.

Además, también resulta cubierta por el SAV el retraso en la entrega del equipaje facturado en un medio de transporte, siempre que ello ocasione un trastorno al viajero asegurado, lo que se presupone cuando el retraso excede de un número determinado de horas (12 ó 24 horas). En estos casos, el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado los gastos derivados de la compra de los artículos sustitutorios necesarios, siempre que su importe no exceda un tanto por ciento de la suma del asegurado que se fije en la póliza (normalmente 10%).

Por último, también suele resultar asegurados en las pólizas de asistencia en viaje, una serie de riesgos vinculados a los equipajes, como puede ser los gastos de cerrajería, consecuencia de la pérdida de llaves y los gastos de gestión para la sustitución de los documentos perdidos o robados con el equipaje.

• RIESGO SOBRE LAS PERSONAS: con relación a los riesgos que afecten directamente a las personas del asegurado, el SAV suele incluir las siguientes prestaciones básicas:

• Asistencia sanitaria, comprende:

• Hasta una determinada cifra, los gastos farmacéuticos de asistencia hospitalaria y ambulatorio a consecuencia de accidente o enfermedad del asegurado.

• Como complemento de lo anterior, también suele contemplar las pólizas, la cobertura de la prolongación de la estancia del asegurado en el hotel con fines terapéuticos, siempre que sea por prescripción médica. La posibilidad de que acuda un familiar al hospital, en caso de prolongación de la estancia del asegurado. Para casos más graves, el traslado al lugar de origen del asegurado, o en supuestos fatales el cuerpo del asegurado fallecido.

• Pago de indemnizaciones: También se incluye el pago de determinadas cantidades en concepto de una indemnización, cuando el accidente haya provocado la muerte o la invalidez del asegurado.

• Una compensación a servicios ya pagados que se pierden como consecuencia a un accidente

• PRODUCCION DEL SINIESTRO Y LIQUIDACION DEL DAÑO

6.2.7. PRODUCCION DEL SINIESTRO Y LIQUIDACION DEL DAÑO

Si por una parte, proteger al turista que sufre el evento dañoso en una especial situación de indefensión, al encontrarse fuera de su entorno habitual. Y por otra parte, garantizarle en lo posible el disfrute de su necesariamente limitado tiempo de ocio, constituye la finalidad del SAV que resulte lógico que una vez producido el siniestro, la celeridad y la inmediatez en las prestaciones del asegurador resulten notas esenciales del mismo (necesidad de prestaciones del asegurado). Por esta razón, conviene relativizar las precisiones de LCS, que obligan al asegurador al cumplimiento de su prestación únicamente cuando se haya demostrado la existencia de siniestro. Por lo que se refiere a las obligaciones de hacer la respuesta del asegurador no de ser inmediata, obligando sin dilación alguna a la reparación del daño, sin hacer depender ésta de verificaciones burocráticas, y procurando evitar discusiones entre las partes a cerca de la verdadera dimensión del mismo. Por esta razón, en el SAV se suele proporcionar un contacto gratuito en el que se ofrece al asegurado instrucciones para actuar ante cualquier imprevisto que pueda surgir durante el viaje.

Con respecto a las prestaciones de dar (pagar), como inmediatez no resulta tan urgente, hay que convenir que de acuerdo con LCS recae sobre el asegurado la obligación de comunicar al asegurador la producción del siniestro en un plazo de 7 días, desde que hubiera tenido lugar o se hubiera conocido, adjuntando las facturas correspondientes a los pagos que hubiera tenido que adelantar. Así mismo, y según los casos, suele exigirse la presentación de otros justificantes (riesgos relativos al equipaje de vehículos)

TEMA 7

• CONTRATO DE GESTION HOTELERA

• FORMAS DE EXPLOTACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO: EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA

Para encauzar el análisis de este tema, hay que partir de la evidente distinción que media entre el establecimiento hotelero y la explotación comercial del mismo. Partiendo de esta diferenciación, unas veces la titularidad del establecimiento y la de explotación comercial coinciden en una misma persona, cuando el titular del hotel lo explota por sí mismo.

Sin embargo, en otras ocasiones el titular no explota directamente el hotel, sino que conviene con un tercero, que puede ser un empresario dispuesto a administrar en particular ese hotel, pero que normalmente será una cadena hotelera, es decir, una empresa dedicada profesionalmente a la gestión de establecimientos hoteleros. Bien la cesión del local dónde se ubica el hotel (arrendamiento del inmueble), bien la transmisión temporal de la explotación comercial, es decir, de la actividad alojativa y de los demás servicios complementarios del hotel (arrendamiento de empresa).

En ambos supuestos, tanto de arrendamiento de inmueble como de arrendamiento de empresa, la cadena hotelera asume los riesgos derivados del contrato de arrendamiento, percibiendo el titular de hotel una cantidad en concepto de precio por arrendamiento.

En otros supuestos, la relación contractual entre el titular del hotel y la cadena hotelera se lleva a cabo a través de franquicia (franquicia hotelera), por el que la cadena asume el papel de franquiciador a cambio de un precio cede el uso de su marca y de sus técnicas de gestión. Se ocupa de la promoción publicitaria o proporciona conocimientos técnicos al franquiciado, titular de hotel que permanece en la gestión directa del mismo, y será por tanto, quién corra con los riesgos de su explotación.

Una tercera modalidad contractual (intermedia entre dos anteriores), y que presenta en la práctica una importancia especial: consiste en que una cadena hotelera, a cambio de una contraprestación económica, gestione el hotel por cuenta y a nombre de su titular, es decir, sin asumir los riesgos económicos derivados de un contrato, se trata en este caso de un contrato de gestión hotelera.

• CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS (CONTINGENCIA/INDIVIDUAL)

7.4. MODALIDADES CONTRACTUALES EN EL SECTOR DE ALOJAMIENTOS TURISTICOS

El servicio de alojamiento turístico puede concretarse en la práctica de 2 formas diferentes:

• Mediante un contrato celebrado directamente entre la empresa turística de alojamiento y el propio cliente, o usuario final, contratos de alojamiento en sus distintas modalidades.

• Con la intervención de las agencias de viajes, que a través de un contrato concertado con una empresa turística, tiene disponibles un número determinado de plazas de alojamiento para ofrecerlas a sus clientes, dando lugar a los contratos de reservas de plazas en sus dos modalidades, individual y en cupo o contingencia.

7.4.1. EL CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS

En el derecho español, el contrato de reserva de plazas de alojamiento, en su doble modalidad, es una figura contractual legalmente atípica, ya que, carece de disciplina normativa especifica. Aun cuando el decreto asturiano, que aprueba el reglamento sobre establecimientos hoteleros, 8 octubre 2004. Hace referencia a las reservas y a su cancelación, en los art 12 y 13.

CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS EN REGIMEN DE CUPO O CONTINGENCIA (+imp.):

La doctrina mercantil define este contrato como aquel, por la que la empresa de alojamiento turístico pone a disposición de una agencia de viajes, durante un periodo concreto de tiempo, coincidente normalmente con la temporada turística alta, un número determinado de plazas con los servicios correspondientes para su ocupación por los clientes de la agencia, con arreglo a las condiciones establecidas.

FUNCION

Como se deduce del concepto propuesto, del contrato se derivan evidentes ventajas para las dos partes contratantes:

• Para la agencia de viajes porque dispone antes de su efectiva colocación en el mercado, y en condiciones económicas beneficiosas de un número concreto de plazas de alojamiento que puede ofrecer a sus clientes, bien como servicio turístico suelto, bien como prestación integrada en viaje combinado.

• Para la empresa de alojamiento que se asegura en la medida de lo posible y por adelantado, a través de la actividad de las agencias, la ocupación total de la capacidad alojativa de su establecimiento. Sin embargo, el propio contrato puede producir un efecto no deseado. Con frecuencia sucede, que las agencias de viajes con el fin de prever inesperados aumentos en la demanda, tienden a reservar más plazas de alojamiento de las que realmente necesita, y que por el contrario, las empresas de alojamiento procurando asegurarse la ocupación completa de sus establecimientos, proceden en ocasiones a revender algunas de las plazas ya reservadas.

Estas prácticas comerciales viciadas, origina una situación de falsa ocupación, que si no se corrige también puede dar lugar a una sobre ocupación hotelera, tipificados y sancionados con infracciones administrativas graves, por todas las leyes de turismo autonómicas, art 71 letra I LTmo Principado Asturias.

DESARROLLO DEL CONTRATO DE CONTINGENCIA

La reserva de plazas en régimen de contingencia se desarrolla en dos fases principales:

• La de la firma, o perfección del contrato que hay que considerar consensual (art 1254 y 1258 C.Civil), y la posterior notificación de las plazas reservadas que van a ser definitivamente ocupadas.

• Para nuestra jurisprudencia, 3 diciembre 1992, resulta determinante para considerar obligadas a las partes.

OBLIGACIONES DE LA AGENCIA DE VIAJES

En los contratos de reserva en régimen de contingencia, la comunicación al hotelero de la relación de plazas, que van a ser efectivamente ocupadas, constituye la obligación esencial de la agencia de viajes. Sin embargo, la comunicación de esta vista definitiva del número de plazas confirmadas no puede impedir lógicamente, que cancelaciones de última hora determinen la ocupación efectiva de un número de plazas inferior al previsto en la relación comunicada inicialmente. Aunque los contratos no suelen prever las consecuencias derivadas de estas situaciones, excepto en los contratos garantizados en los que el pago se realiza por la totalidad de las plazas reservadas, con independencia de su ocupación. Lo normal es que se trate de alcanzar alguna solución pactada, que evite el recurso a los tribunales de justicia o al arbitraje (que las partes se pongan de acuerdo).

Es de advertir, que cuando los litigios han llegado a nuestro tribunal supremo, la jurisprudencia no resulta ni mucho menos un acto, además de esta obligación fundamental, la agencia de viajes está obligada a:

• Utilizar todos los medios que posea con el fin de captar clientes en número suficiente para cubrir las plazas de alojamiento reservadas.

• Proporcionar información periódica a la empresa sobre el desarrollo de la venta de plazas reservadas.

OBLIGACIONES DE LA OTRA PARTE (La empresa de alojamiento asume dos obligaciones)

• Poner a disposición de la agencia de viajes, durante el periodo de tiempo pactado, el número de habitaciones fijado en el contrato.

• Una vez que tenga confirmación de la agencia, del total de plazas definitivamente ocupadas, prestar el servicio al turista en las condiciones estipuladas. Como obligaciones accesorias, la empresa hotelera puede comprometerse a:

• No suscribir contratos de contingencia con otras agencias, lo que se denomina cláusula de exclusividad.

• No aplicar precios inferiores, en caso de contratar con otras agencias o con particulares.

• Mantener como establecimiento la misma categoría con que ha contratado (4 estrellas!mantener las 4 estrellas)

• Poner en conocimiento de la agencia cualquier circunstancia que puede que afecte al buen fin del alojamiento

EL CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS INDIVIDUAL:

El contrato de reserva de alojamiento individual, se puede definir como aquel por el que una persona, consumidor o cliente, encarga a otra, empresa de alojamiento para una fecha determinada, la reserva de una o más plazas de alojamiento en un determinado establecimiento turístico.

El contrato se puede celebrar tanto directamente entre el consumidor y empresario de alojamiento, como a través de una agencia de viajes, pero a diferencia de la reserva en régimen de contingencia, en la individual, la iniciativa para la celebración del contrato parte siempre del cliente.

Si el contrato se formaliza directamente entre titular del establecimiento y el cliente, hay que entender que se perfecciona cuando concurran la declaración de consentimiento del que solicita la reserva y del que acepta su pedido. Esta coincidencia es fácil de probar cuando el contrato se celebra por escrito, por fax o por otro medio informático.

Si se realiza verbalmente, habrá que recurrir a los medios de prueba establecidos por C.Civil y C. Comercio. Si por el contrario, el contrato de reserva individual se celebra a través de una agencia de viajes, ésta deberá proporcionar al cliente el titulo correspondiente al servicio contratado, llamado bono de agencia, así como la factura en la que figura el precio total abonado por el cliente. Ambo documentos le permitirán obtener en el establecimiento de alojamiento la prestación contratada.

Cualquiera que sea la forma del contrato de reserva individual, el cliente debe comparecer en la fecha prevista, siendo responsable en caso de incumplimiento de esta obligación. El titular del establecimiento de alojamiento, deberá tener a disposición del cliente la plaza o plazas reservadas, respondiendo tanto de incumplimiento como del cumplimiento defectuoso de su deber.

• CONTRATO DE HOSPEDAJE

7.4.2. EL CONTRATO DE ALOJAMIENTO EN ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS

CONCEPTO

En virtud del contrato de hospedaje, una de las partes, la empresa de alojamiento hotelero se obliga a proporcionar a la otra, huésped o cliente, alojamiento para un tiempo determinado junto a otros posibles servicios complementarios.

NATURALEZA Y CARACTERES

La jurisprudencia ha destacado el carácter completo de esta figura contractual, calificándola en sentencia de 20 junio 1995, como un contrato mercantil de tracto sucesivo que combina arrendamiento de cosas con respecto a la habitación, arrendamiento de servicios con relación a las prestaciones personales (manutención), arrendamiento de obra (servicio de restauración) y deposito con relación a los efectos introducidos por el huésped al establecimiento.

Al margen de estas consideraciones jurisprudenciales, el contrato de hospedaje resulta jurídicamente de adhesión, ya que, el huésped lo acepta con su firma en la hoja de entrada al registrarse en el hotel. Bilateral, ya que, genera obligaciones para las dos partes contratadas. Oneroso, ya que, la contraprestación del alojamiento es pago precio. Consensual, ya que, se perfecciona con el simple acuerdo de las partes (art 1254 y 1258 C. Civil).

OBLIGACIONES DE LA EMPRESA HOTELERA

1ª obligación, consiste en proporcionar al cliente el alojamiento contratado por el tiempo que dure el hospedaje, debiendo la habitación asignada cumplir las condiciones de cabida y confortabilidad con arreglo a la categoría ostentada por el hotel.

2ª obligación, es la relativa a la custodia del equipaje del huésped, a este respecto es de destacar que uno de los problemas más importantes que representa el hospedaje, es el de determinar el régimen de responsabilidad de las empresas hoteleras y la desaparición de objetos de valor introducidos por los clientes en las habitaciones. El C. Civil califica el supuesto como deposito necesario, y por tanto, los titulares hoteleros responderán de la desaparición de los efectos, siempre que su introducción en el establecimiento hubiese sido puesta a conocimiento de los mismos o de sus dependientes, y que los viajeros hubiesen observado las prevenciones establecidas por el propio hotel, sobre cuidado y vigilancia de los objetos art 1783 C. Civil. Esta responsabilidad comprende los daños sufridos en los efectos personales, cualquiera que sea el agente causante de los mismos, con exclusión de los supuestos de robo a mano armada o cualquier otro suceso debido a fuerza mayor o avicio de las cosas mismas (art 1784 C. Civil).

3ª obligación, es la de prestar en la forma adecuada, los servicios complementarios estipulados en el contrato. Lógicamente estos servicios pueden ser de la más diversa naturaleza, destacando por su importancia los relativos a la manutención del huésped, y al aparcamiento de los vehículos de los clientes. Con respecto a este último, y en relación a la responsabilidad del hotel, por los daños causados a los vehículos, es necesario distinguir los supuestos en que dentro del precio se incluye la vigilancia del vehículo aparcado, en cuyo caso, la empresa de alojamiento será responsable de la sustracción y de los daños sufridos de aquellos otros en que no exista esa obligación de vigilancia.

OBLIGACIONES DEL HUESPED O CLIENTE

1ª obligación, satisfacer las cantidades devengadas en concepto de precio de hospedaje. Con el fin de garantizar este pago, se encuentra muy extendida en la práctica, de solicitar del cliente, en el momento de registrarse en el hotel, la prestación de una tarjeta de crédito, cuyos datos quedan en poder del empleado de la empresa. No obstante, al carecer esta práctica de normativa reguladora, no podrá denegarse alojamiento a quienes no quieran o no puedan cumplimentar este requisito.

Por otra parte, la práctica del sector suele rechazar el pago mediante cheques en base a que su emisión no garantiza por si mismo, la existencia de fondos para atenderlo en la cuenta bancaria del cliente. En la actualidad hay modalidades de cheque (cheque confirmado), en los que el riesgo de impago queda prácticamente descartado.

También es de destacar que el simple impago del precio no faculta sin más a la empresa hotelera para retener el equipaje del viajero, a no ser que se trate de un supuesto, en el que resulte aplicable art 1922.5º C. Civil, que establece a favor del hotelero un derecho de retención sobre los bienes muebles existentes en el establecimiento, pertenecientes al cliente, declarado judicialmente en concurso de acuerdo con la concursal de 9 julio 2003.

Hay que indicar que el pago del precio se realizará normalmente en el mismo hotel al finalizar la estancia, y contra la entrega de una factura en la que se contendrá el precio total, abonado por el hospedaje. El impago de la factura por el cliente debe reclamarse a través de la correspondiente demanda jurídica por vía civil, determinado en el Art. 1967 del C. Civil, que el plazo de prescripción de la acción será de 3 años. También cabrá el recurso ante jurisdicción penal, siempre que la conducta del cliente puede ser considerada como una modalidad de estafa, al resultar encuadrable dentro de los llamados negocios civiles criminalizados.

Habitualmente también es obligación del huésped, ocupar la plaza del alojamiento antes de las 20hrs del día de llegada y abandonarla antes de las 12hrs del día de partida. Finalmente, el cliente debe respetar las normas generales de urbanidad, higiene y convivencia, además de las reglas de régimen interno del hotel. Las instrucciones personales al servicio del establecimiento, y en general el huésped, debe destinar la habitación a la finalidad pactada.

EXTINCION

El hospedaje se extingue por las causas generales de extinción de las obligaciones, Art. 1156 C. Civil. Por las particularidades establecidas en el contrato y por las contenidas en las normas de régimen interno del hotel.

En la práctica, el contrato se extinguirá normalmente por la terminación del plazo pactado, y por la rescisión unilateral del cliente o huésped. Excepcionalmente, también se puede extinguir como consecuencia de la conducta del huésped que atente gravemente al correcto cumplimiento de las obligaciones del contrato.