INDICE:

1) BIBLIOGRAFÍA

BARRÉS BENLLOCH, María Pilar “Seguro de caución: ¿garantía personal o modalidad aseguradora?” Tecnos, 1993

CARRASCO PEREDA, Francisco “Garantías a primer requerimiento” Cuadernos de derecho judicial. CGPJ 1995 Vol XVI.

EMBID IRUJO, José Manuel: “El seguro de caución: Régimen jurídico convencional y naturaleza jurídica” La Ley 1986

FONT RIVAS, Antoni “Comentario a la STS de 16 de febrero 1983”, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, nº 1, enero/marzo 1983.

GARRIGUES, Joaquín “Contrato de seguro terrestre” Madrid, 1983

GONZALEZ POVEDA, Pedro “Los seguros de crédito y caución” Cuadernos de derecho judicial. CGPJ 1995 Vol XIX.

GUILARTE ZAPATERO, Vicente “Fianza general, fianza solidaria y contratos de confort” Cuadernos de derecho judicial. CGPJ 1995 Vol XVI.

INFANTE PÉREZ, Vicente “La eficacia de las garantías, avales y faianzas en los contratos mercantiles” Noticias de la Unión Europea, Abril 1998 nº 159

OLIVENCIA RUÍZ, Manuel “Seguros de crédito, caución, de responsabilidad civil y reaseguro”, E. Verdera (ed), Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, Madrid, 1981.

TIRADO SUAREZ, Francisco Javier “Seguro de caución. Pignoración de pólizas de seguros” en R. García Villaverde (dir) Contratos bancarios, Madrid 1992.

Concepto:

En la Ley de Contrato de Seguro de 8 de Octubre de 1980, encontramos una neta distinción entre la regulación del seguro de caución y el de crédito, siendo los artículos 68 de la Sección 6ª y 69 a 72 de la Sección 7ª los que tratan de uno y de otro respectivamente. En el proyecto de ley se definía en un mismo artículo, el 65, las dos modalidades del seguro de crédito, aglutinación que resultaba acertada para Garrigues, autor que considera al seguro de caución como una subespecie del de crédito, ya que en ambos casos la prestación del asegurador es la de indemnizar o reparar los posibles daños causados por la falta de pago de una obligación. Las afirmaciones de otros autores como es el caso de Olivencia, que considera que contraponer el seguro de crédito con el de caución es contraponer el todo a una de sus partes ya que, en definitiva, el riesgo que cubre el seguro de caución es un riesgo que está inherente en el de crédito, el no ser satisfecho a su vencimiento. Y con parecido criterio Vicent Chulia estima la identidad del interés asegurable en ambos tipos de seguros, no siendo otro que el crédito del acreedor que está asegurado contra el deudor de una obligación de (1088 C.Civ.) dar, hacer o no hacer. Debemos destacar también que en la legislación de control se acoge el tratamiento diferenciado de los seguros de crédito y caución; la Orden de 24 de Julio de 1982 clasifica en su artículo 2 en el epígrafe 14 el ramo de crédito de la siguiente manera: “Comprende las penas pecuniarias derivadas de: a) Insolvencia general. b) Crédito a la exportación. c) Venta a plazo. d) Crédito hipotecario y e) Crédito agrícola. En el epígrafe 15, como caución “se comprenden las modalidades de: a) Caución directa y b) Caución indirecta.; siendo tales normas una mera transposición de la clasificación contenida en los epígrafes 14 y 15 del Anexo A, “Clasificación del riesgo por Ramos”, de la Primera Directiva de 24 de Julio de 1973 (72/239/CEE). Esta diferenciación se mantiene en la Ley de Ordenación del Seguro Privado 33/84 de 2 de Agosto y en el Real Decreto 202/86, de 22 de Agosto, por el que se adapta el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado de 1 de Agosto de 1985 a los compromisos derivados del tratado de adhesión de España a la Comunidad Económica Europea; igualmente en la Ley 21/1990, de 19 de Diciembre, por la cual se adapta el derecho español a la Directiva 88/357/CEE, de 22 de junio de 1988.

En el seguro de crédito en sentido estricto, según Sánchez-Calero, el asegurado -que es titular de un crédito-, trata de cubrirse contra la pérdida definitiva de dicho crédito si se produce la insolvencia del deudor. Es el artículo 69 de la Ley del Seguro la que define éste diciendo que “el asegurado se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores”. Destaca en esta definición legal la necesidad del escrupuloso respeto a las normas generales que se incluyen el Título I de la L.C.S como consecuencia de su imperatividad absoluta y, al mismo tiempo, el respeto a la voluntad y libre disposición de las partes, cuando se trata de configurar la concreta garantía y cobertura del seguro. También tenemos que fijarnos en la expresión de insolvencia definitiva, que no se identifica con el puro incumplimiento ni la falta transitoria de medios de pago, sino la imposibilidad del patrimonio del deudor de hacer frente al pago de las deudas al que está obligado. Otro autor, Broseta, dice que son los que prestan cobertura al interés del acreedor de que su deudor cumpla en el momento pactado el crédito que le fue concedido, de forma que de no hacerse así, el asegurador lo hará por este en los términos establecidos. Para Garrigues este seguro es el que, bajo diferentes formas, tiende a indemnizar al asegurado de las perdidas patrimoniales que cifra por consecuencia de la insolvencia del deudor.

Finalidades básicas del seguro:

Carlos López Viana indica que, además de su última finalidad, que no es otra que la de indemnizar las pérdidas producidas por las insolvencias de los clientes, el seguro de crédito proporciona a los asegurados otros servicios tan importantes como la indemnización de los siniestros. Antes de adentrarnos en el análisis concreto de esta figura jurídica, procederemos a una exposición de los principales servicios que presta el seguro de crédito (en sentido estricto).

• Prevención de riesgos: Esta prevención se realiza mediante el estudio y el control de la marcha económica y comercial de los clientes, lo que permite comprobar la capacidad crediticia de sus clientes.

• Recobro de los impagados: La compañía aseguradora adelanta al asegurado los gastos las gestiones de cobro. En el caso de que no se consiga que el deudor se haga cargo de estos gastos, soporta su importe al porcentaje de garantía establecido en la póliza.

• Facilidades para el descuento bancario: El seguro de crédito facilita la consecución de estos descuentos ya que contribuye a hacer más fuerte la estabilidad económica del asegurado y proporciona una mayor garantía a las entidades bancarias, puesto que al cubrir el seguro el riesgo de insolvencia de los clientes, se elimina una de las causas que con más frecuencia producen la insolvencia de las empresas.

El riesgo asegurado, análisis del art. 70 de la L.C.S:

Aunque efectivamente, a primera vista, parezca que el riesgo asegurado es la insolvencia del deudor, Garrigues ha señalado acertadamente que sería más exacto considerar que el riesgo que se asegura es la pérdida patrimonial del asegurado a causa de la insolvencia del deudor, esto es, la pérdida neta patrimonial, y es esto lo que expresan las pólizas de uso. El estudio de las particularidades de este riesgo fue obra, a finales del siglo pasado, de los técnicos de Lloyd´s, que indicaron los dos principios básicos:

A estos criterios básicos, Garrigues añade un tercero:

Si nos atenemos a la regulación actual, las circunstancias delimitadoras del riesgo asegurado se encuentran en el art.70 de la LCS. Prima facie parece que estas circunstancias constituyen numerus clausus dado su carácter imperativo, sin embargo autores como Tirado Suárez estiman que el principio del respeto a las cláusulas más beneficiosas para el asegurado hace que las partes puedan incluir en los supuestos de siniestro un hecho no enunciado anteriormente. Son cuatro los supuestos que están contemplados en el artículo 70;

- Declaración de quiebra mediante resolución judicial firme.

Siguiendo a Tirado Suárez, debemos excluir de este supuesto cualquier otra forma de insolvencia que no tenga estrictamente el carácter de quiebra, como por ejemplo la declaración judicial del estado de suspensión de pagos, ni el procedimiento paralelo para los deudores civiles de quita y espera.

- Aprobación judicial de un convenio en el que se establezca una quita del importe.

Los supuestos incluidos en este epígrafe son los de convenio de suspensión de pagos y, si seguimos la interpretación que Tirado Suárez hace, también el convenio de quita para el deudor no empresario. La suspensión de pagos es un procedimiento judicial que tiene por objetivo el de que un empresario que se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas cuando llegan los vencimientos, llegue a un acuerdo con los acreedores sobre la realización o no de esos pagos. Al igual que en el anterior supuesto toma una gran importancia la cuestión de la firmeza de la resolución (en este caso auto), que dictará el Juez a la vista de todos los antecedentes y tomando en especial consideración el informe de los interventores. La mayoría de la doctrina estima que la firmeza es un requisito ineludible, sin embargo, Garrigues es de la opinión que al contrario del art. 70.1, en el supuesto del 70.2 no es necesaria que la resolución judicial aprobatoria del convenio sea firme. Y siguiendo con las condiciones que se deben de dar para que se entienda producido el siniestro, es interesante apuntar que en el caso de que el convenio judicial contenga cualquier tipo de demora o plazo para el cumplimiento de la deuda, no se podrá pretender que se ha producido el siniestro a no ser que otra cláusula de la póliza establezca lo contrario, ya que como señala el art. 3 de la LCS, “las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, deberán ser aceptadas específicamente por escrito”.

- Despacho de mandamiento de ejecución o apremio, sin que del embargo resulten bienes bastantes para el pago.

Nos encontramos con los supuestos que se presentan en el art. 876 del C.com, que establece como uno de los presupuestos de la declaración de quiebra a instancias del acreedor, la solicitud que se haya presentado por éste con el título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio y que de ese embargo subsiguiente no hayan resultado bienes suficientes para el pago. En este punto, la discusión de la doctrina se centra en la cuestión de que haya sido el propio acreedor que solicita el que haya intentado la ejecución infructuosa, o baste que presente un título justificativo de ese intento realizado por cualquier otro acreedor. Creemos que, a no ser que en la póliza se haya establecido alguna cláusula particular que justifique la exigencia del propio intento de embargo, al no constar en la letra de la ley ninguna mención a esta personificación de la ejecución infructuosa, bastará con que se demuestre que, efectivamente, no hay bienes que puedan ser embargados.

- Acuerdo entre el asegurador y el asegurado con respecto a la incobrabilidad del crédito.

Nos encontramos en este cuarto apartado con una manifestación más del gran juego que da en este tipo de contratos la autonomía de voluntad de las partes, ya que, evidentemente, si el asegurador se convence de que el crédito es efectivamente incobrable, no hay ningún motivo legal imperativo por el que no pueda acordar con el asegurado que se ha producido el siniestro previsto en la póliza. En el último párrafo del art. 70 se hace una mención a que “no obstante cuanto antecede, transcurridos seis meses desde el aviso del asegurado al asegurador del impago del crédito, éste abonará aquél el 50% de la cobertura pactada, con carácter provisional y a cuenta de ulterior liquidación definitiva”. Aunque la liquidación sea provisional, y si no se demuestra el daño en el patrimonio del asegurado se podrán reclamar por el asegurador las cantidades anticipadas, estamos ante una ruptura de la regla de la insolvencia definitiva para sustituirla por la de la falta de pago, que a la sazón, es la determinante en el seguro de caución.

Obligaciones de las partes:

El único que puede ser asegurado es el titular del crédito, por ser éste el que potencialmente podrá sufrir la insolvencia de su deudor. En cambio el deudor no podrá ser asegurado porque no sufre un daño patrimonial por la falta de pago de una deuda. Esta última característica es la que le diferencia del afianzamiento, civil y mercantil, este último regulado en los artículos 439 a 442 del C. de comercio, que en esencia tienden a reforzar el crédito, ya que la figura del deudor se desdobla en otro que también asegura aquél.

Con respecto al asegurado, tiene en primer lugar una serie de cargas:

• Antes de celebrarse el contrato, el contratante debe hacer si declaración de buena fe.

• Ya vigente el contrato el asegurado no debe modificar las condiciones del crédito que puedan conllevar una agravación del riesgo con respecto a su estado originario.

• El asegurado debe someter a previo estudio y clasificación a sus clientes anteriores a la formalización del seguro y, sucesivamente, a todos los nuevos clientes.

• Si los créditos son derivados de un contrato de compraventa, el asegurado debe notificar a la compañía el valor efectivo y plazo del pago de las mercaderías que han sido vendidas a crédito.

• Otra importante obligación es la de notificar a la compañía los posibles informes y acontecimientos que hagan o puedan hacer el cobro de un crédito garantizado en la póliza dudoso.

• La obligación de aviso a la compañía aseguradora de que el riesgo cubierto se ha producido, por medio de carta certificada, sin pérdida de tiempo y siempre dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas al conocimiento por parte del asegurado de ese hecho.

• Finalmente, debe mantener informada a la compañía aseguradora sobre las gestiones que realice con el deudor para que ésta pueda controlar adecuadamente la marcha del proceso.

Pero también tiene el asegurado unas obligaciones, que son:

• La principal es el pago de la prima a la compañía, la cual impone normalmente en sus pólizas una cantidad que actúe como depósito de garantía para garantizar el pago, en el momento que el asegurado pague este depósito la compañía empezará a aceptar los riesgos. Las primas se calcularán sobre el importe total de las facturas aseguradas si el seguro de crédito se deriva de la venta y, en general, de la cuantía total del importe de los créditos.

• También debe facilitar la prueba de la efectiva existencia de uno de los casos de insolvencia previstos por la LCS y que hemos analizado antes.

• Debe exhibir, a requerimiento del asegurador, los libros y cualesquiera otras clase de documentos relativos al crédito asegurado, siempre que estén en su poder.

• Debe prestar la colaboración necesaria en los procedimientos judiciales que estén encaminados a obtener el pago de la deuda.

• Debe ceder al asegurador, a petición de éste, el crédito asegurado si es que aquél hubiese satisfecho ya la indemnización.

Con respecto al asegurador, su principal obligación es la de abonar al asegurado la indemnización pactada correspondiente, como ya hemos dicho, a las pérdidas netas definitivas que experimente en su patrimonio. Para determinar el importe de la indemnización es necesario que se cumpla la premisa de una efectiva insolvencia del deudor, siendo el art. 71 el que prevé que la cuantía de la indemnización que será determinada por un porcentaje, establecido en el contrato, de la pérdida final que resulte sumar al crédito impagado los gastos originados por todas las gestiones que se hayan efectuado para el cobro, así como los gastos procesales y cualesquiera otros expresamente pactados. Con todo, el porcentaje referido no podrá comprender los beneficios del asegurado, ni ser inferior al 50% de la pérdida final. El asegurador, si así lo ha previsto la póliza, también deberá poner a disposición del asegurado anticipos sobre las pérdidas valoradas provisionalmente, que serán pagados hasta la totalidad de la indemnización prevista sobre la base de la valoración.

El seguro de crédito en la actualidad:

El tipo de contrato de seguro de crédito más boyante en la actualidad es el de créditos comerciales, el cual cubre el riesgo de insolvencia de clientes en la venta de productos o servicios, con pago a corto plazo, tanto en importaciones como en exportaciones. El asegurado se compromete a someter al seguro todas las operaciones a crédito que realice con excepción de las que realice con organismos oficiales o alguna de sus empresas filiales. Esta premisa conlleva la imposibilidad de la selección por parte del asegurado de las operaciones que somete o no al seguro, ya que la selección de riesgos es contraria a los principios básicos del seguro. Además, se contempla también un aspecto de protección al propio asegurado, ya que las mayores pérdidas se producen muchas veces con respecto a los créditos de clientes que, potencialmente, eran muy seguros, resultando finalmente no serlo. Por último sobre esta cuestión, señalar que el seguro de crédito tiene unas perspectivas aún más optimistas que su situación actual ya que está vinculado a la economía de mercado, a la que presta un muy eficaz apoyo, puesto que como escribió César Ancey, Juez del Tribunal de Comercio del Sena, París “No existe comercio sin crédito, ni crédito sin riesgo”

Antecedentes históricos

. En nuestra historia aseguradora, el seguro de caución junto con el de crédito adquiere carta de naturaleza en España en 1929, al constituirse la Compañía Española de Seguros de Crédito y Caución, a iniciativa del entonces Ministro de Hacienda D. José Calvo Sotelo, que hasta 1970 tuvo en España el monopolio en la explotación de este tipo de seguros. En cualquier caso y como señala Embid Embrujo, el grupo de modalidades contractuales que están incluidas bajo la denominación de “seguro de caución” nacen ya en el siglo XIX en la intensamente creativa Gran Bretaña. El conocimiento de estos orígenes serán importantes para conocer el porqué de su creación, y es que la finalidad asignada a este tipo de seguro no era otra que la de sustituir las garantías o cauciones reales tradicionales por nuevas formas de garantía personal que asumirían las compañías aseguradoras. La ventaja de este nuevo sistema era la de que se evitaban las inmovilizaciones de grandes sumas de capital que exigían las garantías reales, en una época de gran crecimiento económico en la que aquélla situación resultaba especialmente perjudicial. Todas estas ventajas se siguen manteniendo hoy en día, ya que la no necesariedad de inmovilización de recursos financieros hace muy atractiva tal tipo de seguro. Pero actualmente este seguro presta, sobre todo, eficaces servicios a todas las empresas que contratan con cualquiera de las tres administraciones del Estado o con otras empresas para realizar obras o instalaciones, al proporcionarles las fianzas que se exigen en garantía del cumplimiento de los contratos. La Administración exige normalmente la constitución de fianzas para concursar en la adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios, o para responder de su cumplimiento según lo establecido.

A modo de ejemplo, el art. 340 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de Noviembre de 1975, establece como condición para acudir a las subastas o concursos de adjudicación de obras del Estado, la acreditación de una fianza provisional, equivalente al 2 por ciento del presupuesto total de la obra. Los avales por los que son constituidas estas fianzas podrán ser otorgados por Bancos, Cajas de Ahorro, sociedades de garantía recíproca o por entidades aseguradoras autorizadas para operar en España. Debemos señalar especialmente las ventajas que conlleva la constitución de estas fianzas mediante avales emitidos por compañías especializadas en Seguro de crédito y caución, ya que permite a las empresas mantener libres para otras necesidades los topes de riesgo en los bancos, ya que éstos consideran los avales como una disposición de crédito, reduciendo sus costes por la formalización de dichas avales, además de agilizar su emisión. Y es precisamente el supuesto más característico en la jurisprudencia sobre el tema el del seguro de caución en garantía de ejecución de contrato de obra, tanto pública como privada, aunque sobre este tema volveremos cuando analicemos más detenidamente el aspecto jurisprudencial.

Concepto y clases:

El Seguro de Caución consiste en que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de ciertas obligaciones, a indemnizar al acreedor de éste, que es el asegurado. Vemos así que nos hallamos ante un seguro en el que su tomador, contrata siempre por cuenta ajena: el acreedor-asegurado, protegiéndose al acreedor contra el incumplimiento del deudor. Las cifras de volumen de contratación de seguro de caución se han incrementado en gran medida en los últimos años y, lógicamente, la litigiosidad que sobre este tema se ha producido también lo ha hecho, de todo ello daremos cuenta en el momento que analicemos la jurisprudencia. Comencemos por las diferencias existentes con el seguro de crédito en sentido estricto, una primera diferencia es la de que el siniestro no consiste en la insolvencia del deudor, sino en el propio incumplimiento suyo al no pagar. Habiendo leído el artículo 68 de la LCS agotaremos ya en gran parte toda la regulación existente sobre este tipo de seguro, tal parquedad legislativa ha sido justificada por autores como Tirado Suárez por la extremada dificultad de poder unir el conjunto de figuras predominantes en la práctica aseguradora de nuestro país. Cuando el artículo 68 se refiere al “incumplimiento”, lo hace en un sentido extremadamente ambiguo, ya que según se tome para la interpretación del término, la posición del deudor o del acreedor, llegaremos a diferentes sentidos; Si lo vemos desde la óptica del deudor, el incumplimiento será todo aquél que le sea imputable, excluyéndose por tanto los casos de fuerza mayor y caso fortuito (en los que no es responsable de acuerdo con el artículo 1905 C.C). Mientras que si lo vemos desde la óptica del acreedor, incumplimiento será toda aquélla situación en el que él no reciba la obligación debida, no teniendo importancia para él, el motivo o causa que haya determinado ese incumplimiento. Pero no solo nos encontramos ante esta clase de apertura conceptual que lleva a una inadmisible indeterminación sino que, como ya sabemos, la doctrina civil distingue varias clases de incumplimientos contractuales: a) la mora, que salvo el caso en el que el término sea esencial, no dará lugar a la resolución del contrato. B) incumplimiento contractual cuando se entrega una cosa en un estado distinto de lo pactado, o cuando, simplemente, se entrega cosa distinta. Siguiendo a Garrigues, debemos distinguir en este contrato dos tipos de interés coincidente, el interés del deudor asegurado y el interés del acreedor, a quién el seguro garantiza las consecuencias del incumplimiento. Parece, de la lectura del art.68, que éste se inclina por el interés del acreedor, ya que éste debe de ser garantizado contra cualquier incumplimiento del deudor, aún cuando sea por caso fortuito. Por toda esta indeterminación antes mencionada, se está dejando a las propias pólizas de seguro un amplio campo de determinación casuística de las circunstancias y requisitos del incumplimiento, así como un amplio margen a la autonomía de la voluntad de las parte contratantes.

Y es que los seguros de caución que tienen su origen en un contrato, permiten una gran variedad de pólizas, entre las que destacan el seguro de afianzamiento por morosidad prolongada, el afianzamiento del contrato de obra, suministro o gestión, el seguro de “calidad”, o la póliza de seguridad de empleados. Hay una gran cantidad de formas en las que las diferentes compañías aseguradoras nombran unas u otras pólizas: seguro de afianzamiento, seguro de garantía, seguro financiero, etc... Vemos por tanto que, además de los problemas que vimos en el párrafo anterior en lo relativo al excesivo campo de autonomía de la voluntad, con estas variaciones en la denominación de los seguros pueden surgir grandes problemas sobre todo en lo referido a la seguridad jurídica. Además de esto, y como consecuencia de la aún no terminada discusión de la naturaleza jurídica del seguro de caución, los Tribunales tratan de ambas maneras dependiendo del caso, aplicando en algunos momentos la normativa de la LCD y en otros la relativa a la fianza del CC. Y si hablamos de la amplitud de libertad en este tipo de contratos, bueno será que enunciemos brevemente las modalidades del seguro de caución siguiendo la distinción que Camacho de los Ríos entre seguros de caución por cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, encontrándose dentro de los primeros:

• Garantía de oferta o licitación

• Garantía de ejecución de contratos

• Garantía de mantenimiento o calidad

• Garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de la vivienda

• Garantía de alquiler

En relación a los seguros de caución en cumplimiento de obligaciones legales se cita el que se constituye en garantía de obligaciones aduaneras (artí. 2 de la Orden de 26 de Febrero de 1986 y 102 de las Ordenanzas aduaneras). Otros autores también incluyen dentro de este tipo de seguros el exigido por la Ley 57/1968 para garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las vivienda y también los constituidos a favor de las Administraciones públicas.

Otra de las más comunes discusiones dentro de nuestra doctrina en relación a este artículo que estamos analizando es la pertenencia de esta clase de seguros a un seguro de daños en las cosas o en el patrimonio. Si tomamos la clasificación tripartita de Garrigues, que distingue entre el seguro de cosas determinadas, de derechos determinados , y de todo el patrimonio, el seguro de caución estaría dentro de la segunda categoría enunciada, siendo la diferencia entre el seguro de crédito y el de caución, no de esencia, sino de grado. La misma opinión mantiene Camacho de los Ríos, que afirma además que los únicos seguros que pueden referirse a un patrimonio completo, son los de responsabilidad, ya que lo protegido aquí no es ninguna cosa concreta (material o inmaterial), sino el patrimonio en sí. En la mayoría de los seguros, el tomador es el mismo asegurado, es decir, se produce una contratación del seguro por cuenta propia, para asegurar sus propios interese. Sin embargo, la configuración que la LCS ha dado al seguro de caución ha hecho que la doctrina mayoritaria admita el carácter de seguro por cuenta ajena de éste. Y así lo hace pensar en primer lugar el énfasis con el que el legislador describe las singulares posiciones que toman en este tipo de seguro el acreedor y el deudor. Y es que este seguro de caución representa una sobresaliente excepción en toda la amalgama de preceptos que se encuentran en la LCS, que afirman la presunción de que el tomador lo ha hecho en cuenta propia, y que identifica constantemente en varios artículos a tomador y asegurador. Si buscásemos en la razón de este tipo de seguro nos daremos cuenta de que es totalmente opuesto a la razón, al fin, que mueve a otros tipos aseguradores. En un seguro por cuenta propia la intención del tomador no es otra que la de protegerse de los posibles ataques que su patrimonio pueda sufrir por parte de los acreedores, pues bien, en el de caución, el supuesto se invierte, ya que el patrimonio que resulta realmente protegido en este caso es el del asegurado, es decir, del posible acreedor del tomador del seguro de caución. Como señala Embid Irujo, en este tipo de seguro el tomador asegura no un interés ajeno, de forma que aquél no cubre su responsabilidad civil respecto de éste, sino que aseguran directamente el interés del último respecto del bien y contra los eventos que puedan dañarlo, sea que ello genere o no responsabilidad civil ajena.

Elementos esenciales:

Pero para poder comprender esta figura de manera correcta es importante que estudiemos paso a paso los diferentes elementos esenciales del seguro de caución:

Diferenciación del seguro de caución y la fianza; doctrina y jurisprudencia

Para poder enfocar con una mayor claridad la diferencia entre el contrato de seguro de caución y el de fianza, creo que es necesario apuntar las principales característica de este último contrato. Dice el artículo 1882 que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. De aquí destaca el carácter subsidiario de la obligación del fiador y su subordinación al hecho de que el deudor afianzado no pague y tenga que hacerlo él es su lugar (no así cuando la fianza es solidaria). Pero la obligación del fiador no es condicional, es decir, comienza a existir en el momento en el que se formaliza el contrato en sí, la falta de pago del deudor lo único que hace es activar la acción que el acreedor tiene contra el fiador. La segunda característica principal es su carácter accesorio, si la fianza supone una garantía para el acreedor, es preciso que sea de verdad el acreedor. Por lo tanto la condición de acreedor vendrá de una relación jurídica anteriormente producida, la obligación principal. Siguiendo nuestro breve iter sobre las principales características de este contrato, debemos señalar que la actual doctrina es prácticamente unánime al señalar que el fiador debe y responde, es decir, que en ningún caso nos encontramos ante una responsabilidad sin deuda, como si opinaba anteriormente parte de la doctrina. La última característica que define nuestro contrato de fianza es la subsidiariedad, que no tiene en nuestro derecho otra representación que la del beneficio de excusión o de orden concedido al fiador por el art. 1830 del C.c.

Por lo tanto, y centrándonos en lo que nos interesa, la función de asegurar una obligación ajena, se desenvuelve mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio con contenido propio, de tal modo que el fiador, somete su propio patrimonio a la eventual ejecución del acreedor principal si el deudor fiado no cumple, con lo que refuerza objetivamente la seguridad de que el interés de aquél, será satisfecho, debiéndose precisar también que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia, y que cuando paga, cumple su propia obligación y no la del deudor principal, aunque mediante ese mismo cumplimiento, satisfaga el interés del creedor titular de aquélla. Es importante acudir a la jurisprudencia, que en STS de 19 de octubre de 1982 señala que “la relación de garantía que constituye la fianza tiene como causa la ampliación de las facultades del acreedor para dirigirse contra el patrimonio del fiador, causa que se da siempre entre el negocio del acreedor y fiador, y que es algo distinto de los motivos que impulsen a éste a prestarla, de modo que en la relación acreedor-fiador, la fianza actúa de modo autónomo e independiente de la relación entre deudor y fiador, pudiendo calificarse de obligación abstracta” .

Respecto a la naturaleza jurídica del seguro de caución, comprenderemos que por las especiales características que rodean a éste, la doctrina de diversos países se haya preguntado sobre el encuadramiento de esta figura. Es esta una tarea ardua ya que a diferencia de los demás seguros, el tipo ahora estudiado conlleva la particularidad de que el titular del interés asegurado no es quien contrata con el seguro, sino que el obligado a contratarlo va a ser el que debe cumplir con el interés del anterior. Ante el hecho de asegurar el cumplimiento de una obligación surge la pregunta de la diferencia entre el seguro de caución y la fianza del 1822 C.C. Si optamos por el carácter indemnizatorio del seguro, la línea divisoria es clara, ya que el fiador se compromete a cumplir por sí mismo la obligación en defecto del obligado principal (“pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste”).Y el problema llega cuando la naturaleza meramente indemnizatoria del seguro de caución no es admitida, ya que entonces, la línea divisoria se hace mucho menos clara. Pero para poder resolver esta diferenciación, debemos acudir a los trabajos realizados por Guilarte Zapatero, el cual diferencia en primer lugar desde una perspectiva económica las dos figuras, estableciendo que en el seguro de crédito la función principal es eliminar el riesgo de insolvencia, mientras que en la fianza, la finalidad principal es la de facilitar el crédito, siendo la de eliminar el riesgo de insolvencia, puramente instrumental.

Desde una perspectiva jurídica, y causalmente, el mismo autor expone que la del seguro de crédito es la eliminación del daño consistente en la disminución patrimonial definitiva que ocasiona la pérdida total o parcial de un crédito que estaba integrado en ese patrimonio, mientras que en la fianza la causa es la satisfacción del interés del deudor. Funcionalmente, en el seguro de crédito es necesario, para que el asegurador esté obligado a indemnizar, la insolvencia del deudor del asegurado que suponga la pérdida definitiva del crédito de éste. Tratándose de la fianza, nos encontramos con que el presupuesto fundamental para poder reclamar al fiador es el vencimiento de la obligación principal. También y dentro de esta misma perspectiva, en el seguro de crédito, no es necesaria la apreciación de la posible diligencia o no del que determina el incumplimiento, mientras que en la fianza la falta de diligencia del acreedor puede dar lugar a la extinción de la obligación del fiador.

Si acudimos a la Jurisprudencia, en la mayoría de los casos se diferencia una y otra figura jurídica, sin embargo, en algunas ocasiones se llega a otras conclusiones:

Así por ejemplo, en la Sentencia de 14 de Noviembre de 1989 (Aranzadi. 7878), el TS resuelve un recurso que versa sobre “la significación y alcance “ que ha de concederse a una carta dirigida por parte de una empresa (A) a otra (B), en la que la que se encarga de los créditos de crédito y caución (A) asegura a la otra (B) una cierta cantidad de dinero para responder ante una tercera empresa (C) “de las obligaciones que para sí misma deriven del pedido-contrato de fecha ...para el suministro de una instalación generadora de vapor...”. El TS califica esta carta como “algo parecido a lo que, con nombre ciertamente equívoco se vienen denominando apertura de crédito documentario” y estima que “es llano que no nos encontramos ante una fianza, sino ante otro tipo de garantía exigible en las condiciones pactadas, y toda interpretación que se trate de hacer de la garantía en el sentido de la obligación accesoria de la fianza (...) desvirtúa la naturaleza jurídica de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito”.

En otras sentencias se acentúa mucho más la diferencia entre el seguro de caución y la fianza, así por ejemplo la Sentencia de 19 de Mayo de 1990 (Aranzadi. 3741), en su cuarto fundamento jurídico, establece que, aunque es cierto que “la diferenciación entre el contrato de seguro de caución y el de fianza presenta ciertas dificultades nacidas de la idéntica función de garantía que cumplen ambos contratos, la mayoría de la doctrina, tanto civilista como mercantilista, se pronuncian por su neta separación”. Pero esta misma sentencia también admite la inclinación de la mayoría de la doctrina mercantilista y civilista por su neta diferenciación, ya que estima que mientras la fianza es un contrato por el cual el deudor se obliga a cumplir por el deudor principal en caso de incumplimiento de este, en el seguro de caución el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que aquél incumplimiento le haya producido. De esto se desprende que, mientras que para que el fiador resulte obligado a realizar la satisfacción de la obligación que contrajo es condición suficiente que el fiado haya incumplido la suya, para la obligación de resarcimiento que es asumida por el asegurador, requiere, además de ese incumplimiento, que como consecuencia de éste se hayan generado unos daños y perjuicios al asegurado. Por último, la segunda diferencia que la sentencia aprecia es el carácter accesorio de la fianza frente al de principal obligado del asegurador. Por lo tanto, la Sala calificaría de incorrectos los argumentos esgrimidos por el tribunal de instancia al atribuir el carácter de fianza convencional a lo que, según su criterio, es claramente un contrato de seguro de caución.

Otra Sentencia que es interesante analizar es 7 de Abril de 1992, la cual, en su fundamento jurídico 2º reitera la naturaleza asegurativa del contrato de caución, que por lo tanto se regirá por lo que determine el art. 68 de la LCS y las condiciones generales y particulares de la póliza, y no por la normativa del contrato de fianza del CC. La razón que aduce el Tribunal para llegar a esta conclusión es la identificación existente entre el contrato que “Credito y Caución S.A” realizó con la tomadora del seguro como consecuencia del contrato de obra pactado por la tomadora del seguro y la empresa asegurada, con un contrato de seguro de caución y no ,como hizo la empresa demandante como una mera fiadora de las obligaciones de la empresa asegurada.

Sentencia de parecidos caracteres a la anterior es la de 5 de Junio de 1992, que trata como el primer tema a dilucidar la naturaleza jurídica del contrato sobre el que versaba la materia decidendi, en los fundamentos jurídicos, se apoya en primer término en los textos legales, estimando como definitoria la manifestación de un seguro de caución en ese caso según el art.68 de la Ley 50/80, ya que la finalidad perseguida por esa “especial manifestación de los seguros” no es otra que la de constituir una garantía frente al incumplimiento por el tomador de sus obligaciones legales o contractuales. Otras sentencias que afirman la diferencia entre el seguro de caución y la fianza son la de 20 de Febrero de 1989, que estima la efectiva concurrencia de este tipo de seguro en el caso y señala que la más frecuente manifestación de éste es en los contratos de obra o de suministro. También las STSs de 23 de Marzo de 1990 y 26 de Enero de 1995 atribuyen la naturaleza aseguradora a la figura examinada en los Fundamentos Jurídicos apartándose de la de la fianza, basándose ambas en la asimilación de la póliza de seguro de la que se trataba a la definición del tantas veces mencionado art. 68 de la LCS. Sin embargo, también se dan sentencias, como la de 25 de Febrero de 1994, que van a poner a la fianza como el modelo que siguen varios contratos que podrían parecer aseguradores, apoyándose en términos que aparecían la redacción del propio contrato para llegar a esta conclusión y, recordando que no cabe desconocer la reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial de que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer, a menos que se prueba que es ilógica o absurda. Para el Tribunal, la mención que en el documento de garantía se hace al seguro de crédito, o la propia inscripción de aquélla en el Registro Especial no hace que se deba dejar de calificar a la figura como una fianza.

Descendiendo en la jerarquía jurisdiccional, no deja de ser menos interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de Marzo de 1996 en la cual se señala la diferenciación que existe en ambas figuras en cuanto a las distintas acciones que de ellas nacen, ya que el plazo prescriptivo de las del seguro de daños es de dos años (art.23 de la LCS) y las de la fianza tienen el plazo general de las acciones personales que establece el art. 1964 del CC (quince años).

Por su parte, afirmaría Garrigues también que este seguro tenía una naturaleza muy peculiar por la razón expuesta anteriormente. En primer lugar, su punto de conexión con esta figura es el del que el asegurador asume un papel semejante al del fiador, en el que el fiador que paga debe ser indemnizado por éste (art. 1838 del C.C). Por otra parte su diferencia es la de los tres elementos personales que existen en el seguro (asegurador-tomador-asegurado). Pero es que además, si en los demás contratos de seguros el tomador tiene la única obligación de pagar la prima (art.14) y varios deberes como son: comunicar el acaecimiento del siniestro (art.16), aminorar sus consecuencias (art.17), comunicar en caso de coaseguro los demás seguros que estipule (art.32), comunicar el hecho del siniestro así como los objetos existentes en el momento del hecho, los salvados y la estimación de los daños (art.38), en este seguro de caución, el tomador no queda libre de responsabilidad porque es el causante del siniestro garantizado, consistiendo éste en el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales. Y si en los demás seguros, se concede al asegurador una acción subrogatoria contra el causante del siniestro por los daños causados contra el bien asegurado hasta el límite de la indemnización, en el seguro de caución se le concede una acción propia. Ésta nace de la responsabilidad del tomador del seguro, que ha sido el propio incumplidor de sus obligaciones y, por lo tanto, causante del siniestro. Por todo esto el art. 68, en su inciso final dispone que “todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”.

GARRIGUES, Joaquín, en “Contratos bancarios”, 1958, pág.277, establece que el riesgo es elemento inseparable del crédito, por eso, lo primero que tiene que hacer un Banco es examinar la solvencia del cliente. A su vez, el cliente, que es acreedor de un tercero en una operación de crédito, buscará la posibilidad de que el banco le garantice contra la insolvencia del deudor.

EMBÍD EMBRUJO, José Miguel: “El seguro de caución: Régimen Jurídico convencional y naturaleza jurídica” en La Ley, 1986-2, págs. 198-206

Así, St. De 21 de abril de 1989, St. De 14 de Noviembre de 1989 y St. De 19 de Mayo de 1990.

Art. 68 LCS: “Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de, incumplimiento por el tomador de seguro de sus obligaciones legales y contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad, los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá ser reembolsado por el tomador del seguro”.

OLIVENCIA RUÍZ, Manuel. “Seguros de Crédito y Caución, de responsabilidad civil y de reaseguro” en Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro, Ed. Verdera, Madrid, 1981.

Así, SsTS de 21 de abril de 1989 y14 de Noviembre de 1989.

No debemos olvidar sin embargo el art. 7 del CC, “Los Derechos deberán de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”, que constituye un importante límite en este caso.

Y así lo manifiesta expresamente la STS de 14 de marzo de 1988 cuando dice “...la incautación de la fianza, constituye en nuestro derecho una pena convencional cuya imposición no libera al contratista de la indemnización de los daños y perjuicios concretables que su incumplimiento ha ya podido producir, la indemnización se produce “además” de la pérdida de la fianza, siendo así viable la exigencia de responsabilidad “ultra vires cautionis”.

Cuestión sumamente importante para la diferenciación de la fianza con el contrato de seguro, como veremos cuando nos centremos en ese tema.

Así por ejemplo, Guilarte Zapatero afirma que “el seguro de crédito tiene una naturaleza indemnizatoria; se trata de una obligación de resarcimiento por el incumplimiento de una obligación ajena.”

Aunque Guilarte Zapatero refiera sus conclusiones al seguro de crédito, sus conclusiones pueden ser aplicada también al seguro de caución.

14