TEMA 18

EL SIGLO XX: KELSEN. LOS INSTITUCIONALISTAS

I. HANS KELSEN (1881-1973)

Hans Kelsen es, probablemente, el jurista más importante del siglo XX. Fue el fundador de la llamada escuela de Viena. Su doctrina ha ejercido una enorme influencia en el pensamiento jurídico del siglo XX no sólo en el ámbito de la ciencia jurídica en general, sino también en parcelas concretas, como por ejemplo, en el Derecho constitucional. Kelsen dedicó toda su vida a la docencia y a la investigación, falleciendo en el año 1973.

Las obras más importantes de Kelsen son: Problemas fundamentales de la doctrina del Derecho del Estado, Teoría general del Estado y Teoría pura del Derecho.

1. La Ciencia del Derecho

Una de las preocupaciones fundamentales de Kelsen fue la elaboración de una teoría del Derecho libre de cualquier ideología política y conseguir con ello la construcción de una «auténtica» ciencia. La teoría pura del Derecho pretende determinar qué es y cómo se forina el Derecho sin preguntarse cómo deberia ser o cómo debería formarse. Lo primero que hay que distinguir son las ciencias de la naturaleza que son expresión de un ser de las ciencias normativas que son expresión de un deber ser. Las ciencias de la naturaleza se caracterizan porque en ellas rige el principio de causalidad, en virtud del cual si se produce una causa ha de producirse necesariamente un efecto. En la ciencia jurídica las cosas no suceden del mismo modo, por ello, para que pueda constituirse como una ciencia autónoma, debe operar con un método diferente. Kelsen encuentra en lo que él llama principio de imputación el método apropiado. Este principio atribuye una consecuencia determinada si se produce cierta condición.

Aparentemente ambos principios (causalidad e imputación) son muy semejantes, sin embargo, existe una diferencia esencial referida a la forma en que se relaciona la condición y la consecuencia. En el principio de causalidad la condición (causa) y la consecuencia (efecto), existe una relación de necesidad entre causa y efecto; si se produce la condición (causa) indefectiblemente se producirá la consecuencia (efecto). En el principio de imputación la relación entre condición y consecuencia no es de necesidad sino de «deber ser», es decir, cada vez que se produce la condición no se produce necesariamente la consecuencia sino que debe producirse.La ciencia del Derecho es, por tanto, una ciencia normativa cuyo objeto viene constituido por las normas jurídicas. Es una ciencia del deber ser y no del ser, describe normas y no hechos.

Por último, hay que hacer referencia a la distinción que establece Kelsen entre normas jurídicas (el objeto de la ciencia jurídoca) y proposiciones jurídicas (los enunciados que describen el ordenamiento jurídico). La diferencia entre ambas es clara: las normas tienen un carácter prescriptivo, mientras que las proposiciones jurídicas tienen un carácter descriptivo. De ello se infiere que lo que puede predicarse de cada una de ellas es bien distinto: mientras que las normas pueden ser válidas o inválidas, las proposiciones jurídicas sólo pueden ser verdaderas o falsas.

2. La norma juridica

Kelsen nos presenta la norma jurídica como un juicio hipotético: si se produce un determinado acontecimiento A (lo ilícito) debe producirse un acontecimiento B (la sanción). Este juicio hipotético se funda en el principio de imputación que atribuye una consecuencia a un determinado hecho. La estructura de la norma jurídica puede reducirse al siguiente esquema: si es A debe ser B. A es la condición (lo ilícito) y B la consecuencia (la sanción).

En el esquema Kelseniano la sanción ocupa el lugar fundamental y por ello llama norma primaria a la que establece la sanción y norma secundaña a la que prescribe la conducta. Las normas morales tienen la misma estructura lógica que las jurídicas, sin embargo, lo que las diferencia es el elemento de la sanción; el Derecho es un orden coactivo y el acto de coacción o sanción es lo que caracteriza a la norma jurídica respecto de otros tipos de normas.

En la doctrina expuesta, el propio Kelsen va a introducir algunas modificaciones en la edición de 1960 de la Teoría pura del Derecho. El esquema lógico que proponía Kelsen (si es A debe ser B) sirve para un tipo determinado de normas jurídicas, pero hay otras muchas que no responden a este esquema (normas de organización, permisivas, interpretativas, etc.) y por ello Kelsen modifica el concepto de deber ser. Así por deber ser debía entenderse no sólo deber o deber ser sino también estar permitido y poder o tener posibilidad de. Lo que ocurre es que, si se produce esta ampliación, se admite la posibilidad de la existencia de normas sin sanción. Para evitar esto Kelsen distingue entre normas dependientes y normas independientes. Las normas independientes son completas y responden al esquema si es A debe ser B, mientras que en las normas dependientes falta algún elemento. Son normas dependientes las permisivas, las derogatorias, las que regulan los procedimientos judiciales y administrativos, etc. Lo que sucede es que la unión de varias normas dependientes da lugar a una norma completa.

3. Validez y eficacia

Para Kelsen «Una norma positiva existe cuando es válida»; de ahí que la validez sea la «existencia específica de una norma». Para responder a la siguiente pregunta: ¿por qué valen las normas jurídicas y cuál es su fundamento? Kelsen distingue dos tipos de sistemas de normas: un tipo estático y otro dinámico. En el primer caso las normas valen por su contenido, mientras que en el segundo las normas valen porque han sido producidas de una determinada manera, concretamente «...porque han sido producidas de la manera determinada por una norma fundamental presupuesta». Por ejemplo, una sentencia judicial vale porque hay una norma superior que atribuye validez a las sentencias de los jueces; a su vez esa norma superior deriva su validez de otra norma hasta llegar a la norma fundamental. Esto es lo que Kelsen denomina construcción escalonada del orden jurídico.

En cuanto a la eficacia de las normas. Paras Kelsen no se puede confundir la validez con la eficacia. Un orden jurídico es válido sólo si es relativamente eficaz. La eficacia sólo supone que las normas jurídicas son efectivamente aplicadas, pero una norma tiene validez antes de ser eficaz; por eso, la eficacia es una condición de la validez de las normas. En definitiva, «la eficacia del ordenamiento en su conjunto es condición, no razón de validez de las normas que lo constituyen, es decir, las normas son válidas cuando han sido creadas constitucionalmente, pero sólo a condición de que el ordenamiento jurídico en su conjunto sea eficaz». Por consiguiente, Kelsen no identifica validez y eficacia y rechaza tanto las tesis idealistas como las realistas.

4. La norma fundamental

Según acabamos de ver, la validez de una norma concreta se fundamenta en la validez de otra norma superior. Ésta a su vez encuentra su fundamento en otra norma, pero como esta cadena no puede legar hasta el infinito tiene que haber una norma última que se encuentre en el vértice de todo el sistema jurídico y que fundamente al resto de las normas. A esta norma suprema la llama Kelsen norma fundamental. La validez de esta norma fundamental no se puede derivar de ninguna norma superior, «ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez». Esta norma no puede ser una norma puesta, sino presupuesta y, consiguientemente, no se identifica con la Constitución; en definitiva, no se trata de una norma positiva. Kelsen dice que la norma fundamental es el «presupuesto lógico-trascendental» de la validez de las normas jurídicas.

Este supone uno de los puntos más criticados de la doctrina kelseniana, entre otras razones porque parece que quiebra la pretendida «pureza» metodológica en el sentido de que con la norma fundamental se pasa del terreno de las normas al de los hechos que es precisamente lo que Kelsen intentaba evitar.

En relación con este tema ha dicho Bobbio con gran acierto que «cuando se pregunta cuál es el fundamento de la norma fundamental, oímos responder que el fundamento de esta norma última, al no poder ser otra norma superior, es su eficacia, es decir, el mero hecho, histórica y sociológicamente comprobable, de que las obligaciones de ella derivadas son habitualmente observadas. Pero con esta respuesta se ha pasado ya de la línea de las normas a la de los poderes: la validez de la norma última se funda en la efectividad del poder último».

Por otra parte, ha habido algunos críticos que han llegado a afirmar que la norma fundamental de Kelsen no difería mucho del Derecho natural e incluso se ha calificado su doctrina como iusnaturalista. De cualquier modo, conviene señalar que el propio Kelsen al final de su vida albergó serias dudas sobre lo que había afirmado en torno a la norma fundamental.

5. Neutralismo axiológico

Kelsen quiso construir una ciencia jurídica que no se confundiera con la ética o la sociología y cuyo único objeto fuesen las normas jurídicas. El contenido del Derecho es irrelevante para la ciencia jurídica, pues ésta debe describir el Derecho con independencia del poder político que lo sostiene. Pero, sobre todo, la ciencia del Derecho debe prescindir de los valores, porque los juicios de valor no son científicos y sólo tienen un carácter emocional. Además los valores -entre ellos la justicia- son relativos. El determinar si un determinado Derecho es justo o injusto es algo que queda fuera del ámbito de la ciencia. Una de las acusaciones que Kelsen dirigió siempre contra la doctrina del Derecho natural fue su creencia en la existencia de una Justicia absoluta, ya que ésta es «un ideal irracional».

Pero todo esto no significa que Kelsen muestre indiferencia ante los valores por más que considere que éstos son siempre relativos y, de hecho, a lo largo de su vida optó por un determinado sistema de valores. Kelsen intentando responder al pregunta ¿Qué es Justicia? concluyó: « Verdaderamente, no sé si puedo afirmar qué es la Justicia, (...). Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia».

II. LOS INSTITUCIONALISTAS

No se puede afirmar que los denominados institucionalistas o defensores de la «teoría de la institución» formen un grupo homogéneo, pues el propio término institución ha adquirido distintas significaciones según lo empleara uno u otro autor. No obstante, es posible señalar dos características que son comunes a todos los institucionalistas: en primer lugar, el rechazo del positivismo jurídico de signo formalista; en este sentido, puede decirse que los institucionalistas son antinormativistas, ya que para ellos el Derecho es un fenómeno demasiado complejo como para reducirlo a mera norma. En segundo lugar, los institucionalistas atacan el dogma de la estatalidad del Derecho, pues el Estado no es la única fuente del Derecho.

La teoría de la institución aparece originariamente en Francia de la mano de Maurice Hauriou, habiéndose extendido posteriormente a otros países.

Con independencia de Hauriou la doctrina que más fama ha tenido en este siglo -aunque sólo tardíamente- centrada en el concepto de institución ha sido la del jurista italiano Santi Romano. De las muchas obras de Romano hay que destacar de un modo particular la que lleva por título El ordenamiento jurídico, que apareció por primera vez en el año 1917.

Para Romano el Derecho no puede ser explicado a través de las normas. No es que Romano niegue la realidad de las normas, pues tal afirmación sería absurda; lo único que dice es que la definición del Derecho no puede encontrarse a través de las normas. Así para Romano, existen tres elementos necesarios para llegar al concepto del Derecho.

Para Romano la institución es «todo ente o cuerpo social» y lo caracteriza como un ente con una extensión objetiva y concreta, que sea manifestación de la naturaleza social del hombre, cerrado y con individualidad propia, y que tenga carácter permanente, lo que significa que no pierda su identidad cuando cambian sus elementos concretos, por ejemplo, las personas que lo integran.

La relación entre institución y Derecho es evidente; afirma Romano que «todo ordenamiento jurídico es una institución y toda institución es un ordenamiento jurídico...». Esto deriva en la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, es decir, existirían tantos ordenamientos jurídicos como instituciones. Y con esto, llegamos a una de las conclusiones más importantes de la doctrina de Romano y que supone el rechazo de una de las ideas fundamentales del positivismo jurídico formalista: la reducción del Derecho al Derecho del Estado. El Estado es una institución más que tiene su ordenamiento jurídico; pero junto al Estado existen otras muchas instituciones con sus respectivos ordenamientos jurídicos. De cualquier modo, el Estado es considerado por Romano «la institución de las instituciones», lo que significa que es la más importante.

La doctrina de Romano fue formulada en un momento en el que se estaban produciendo grandes transformaciones sociales y, por ello, tiene, entre otros, el mérito de haber intuido este cambio. Concretamente, percibió con gran nitidez la crisis del Estado moderno, lo que «implica la tendencia de una serie grandísima de grupos sociales a constituirse cada uno en un círculo jurídico independiente».