Derecho procesal y paz social

Derecho procesal. Autotutela y autocomposición. Heterocomposición. Evolución histórica. Derecho jurisdiccional

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Derecho Procesal I

LECCIÓN 1. EL DERECHO PROCESAL y LA PAZ SOCIAL

1. Autotutela y autocomposición. 2. La heterocomposición: árbitros y jueces. 3. Evolución histórica del D.Procesal: De la práctica forense al D.Jurisdiccional

1. AUTOTUTELA y AUTOCOMPOSICIÓN

El hombre es un ser social q necesita de unas normas de convivencia que normalx se cumplen, pero en ocasiones se da su inobservancia o conflicto, y se rompe la paz social. Históricax, estos conflictos sociales se han resuelto de diferente manera mediante la autotutela y la autocomposición.

La autotutela consiste en la aceptación gral de la vindicación de las ofensas y agravios, considerados antijurídicos, directax a cargo del ofendido y/o los suyos sobre la persona o los bienes del presunto culpable o sus allegados. En la autotutela sólo intervienen las partes enfrentadas, sin q intervenga ningún 3º en su solución. Es la ley del más fuerte, tomarse la justicia por su mano, implicando el uso de violencia y sin haberse seguido ningún tipo de procedimiento. Por un lado, la organización social, más o menos rudimentaria, expresa su aceptación a la represalia, y manifiesta q el ofendido tiene motivos para estarlo. Por otra parte, la represalia se formaliza y se somete a cierta medida. Por tanto, en la autotutela una de las partes impone unilateralx la solución del conflicto a la otra y, en consecuencia, sólo podrán reaccionar los más fuertes o los débiles q tengan protectores. La “Ley del Talión” supuso un avance en tanto q el "ojo por ojo, diente por diente" exige cierta proporcionalidad en el uso de la violencia. La autotutela entraña unos graves riesgos como son la no proporcionalidad de la reacción y las conductas antijurídicas basadas en la fuerza. Actualx la autotutela está prohibida en nuestro ord jco, ya q el Estado ha asumido la función y la resp de dirimir los conflictos q surjan, manteniendo el orden y la paz social haciendo respetar el ord jurídico, según las normas establecidas en ese mismo ordenamiento.

En el caso de la autocomposición las partes resuelven el conflicto llegando a un acuerdo de resolución sin producirse esa imposición de la parte más fuerte a la más débil. Las fórmulas autocompositivas posibilita la negociación directax entre sí (art 1809 Cc) o solicitando la intervención de terceras personas. Las fórmulas autocompositivas con intervención de 3º son dos:

a) Conciliación: las partes solucionan el conflicto de intereses existente entre ellas mediante la obtención de un acuerdo. El 3º (conciliador) interviene llamado por una o por ambas partes ocupando una posición “inter partes” limitándose a aproximar sus posiciones.

b) Mediación: es el el q interviene en el conflicto para hacer posibles las condiciones para q las partes lleguen al acuerdo, y además de aproximar a las partes realiza propuestas para resolver la controversia. Las partes serán libres de aceptar o no las propuestas realizadas por el mediador, el cual se coloca “infra partes”.

2. LA HETEROCOMPOSICIÓN: ÁRBITROS y JUECES

La heterocomposición es el sistema en el q interviene un 3º objetivo e imparcial q es ajeno al conflicto y no tiene intereses propios en el mismo para lograr q las partes lleguen a un acuerdo sobre el conflicto. La intervención del 3º será “supra partes”, imponiendo las solución de la controversia a las partes, pero nunca implica el uso de la fuerza o la violencia.

Los casos de heterocomposición son el arbitraje y el proceso. La heterocomposición se puede llevar a cabo de varios modos:

a) Encargando la resolución del conflicto a determinados órganos estatales a quienes corresponde la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como son los Jueces y Tribunales.

b) Encomendar la resolución del conflicto a un 3º objetivo e imparcial distinto de los Jueces y Tribunales, q son los árbitros. En el arbitraje, las partes se comprometen a través de un compromiso formal previo, llamado convenio arbitral, a aceptar la solución del conflicto q plantee el 3º, es decir, el laudo arbitral. Además es necesario q se trate de materias susceptibles de libre disposición de las partes y respecto de las cuales la Ley no excluye el arbitraje. (Ley 60/2003 de Arbitraje)

El sistema arbitral tiene en común con la labor de Jueces y Tribunales q ambos resuelven el conflicto y deben ser objetivos e imparciales, así como q las partes se encuentren en situación de igualdad.

S.e, el arbitraje tiene un ámbito limitado pues las partes pueden encomendar al árbitro la actividad declarativa, pero no la cautelar o la ejecutiva.

Tanto los Jueces como los árbitros participan de una naturaleza jurisdiccional, es decir q ejercen función jurisdiccional de juzgar y ejecutar lo juzgado; no obstante, en el caso del árbitro no puede obligar a ejecutar lo juzgado si no lo ejecuta voluntariamente la parte, mientras q los JJueces sí hacen ejecutar lo juzgado.

Así, los jueces, como titulares de la potestad jurisdiccional, pueden imponer a las partes en conflicto la solución; por el contrario, la potestad de los árbitros, proviene de un acuerdo (el convenio arbitral) q deben haber celebrado las partes sometiéndose voluntariax a la decisión de un 3º para q les solucione la controversia.

De este modo, los Jueces están investidos tanto de “autoritas” como de “potestas”, y los árbitros sólo de “autoritas”, careciendo pues de “potestas”.

Por otro lado, los árbitros son elegidos por las partes para resolver el conflicto, mientras q el Juez o Tribunal q resuelve no es elegido por las partes, sino q está establecido por ley.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRlCA del D. PROCESAL: de la PRÁCTICA FORENSE al D. JURISDICCIONAL

Hay 4 etapas: práctica forense, procedimentalismo, D.procesal y D.jurisdiccional

-- 1ª Etapa: LOS ORÍGENES: la PRÁCTICA FORENSE

Los planes de estudios de las Facultades de Dcho españolas cuentan entre sus asignaturas con “D.procesal”; denominación q tb sirve para designar una rama del ord jurídico y una ciencia, objeto de estudio e investigación por un sector de juristas. Es una asignatura y disciplina relativax joven, q no ha encontrado su plasmación definitiva, de la q conviene saber, antes de iniciar su exposición y aprendizaje, de dónde partimos, por dónde hemos pasado, dónde estamos y a dónde debemos dirigirnos.

A) Durante los s. XVI a XVII: las Universidades españolas formaban juristas expertos en D.romano, pero desconocedores del dcho propio español. De ahí la necesidad, primero de la pasantía regulada en la Ley 2ª de Toro, y después de superar un examen ante las Audiencias para ejercer la abogacía (regulado en las Ordenanzas de Abogados de los Reyes Católicos). Junto al D.romano q era el oficial de las Universidades, existía otra corriente doctrinal q centraba su atención en las leyes patrias, a la q hay q calificar de “práctica”. Una parte de la misma, q se autocalifica de “forense”, pretendía explicar cómo se realizaban los procesos ante los Tribunales, cuál era la manera de actuar de éstos. Los elem caracterizadores de la práctica forense:

1°. Los destinatarios de los libros de la práctica forense eran Jueces, escribanos y Abogados.

2°. Los autores de los libros eran prácticos, personas con experiencia judicial q pretendían transmitir conocimientos adquiridos a través de su vida profesional.

3°. Esos autores aspiraban a enseñar el modo de proceder de los Tribunales.

4°. Las obras de práctica forense están escritas en su mayor parte en castellano.

5°. Las prácticas quedaban reducidas a un ámbito geográfico determinado (España e Indias).

6°. La fuente principal de los prácticos no fue la ley sino el estilo de los Tribunales y la opinión de otros prácticos.

La práctica forense ceñía sus enseñanzas a los trámites procedimentales, a las formas, a la manera de realizar los escritos, a los plazos de los distintos juicios q podían realizarse ante los Tribunales. El práctico forense estaba apegado a la realidad pretendía ofrecer la manera de actuar de los Tribunales.

B) En la 1ª mitad del s. XIX: la entrada de la práctica forense en la Universidad se inició con las Órdenes del marqués de Caballero de 1802 y adquirió carácter definitivo con el plan de estudios de 1824. La entrada de la práctica forense en la Universidad se produce dentro de un movimiento más gral: el intento de formar a los bachilleres y licenciados en leyes en “D.patrio”; frente al anterior dominio casi exclusivo del D.romano en este contexto estamos ante una asignatura más, si bien con ella se pretende sustituir a la pasantía y al examen ante las Audiencias. La práctica forense recoge cómo se actúa ante los Tribunales. Lo más novedoso en este inicio del s. XIX es que doctrinalx se asiste a un auge del valor de la ley, y legislativax se tiende a la codificación; todo lo cual va a repercutir en las fuentes de los prácticos q ya empiezan a centrar su consideración en la ley.

-- 2ª Etapa: EL PROCEDIMENTALISMO o de los PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

A) La ley y el procedimiento:

Si en el Antiguo Régimen la ley emanaba de la voluntad del soberano, para ROUSSEAU y los revolucionarios era la expresión de la voluntad gral. En este cambio se encuentra la base de la hipervaloración de la ley e incluso de su deificación.

La “procédure” era así el conjunto de formas q los ciudadanos debían seguir para obtener justicia y q los Tribunales habían de observar para otorgarla pero esas forma eran siempre las establecidas por la Ley. Todo se reducía a descripciones de formas legales y el mejor sistema para ello era naturalx, el de la exégesis.

En la década de los ´40 del pasado siglo la doctrina española empieza a hablar de procedimientos judiciales. El cambio de denominación es académico. En el plan de estudio de Pastor Díaz de 1847 la asignatura de “Práctica Forense” ya no es única, apareciendo la “Teoría de los Procedimientos”. El cambio definitivo se produce en el plan Moyano de 1857, en el q se estudia “Teoría y Práctica de los Procedimientos Judiciales” y además “Práctica Forense”. Al mismo tiempo se promulgará la LEC de 1855 y surgirán los comentarios de Manresa, Miquel y Reus o los de Hernández de la Rúa.

Los últimos prácticos habían comenzado a reaccionar contra las prácticas de los Tribunales poco conformes, e incluso contrarias a la ley, y buscaban algo distinto de la mera exposición del estilo y modo de proceder de los Tribunales. Durante esa reacción se profundiza hasta llegar a los procedimientos judiciales; en éstos se pretenderá: explicar la ley y el método será la exégesis.

Los años centrales del s. XIX se caracterizan en España por un gran movimiento legislativo q, aunque no siempre conduce a la codificación, siempre produce leyes de importancia. Las nuevas leyes habían de ser explicadas y aplicadas, y a ello atenderán los procedimentalistas. Al mismo tiempo la ideología liberal era eminentex centralizadora y aspiraba a la desaparición de prácticas especificadas de los distintos Tribunales, lo que se conseguirá con la promulgación de leyes q sustituyan al "maremagnum" de las Recopilaciones. Asistimos a un cambio de enfoque. Los “procedimientos judiciales” según LASTRE, serán "las formas solemnes con q se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los Tribunales", pero esas formas no son ya las impuestas por la práctica, por el estilo de la curia; son las establecidas por las leyes.

B) Método y contenido:

En los procedimentalistas españoles es manifiesta la voluntad de describir las formas legales, y el método de la exégesis es ampliax utilizado, incluso por los autores q no adoptan la forma de comentarios en el plan de sus obras. En 1848 GÓMEZ DE LA SERENA y MONTALBÁN decían q eran 3 las partes capitales: límites a q el poder judicial ve circunscritas sus funciones,/ organización judicial en sus diferentes líneas y escalas y/ todo lo q hace relación al modo de proceder de los Tribunales.

Así los procedimientos judiciales responden a una concepción jurídica más gral, q se centra en el estudio de la ley, utilizando la exégesis como método.

-- 3ª Etapa: EL D. PROCESAL:

La 3ª etapa se inicia en Alemania a mediados del s. XIX. Ya en el s. XVIII la entrada del " D.procesal" en las universidades alemanas habían significado un cambio profundo.

Cuando a finales del s. XVIII se empieza a escribir para la enseñanza universitaria, el método casuístico se reveló inadecuado, y se intentó hallar un sistema q pudiera recoger la variedad de formas del proceso, pretendiendo descubrir las reglas comunes a las q pudieran atenerse los estudiantes.

A) El proceso como cto base:

Los autores alemanes del s. XIX pudieron plantearse desde la raíz los problemas q la realidad q es el proceso suscita, se atendió a la calidad jca del fenómeno procesal y no simplex al devenir fáctico de los actos judiciales; si un tratamiento del contrato q no tuviera en cuenta su naturaleza de negocio jco, no sería científicamente admisible, un tratamiento del proceso, reducido a la descripción del desarrollo temporal de los distintos procedimientos, tampoco era admisible.

Científicamente el D.Procesal español encuentra su origen, primero, en las influencias italiana y después en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de Francisco Beceña, al cual se debe el impulso inicial.

B) Elementos caracterizadores del D.Procesal:

1) Método: El sistema sustituye a la exégesis.

1. - si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las formas del procedimiento eran las formas legales,

- los procesalistas elaborarán sistemas científicos, intentando acomodar la ley dentro del sistema.

2. el procesalista no se limita a describir las formas procedimentalistas, sino q hace teoría del proceso.

3. el sistema se centrará en torno al proceso. El proceso se concibe normalx como relación jca estudiándose los ppios configuradores, sus sujetos, los actos procesales, sus fases y sus efectos. Los demás ctos quedan supeditados al de proceso.

2) Autonomía: creación de una rama autónoma de la ciencia jurídica separándola del D.material.

1. la consideración de q el proceso civil era un capítulo, el último, del D.Privado, o de q el proceso penal lo eran del D.Penal, está completax superada.

2. el D.Procesal se ha formado a base de la conquista de terrenos inicialmente ajenos. Ha atraído así a su campo, la prueba, la C.Juzgada y la acción por ej.

-- 4ª Etapa: EL D. JURISDICCIONAL

Hoy el D. Procesal es el conjunto de normas q regulan el proceso, pero la doctrina ha sido consciente de q otras realidades, aparte de la del proceso, son reguladas por normas q ella misma califica de procesales, incluyendo dentro del D.procesal algo más q el proceso; ese algo más suele ser la acción (y/o la pretensión) y sobre todo la jurisdicción, y por esa vía la organización judicial y todo lo relativo al personal judicial. Si se trata de identificar a una rama jca atendiendo: a su cto ppal, q es P.judicial o jurisdicción, y

NO a un cto subordinado, q es el proceso, dígase: D.Jurisdiccional.

Los 3 pilares básicos del D. Jurisdiccional: Poder judicial (jurisdicción), Acción y Proceso.

1) El poder judicial (la jurisdicción): no puede desconocerse q en el Estado democrático moderno el P.judicial ha de ser uno de los poderes públicos. El D.Jurisdiccional debe partir del reconocimiento de q los ppios básicos de la conformación del poder judicial y de la jurisdicción son constitucionales pero su desarrollo corresponde a la ciencia jurisdiccional. En primer lugar hay q reivindicar la autonomía del poder judicial frente a los otros poderes del Estado, para después determinar las funciones q le atribuye la CE. En segundo lugar hay q determinar lo q sea la Jurisdicción distinguiéndola de la Admón.

2) La acción: la 2ª noción fundamental del D.Jurisdiccional es la de acción. El proceso no es sólo el instrumento del poder judicial; lo es tb de los ciudadanos y de ahí q haya q contemplar:

a) “dcho a la jurisdicción” es un D.subjetivo público frente al Estado, encaminado a q éste proceda a tutelar los dchos e intereses de los ciudadanos mediante el proceso.

b) “dcho de acción” comporta, el deber de los órganos jurisdiccionales de realizar el proceso, y el de realizarlo conforme a los ppios q conforman la intervención de las partes en él; básicax esos ppios son 2: contradicción e igualdad.

3) Proceso: el “proceso” será una de las partes fundamentales del D.Jurisdiccional, concibiéndose:

- como el instrumento por medio del q el P.judicial cumple las funciones q le están atribuidas constitucionalx, o

- como instrumento puesto a disposición de todas las personas para lograr la tutela judicial efectiva a q se refiere la CE.

Desde esta concepción, es evidente la unidad del fenómeno procesal. El instrumento habrá de acomodarse a la pretensión q haya de satisfacer el órgano judicial, y mientras subsista la diferenciación entre i públicos y privados, el proceso civil será distinto del penal, pero nunca habrá diferencias absolutas al ser comunes la base de partida y el fin perseguido. Durante bastante años ya un sector importante de la doctrina procesal, se ha esforzado en construir una parte o Tª gral del D.procesal, sobre cuya necesidad existe hoy acuerdo mayoritario, aunque los frutos alcanzados son todavía modestos, posiblex pq se ha centrado la atención y el esfuerzo en la Parte Gral del proceso, no en la del D.Jurisdiccional. Cuando se habla de la eficacia del proceso se está en realidad cuestionando la eficacia del P.judicial y de ahí la gravedad de unas leyes procesales no adecuadas para hacer frente a las necesidades reales de la sociedad. En conclusión, el D.Jurisdiccional ha de ser el dcho del P.judicial. El Tít VI de la CE sienta las bases del P.judicial, y tb en otros arts se regulan los ppios informadores del P.judicial, de la acción y del proceso.

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