Derecho Mercantil o Comercial

Obligaciones y contratos mercantiles. Quiebra. Derecho concursal. Crisis económica del empresario. Títulos valores

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LOS CONTRATOS MERCANTILES

Lección 1: Las obligaciones mercantiles y los contratos mercantiles; normas generales

I. Las obligaciones mercantiles

Existe un Derecho privado regulador de las obligaciones en general, pero también existen normas que regulan las obligaciones mercantiles en particular. También podemos afirmar que buena parte del Derecho mercantil y sobretodo si el prisma desde el que miramos es el del propio Código, había que estar de acuerdo con Garrigues, en que la mayoría de los actos mercantiles pertenecen al Derecho de obligaciones (contratos bancarios, mercantiles, seguros, etc.), e incluso, las obligaciones mercantiles dominan casi todo el mundo de la contratación.

Sin embargo, el concepto mismo de la obligación no deja de ser lo mismo que en el ámbito civil, y tendrá una vertiente de crédito y una de débito. Sin embargo, en las obligaciones mercantiles, más que resaltar el aspecto acreedor/deudor, se resalta el aspecto patrimonial: en una obligación mercantil, más que una relación entre dos personas, existe una especie de relación entre dos patrimonios, con lo que se quiere poner de relieve esa “impersonalidad” de las obligaciones mercantiles.

Unificación del Derecho de obligaciones

Fruto de la codificación, es típico la existencia de dos códigos en materia de Derecho privado. Se produjo un desdoblamiento en dos códigos: un Código Civil y un Código de Comercio. Sin embargo, a lo largo de los siglos XIX y XX se va produciendo una comercialización del Derecho Civil que obliga a abogar desde la doctrina, por defender, cuando no una unificación total del Derecho privado, sí al menos, y por los motivos de comercialización de ese sector, una unificación del Derecho de obligaciones y contratos.

Estas tendencias tuvieron cristalización en el código suizo de las obligaciones, y la unificación en Derecho italiano en el Código Civil que contiene las principales materias de Derecho Civil y Derecho Mercantil.

En el ámbito del Derecho español, desde el punto de vista doctrinal, esa tendencia ha sido defendida y propulsada desde importantes sectores de la doctrina. Incluso, en algunos sectores muy concretos, se ha llegado también a avanzar a nivel de Derecho positivo (no es sólo declaración de intenciones). El ejemplo paradigmático es el del Derecho del Seguro: antes el Código Civil regulaba el contrato de seguro civil, y el Código de Comercio regulaba el contrato de seguro mercantil, pero en 1980 se promulgó la ley de contrato de seguro y se derogaron los correspondientes preceptos de ambos códigos, dejando una única realidad: el seguro, regulado por la ley de contrato de seguro, a estudiar por el Derecho privado.

Por lo demás, salvo algún ejemplo aislado, desde el punto de vista del Derecho español, sin embargo, esa unificación se ha producido más a nivel de intenciones que de hechos.

II. Especialidades de las obligaciones mercantiles

La teoría general de las obligaciones y contratos, seguirá estando regulada fundamentalmente en el Código Civil. Sin embargo, es cierto que las necesidades del tráfico mercantil, al que le conviene la falta de formalidades, la rapidez, etc., aconsejan que se dispongan de algunas normas especiales que en principio debieran de aplicarse a las obligaciones mercantiles.

Algunas de las especialidades de las obligaciones y contratos mercantiles están en los arts. 50 a 63 Ccom.

1. Especialidades en cuanto al tiempo de cumplimiento

a) Fatalidad de los términos de cumplimiento

La necesidad de rigor, seguridad y rapidez en la liquidación de las obligaciones conduce al legislador a prohibir en el art. 61 Ccom los llamados “términos de gracia y cortesía”: «No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que, bajo cualquiera denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho». Se trata de una norma no nueva, que ya estaba en el Código de 1859), y que difiere mucho del Código Civil: por ejemplo, mientras los arts. 1124 y 1128 Cc habilitan al juez a conceder un plazo, es una posibilidad que decae en el caso de las obligaciones mercantiles.

b) Exigibilidad de las obligaciones puras

No hay gran diferencia con la exigibilidad de las obligaciones en el ámbito civil, pero sí es diferente el art. 1113 Cc, que consagra la exigibilidad de las obligaciones puras desde el mismo momento en que se producen.

Esto es incompatible con la necesidad del Derecho Mercantil, en que prima la idea del crédito. Con esta idea aparece vinculado el art. 62 Ccom: el criterio utilizado por el Ccom es, si bien un poco anticuado, diferente al del Cc: «Las obligaciones que no tuvieran término prefijado por las partes o por las disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y el día inmediato si llevaren aparejada ejecución».

c) Términos esenciales

El art. 1100 Cc dice, cuando habla del término o plazo, que es un requisito accesorio de la voluntad.

En Derecho Mercantil, el plazo o término es muy relevante, con un valor muy importante.

Si bien, es cierto que podemos encontrar algunas especialidades:

  • El art. 61 mismo, donde comprobamos la importancia del plazo o término en Derecho Mercantil, lo que no ocurre en el Derecho Civil.

  • Los arts. 76, 83, 329, 668 y 669, donde se otorga al término también especial relevancia, porque en estos preceptos se equiparan los efectos del transcurso del plazo al incumplimiento, mientras que la regla general en Derecho Civil es que el transcurso del plazo no es normalmente incumplimiento, sino mora. Estos arts. del Ccom permiten en Derecho Mercantil:

  • Instar la nulidad del contrato.

  • Rescindir el contrato.

  • Etc.

Son supuestos, en Derecho Mercantil, de “términos esenciales por imperativo de la ley”. En Derecho Civil hay tres formas de término esencial:

  • Por imperativo de la ley.

  • Por lógica.

  • Por voluntad de las partes.

  • En Derecho Mercantil hay más supuestos de término esencial por imperativo de la ley que en el ámbito del Derecho Civil. Esta es la única especialidad (no hay cambio cualitativo, sino cuantitativo).

    2. Constitución en mora

    Según el propio Código Civil, no es mora todo retraso en el incumplimiento sino sólo el imputable al incumplidor. Es necesario que se den tres requisitos para poder hablar de mora:

    • Vencimiento de la obligación.

    • Que exista una falta de prestación por culpa del deudor.

    • Que se produzca la interpelación por parte del acreedor.

    La especialidad del Derecho Mercantil está en el art. 63.1º Ccom: no es necesaria la referida interpelación del acreedor respecto de los contratos que tuvieren señalado plazo o día concreto para su cumplimiento (plazo señalado por las partes o por la ley). La mora comienza sin más, al día siguiente del vencimiento del plazo.

    El art. 63.2º recuerda que la interpelación del acreedor será necesaria en aquellos casos en que la obligación no tenga día señalado para su cumplimiento.

    La consecuencia de la constitución en mora es que a partir de ese momento serán exigibles intereses moratorios. Aunque algún autor defiende aquí que esos intereses moratorios se produzcan de forma automática una vez que se entra en el retraso (ya que los comerciantes no tienen costumbre de dejar improductivo su dinero). Frente a esta postura, el prof. Saénz defiende que para que se produzca la mora, lo que en Derecho Civil eran necesarios tres requisitos, en Derecho Mercantil se producirán intereses automáticamente sólo en los casos en los que haya plazo señalado, pero no vale suprimir el segundo requisito, el retraso culpable: la necesidad de que la no realización de la prestación por parte del deudor sea culpable, sólo así producirá mora.

    3. La productividad de intereses

    Aferrándose a esa tesis de que los comerciantes no tiene su dinero improductivo, cabría hablar de una especialidad respecto a los intereses remuneratorios ¿es posible entender su pacto tácito?. Algunos Códigos (sobretodo en Derecho italiano, desde 1882 y 1942) establecen que las deudas líquidas y exigibles producen intereses de pleno derecho.

    Pero en Derecho Mercantil español, nuestro Código, frente a la regla civil permisiva: producción de intereses sólo si se han pactado; se sigue un criterio distinto al que llevan los arts. 314 y 315 Ccom. Según el art. 314: «Los préstamos no devengarán intereses si no se hubieren pactado por escrito». Significa que frente a la regla permisiva del Derecho Civil, el Ccom sigue una regla más rigurosa: lo permite pero establece una regla superior: debe producirse por escrito (aunque no exige escritura pública); ello es un grado superior de exigencia.

    Esta mayor exigencia contrasta con el art. 315, respecto a la gravosidad de los intereses: «Podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna especie. Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor»: permite un pacto libre (sólo con los límites de la ley de usura). Estos arts. obedecen a principios diferentes:

    • El art. 314 es de una época anterior al capitalismo más duro.

    • El art. 315 corresponde a esa época.

    El contrato de préstamo es el más común en el que se dan intereses remuneratorios.

    4. Solidaridad en las obligaciones mercantiles

    La solidaridad mercantil no es algo distinto de la solidaridad del Derecho Civil. Ni tampoco en materia de obligaciones se siente un principio diferente del Derecho Civil (en que la regla general es la mancomunidad, frente a la regla especial de solidaridad).

    En el ámbito del Derecho Mercantil no se invierte la regla porque no hay ninguna regla. Sí se detecta un mayor número de excepciones a través de las cuales se impone el principio de la solidaridad (al igual que en el caso del término esencial, un aumento cuantitativo, no especialidad).

    El tema de la solidaridad especial (sobretodo la solidaridad de los sucesivos tenedores de Letras desembolsadas, la solidaridad cambiaria), son supuestos de una solidaridad especial en la medida en que difiere del funcionamiento ordinario de la solidaridad general, pero no es suficiente como para considerarlo como una especialidad del Derecho Mercantil frente al Derecho común.

    IV. Especialidades de la contratación mercantil

    El art. 1089 Cc especifica las fuentes de las obligaciones. En el marco del contrato sí encontramos una especialidad del Derecho Mercantil.

    El contrato en ambas sedes cumple la misma función. Los arts. 50 a 63 Ccom tratan sobre la teoría general de contratos y obligaciones, y las reglas generales del Derecho común se van a aplicar por los arts. 50 y 2 Ccom que las traen al Derecho Mercantil.

    La existencia misma de dos Códigos ya permite distinguir entre dos tipos de contratos: civil y mercantil. El art. 2 Ccom al hablar de actos de comercio, se refiere a los “regulados en este Código y los de naturaleza análoga”. Hay pues que precisar las notas que caracterizan la mercantilidad (que permitirá determinar cuáles son los de naturaleza análoga).

    Buscando entre los actos de comercio regulados en el Ccom, el criterio para establecer la mercantilidad es muy variable:

    • Presencia de un comerciante.

    • Que se realice una tarea de mediación.

    Tampoco la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la existencia de actos de comercio por analogía. Se han seguido dos criterios:

    • Criterio económico: Cuando haya actividad mediadora o de producción lucrativa, cabe aplicar la analogía.

    • También cabe aplicarla cuando nos encontremos en presencia de “contratos de empresa”, supuestos en que existe tráfico en masa.

    1. La perfección del contrato

    En esto no es muy distinto del contrato civil. Consiste en la concurrencia entre oferta y demanda: que implica que la oferta y demanda reúnan una serie de requisitos:

      • Oferta:

        • Que contenga todos los elementos del contrato.

        • Que vaya dirigida a la conclusión de un contrato.

        • Que vaya dirigida a alguien.

      • Aceptación:

        • Que se corresponda con la oferta.

        • Que tenga un carácter recepticio.

        • Que vaya dirigida al proponente u oferente.

    En el ámbito del Derecho Mercantil, la principal especialidad en este tema se plantea en relación a la contratación entre ausentes.

    El cumplimiento de los requisitos antedichos entre personas en presencia, no plantea problemas de diferencia entre Derecho Mercantil y Derecho Civil, pero entre ausentes, sí se dan diferencias en Derecho Civil y Derecho Mercantil. Es posible adoptar cualquiera de las teorías siguientes:

    • Teoría de la Declaración: Desde el momento en que la declaración es emitida por el aceptante se entiende que el contrato está perfeccionado.

    • Teoría del Conocimiento: Desde que se realiza la declaración por el aceptante y cuando ésta llega a conocimiento del oferente.

    Entre ambas, hay muchas tesis intermedias, pensadas para la contratación por correo (que también es contratación entre ausentes). Son tesis:

    • De la Expedición: Se entiende perfeccionado, desde que se remite carta de contestación.

    • De la Recepción: Se entiende perfeccionado, no en el momento en que el oferente tiene efectivo conocimiento, pero sí desde el momento en que llega del correo la carta de contestación.

    Los problemas que se pueden dar suelen ser cuestiones de prueba.

    En el ámbito del Derecho Civil, en materia de contratación entre ausentes, se inclinan por la teoría del conocimiento (art. 1262 Cc). El art. 54 Ccom dice que los contratos por correspondencia, quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada; es la teoría de la expedición. Algunos autores entienden que esto podría extenderse a todo tipo de correspondencia, postal, telegráfica, etc.

    Pero, ¿qué ocurre cuándo el contrato se realiza por teléfono? En estos casos existe distancia entre dos contratantes. Este tipo de contratos, respecto del momento de perfección de contratos habría que aplicar las reglas de perfección de contratos entre presentes, no es que no tenga relevancia la distancia, sino que el momento de perfección del contrato es como si fuera contratación entre presentes y no entre ausentes.

    Pero una cosa es el momento de perfección del contrato, y otra cosa el lugar. Desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo hay opiniones contrarias para dar solución a esto. La más importante es la que entiende que no existiendo una norma respecto del lugar, sino respecto del momento de perfección, debería aplicarse por analogía las normas de Derecho común: el art. 1262 Cc. Esto significaría que el lugar donde se produce el contrato es el lugar donde se encuentre el oferente (en relación con la teoría del conocimiento, de forma que cuando llega el conocimiento al oferente, éste es el lugar).

    El lugar donde se produce la perfección del contrato será, sin embargo, para otros autores, el lugar donde se produce la expedición de la carta, ya que el momento de la perfección sería desde la expedición de la contestación.

    2. La forma de los contratos

    Los arts. 51 y 52 Ccom tienen criterios muy parecidos a los del Cc. El criterio del Cc es fundamentalmente antiformalista (art. 1278 Cc). Este principio se encuentra reproducido en el art. 51 Ccom con las excepciones del art. 52. En suma: principio de libertad de forma, salvo excepciones.

    La forma será ad solemnitatem cuando expresamente lo exija la ley para la perfección del contrato (por ejemplo: art. 737 Ccom). En los demás casos será una forma con mero valor probatorio.

    3. La prueba de los contratos mercantiles

    Debemos referirnos primero a una cuestión previa de carácter histórico: la llamada “factura mercantil”, ¿qué importancia tiene a efectos de prueba?.

    En el Código francés y en el español de 1859, a la factura mercantil se le reconocía un valor probatorio especial. El Ccom actual no la menciona en este sentido, y por lo tanto, hay que entender que poseerá el mismo valor que cualquier otro documento privado, no que carece de valor probatorio.

    El art. 51 Ccom se remite en general al Derecho Civil en materia de prueba (art. 1541 Cc) aunque contiene alguna especialidad. Entre ellas, podemos encontrar:

    • Art. 51.1 Ccom: En relación con la prueba de testigos que será insuficiente cuando la cuantía del negocio que se discute supere la cantidad de 1.500 ptas.

    • Art. 51.2 Ccom: Se hace alusión a la prueba a través de la correspondencia telegráfica. Para que los telegramas tengan carácter de prueba debió haberse pactado por las partes.

    • Art. 58 Ccom: Los libros de los agentes mediadores, donde los agentes anotan las operaciones donde ellos intervienen.

    • Art. 709 Ccom: en materia de transporte marítimo (conocimiento de embarque).

    • Art. 612 y 634 Ccom: Valor probatorio de los libros del capitán del buque.

    4. La interpretación de los contratos

    Existen normas en los arts. 57 a 60 Ccom referidos a esa cuestión. Constituyen verdaderas especialidades en lo referente a la interpretación de los contratos:

    • Art. 57 Ccom: Los contratos mercantiles deben interpretarse de buena fe (esto no es nada nuevo).

    • Art. 58 Ccom: Posibilidad de servirse de los libros de los corredores de comercio en aquellas operaciones en las que ellos intervienen (esto sí es una verdadera especialidad).

    • Art. 59 Ccom: Principio del favor debitoris, si es más especialidad, ya que contrasta con la solución civil que se inclina por la máxima reciprocidad de las prestaciones e intereses en contra del principio del favor debitoris de este artículo.

    • Art. 60 Ccom: Normas sobre cómputos de plazo sobre interpretación de contratos.

    En el ámbito del Derecho Mercantil habrá que tener en cuenta un gran número de contratos uniformes, de adhesión (art. 1288 Cc: interpretación de cláusulas abusivas), habrá que utilizar el criterio de prevalencia de las cláusulas especiales frente a las generales, así como las normas sobre consumidores.

    5. Contratación fuera del establecimiento mercantil

    Es aplicable la Ley 26/91 de 26 de noviembre reguladora de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. En esta ley se traspone la directiva de las Comunidades Europeas 25/577 de 20 de diciembre de 1975 sobre protección de los consumidores en esos contratos, en los que, por concurrir circunstancias de iniciativa del propio empresario y de imposibilidad de comparación de la calidad y el precio de la oferta, es fácil que puedan generarse prácticas comerciales abusivas.

    La ley es de aplicación a aquellos contratos celebrados entre un empresario y un consumidor en los que se dé alguna de las siguientes circunstancias: que tengan lugar fuera del establecimiento mercantil del empresario, bien sea en la vivienda del consumidor o de otro consumidor, o en su centro de trabajo, o en un medio de transporte público.

    En primer lugar, tienen interés las exclusiones de la normativa de esa ley. No se aplicará esa ley en:

    • Las operaciones cuyo importe sea menor a 8.000 ptas.

    • Las operaciones sobre inmuebles.

    • Las operaciones sobre seguros.

    • Las operaciones sobre valores mobiliarios.

    • Las operaciones sobre productos alimenticios o de consumo ordinario en el hogar.

    • Las operaciones sobre operaciones documentadas notarialmente.

    • Las contrataciones celebradas sobre catálogo.

    • Las operaciones en las que concurran las especiales circunstancias previstas en la ley.

    En relación con el resto de contratos no excluidos, hay que destacar estas características:

    • El contrato deberá formalizarse por escrito en doble ejemplar, y debe ir firmado y fechado de puño y letra por el consumidor.

    • Derecho de revocación por parte del comprador que debe reconocerse expresamente en el contrato. La revocación debe realizarse en un plazo de 7 días y no exige que se explique porqué se revoca, es decir, no hay necesidad de dar explicaciones por la revocación.

    III. La prescripción de las obligaciones mercantiles

    Hay numerosos artículos, 942 a 954 Ccom, dirigidos a señalar los plazos de prescripción de determinadas acciones, que cambian algunas de las causas para la interrupción de la prescripción respecto del Cc.

    Por ejemplo, el caso del art. 1973 Cc contra el art. 944 Ccom. Las características comunes con el Cc, serían la reclamación judicial y el reconocimiento de la deuda, como causas de interrupción de la prescripción, pero el Ccom no contiene la reclamación extrajudicial como causa de dicha interrupción, al contrario que el Cc; además de que el art. 944 Ccom contempla a su vez, como causa de interrupción de la prescripción la renovación del documento en el que se funde el derecho del acreedor.


    Lección 2: el contrato de compraventa mercantil

    I. el contrato de compraventa mercantil

    El contrato de compraventa, definido en el Cc como aquél por el que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente (art. 1445 Cc), es el más antiguo, frecuente e importante de los contratos mercantiles. No obstante, el Ccom no ofrece una regulación completa del mismo, por lo que es preciso acudir a las disposiciones civiles para integrar el sistema legal mercantil, insuficiente y fragmentario.

    En nuestro Derecho, la compraventa no es un contrato traslativo, sino meramente obligatorio; obliga al vendedor a entregar la cosa objeto del contrato, pero no transmite por sí el dominio de la cosa. La propiedad de la cosa comprada sólo se adquiere cuando al contrato se añade la tradición de aquella, es decir, cuando el comprador toma posesión de la cosa que le entrega el vendedor.

    No existe una definición de la compraventa en el Ccom, la da por definida y parte de ella. El Ccom, en su regulación de la compraventa, se dirige hacia dos objetivos:

  • Determinar el carácter mercantil de una compraventa.

  • Incidir en algunos puntos muy concretos de la dogmática de la compraventa (doctrina sobre transmisión de riesgos, sobre la mora, sobre la tradición, etc.).

  • El Ccom también regula las ventas especiales sobre muestras, y las ventas a ensayo.

    II. La compraventa mercantil. Concepto legal

    El Ccom no la define, sino que presupone el concepto de compraventa, a partir de la definición del Cc, en su art. 1445.

    Al legislador mercantil le quedaba después por determinar cuándo esa compraventa sería civil, y cuándo mercantil. En principio no sería difícil delimitarlas, dada su distinta finalidad económica:

    • De consumo propio o familiar del comprador: compraventa civil.

    • Cuando en la adquisición de un objeto se infiere una ganancia o beneficio diferencial de revenderla: compraventa mercantil.

    Es a esa noción o idea a la que responde el art. 325 Ccom, que dice que «será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa». Este precepto trata de definir cuándo estamos ante una compraventa mercantil.

    En la compraventa mercantil distinguimos varios elementos:

    a) Elemento objetivo.

    b) Elemento intencional.

    c) Elemento indiferente.

    a) Elemento objetivo

    Se califica de mercantil la venta de bienes muebles, objeto típico de la compraventa mercantil, y que adquieren precisamente por su adscripción al tráfico mercantil, la denominación de mercaderías o mercancías. Se negaría de carácter mercantil a cualquier venta realizada sobre inmuebles. El mundo mercantil ha girado desde siempre sobre bienes muebles, no sobre bienes raíces. Algún autor dice que aunque el art. 325 Ccom se refiere a muebles pero que no hace exclusión de los inmuebles; pero sin embargo, el art. 360 del Ccom de 1859, precedente del actual 325, excluía directamente los bienes inmuebles. Además, incluso en la Exposición de Motivos del Ccom actual se dice que la no inclusión de esa idea en el Ccom de 1885 fue de forma deliberada. En definitiva, serán los Tribunales quienes decidan.

    Además, con la transmisión de bienes inmuebles se genera mayor especulación que la que supondría la de bienes muebles.

    Por lo tanto, los bienes inmuebles también podrían considerarse como objeto de compraventas mercantiles. Sin embargo, todas las especialidades estudiadas en Derecho Mercantil, se refieren a las compraventas de bienes muebles, de mercancías. Cuando se trate de inmuebles nos tendremos que remitir a la regulación del Cc y la legislación concordante (como la Ley Hipotecaria, etc.).

    b) Elemento intencional

    Debe existir en la compraventa mercantil un propósito de revender y de lucrarse con la reventa (un ánimo de lucro). Cuando decimos esto, esos requisitos en quien deben concurrir son en el comprador, adquirente (quien compra no lo hace para consumir, sino para lucrarse o revender).

    Ese elemento intencional se hace depender del comprador, independientemente de que sea o no comerciante. Además, ese propósito debe existir desde el inicio de la operación (art. 326.1 Ccom: «no se reputarán mercantiles: 1º. Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren»): una venta no es mercantil si la reventa la hace una persona que en principio compró para consumir, y que luego decide revender, este giro en la decisión no cambia la condición de la venta que seguirá siendo civil.

    La prueba de esa intención es difícil. Se presumirá esa intencionalidad cuando nos encontremos en un ámbito profesional.

    Ahora bien, ni el art. 325 ni el 326.1 pueden ser interpretados en forma tan restrictiva que excluyan del campo mercantil a todas aquellas operaciones en las que el comprador no actúe con intención de revender, sino con propósito de usar o consumir lo comprado. Hay que hacer excepciones:

    a) Una, a favor de las operaciones de reventa de aquellas cosas compradas precisamente para ser vendidas, aunque sea normal que la persona que compra al revendedor tenga ánimo de consumo. El consumidor adquiere una cosa para consumirla, no para venderla y lucrarse; De no ser así supondría dejar fuera de la mercantilidad las operaciones que históricamente constituyeron el fundamento de la profesión de mercader, sobre las que se ha asentado la función del comerciante; ya que si la mercantilidad se centra en el ánimo de lucro, el consumidor que compre algo en un mercado (para regular lo cual, se había establecido, en principio, el Derecho Mercantil), sería compraventa civil, y concretamente todo el comercio realizado en almacenes o tiendas abiertas al público, que consiste en puras operaciones de reventa al consumidor (sí sería mercantil, la venta de, por ejemplo, un carnicero a un restaurante). Incluso, según el art. 326.4 Ccom: «No se reputarán mercantiles: 4º. La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo» de forma que si la hace un comerciante, sí es mercantil. Pero esto no es cierto, se quiere excluir los supuestos de reventa cuando forman parte del acopio de un consumidor.

    Y por otro lado, si la compraventa de mercaderías en almacenes o tiendas es siempre reventa, el hecho de que el art. 85 Ccom contemple expresamente esas operaciones es suficiente para que no pueda negarse el carácter mercantil a los actos de reventa. Aunque para otra doctrina, dicho artículo regula únicamente una prescripción instantánea de las ventas producidas por los comerciantes.

    En consecuencia, no es posible considerar en principio las ventas al consumidor como ventas mercantiles, sino que son civiles. Lo único que quiso el legislador es que el consumidor no tuviera que soportar el rigor mercantil, sino que con las normas civiles ya fuera suficiente.

    b) En cuanto a las ventas para uso o consumo empresarial, ¿son civiles, o mercantiles?. Tradicionalmente, la doctrina Tribunal Supremo venía negando el carácter mercantil de las mismas estimando que no existía en esas compras propósito de reventa con ánimo de lucro, pero en fallos recientes, se advierte ya una ruptura con ese criterio tradicional, inspirándose al efecto en las conclusiones a las que ha llegado recientemente la doctrina mercantil, que afirma que esas ventas son mercantiles, puesto que la interpretación teleológica del art. 326.1 no permite considerar incluidas en el precepto las referidas operaciones, porque, aparte de que no están específicamente tipificadas por él, tampoco pueden considerarse pertenecientes a la materia social que el precepto quiere regular, que está delimitada concretamente por las compras que ofrecen la visión de un consumo doméstico y personal, bien distinto del consumo industrial o comercial de los empresarios para satisfacer necesidades de su empresa, que cumple una finalidad económico - productiva bien distinta de la mera satisfacción de necesidades personales o domésticas.

    Y por otro lado, también entiende esa doctrina que no existen dificultades para aplicar analógicamente el art. 325 a las compras para uso o consumo de la empresa porque, en definitiva, entre la reventa de cosas después de su ulterior transformación, prevista en el precepto, y el uso o consumo de las cosas compradas en la satisfacción de necesidades de la propia explotación industrial del empresario hay una estrecha similitud funcional que no permite someter las primeras a la ley mercantil, y las segundas a la ley civil.

    c) Elemento indiferente

    La reventa de las cosas puede ser en la misma forma en que se compran o en una forma diferente. Antiguamente se exigía una reventa sin alteraciones. Hoy ha desaparecido esa concepción. Sin embargo, la Exposición de Motivos del Código parece referirse de forma exclusiva, cuando alude a ello, a una transformación de tipo industrial donde se ve una finalidad lucrativa de forma constante. Lo que hace excluir la actividad artesanal (aquí se entiende que no hay ánimo de especulación). Si bien es una idea no compartida por el Prof. Saénz. El art. 326.3 excluye del carácter mercantil las ventas realizadas por artesanos en sus talleres.

    Es decir, que determinadas compraventas no adquieren carácter mercantil aunque tenga propósito de reventa lucrativa el comprador. El Código, respondiendo al criterio tradicional que excluye del campo del comercio a la actividad agrícola - ganadera y a la artesanía, no reputa mercantiles «las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas», ni «las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren éstos en sus talleres» (art. 326.2 y 3). Unas y otras ventas tendrán carácter civil aunque el comprador sea un comerciante que adquiera los frutos de la tierra, los ganados o los objetos de artesanía para revenderlos a su vez.

    III. Elementos del contrato

    Son elementos comunes a la compraventa civil. Pero en materia mercantil, más que especialidades, (ya que fundamentalmente es lo mismo), hay que hablar de que existen algunas figuras de compraventa que inciden sobre el elemento del consentimiento:

  • Las que afectan al consentimiento del vendedor:

  • Ventas “salvo confirmación de la casa”

  • Ventas con cláusula “salvo venta”.

  • Las que inciden en el consentimiento del comprador:

  • Ventas con reserva de confirmación.

  • Ventas a ensayo o prueba.

  • Ventas sobre muestrario.

  • 1. Ventas que afectan al consentimiento del vendedor

    a) Ventas “salvo confirmación de la casa”

    Es una especialidad en la perfección del contrato. Son frecuentes en el mundo de los representantes de comercio. Prevé la posibilidad de que la actividad de los representantes de comercio pueda sujetarse a la confirmación por parte de la representada.

    Este contrato es un ejemplo de formación sucesiva o progresiva del contrato:

    1ª fase: Obligación incondicionada por parte del comprador, que se obliga en firme.

    2ª fase: Declaración confirmatoria o no del vendedor.

    Entre ambos momentos existe una situación de pendencia de la relación en que pueden surgir dudas: desde negar cualquier vinculación por parte del vendedor hasta estimar la existencia de un contrato perfecto y con facultad resolutoria por una de las partes.

    La solución que suele considerarse (más avalada por la doctrina), dice que es un contrato sometido a condición suspensiva (no resolutoria), lo que significa considerar un contrato perfeccionado, pero que sin embargo, su eficacia queda en suspenso en tanto no se produzca la confirmación por el vendedor. El principal problema que se genera por esta solución es el tipo de condición que supone ¿es potestativa?, es decir, no pura, sino impropia, que depende de la voluntad del vendedor, pero condicionada por una serie de factores.

    b) Ventas con cláusula “salvo venta”

    Es típica en ventas a distancia. El vendedor se reserva su posición hasta que no tenga en su poder la aceptación por el comprador. También suele ponerse: “salvo existencias”.

    La característica más importantes de esta venta es que la perfección del contrato no tiene lugar si no se da que:

    • El conocimiento por el vendedor de la aceptación por el comprador.

    • Que existan mercancías en poder del vendedor en el momento en que se recibe esa aceptación.

    En conclusión, hasta que no se den ambas circunstancias, lo único que hay es un contrato en fase de formación, y no puede existir contrato perfecto, ni siquiera en situación de condición suspensiva.

    Aunque con esta figura sí se produce una excepción a la regla del art. 54 Ccom, que se refiere a la perfección de los contratos entre ausentes (tesis de la Expedición frente a la del Conocimiento), en que se excepciona la regla del Ccom y se va a la regla del Cc: la tesis del conocimiento: art. 1262 Cc.

    2. Ventas que afectan al consentimiento del comprador

    Las dos primeras, de ventas con reserva de aprobación y ventas a ensayo o prueba, pueden resumirse en una especie única de ventas a ensayo o prueba. Ambas subespecies se diferencian por el criterio en que se asienta la aprobación, el ensayo o la prueba:

    • En cuanto a la aprobación, la comprobación se deja a un criterio subjetivo (“venta al gusto” en Derecho Civil).

    • En cuanto al ensayo o prueba, la comprobación se hace depender del resultado positivo o negativo derivado de una prueba o ensayo en sentido objetivo.

    a) Ventas con reserva de aprobación

    Es el puro gusto del comprador quien conducirá al consentimiento. Esta figura se contempla tanto en Derecho Civil, como en el Ccom, pero la solución es divergente:

    • Art. 1453 Cc: considera una figura de compraventa sometida a condición suspensiva.

    • Art. 328.1 Ccom: «En las compras de géneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se entenderá que el comprador se reserva la facultad de examinarlos y de rescindir libremente el contrato si los géneros no le convinieren». La diferencia es que aquí es una condición resolutoria (aunque no es la mejor solución que sí lo es la anterior del Cc).

    b) Ventas a ensayo o prueba

    El consentimiento no es absolutamente discrecional, se ha sometido al parámetro objetivo del ensayo o la prueba. Es aplicable el art. 2127 LEC, la intervención de peritos para dilucidar en caso de disconformidad del resultado de la prueba.

    En este caso, también el Cc y el Ccom tienen soluciones divergentes:

    • Art. 328.2 Ccom: «También tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere reservado ensayar el género contratado».

    • Art. 1453 Cc: Vuelve a hablar de condición suspensiva, mientras el Ccom se inclina por la condición resolutoria.

    c) Ventas sobre muestras o catálogo

    Es una venta no condicionada, pero el art. 327 Ccom contiene una especialidad: «Si la venta se hiciere sobre muestras o determinando calidad conocida en el comercio, el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados si fueren conformes a las muestras o a la calidad prefijada en el contrato. En el caso de que el comprador se negare a recibirlos, se nombrarán peritos por ambas partes, que decidirán si los géneros son o no de recibo. Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará consumada la venta, y en caso contrario, se rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el comprador».

    Es decir:

    • Si el informe de los peritos es positivo: la venta está confirmada.

    • Si el informe de los peritos es negativo: cabe la facultad resolutoria del art. 1124 Cc por incumplimiento.


    Lección 3: El contrato de compraventa mercantil II

    I. El objeto de la compraventa mercantil

    El objeto de un contrato de compraventa son los bienes a entregar y el precio a pagar. En el caso del Derecho Mercantil, las cosas objeto de compraventa son tradicionalmente cosas muebles, y así está pensado el Código (mercaderías), y en cuanto al pago del precio, se reproduce lo del Cc. Hay algunas especialidades, como valor de mercado, valor en Bolsa, etc.

    II. Contenido del contrato

    Las obligaciones de las partes son:

    • Las obligaciones del vendedor: entregar la cosa (obligación principal) y saneamiento por vicios o defectos ocultos (obligación complementaria).

    • Las obligaciones del comprador: pagar el precio (obligación principal) y recibir la mercancía (obligación complementaria).

    1. La obligación de entrega

    La obligación de entrega es un requisito necesario para la transmisión de la propiedad, además de tener perfecto el contrato. Según el art. 1462 Cc, el vendedor cumple su obligación cuando ponga la cosa vendida en poder y posesión del comprador. La entrega puede ser:

    • Real: de la cosa.

    • Simbólica: documentos representativos de la cosa.

    • Traditio ficta: como por ejemplo, las llaves, etc. (arts. 1462, 1463, 1464, etc.).

    En Derecho Mercantil, el vendedor tiene obligación de entrega, pero el Ccom atribuye especial relevancia al momento de puesta a disposición: el vendedor debe poner a disposición del comprador los objetos vendidos, esto no es lo mismo necesariamente, cronológicamente que poner en poner y posesión (podrá ser una situación previa a la entrega), pero desde el punto de vista del Ccom ese momento es importante porque a partir de él “parece” que el vendedor ya ha cumplido con su obligación, de lo cual se derivan consecuencias:

    • Nace la obligación de pagar el precio por el comprador.

    • Se produce la transmisión del riesgo en la compraventa mercantil (quien soporta el caso fortuito y la fuerza mayor).

    • Los gastos derivados desde la puesta a disposición son del comprador.

    Da la impresión de que se trata de dos momentos diferentes (sucesivos, pero distintos), la entrega sería un momento ulterior en que se hace una puesta en posesión definitiva de la cosa.

    En relación a esta idea que transmite la legislación mercantil, adquiere importancia el tema de la transmisión de los riesgos:

    • En cuanto al tiempo de la obligación de entrega, el Ccom no ha mantenido la solución de silencio del Cc. El art. 337 Ccom establece que si no hay pacto concreto, el vendedor debe tenerla a disposición del comprador a las 24 horas siguientes al contrato: vela por la muy rápida liquidación del contrato.

    • En cuanto al lugar de la entrega, el Ccom guarda silencio, y por tanto, habrá que aplicar la solución del Código Civil, en el art. 1171 .2º y 3º. El primer lugar señalado en el contrato y en su defecto, donde se encuentra la cosa; y sino, en el domicilio del vendedor. Según Garrigues, la cosa se entrega en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento mercantil (que suele ser el “domicilio” a efectos jurídicos del vendedor).

    • Para los gastos de la entrega, el art. 338 Ccom distingue en función de un momento: la puesta a disposición: los gastos hasta ese momento son del vendedor, y los gastos a partir de ese momento son del comprador.

    • ¿Cabe la entrega parcial?: el art. 330 Ccom establece que en el caso de prever la entrega de determinadas mercaderías, el comprador no está obligado a recibir sólo parte de dichas mercaderías, y si las recibe, se consuma la venta respecto de ellas, y puede reclamar por el resto.

    2. Obligación de saneamiento

    Tanto la evicción como los vicios, están regulados en el art. 345 Ccom: «En toda venta mercantil, el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento a favor del comprador, salvo pacto en contrario».

    En cuanto al saneamiento por evicción (pérdida de la posesión pacífica de la cosa), las novedades del Derecho Mercantil son pocas, salvo algunas disposiciones aisladas para proteger a alguien de adquisiciones por parte de un no titular.

    En cuanto al saneamiento por vicios, hay que distinguir entre:

    • Vicios aparentes, y

    • Vicios ocultos.

    Interesa fundamentalmente, al vendedor y al comprador una rápida liquidación del contrato. Al comprador le interesa recibir la cosa apta para el objetivo previsto, y si no lo es, querrá devolverla y resolver el contrato cuanto antes. Y el vendedor, quiere realizar el mayor número de ventas posibles, y liquidarlas todas cuanto antes mejor, y si existe un defecto en alguna, que estos defectos sean puestos en su conocimiento de la forma más rápida posible (arts. 336 y 342 Ccom).

    Por vicios, entendemos una prestación defectuosa, que consiste, por ejemplo, en defecto de calidad, de cantidad o también de un vicio propiamente dicho. Existe la obligación de efectuar la correspondiente comprobación y denuncia de los vicios. El plazo de denuncia es variable y muy corto: art. 336 Ccom: «El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías. El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas, enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude».Por tanto, en el reconocimiento voluntario (no obligatorio) por el comprador, la denuncia debe ser inmediata. En caso de que las mercancías estuviesen embaladas, el Código da un plazo de 4 días para realizar la denuncia.

    En el caso de vicios ocultos, el art. 342 Ccom dice: «El comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor». Tras haber examinado las mercancías, si no son vicios aparentes, pueden aparecer vicios no visibles en principio por el comprador. El Ccom amplia los plazos a 30 días (no son plazos amplios). El comprador que no realice la denuncia en plazo pierde cualquier posibilidad de ejercitar la acción de repetición por causa de estos vicios. Pero no son plazos para ejercitar la acción, sino plazos de denuncias. Tras la denuncia, los derechos del comprador se especifican en el art. 336.3 Ccom. Puede optar:

    • Por la rescisión, resolución del contrato, más daños y perjuicios, o

    • Por el cumplimiento del contrato con indemnización de daños y perjuicios.

    En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, el Ccom calla. Habría que ir al art. 1490 Cc que fija un plazo de 6 meses.

    3. Obligación de pagar el precio

    Es la obligación principal del comprador. Surge desde el momento en que se produce la puesta a disposición de la cosa por parte del vendedor (art. 339 Ccom). Se deberá pagar cuando se haya previsto en el contrato (y si no dice nada, acudiremos al art. 1500 Cc: «El comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato. Si no se hubieren fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida»).

    Según se haya pactado, se pagará a plazos, al contado, etc. Y en caso de mora, surge la obligación de pagar el interés legal.

    El art. 340 Ccom: «En tanto que los géneros vendidos estén en poder del vendedor, aunque sea en calidad de depósito, tendrá éste preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor, para obtener el pago del precio con los intereses ocasionados por la demora»; es decir, el vendedor tiene preferencia sobre otros acreedores para obtener el pago del precio, respecto del objeto vendido.

    4. Obligación de recibir la cosa

    El Ccom no señala esta obligación, pero la da por supuesta. El art. 332 Ccom sanciona su incumplimiento: «Si el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso, las mercancías. El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse cargo de las mercaderías. Los gastos que origine el depósito serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para constituirlo». Entendido este artículo en contrario, es posible un rechazo de la cosa mediando justa causa.

    5. La transmisión de riesgos

    Este tema está conectado con el de la transmisión de la propiedad. En el sistema del Cc, la compraventa no produce por sí sola la transferencia de la propiedad, sino que es necesario que a la celebración del contrato se añada posteriormente la entrega (título y modo); es decir, tiene dos fases fundamentales:

  • Perfección del contrato: cuando se produce el acuerdo sobre la cosa y el precio.

  • La entrega.

  • La entrega presupone la perfección del contrato y puede ser simultánea o posterior al acuerdo de voluntades. No hay problema cuando ambas fases se suceden sin solución de continuidad (compraventa entre presentes), el problema surge cuando existe un lapso de tiempo entre la perfección del contrato y la entrega, porque hay que preguntarse quién soporta los riesgos de pérdida o deterioro de la mercancía por caso fortuito o fuerza mayor entre ambos momentos. Las posibles soluciones son dos fundamentalmente:

    • De origen germánico: que sigue el principio de “res perit domino”: la cosa perece para su dueño.

    • De origen romano: que sigue el principio de “res perit emptori”: la cosa perece para el comprador, incluso sin que se haya producido la entrega material de la cosa.

    La solución germánica supone que el riesgo es del propietario de la cosa. Sin embargo, ambas soluciones están conectadas al sistema de la transmisión de la propiedad (en el fondo pues, no son cosas tan diferentes), porque en el Derecho germánico, la compraventa tiene eficacia real, con la sola perfección del contrato, se producen efectos reales, la transferencia de la propiedad, y así su dueño será siempre el comprador. Esto sin embargo, no vale igual en el sistema de Derecho español, que necesita título y modo, y requiere la entrega: dar una u otra solución da lugar a situaciones distintas. Hasta la entrega, el dueño es el vendedor, y a partir de la entrega, el dueño es el comprador. En el sistema romano, el comprador soporta los riesgos, aun no siendo dueño.

    La solución del Derecho civil está en el art. 1452 Cc, y recoge el principio de “res perit emptori”, el sistema civil dispone que la cosa perece para el comprador. Sin embargo, hay tres preceptos en el Ccom: los arts. 331, 333 y 334, que dan pistas sobre la solución en Derecho Mercantil:

    Art. 331: «La pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador para rescindir el contrato, a no ser que el vendedor se hubiese constituido en depositario de las mercaderías con arreglo al art. 339, en cuyo caso se limitará su obligación a la que nazca del depósito»: Es decir, antes de la entrega, da derecho al comprador a rescindir el contrato; parece que es una solución germánica, quien soporta el riesgo hasta la entrega es el vendedor (el dueño). Aparentemente es una solución divergente a la del Derecho Civil.

    Art. 333: «Los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor»: Alude a la puesta en disposición, no a la entrega; la propiedad sólo se transmite con la entrega, la puesta a disposición no ha producido la transferencia de dominio, y sin embargo, responde el comprador por los daños fortuitos. Este artículo, frente al anterior, parece seguir la tesis contraria.

    Art. 334: «Los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, aun por caso fortuito, serán de cuenta del vendedor en los casos siguientes:

  • Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, o la cosa vendida no fuera cierta y determinada con marcas y señales que la identifiquen.

  • Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente.

  • Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas».

  • Es una excepción para unos, una regla confirmatoria para otros.

    Garrigues defiende la tesis germánica: la cosa perece para su dueño: el vendedor, hasta la entrega, y luego el comprador. Respecto a la puesta a disposición, el Derecho Mercantil asimila ésta a la entrega como términos sinónimos: el precepto central es el art. 333 y el 331 no es contradictorio.

    Frente a él, Menéndez, discípulo de Uría, sostiene la tesis romana o civil: el principio que rige en transmisión de riesgos es que la cosa perece para el comprador; pero no puede confundirse transmisión de riesgos con transmisión de propiedad, y no se puede identificar entrega y puesta a disposición. Sigue el art. 333 sin homologar entrega y puesta a disposición. Y así, el criterio es claro: quien soporta los riesgos es el comprador, que no es aún dueño.

    La solución más conciliadora es la de Uría, que juega con ambos criterios: parece que el principio general es el del art. 331, la tesis germánica, pero añade que en caso de que en lugar de haber entrega física, hay puesta a disposición, sigue el principio romano del art. 333.

    El terreno donde más sentido tiene esta materia de transferencia de riesgos es en materia del seguro: ¿quién soporta la pérdida cuando no hay dolo ni culpa?.

    También es una materia que está sometida al principio de autonomía de la voluntad, de modo que estas soluciones rigen en defecto de otras que haya podido elegir las partes.

    III. Doctrina de la mora y el incumplimiento

    Tanto una como otro, están regulados por el Derecho Civil, pero el Derecho Mercantil contiene reglas especiales, tanto en relación con la obligación de entrega y precio, como en la recepción de las mercancías:

    A. En caso de falta de entrega, el art. 329 Ccom establece que: «Si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza».

    B. En caso de falta de pago del precio, el art. 341 Ccom dice que «La demora en el pago del precio de la cosa comprada constituirá al comprador en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor». No es la misma solución que en el caso inverso, pero ello no quiere decir que no exista: En principio, impone al comprador moroso, la obligación de pagar el interés legal del dinero, pero incluso a falta de indicación en la ley, si en lugar de mora simple, hay un incumplimiento, hay que ir al art. 1124 Cc, con independencia de lo que diga el art. 329 Ccom.

    C. En caso de rehuse o demora en el recibo de las mercancías, el art. 332 permite, en caso de mora, asimilar al incumplimiento, y concede al vendedor el derecho a resolver el contrato o exigir el cumplimiento. Y en el caso de pedir éste último, para facilitar la rápida liquidación del contrato, se da la posibilidad de sustituir la actividad de la recepción de la mercancía, por un depósito judicial de la cosa, que libera al vendedor y constituye al comprador en la obligación de pagar el precio; y se produce la transmisión del riesgo.

    Incluso el art. 339.2 Ccom, permite que el depósito se haga en manos del propio vendedor (dejar de poseer la coas a título de dueño, y pasar a poseerla a título de mero depositario).

    Lección 13: Contrato de transporte

    REGULACIÓN

    La regulación de este contrato de transporte mercantil se encuentra en el Ccom después de la compraventa. Se concibe el transporte como un acto complementario de la compraventa.

    El transporte mercantil desborda el margen de un Estado o país, hay que hablar de la importancia de esto, no sólo a nivel nacional, sino también a nivel internacional.

    En el transporte, al igual que en el sector bancario, no podemos olvidar que junto con la normativa de Derecho privado, va a superponerse una regulación pública. El transporte cumple (incluso el privado) una función de Derecho público. Hay que tener en cuenta la existencia de normas de Derecho público y de Derecho privado.

    Tampoco hay que olvidar los planteamientos unificadores respecto de la autonomía de ciertos sectores, como el Derecho de transporte, el Derecho bancario; que tienen la pretensión de conocer el conjunto de la institución del transporte tanto desde el punto de vista del Derecho público como desde el privado.

    CLASIFICACIÓN

    Se pueden clasificar según tres criterios:

    • Transporte marítimo, terrestre y aéreo.

    • Transporte nacional e internacional.

    • Según lo transportado: transporte de personas o de cosas.

    FUENTES DEL DERECHO DE TRANSPORTE (DERECHO PRIVADO)

    1. Transportes terrestres internos o nacionales

    En estos transportes la regulación se recoge en el art. 1601 a 1603 Cc, así como en el art. 349 Ccom. Aquí no se distingue entre viajeros y cosas, aunque se refiere a esto último. El art. 352 Ccom menciona, de pasada, el transporte de personas (de viajeros).

    El transporte terrestre vendrá regulado por una ley de ordenación del transporte terrestre, así como a su reglamento (ley de carácter público que aborda algún aspecto de Derecho privado). El transporte ferroviario es terrestre, pero también el transporte sobre lagos, lagunas, etc., y el transporte fluvial se regulan como transporte terrestre.

    2. Transportes internacionales

    Para el transporte por carretera existen distintos convenios, el fundamental es el Convenio FMR de Ginebra de 1956, ratificado por España en 1974. Además existe para transportes especiales un Convenio Europeo sobre mercancías peligrosas por carretera (ARD) de 1977, pero es un acuerdo parcial.

    Respecto del transporte internacional por ferrocarril, rige el Convenio de Berna de 1980, el Convenio COTIF. Este convenio tiene un apéndice (CIM), para transporte de mercancías y otro apéndice (CIV) para el transporte de viajeros y equipajes. Dentro del CIM hay 4 anexos:

  • Para mercancías peligrosas (RID).

  • Para vagones particulares (RIP).

  • Para transporte de contenedores (RICO).

  • Para transporte de paquetes exprés (RIE).

  • 3. Transporte marítimo interno

    Se regula en el Ccom, donde se habla del contrato de fletamento (art. 652 Ccom y siguientes). Se identifica en nuestro Ccom entre fletamento y contrato de transporte. El transporte de mercancías se regula en los arts. 652 a 718 Ccom.

    En cuanto al transporte de personas, algunos artículos hablan de transporte de pasajeros por mar (arts. 693 a 705 Ccom).

    4. Transporte marítimo internacional

    No abarca todos los supuestos de transporte internacional. El resto de supuestos no recogidos aquí se aplicaría por su Derecho nacional.

    El Convenio de Bruselas de 1924 sobre transporte en régimen de conocimiento de embarque, fue objeto de sendas modificaciones en el año 1968 y 1979, por lo que se llaman los Protocolos de Visby. La suma de estos Protocolos y el Convenio configuran las llamadas “Reglas de La Haya - Visby” (con un desigual tratamiento de cargadores y porteadores, que favorecía a éstos últimos).

    España participa en el Convenio, lo firma, lo publica en “La Gaceta de Madrid” en 1930), pero tras la guerra civil se dijo que ese Convenio todavía no se había incorporado, y en consecuencia, ello se produjo a través de una ley: de la Ley del Transporte Marítimo (LTM) de 1949. En esta segunda forma no coincide con el texto del Convenio, por ello se entendió que la versión española del Convenio era la de 1949. En 1984, España ratifica los Protocolos en los que se decía que la ratificación de los mismos suponía directamente la ratificación del texto de Bruselas.

    Habría que entender que en España debería aplicarse la ratificación por parte de España de las Reglas de La Haya - Visby, dejando derogada la ley de 1949.

    A pesar de las modificaciones introducidas por los dos Protocolos, el equilibrio entre los intereses de los transportes marítimos era escaso (a favor de los porteadores). Pese a ello, a finales del año 1960 se vio la posibilidad de modificar esa normativa a través de Naciones Unidas, desembocando en las llamadas “Reglas de Hamburgo” de 1978, mucho más favorables a los países cargadores. Son reglas que entraron en vigor en 1992, y a las que no pertenecen muchos países con flotas importantes)

    En España existe un anteproyecto sobre contratos de utilización del Buque de 1994, de uso doméstico, para sustituir la normativa del Ccom respecto del fletamento.

    5. Transporte internacional de personas

    El convenio a aplicar es el Convenio de Atenas de 1964.

    6. Transporte aéreo interno

    Tanto para personas como para cosas, hay que atenerse al Convenio.

    7. Transporte aéreo internacional

    Convenio de Varsovia de 1929, que ha tenido revisiones, no todas ratificadas por España:

    • Protocolo de La Haya de 1955.

    • Protocolo de Montreal de 1975.

    España no ha ratificado el Convenio de Guatemala de 1971 que modifica el Convenio de Varsovia, ni tampoco el Convenio de Guadalajara.

    8. Transporte multimedial

    Además, podemos encontrarnos con transportes realizados por más de dos medios: es el transporte multimedial.

    Al respecto, existe un Convenio de Ginebra de 1980 que no ha entrado todavía en vigor, y respecto del cual, en materia de responsabilidad se inspira fundamentalmente en el sistema de las Reglas de Hamburgo (una solución algo más favorable a los cargadores).

    TRANSPORTE TERRESTRE NACIONAL

    Sobretodo de mercancías (el de personas y el ferroviario no entran en el examen de junio).

    1. Concepto

    Desde el punto de vista legal existe una dualidad de códigos que regulan el transporte. El Cc en sus arts. 1601 a 1603, y el Ccom. Éste último en el concepto (art. 349), se limita a señalar cuándo el transporte es mercantil. Necesita pues, una definición doctrinal que permita saber qué es transporte.

    Como definición podemos decir que es un contrato por el que un porteador se compromete, a cambio de un precio “portes”, a traslada de un lugar a otro unas determinadas mercancías o a unas personas.

    Los caracteres principales de este contrato es que el objetivo principal de este contrato es el desplazamiento y el carácter oneroso del transporte.

    Los caracteres que el art. 349 Ccom establece para predicar la mercantilidad del transporte: «El contrato de transporte por vías terrestres o fluviales de todo género, se reputará mercantil:

  • Cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos del comercio.

  • Cuando, siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes para el público».

  • Hay que señalar especialmente la deficiencia en la propia caracterización como mercantil, por parte del Ccom:

    • Cuando califica de mercantil atendiendo al objeto de las cosas porteadas, se equivoca por defecto, ya que excluye cualquier alusión a las personas ¿no puede ser transporte mercantil de personas?.

    • La caracterización desde el punto de vista subjetivo es desafortunada manifiestamente, porque con independencia del objeto, no son requisitos simultáneos o acumulativos, sino alternativos. Lo insensato es que se consideren todos los transportes como transportes mercantiles, cuando se sea comerciante, (habrá situaciones que no podrán calificarse como tales: llevar un amigo en el coche, llevar un regalo a un familiar, etc.). El único aspecto que debiera haber seguido sería el del último inciso: el de la habitualidad de dedicarse al transporte, no en cualquier comerciante.

    2. Naturaleza jurídica

    Tradicionalmente se la ha calificado como arrendamiento de obra, con el fin de imponer a los porteadores la obligación “ex receptum”: arts. 1601 (Transporte como depósito necesario) y 1602 Cc (Sólo se exonera de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito). Frente a la Exposición de Motivos del Código, es un arrendamiento de obra, no de servicios, como dice aquella.

    Sin embargo, esta calificación no está libre de problemas, porque existen claras dificultades para explicar las actividades intermediarias, complementarias, etc., del transporte.

    Entre el arrendador de obra y transporte existen diferencias que no se pueden olvidar:

    • En el transporte, el porteador asume el papel de custodia respecto de las cosas transportadas, lo que no es propio del contrato de arrendamiento de obra.

    • En cuanto a las distintas fases del contrato de transporte, aparecen terceros interviniendo, que no encajan bien en el contrato de obra: destinatario o consignatario, que recibirá las mercancías en destino.

    • También el transporte integra otro tipo de operaciones que siguen a las básicas: como carga y descarga, etc.

    Todo ello conduce a pensar que aun cuando a la figura a que más se parecen es el arrendamiento de obra, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, es más prudente calificar el contrato de transporte como un contrato autónomo y típico (regulado por el Ccom).

    Las características de este contrato serían que es un contrato sinalagmático o bilateral, y oneroso. Además, en general se trata de un contrato de carácter consensual: la documentación es meramente “ad probationem”, no “ad solemnitatem” (aunque en algún caso, este principio decae).

    3. Elementos personales del contrato de transporte

    Fundamentalmente, los protagonistas son tres:

    • Porteador: Quien realiza la labor de desplazamiento de la cosa de un lugar a otro.

    • Remitente o cargador.

    • En su caso: a un consignatario o destinatario (que puede coincidir con la persona del remitente).

    A. Porteador

    Es aquel que asume la obligación y consiguiente responsabilidad por el transporte. Puede ser bien una persona física, bien una persona jurídica. Lo esencial, sin embargo, es que sea directamente quien se obligue a realizar el transporte, porque hay que diferenciar del porteador, el comisionista de transportes, el cual no realiza por sí el transporte, sino que se limita a contratarlo por cuenta del comitente, bien en nombre propio, o en nombre del comitente o cargador.

    Resulta de interés, en este sentido, el estudio de dos figuras llamativas. El precepto más interesante desde esta óptica, es el art. 379 Ccom: «Las disposiciones contenidas desde el art. 349 en adelante, se entenderán del mismo modo con los que, aun cuando no hicieren por sí mismos el transporte de los efectos de comercio, contrataren hacerlo por medio de otros, ya sea como asentistas de una operación particular y determinada, o ya como comisionistas de transportes y conducciones. En cualquiera de ambos casos quedarán subrogados en el lugar de los mismos porteadores, así en cuanto a las obligaciones y responsabilidades de éstos como respecto a su derecho».

    Lo esencial es la última parte: en cualquier caso, los comisionistas tendrán el trato de porteador en cuanto a obligaciones y derechos frente al cargador.

    No es ninguna fianza, pero puede suceder que el cargador tenga inaccesible a la persona del porteador, y por tanto, se ha querido dotar al cargador de una posibilidad más fácil de liquidar los portes con quien él ha contratado: el comisionista.

    Pero también existe el precepto del 275 Ccom: «El comisionista que en concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro punto, deberá contratar el transporte cumpliendo las obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas».

    Da la sensación de que en la relación entre comisionista y cargador, el comisionista se obliga y responde como si fuera porteador; y en la relación comisionista y porteador, responde aquel como si fuera un cargador.

    El segundo párrafo del art. 275 Ccom: «Si contratare en nombre propio el transporte, aunque lo haga por cuenta ajena, quedará sujeto para con el porteador a todas las obligaciones que se imponen a los cargadores en las conducciones terrestres y marítimas»: es el supuesto de actuación con poder de representación individual.

    Pluralidad de porteadores

    Puede hacer referencia a dos aspectos:

    • En sentido objetivo: suele ir acompañada también de la otra. Es la posibilidad de que utilicen distintos medios de transporte o sometidos a distintas regulaciones.

    • En sentido subjetivo. Cuando se realiza un transportes por distintas personas (según los tramos).

    Régimen en función del aspecto subjetivo:

    Hay técnicas que habrá que descartar para ver la pluralidad subjetiva:

    • Teóricamente, es posible pensar en varias posibilidades de pluralidad de sujetos: puede ser que exista, no una pluralidad de porteadores, sino una pluralidad de contratos de transporte.

    • Otro supuesto en donde se puede apreciar pluralidad subjetiva, pero que tampoco es un transporte combinado, es cuando hacemos un contrato con un porteador, y este a su vez, contrata con otro u otros. Aquí, en relación con el cargador, tampoco es un caso de transporte cumulativo, sino dos contratos mínimo, y para un primer tramo, funciona como porteador, pero para los posteriores tramos, se comporta como comisionista.

    Lo que es en realidad la pluralidad de porteadores (transporte plural o servicio combinado), es la existencia de un único contrato y una pluralidad de porteadores que responden ante el cargador. La ventaja de esta consideración de cara al cargador, es que éste puede ejercer sus derechos contra el porteador con el que contrató la carga, pero también de forma solidaria contra los demás porteadores que se han adherido al mismo documento (art. 373 Ccom). Este artículo plantea una relación interna entre los porteadores que suscriben el documento - contrato, y una relación externa entre los porteadores y el remitente. Desde el punto de vista de la relación interna, el art. 373 contempla dos cuestiones:

    • Uno desde el aspecto de la obligación que asumen los porteadores. En los apartados 1 y 2 del artículo se produce un traslado a cada porteador de las obligaciones y derechos que les han precedido en la conducción de las mercancías.

    • Otro desde el aspecto de la responsabilidad que asumen los porteadores. Una vez de que alguno de los porteadores pudiera haberse visto obligado a satisfacer una determinada indemnización en virtud de responsabilidad al cargador, el art. 373.3 Ccom permite que se localice la culpa dentro de los sucesivos porteadores.

    Estamos ante una solidaridad especial, en la relación interna: una vez que uno ha pagado la indemnización, cada uno no paga en la relación interna según su parte en la relación, sino en la medida en que se produce su parte de culpa.

    En cuanto a la relación externa, una vez producido el daño, el cargador puede elegir contra quien se dirige, sin que tenga la obligación de buscar cuál sea el culpable. Y quien sea el culpable será quien internamente tendrá que hacerse cargo de la indemnización.

    Se habla de la naturaleza jurídica de este transporte combinado, pero lo único seguro es que lo único que existe es un supuesto de solidaridad especial que pretende proteger la posición del cargador.

    B. Remitente o cargador

    Es la persona física o jurídica que en su propio nombre solicita el transporte, y frente al cual el porteador asume la obligación. Es el acreedor del transporte en la fase constitutiva.

    Es esencial que se actúe en nombre propio, porque sino, el cargador o remitente sería la persona representada. En el caso de comisionista que contrata en nombre propio, frente al porteador, el comisionista de transportes es el propio cargador (el porteador puede incluso desconocer la existencia de otra persona en la relación).

    Es indiferente que se sea o no propietario de las cosas que se pretenden transportar. También es indiferente que se actúe por cuenta propia, y por cuenta ajena (lo esencial es hacerlo en nombre propio), que haya o no una representación subyacente es indiferente mientras quien contrata lo haba en nombre propio.

    C. Destinatario o consignatario

    Es la persona a quien se deben entregar las cosas objeto de transporte, una vez realizado. Es el acreedor en la fase ejecutiva.

    Es posible que esta persona que debe recibir las mercancías sea la misma que el propio remitente, pero también que no sea la misma, sino un tercero.

    Es una característica del contrato de transporte: que aparecen terceras personas con obligaciones (según el código), o cargas (según la doctrina), descritas en el art. 374 Ccom:

    • Pago de portes si no se han pagado antes.

    • Pago de gastos.

    • Recibir la mercancía.

    El principal problema que puede plantearse es el relativo a la naturaleza jurídica de la posición de esta persona: se puede decir que lo que ocurre es que la ley ha querido proteger a esta persona dándole participación en el contrato: si bien, esto no resuelve nada, esta afirmación se produce por la dificultades existentes para encardinar a esta figura en algunas de las que se ha intentado. La tesis más clásica es la del contrato a favor de tercero, que aunque tiene algún inconveniente, es la más plausible, ya que en la teoría del contrato a favor de tercero es difícil explicar que puedan surgir cargas sobre esta persona (ya que civilmente sólo pueden darse derechos).

    4. Elementos reales del contrato de transporte

    Hay dos: el precio y las cosas.

    A. Cosas

    Son cosas materiales (no lo es la energía, el gas, etc. a través de las conducciones, y tampoco lo es las noticias a través del teléfono, etc.).

    Sí sería transporte el de correspondencia, pero este se somete a reglas internacionales.

    B. Precio

    Es un contrato bilateral y oneroso, y por tanto, recibe el término de “porte” o “portes”. Se calcula bien:

    • Alzadamente.

    • Según la distancia.

    Según el momento en que se realiza el pago del porte se habla de:

    • Transporte a portes pagados: cuando los paga el cargador.

    • Transporte a portes debidos: cuando los paga el destinatario al recibir la mercancía.

    5. Elementos formales del contrato de transporte

    A pesar de que existe una mención a la declaración de porte en la ley de ordenación de transporte terrestre, nos referimos a “La Carta de Porte”, que no es un elemento formal del contrato, no tiene que existir necesariamente, aunque no hay que olvidar que es un contrato consensual, así que puede ser verbal, y también puede acompañarse de una Carta de Porte.

    Así, el art. 350 otorga a las partes, el derecho a exigirse mutuamente que se extienda una Carta de Porte. Y el art. 354 prevé el supuesto de no existencia de Carta de Porte: «En defecto de Carta de Porte, se estará al resultado de las pruebas jurídicas que haga cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones, conforme a las disposiciones generales establecidas en este Código para los contratos de comercio».

    Respecto al valor legal, funciona tanto como título probatorio como representativo. Es un elemento probatorio privilegiado tanto para porteador como cargador. Esto es a lo que se refiere el art. 353 en cuanto a su carácter legal.

    El contenido de la Carta de Porte es decisivo para determinar los términos del contrato. A efectos de prueba, si existe Carta de Porte, se estará en primer lugar a su contenido, y sólo en defecto de ella, se irá a los criterios del Ccom. Esa función probatoria de la Carta de Porte se extiende a la existencia del contrato, a la descripción de las mercancías, salvo error material o falsedad, y a las demás condiciones (con la misma salvedad).

    Con algunas dudas, puede decirse que también es título representativa de las mercancías, si la Carta de Porte es susceptible de transmisión. Se prevé que funcione como título nominativo, a la orden, o al portador. Si se extiende de forma transmisible, significa que mediante la transmisión de la Carta de Porte, con la simple transmisión del documento, se produce la transmisión de la posesión de las mercancías, así como de la facultad de disponer de las mismas.

    En cuanto a los requisitos de la Carta de Porte, se contienen en el art. 350. Este precepto tan prolijo tiene la ventaja de que clasifica por orden los elementos (personales, reales, etc.), que hay que consignar:

    • Elementos personales.

    • Elementos reales.

    • Prestaciones del porteador:

    • Designación de la fecha de expedición.

    • Designación del lugar de entrega al porteador.

    • Designación del lugar y fecha de entrega al consignatario.

    • Indemnización en caso de retraso, si se pactó (lo que no quiere decir que no la haya si no se pactó, pero esto facilita el cálculo en caso de que el retraso se dé).

    6. Contenido del contrato de transporte

    Obligaciones de las partes: Básicamente existe una obligación fundamental para cada una de las partes:

    • Obligación de realizar el transporte: desplazamiento de cosas.

    • Obligación de pagar el precio pactado por ese desplazamiento.

    Pero el Ccom es mucho más prolijo, desgajando estas obligaciones. Para verlo, dividiremos en distintas fases o etapas el transporte:

  • Momento de entrega de las mercancías al porteador.

  • Momento durante el transporte.

  • Momento de llegada de las mercancías a destino.

  • A. Primera etapa: entrega de mercancías al porteador

    No se establece como tal una obligación de entrega por parte del Código (del cargador al porteador), pero ello no es que no exista, sino que el Código la presupone (art. 350.7 Ccom).

    De acuerdo con el art. 355 Ccom, ese momento que se presupone es un momento determinante, en el sentido de que supone el inicio de la responsabilidad del porteador. Pero a partir de ese momento surgen dos derechos para el porteador:

    • Derecho a rechazar los bultos mal acondicionados o que huelan mal, incluso, derecho a registrar los bultos cuando exista sospecha de falsedad. De ahí, la correspondiente obligación para el cargador de:

    • Presentar los bultos acondicionados.

    • Decir verdad sobre su contenido.

    • Existe también la obligación de que las partes pueden exigir una de la otra la correspondiente Carta de Porte.

    B. Segunda etapa: trayecto

    Aquí está la obligación fundamental del porteador, desplazar las mercancías desde el lugar de origen al de destino pactado.

    Pero junto a esta obligación fundamental existen obligaciones complementarias y otras accesorias.

    • La complementaria es fundamentalmente la obligación de custodia de las mercancías, que es la que da lugar a la responsabilidad característica del porteador (al igual que en el depósito).

    • Las accesorias son:

    • Las que acompañan de modo natural al transporte: las que derivan del tipo de transporte contratado: empleo de camiones frigorífico en productos que deben conservar la cadena del frío, etc., medio de transporte adecuado.

    • Las que pueden surgir de forma accidental (por ejemplo, en un traslado de muebles a Biarritz, necesita papeles adecuados para pasar la frontera, etc.).

    En cuanto a la obligación fundamental del desplazamiento ¿Cómo debe realizarse?. Las partes no suelen entrar mucho en esta cuestión y suele abandonarse a los usos técnicos de los porteadores. Incluso la inobservancia de esos usos puede dar lugar a responsabilidad del porteador (art. 362 Ccom: «el porteador, sin embargo, será responsable de las pérdidas y averías que procedan de las causas expresadas en el artículo anterior, si se probare en su contra que ocurrieron por su negligencia o por haber dejado de tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes».

    El Ccom establece algunas obligaciones concretas, sin embargo, respecto al cómo se realiza el transporte (no la describe), pero sí resuelve aspectos concretos:

    • Plazo de la conducción de las cosas: art. 358 Ccom: «No habiendo plazo prefijado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducirlos en las primeras expediciones de mercaderías iguales o análogas que hiciere al punto en donde deba entregarlos; y, de no hacerlo así, serán de su cargo los perjuicios que se ocasionen por la demora».

    • Itinerario que deba seguirse: esta es una obligación realmente severa, porque el porteador no puede variar el itinerario pactado salvo causa de fuerza mayor (si hay pacto sobre el itinerario); y si hay caso de fuerza mayor puede tener derecho al correspondiente aumento de portes. Si no hay caso de fuerza mayor y cambia el itinerario, se produce un agravamiento absoluto de la responsabilidad (art. 359 Ccom:«Quedará responsable de todos los daños que por cualquier otra causa sobrevinieren a los géneros que transporta, además de pagar la suma que se hubiere estipulado para tal evento»).

    • Obligación del porteador de cumplir con las normas y reglamentos que establezca la Administración Pública en materia de transportes (art. 377 Ccom).

    Derechos:

    • En relación al porteador, el art. 362.2 da derecho a vender los efectos trasladados cuando, a pesar de haber adoptado todas las precauciones necesarias, corran el riesgo de perderse.

    • En relación al cargador: derecho de disposición o derecho de contraorden (art. 360 Ccom). Significa que el remitente puede suspender el transporte, desistir de él, mandar que vuelva la mercancía a su punto de partida, cambiar el consignatario, cambiar el itinerario, el plazo de entrega, etc., abonando los gastos que ello suponga.

    Es un derecho que afecta exclusivamente a las relaciones entre el remitente y el porteador, y quedarán intactas las relaciones entre el destinatario y el remitente.

    Se hace razonable que por este derecho de contraorden se haga necesario el abono de un determinado precio, los gastos a que puede dar lugar.

    Es importante destacar, sin embargo, que este derecho en el Código, se concibe en una forma mucho más restrictiva, ya que el art. 360 Ccom parece limitarlo a la facultad de variar el consignatario, pero sin variar el lugar donde debe realizarse la entrega. Ahora bien, hay que entender que, en base a otros preceptos, podría ampliarse este derecho: art. 1594 Cc, en relación a quien contrata una obra a quien se le permite desistir de la construcción indemnizando al contratista.

    C. Tercera etapa: llegada

    Comienza la liquidación del contrato. Desaparece el remitente y aparece la figura del destinatario, quien tiene derecho al recibo (retirada de las mercancías), y la obligación simultánea de pagar el precio pactado, así como los gastos ocasionados (es el acreedor ejecutivo).

    Obligaciones:

    ð Del porteador:

    • Proceder a la entrega al consignatario, de los efectos transportados, según indique la Carta de Porte, en el plazo pactado y de forma correcta, o bien, sin demora si no se pactó plazo (arts. 363, 364 y 370 Ccom: La entrega por parte del porteador, al consignatario, se debe verificar sin demora ni entorpecimiento).

    • El porteador no tiene la facultad de investigar el derecho material del consignatario, porque, en este sentido, la Carta de Porte va a cumplir una función plenamente legitimadora: el porteador debe probar que ese derecho formal existe, mediante la Carta de Porte, se trataría de una legitimación no investigada.

    • Esa obligación de entrega del porteador debe producirse simultáneamente con el pago, el porteador no tiene la obligación de realizar la entrega si el precio no le es simultáneamente pagado. El Ccom autoriza al porteador para que sustituya esa entrega al consignatario, por un depósito judicial, que es plenamente liberatorio para el porteador de su obligación de entrega.

    • Junto a esa obligación fundamental de entrega por parte del porteador de las mercancías al consignatario, cabría hablar incluso de la posible obligación de depósito judicial, en el caso de que el consignatario no se encuentre en el lugar indicado, o bien, se produzca el rehuse de las mercancías por el mismo.

    • Obligación de pagar el valor de las mercancías no entregadas o la diferencia, cuando hayan existido averías imputables al porteador (arts. 363 y 365 Ccom).

    ð Obligaciones del consignatario:

    Su entrada en el contrato se refleja en dos aspectos:

    • Aspecto activo: porque tiene el derecho de exigir la entrega de las mercancías.

    • Aspecto pasivo: porque dicho derecho tiene el correlativo, que es la obligación de pagar el precio.

    En relación con esa obligación básica, que es la de pagar el precio por el consignatario, es una contraprestación de un resultado, no de una actividad, que es la consumación del transporte.

    Sin embargo, para el contrato de transporte, inicialmente, el consignatario es un extraño, y va a seguir siéndolo hasta que no manifieste su voluntad de entrar en el contrato, recibiendo las mercancías.

    El consignatario puede adoptar, a la llegada del porteador, diferentes actitudes:

    • Llegadas las mercancías, cabría que el consignatario las recibiera sin reservas accediendo al contrato. En este momento surge la obligación de pagar la contraprestación.

    • El consignatario puede expresar su voluntad de entrar en el contrato, pero entra en controversia con el porteador sobre el estado de los objetos porteados, en el momento de la entrega. La obligación del pago del precio, más los gastos quedará en suspenso hasta que se emita dictamen pericial (art. 367 Ccom), o bien, en tanto en cuanto se produzca la decisión judicial en el caso de que las partes no se conformasen con el resultado del referido dictamen.

    • También puede, el consignatario, manifestar su voluntad contraria a entrar en el contrato, bien directamente, rehusando las mercancías, o bien indirectamente.

    Para el consignatario no nace ningún tipo de obligación contractual, aunque puede existir algún tipo de responsabilidad extracontractual.

    Esta obligación de pago se refiere, no sólo al pago del precio del transporte, sino también a otros posibles gastos o derechos causados con ocasión del transporte. El porteador puede reclamar al consignatario los gastos por servicios necesarios, reparaciones, almacenajes, aduanas, etc., y también integran estos gastos, aquellas cantidades debidas a título de resarcimiento de daños imputables al remitente y al consignatario (como por ejemplo, multas que haya tenido que soportar el porteador por no calificar bien el cargador la naturaleza de las mercancías).

    7. Privilegio del porteador

    El hecho de la recepción de las mercancías por el consignatario y de la asunción de la obligación de pago no libera al remitente; ya que en tanto en cuanto no se haya verificado el pago completo del precio y de los gastos no queda liberado el remitente o cargador. Incluso será así aunque el porteador hubiese dejado, culposamente, de hacer uso del privilegio que el código contempla en los arts. 375 y siguientes. Según estos artículos, se va a producir una fase intermedia, ya que el porteador va a gozar de un derecho especial sobre las cosas porteadas para cobrarse el derecho de transporte, así como los gastos. Para seguridad del pago de los créditos que el porteador pueda derivar del contrato, le concede el Código determinados derechos sobre las cosas transportadas, que constituyen, en definitiva, un verdadero privilegio:

  • Tiene el porteador la facultad de depositar judicialmente las cosas transportadas, surtiendo el depósito efectos de entrega cuando no se halle el consignatario en su domicilio, se niegue al pago de los portes o rehuse recibir los efectos.

  • Transcurridas 24 horas desde la entrega (o el depósito judicial, en su caso), podrá el porteador exigir la venta judicial de los géneros que condujo, en cantidad suficiente para cubrir el precio de transporte y los gastos que hubiese suplido.

  • Pero en lo que reside el verdadero privilegio es que siempre cuenta el porteador con la garantía de que «los efectos porteados estarán especialmente obligados a la responsabilidad del precio de transporte y de los gastos y derechos causados por ellos durante su conducción o hasta el momento de su entrega», derecho especial que prescribe a los 8 días de haberse hecho la entrega, sin perjuicio de conservar el porteador, después de ese plazo, las acciones que le correspondan como acreedor ordinario. Durante el plazo de 8 días, esta preferencia del porteador no se entorpece ni por la posible quiebra del consignatario.

  • Pero aun en el ejercicio de su acción ordinaria para el cobro de los portes, goza el porteador, en el mes siguiente a la entrega, del beneficio por la vía de apremio (juicio ejecutivo simplificado) contra el consignatario o tercero que hubiera recibido las mercancías.

    Esta serie de derechos confieren al porteador una especial situación al porteador una especial situación de preferencia frente a otros acreedores para cobrar sus créditos con cargo a las cosas porteadas.


    Lección 14: el contrato de transporte

    LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR

    1. Manifestaciones típicas de incumplimiento

    Todas estas obligaciones del porteador, se pueden resumir en la obligación de trasladar las mercancías a destino, en buen estado y dentro del plazo pactado. En relación con esta obligación fundamental podríamos encontrar tres manifestaciones típicas de incumplimiento: pérdida, retraso y averías. Son las causas desencadenantes de la responsabilidad.

    A. Responsabilidad por pérdida

    Se entiende que existe pérdida, no sólo cuando perece la mercancía, sino también en cualquier otro caso en que el porteador no pueda entregarla (por causas internas, como la evaporación, etc.; o externas, como un robo, etc.). También existe pérdida cuando el porteador haya sustituido lo que debe entregar por otra cosa.

    En la pérdida es importante tener en cuenta de si se trata de una pérdida total o de una pérdida parcial (por ejemplo, cuando el porteador entrega todo, pero con una sustancial disminución de peso y medida). El consignatario podrá rehusar el recibo parcial, cuando justifique que no puede utilizar la parte que se le ofrece con independencia de la otra.

    Si el accidente ocasiona la pérdida o destrucción total de los objetos porteados, no pudiendo el porteador cumplir el contrato ni siquiera parcialmente, le obliga la ley a pagar el valor de dichos objetos.

    La reclamación por daños (o averías) contra el porteador deberá hacerse en el acto del recibo de los géneros o dentro de las 24 horas siguientes cuando vengan embalados; transcurridos esos términos, o pagados los portes, no se admitirá reclamación alguna contra el porteador sobre el estado en que entregó los géneros porteados. Si surgieran diferencias entre consignatario y porteador respecto del estado de los géneros, deberán ser reconocidos por peritos, y de no conformarse con el dictamen pericial, las partes deberán acudir al juez.

    B. Responsabilidad por avería

    Se entiende que hay avería cuando la mercancía sufre alguna alteración sustancial que la hace disminuir de valor (puede ser externa o interna) pueda o no ser reconocida a simple vista.

    La avería puede ser total o parcial. En el caso de la avería total, cuando se produce una pérdida absoluta del valor de una cosa, estaremos ante una avería, y no una pérdida.

    Supuestos:

    1. Si el efecto de la avería fuera una disminución en el valor del género, se reducirá la obligación del porteador a abonar lo que importe esa diferencia de valor.

    2. Si quedasen inútiles los géneros para su venta y consumo, no estará el consignatario obligado a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del porteador.

    3. Si entre los géneros averiados se hallasen algunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, el consignatario puede dejar de cuanta los averiados y recibirá los que estén ilesos, a menos que pruebe la imposibilidad de utilizarlos convenientemente por separado.

    C. Retraso

    No sólo existe para el porteador la obligación de entregar la mercancía en forma incólume, sino que además, debe entregarla en plazo, bien el plazo contractual previsto, o bien en el plazo relegado (legal).

    La demora o retraso sólo genera responsabilidad en el porteador cuando le sea imputable por dolo o culpa. La demora dolosa obliga a indemnizar todos los daños del incumplimiento (art. 1107 Cc). En la culposa, el importe de la indemnización dependerá de que se haya convenido o no en la Carta de Porte, y si no existiera pacto, quedará responsable el porteador de los perjuicios de la dilación. (art. 370 Ccom), con la limitación de que la indemnización no podrá exceder del precio corriente que los efectos transportados tenían en el día y lugar en el que debían entregarse.

    2. Causas excluyentes de la responsabilidad

    Según el art. 361 Ccom, las causas excluyentes de la responsabilidad son el caso fortuito, la fuerza mayor o la naturaleza o vicio propio de las cosas:

    A. Caso fortuito: Se produce cuando tiene lugar un suceso inesperado e imprevisible (por ejemplo, un choque, la rotura de un enganche, etc.).

    B. Fuerza mayor: Supone acontecimientos extraños al deudor, (como por ejemplo, un robo, caída de un rayo, etc.).

    C, Naturaleza o vicio de las cosas: Lo primero afecta a la naturaleza, al hecho mismo de la subsistencia de las mercancías, y la segunda a los vicios, al estado de conservación.

    3. El riesgo de las cosas transportadas

    Según el art. 361 Ccom: «Las mercaderías se transportarán a riesgo y ventura del cargador, si expresamente no se hubiere convenido lo contrario. En su consecuencia, serán de cuenta y riesgo del cargador todos los daños y menoscabos que experimenten los géneros durante el transporte, por caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas, incumbiendo al porteador la prueba de esos accidentes».

    Según esto, parece que el cargador va a responder, a no ser que se conviniera lo contrario; (si bien ante un supuesto de pérdida, avería o retraso quien responderá o soportará los riesgos en esos casos, será el porteador, son su responsabilidad). Si bien, el Ccom se refiere expresamente a los casos de fuerza mayor, caso fortuito, o naturaleza o vicio de las cosas; no habla para nada de la diligencia a emplear.

    Aunque en realidad, esta regla no es tan favorable al porteador como puede parecer, porque le incumbe a él la carga de la prueba de las causas excluyentes de la responsabilidad. Además, el art. 362 Ccom hace responsable al porteador de los daños o menoscabos de las cosas porteadas si se prueba en su contra que ocurrieron por su negligencia o por haber dejado de tomar las precauciones necesarias.

    El porteador, para excluirse de la responsabilidad, tendrá que demostrar la concurrencia las dos circunstancias excluyentes de la responsabilidad, que la pérdida, avería o retraso se ha dado por fuerza mayor, caso fortuito o naturaleza o vicios de las cosas, sin que haya habido culpa o dolo, y probando el nexo causal entre el suceso productor del daño y el daño.

    En el caso del depósito, al igual que en el transporte, se produce una responsabilidad agravada, ya que hay una obligación parecida a la que tiene el depositario, que es la de custodia, además de la obligación fundamental de transportar la cosa.

    La responsabilidad civil se caracteriza por el hecho de que para exonerarse de la misma quien incumple deberá acreditar que tuvo un comportamiento diligente (deberá probar la mera ausencia de culpa, pero para ello es suficiente demostrar la actuación diligente). Aquí, sin embargo, no basta acreditar este comportamiento, sino que habrá que demostrar los hechos excluyentes, y la relación de causalidad entre dichos hechos y el daño, esto es la responsabilidad agravada.

    Los supuestos de causa ignorada recaerán sobre el porteador (cuando las causas sean desconocidas). Si bien, podrá probarse el comportamiento diligente mediante acumulación de datos, aunque será difícil acreditar la relación de causalidad.

    4. Limitación de la responsabilidad

    En el transporte, tradicionalmente, se optó por una situación consistente en combinar la responsabilidad agravada con una limitación de la responsabilidad, de modo que ante situaciones de responder por riesgos superiores, se correspondía un régimen resarcitorio más amplio, es decir, se responde de más cosas, pero con menos dinero.

    Tanto para los casos de pérdida como de avería y retraso, el Ccom no habla de esa responsabilidad ilimitada que alcanza habitualmente a la responsabilidad contractual, sino que por el contrario, se alude a casos de limitación de la responsabilidad.

    Por ejemplo, el art. 363 Ccom limita la responsabilidad en la cuantía de la indemnización, de modo que como máximo, se responde por el valor de los bienes no entregados en la época en la que debieran haberse entregado.

    También, el art. 371.3 Ccom limita la cuantía de la indemnización: «En los casos de retraso por culpa del porteador, …, el consignatario podrá dejar por cuenta de aquél los efectos transportados, comunicándoselo por escrito antes de la llegada de los mismos al punto de destino. Cuando tuviere lugar este abandono, el porteador satisfará el total importe de los efectos como si se hubieren perdido o extraviado. No verificándose el abandono, la indemnización por daños y perjuicios por los retrasos no podrá exceder del precio corriente que los efectos transportados tendrían en el día y lugar en el que debían entregarse; observándose esto mismo en todos los demás casos en los que esta indemnización sea debida».

    Es una responsabilidad limitada, que no implica el lucro cesante, y está limitada en cuanto al daño emergente. Y se aplica a todos los supuestos de pérdida, avería o retraso, con o sin deje de cuenta.

    El deje de cuenta o abandono es la facultad del consignatario, ante un incumplimiento del porteador, de abandonar los efectos, dejándolos de cuenta del porteador; de forma que cuando tenga lugar el abandono, el porteador satisfará el total importe de los efectos como si se hubieran perdido o extraviado.

    El Ccom contempla este derecho del consignatario en tres hechos determinantes: pérdida, avería o retraso:

      • En caso de retraso, cabe el deje de cuenta. No cabe un retraso parcial, o hay, o no hay retraso. Tiene que darse el deje de cuenta antes de que las cosas lleguen a destino.

      • Pérdida: Puede haber pérdida total o parcial:

        • Pérdida total: no se puede dejar nada de cuenta.

        • Pérdida parcial esencial: sí se puede dejar algo de cuenta.

      • Avería: también cabe avería parcial o total:

        • Avería total: aquí permanece la cosa aunque no sirva para nada; por tanto, existe deje de cuenta.

        • Avería parcial: se puede dejar algo de cuenta

    En cualquiera de todos estos supuestos incluidos en el deje de cuenta y también en los no incluidos, la responsabilidad es limitada.

    5. Modificación convencional de la responsabilidad

    Las partes pueden convenir un régimen de responsabilidad distinto al legalmente establecido. El principal problema que se puede plantear es que establecieran condiciones más beneficiosas.

    Esta responsabilidad se puede agravar e incluso aminorar, aunque la primera parece más viable; si bien, podemos encontrarnos pactos que aminoren, en teoría la responsabilidad del porteador.

    Desde el punto de vista doctrinal, podemos destacar el transporte con concurrencia de personas y el transporte en régimen de monopolio. En este último caso, no existe posibilidad de aminorar la responsabilidad, salvo que ésta fuese acompañada de una reducción correlativa del precio. Y en el caso de que el transporte se realice en régimen de concurrencia de personas, se aplicarán criterios generales en materia contractual, de modo que cabe una disminución de la responsabilidad (art. 1102 Cc), siempre que no se pretenda una exoneración de aquella por dolo o culpa grave; las cláusulas que establecieran esa exoneración serán nulas.

    Tema 34: La terminación de la quiebra

    La institución de la quiebra, aparentemente, está construida para lograr la correspondiente liquidación del activo, y consiguiente pago de lo resultante entre el pasivo (los acreedores).

    Sin embargo, también en la regulación de la quiebra (tal vez no con ese cariz central de la suspensión de pagos), también se prevé que el procedimiento pueda terminar con un convenio entre los acreedores y el quebrado.

    Terminación de la quiebra por liquidación del activo y pago de lo resultante entre los acreedores

    El reparto del activo entre los acreedores precisa de una serie de operaciones, que pueden dividirse en dos grandes bloques:

  • Fijación (determinación o establecimiento) del pasivo.

  • Realización del activo y reparto entre el pasivo (los acreedores).

  • 1. Determinación del pasivo

    Aquí hay que hacer alusión a dos momentos importantes:

  • Examen y reconocimiento de créditos.

  • Graduación de los créditos.

  • Examen y reconocimiento de créditos

    Dictado el auto declarativo de la quiebra, trae como consecuencia:

    • El desapoderamiento del deudor,

    • La entrega de bienes al depositario.

    • Y una vez nombrados los síndicos en la primera junta de acreedores, pasa a ellos la administración y gestión de los bienes.

    ¿Qué hay que hacer para que los acreedores concursales puedan llegar a tener la condición de acreedores concurrentes?

    Se produce la conversión en el primer paso: de examen y reconocimiento de créditos. Los acreedores solicitan su inclusión en la masa, su propio reconocimiento y el de sus créditos.

    Los síndicos realizan un informe (general pero individualizado respecto a cada crédito), del que se da traslado al comisario para su lectura y comprobación en la Junta de acreedores, que es quien procede al reconocimiento de cada uno de los créditos (art. 1105 Ccom de 1829). Si a alguien no se le reconoce su crédito por la Junta de acreedores, tiene la posibilidad de recurrir ante el juez (art. 1380 LEC: se resuelve por el procedimiento de incidentes).

  • Graduación de los créditos

  • El segundo paso a dar es graduar los créditos según lo establecido en los arts. 912 a 914 Ccom: crea un sistema que rompe el principio de la “par conditio creditorum”: este principio se da únicamente y a lo sumo, dentro de cada escalón de graduación de los créditos (y ni siguiera esto se da en todos los casos). Por ejemplo, el art. 916 Ccom dice: «Los acreedores percibirán sus créditos sin distinción de fechas, a prorrata dentro de cada clase y con sujeción al orden señalado en los arts. 913 y 914. Exceptúanse:

    1º) Los acreedores hipotecarios, que cobrarán por el orden de fechas de la inscripción de sus títulos.

    2º) Los acreedores escriturarios y por títulos mercantiles intervenidos por Agentes o Corredores, que cobrarán también por el orden de fechas de sus títulos.

    Quedan a salvo, no obstante las disposiciones anteriores, los privilegios establecidos en este Código sobre cosa determinada, en cuyo caso, si concurriesen varios acreedores de la misma clase, se observará la regla general».

    El problema que puede plantearse es tratar de explicar cómo el criterio de prelación se establece según el dinero que se haya conseguido con el producto obtenido con la enajenación de los bienes muebles, según el art. 913, mientras que el art. 914 establece la prelación de cómo se debe pagar con el producto obtenido con la realización de los bienes inmuebles.

    La diferencia entre ambos artículos es que en el caso del art. 914, referido a los bienes inmuebles, sitúa primero a los acreedores con derecho real de hipoteca, y después añade la prelación del art. 913:

  • Los acreedores singularmente privilegiados, por este orden:

  • Los acreedores por gastos de entierro, funeral y testamentaría.

  • Los acreedores alimenticios, o sea, los que hubiesen suministrado alimentos al quebrado o a su familia.

  • Los acreedores por trabajo personal por los seis últimos meses anteriores a la quiebra.

  • Los titulares de créditos derivados de los regímenes obligatorios de subsidios y seguros sociales y mutualismo laboral respecto de igual periodo de tiempo que el señalado en el apartado anterior.

  • Los privilegiados que tuvieren consignado un derecho preferente en este Código.

  • Los privilegiados por Derecho común, y los hipotecarios legales en los casos en que, con arreglo al mismo derecho, le tuvieren de prelación sobre los bienes muebles.

  • Los acreedores escriturarios conjuntamente con los que fueren por títulos o contratos mercantiles en que hubiere intervenido Agente o Corredor.

  • Los acreedores comunes por operaciones mercantiles.

  • Los acreedores comunes por Derecho civil.

  • Aparentemente, se refiere sólo a los bienes muebles, pero el art. 914, tras la mención a los acreedores hipotecarios, sitúa todo el art. 913 (aunque hubiera sido más claro si el legislador establece una sola prelación).

    Hay que distinguir, dentro de los acreedores que establece el art. 913, acreedores de distinta clase (son acreedores con derecho de separación relativa):

  • Acreedores singularmente privilegiados.

  • Acreedores privilegiados.

  • Acreedores escriturarios.

  • Acreedores comunes.

  • Los acreedores singularmente privilegiados, por este orden:

  • Los acreedores por gastos de entierro, funeral y testamentaría.

  • Los acreedores alimenticios, o sea, los que hubiesen suministrado alimentos al quebrado o a su familia.

  • Los acreedores por trabajo personal por los seis últimos meses anteriores a la quiebra: Aquí también incluye el contenido del art. 32.3 del Estatuto de los trabajadores.

  • Los titulares de créditos derivados de los regímenes obligatorios de subsidios y seguros sociales y mutualismo laboral respecto de igual periodo de tiempo que el señalado en el apartado anterior.

  • Sigue también el orden: primero los acreedores de a), luego los de b), etc.

  • Los privilegiados que tuvieren consignado un derecho preferente en este Código: Este es un criterio que se ha usado poco, primero están los privilegiados que tengan consignado un derecho preferente en el Ccom.

  • Los privilegiados por Derecho común, y los hipotecarios legales en los casos en que, con arreglo al mismo derecho, le tuvieren de prelación sobre los bienes muebles.

  • Los acreedores escriturarios conjuntamente con los que fueren por títulos o contratos mercantiles en que hubiere intervenido Agente o Corredor. Cobran con absoluta distinción de fechas y por la totalidad de su deuda, (no a prorrata).

  • Los acreedores comunes por operaciones mercantiles.

  • Los acreedores comunes por Derecho civil.

  • Estos dos últimos tipos de acreedores cobran en último lugar. En la práctica muy pocas veces.

    El art. 914 Ccom sería uno de los mayores argumentos para defender que los acreedores hipotecarios no tienen derecho de separación absoluta (como los hipotecarios, pignoraticios, etc.), sino relativa, el hecho de estar incluidos en la prelación del artículo, el que se les reconozca un mejor derecho, pero dentro del proceso de quiebra. Sin embargo, no están obligados a pasar por el convenio, porque el art. 900 les reconoce un derecho de abstención, de forma que las consecuencias de lo pactado en el convenio no les afecta, y ejecutan al margen del resto de acreedores. Y en el caso de que con la ejecución de la hipoteca, no cobren todo su crédito, no pasan al escalón de los acreedores comunes, sino al de los escriturarios (art. 919 Ccom).

    2. Reparto del activo entre los acreedores

    Tiene como finalidad convertir en dinero la masa de la quiebra para poder hacer los pagos. Para ello, hay que proceder a la enajenación de los bienes atendiendo al art. 1358 LEC, que hace una remisión a los arts. 1084 a 1088 Ccom de 1829).

    El primer problema es ver cuál es la naturaleza jurídica de la enajenación de los bienes: en principio parece ser una simple operación de venta, o bien que estamos ante una instancia procesal. No es una enajenación normal, puesto que se produce ante el comisario o el juez: no podrá realizarse en tanto en cuanto no sea autorizado por el comisario.

    Sin embargo, la existencia de estos datos pueden ser suficientes para considerar que no es una compra - venta ordinaria, y sí para llegar a que se pueda calificar como una venta forzosa.

    En cuanto al momento en que se debe realizar esta venta, según el art. 1084, el momento en que debe realizarse la venta (proponerla por el comisario), lo eligen directamente los síndicos. Si no lo eligen bien, pueden incurrir incluso en responsabilidad.

    Para realizar esta venta se establecen una serie de presupuestos:

  • El primero es la propia intervención del comisario (los síndicos proponen el momento de la venta al comisario, y éste la autoriza): si tras la propuesta de los síndicos, el comisario no la autoriza, no es responsabilidad de aquellos.

  • La fijación de un justiprecio: aquí, respecto a ese justiprecio (la forma de determinarlo) inciden los arts. 1086 y 1087 Ccom de 1829. En este sentido, se distinguen dos tipos de bienes:

  • Efectos mercantiles: el art. 1086 dice que esos bienes se tienen que vender, al menos, al precio de costo, más los gastos, más lo que falte para alcanzar el precio de mercado (en definitiva, al precio de mercado).

  • Bienes muebles no mercantiles e inmuebles: según el art. 1087, para los bienes muebles no mercantiles y para los bienes inmuebles, es necesario que actúen peritos. El quebrado debe nombrar un perito de su parte, y los síndicos otro. Si el quebrado no nombrase uno, lo nombraría el comisario.

  • Si se da un empate, el juez nombraría un tercero.

    En cuanto al procedimiento y las garantías para la venta. Nuevamente vamos a los preceptos del Ccom de 1829, del 1085 a 1088:

  • En el caso de los bienes mercantiles, es necesaria para su venta, la intervención de corredor de comercio. Y si no lo hay en la plaza o si habiéndolo, hay que vender por debajo del justiprecio, entonces se recurre a subasta pública.

  • Para los otros bienes muebles no mercantiles e inmuebles, siempre se hace por subasta pública.

  • Para pagar a los acreedores, no es necesario esperar a que estén convertido en dinero todos los bienes. Sí es condición previa que se haya fijado el pasivo (examen y reconocimiento de créditos: saber con certeza quienes son los concurrentes y en qué medida tienen preferencia), y a partir de ahí se puede ir adjudicando (en el orden de la graduación), conforme se van convirtiendo en dinero los bienes del quebrado.

    Los primeros a cobrar son las “deudas de la masa” (gastos de los síndicos), que se pagan de forma preferente, y luego habrá que seguir el orden de los arts. 913 y 914; y tras haber pagado, los síndicos tendrán que rendir cuentas ante el juez.

    OTRAS FORMAS DE TERMINAR EL PROCEDIMIENTO

    A) Por falsedad o insuficiencia de los hechos: El art. 1029 Ccom de 1829 dice que «Para que recaiga la reposición del auto de declaración de quiebra, ha de probar el quebrado la falsedad o insuficiencia legal de los hechos que se dieron por fundamento de ella, y que se halla al corrientes de sus pagos».

    B) Un caso excepcional de terminación del procedimiento es el que el activo no de ni para los gastos que genere el procedimiento, con lo que se sobresee el expediente, pero cabría la reapertura si en algún momento, el quebrado llegase a mejor fortuna.

    C) Existe otra forma regulada en el Ccom, cuando la quiebra concluya por convenio entre el quebrado con los acreedores.

    El convenio consiste en la posibilidad de que el conjunto de acreedores pueda llegar a un acuerdo con el quebrado sobre la forma en que se produzca el pago de los créditos. Según Garrigues, el convenio es: “un negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de acreedores, sancionado por la autoridad judicial y que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores por un procedimiento diverso de la liquidación en el juicio de quiebra”.

    En cuanto a la proposición de convenio, hay que decir (art. 898 Ccom: «En cualquier estado del juicio, terminado el reconocimiento de créditos, y hecha la calificación de la quiebra, el quebrado y sus acreedores podrán hacer los convenios que estimen oportunos. No gozarán de ese derecho los quebrados fraudulentos, ni los que se fugaren durante el juicio de quiebra») que se establecen ciertas limitaciones temporales, en el sentido de que tanto acreedores como quebrado pueden tomar la iniciativa de proponer el convenio, con las solas limitaciones temporales de que se haya procedido antes a la realización del examen y reconocimiento de créditos, y a la calificación de la quiebra. La razón de este segundo requisito es que el propio artículo declara que los quebrados calificados como fraudulentos no pueden celebrar convenio. Sin embargo, esta regla no juega en el caso de quiebra de sociedades: «Las Compañías estarán representadas durante la quiebra según hubieren previsto para este caso los Estatutos, y en su defecto, por el Consejo de Administración; y podrán en cualquier estado de la misma presentar a los acreedores las proposiciones de convenio que estimen oportunas, las cuales deberán resolverse con arreglo a lo que se dispone en la sección siguiente».

    Pero además, han de darse una serie de requisitos para que se pueda celebrar un convenio:

    • Que se celebre Junta de acreedores.

    • Que los acreedores acuerden el convenio con el quebrado.

    • Que el convenio acordado entre acreedores y quebrado sea aprobado o sancionado por la autoridad judicial.

    El carácter especial del convenio deriva:

  • Lo primero del propio hecho de que para su aprobación no hace falta unanimidad, sino mayorías en la Junta de acreedores.

  • También destaca el carácter especial de que se impone, sin embargo, a todos, excepto a los que la ley les reconoce derecho de abstenerse (art. 900: «Los acreedores singularmente privilegiados, los privilegiados y los hipotecarios podrán abstenerse de tomar parte en la resolución de la Junta sobre el convenio; y absteniéndose, éste no les parará perjuicio en sus respectivos derechos. Si, por el contrario, prefiriesen tener voz y voto en el convenio propuesto, serán comprendidos en las esperas o quitas que la Junta acuerde, sin perjuicio del lugar y grado que corresponda al título de su crédito»).

  • Y también es especial porque debe ser aprobado por la autoridad judicial, no basta la declaración de voluntad de las partes.

  • Contenido y procedimiento

    En el convenio deben constar las garantías para el pago de la graduación de créditos.

    Hecha una propuesta clara, se reunirá la Junta de acreedores (art. 899 Ccom) y procederá a discutir el convenio, y en su caso a votarlo. Se exige doble mayoría, no se exige quórum de asistencia, pero sí se exige una mayoría especial:

    • Mayoría de los asistentes.

    • Que esa mayoría represente al menos, los 3/5 del pasivo del deudor.

    En ese convenio, todos los acreedores concurrentes tienen derecho a participar. Pero existe derecho de abstención para algunos acreedores (art. 900 Ccom).

    Una vez que la Junta de acreedores acuerde el convenio, se otorga por los arts. 902 y 903 Ccom, un plazo de 8 días un derecho de oposición. Se trata de que en esos días siguientes a la celebración del convenio, los que han votado en contra y los ausentes pueden oponerse al convenio antes de que el juez lo sancione:

    Art. 902: «Dentro de los ocho días siguientes a la celebración de la Junta en que se hubiere acordado el convenio, los acreedores disidentes y los que no hubiesen concurrido a la Junta podrán oponerse a la aprobación del mismo».

    Art. 903: «Las únicas causas en que podrá fundarse la oposición al convenio serán:

  • Defectos en las formas prescritas para la convocación, celebración y deliberación de la Junta.

  • Falta de personalidad o representación en alguno de los votantes, siempre que su voto decida la mayoría en número o cantidad.

  • Inteligencias fraudulentas entre el deudor y uno o más acreedores, o de los acreedores entre sí para votar a favor del convenio.

  • Exageración fraudulenta de créditos para procurar la mayoría de cantidad.

  • Inexactitud fraudulenta en el balance general de los negocios del fallido, o en los informes de los síndicos, para facilitar la admisión de las proposiciones del deudor».

  • A partir de aquí, el juez resuelve, y si inadmite las oposiciones, se aprueba el convenio (oposición: trámite de incidentes).

    Efectos del convenio:

    Son de dos tipos, de orden procesal y de orden material:

        • Desde el punto de vista procesal:

        • El convenio supone la finalización del juicio de quiebra.

        • Se repone al quebrado en la administración de sus bienes (no supone la rehabilitación).

      • Desde el punto de vista material: son dos básicamente, que pueden darse simultánea o alternativamente, y cabe además un tercer efecto añadido por parte de la doctrina:

      • Efecto revisorio: la “quita”: condonación de parte de la deuda.

      • Efecto dilatorio: la “espera”: posposición de la fecha en la que se tienen que saldar las deudas.

      • En cualquier situación, la espera es prácticamente automática, y la quita también es bastante frecuente en el caso de quiebra.

      • El tercer efecto es que es posible que el convenio tenga como contenido la cesión global del activo a los acreedores.

      • Oposición al convenio:

        Existe también la posibilidad de oponerse al convenio, pero si no prosperan las causas, el convenio desplegará todos sus efectos.

        En cuanto a la nulidad y rescisión del convenio:

        A) La nulidad no está contemplada en la ley; una vez aprobado el convenio por el juez es muy difícil declarar la nulidad. Sólo habría dos causas:

        • Clara exageración del pasivo.

        • Clara disminución del activo.

        El plazo para interponer la acción de nulidad es de 4 años, según el art. 1301 Cc.

        B) La rescisión, es más una resolución. Se produce básicamente la resolución del convenio como consecuencia del incumplimiento por parte del deudor quebrado (art. 906 Ccom: «Si el deudor convenido faltare al cumplimiento de lo estipulado, cualquiera de sus acreedores podrá pedir la rescisión del convenio y la continuación de la quiebra ante el juez o Tribunal que hubiere conocido de la misma»). Así como para crear el convenio hace falta la Junta de acreedores, para pedir la rescisión no hace falta la Junta de acreedores, sino que cualquier acreedor individual puede pedírselo al juez, y si este lo admite, se procederá a la reapertura del procedimiento de liquidación, incluyendo además a nuevos acreedores que hayan podido aparecer tras la aprobación del convenio (al estar el quebrado en gestión de los bienes, puede generar nuevas obligaciones).

        LA REHABILITACIÓN DEL QUEBRADO

        Con la simple declaración de la quiebra, el quebrado resultaba inhabilitado. El problema es: ¿se le puede rehabilitar, cómo y cuándo?

        Existe una serie de reglas: sí es posible rehabilitar al quebrado, pero no a cualquiera:

        • Nunca a los quebrados fraudulentos (art. 920 Ccom).

        • Los no fraudulentos pueden ser rehabilitados, pero el art. 921 Ccom distingue entre si el proceso de quiebra ha terminado por convenio (en que puede rehabilitarse al final del procedimiento), o a través de la forma ordinaria de terminar el proceso. En este último caso, no basta probar que ha pagado con todo lo que tenía, ya que como implica un desbalance, de pasivo mayor que el activo, no será posible que haya terminado de pagarlo todo; y no podrá rehabilitarse antes de haber cancelado todas las deudas.

        Tema 32: La masa de bienes de la quiebra

        LA MASA DE LA QUIEBRA

        1. Concepto

        Salidos los bienes del quebrado de su esfera de acción a causa de la inhabilitación del mismo para regir su fortuna (desposesión), pasan a formar una “masa de la quiebra” administrada por los síndicos. El Ccom utiliza en el art. 908 el término “masa de la quiebra” para referirse al patrimonio del quebrado, y la LEC lo emplea en los arts. 1375 y 1379.

        Es decir, es aquel conjunto de bienes, derechos y acciones que pertenecen al quebrado y que son susceptibles de ejecución a favor de la masa de acreedores. Pero este concepto es demasiado impreciso porque hay bienes y derechos del quebrado que no entran a formar la masa.

        Quedan excluidos, en primer término, todas aquellas cosas corporales que no puedan ser objeto de ejecución a tenor de lo establecido en el art. 1449 LEC, que no permite embargar el lecho cotidiano del deudor, de su cónyuge e hijos; las ropas de preciso uso de los mismos; los instrumentos necesarios para las artes o el oficio a que aquél pueda estar dedicado, ni el salario equivalente al SMI.

        Pero además, la masa sólo comprende los elementos patrimoniales del quebrado: el patrimonio del deudor al tiempo de la declaración de quiebra y los bienes que sucesivamente adquiera durante el procedimiento, por aplicación del principio general civil que obliga al deudor a responder con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Cc). Quedan así fuera de la masa todos los derechos del fallido inseparables de su personalidad.

        Y todavía hay que excluir aquellos derechos que por su índole, no puedan ser convertidos en dinero, porque esos derechos son por esencia impropios para servir de objeto a un procedimiento de ejecución colectiva, en el que los acreedores sólo pueden participar en la división del haber común por contribución o dividendo. Entran en esta categoría los derechos subjetivamente patrimoniales, como el uso y la habitación, los usufructos legales, etc.

        Sólo comprenderá la masa de la quiebra, el patrimonio que sea efectivamente del deudor. Aquellos bienes que sean de dominio ajeno habrán de serles restituidos a sus legítimos propietarios. Si estamos en una comunidad de bienes, la cuota correspondiente habrá que incluirla en la masa de la quiebra.

        Carece de sentido, en Derecho mercantil, la distinción entre patrimonio civil y patrimonio mercantil.

        2. Delimitación de la masa

        Es necesario determinar en cada caso cuál es el conjunto de bienes y derechos destinados a satisfacer a los acreedores, pero esto no se consigue sin más aplicando el criterio de pertenencia al quebrado; de un lado, porque es frecuente que éste, previendo su ruina, proceda en épocas inmediatamente anteriores a la declaración de quiebra a realizar ciertos actos que coloquen parte de sus bienes fuera de su patrimonio, en perjuicio de los acreedores; y de otro, porque bien puede ocurrir que en el momento de la declaración de quiebra se encuentren en poder del quebrado bienes que realmente no le pertenezcan o que sólo deban satisfacer a determinados acreedores.

        De acuerdo con la doctrina se pueden hacer diversas calificaciones o clasificaciones de la masa de la quiebra. La más conocida es la que divide entre masa de hecho y masa de Derecho, que es lo mismo que hablar de masa real y masa legal:

        • Al hablar de la masa de hecho se hace referencia a los bienes que hay, por desapoderamiento de los bienes del deudor.

        • Al hablar de la masa de derecho, se hace referencia a los que debiera haber.

        Esto va a ser sometido a la delimitación de la masa, que consta fundamentalmente de dos tipos de operaciones absolutamente contrarias la una de la otra: son como el anverso y el reverso de la actividad delimitadora:

        • Unas son operaciones de reintegración de la masa, es decir, operaciones dirigidas a traer a la masa cuantos bienes deban figurar en ella.

        • Otras son operaciones de reducción, es decir, operaciones que tienden a extraer o separar de la masa aquellos bienes que no deban figurar en ella por no pertenecer realmente al quebrado, o no deben servir a la satisfacción de todos los acreedores, sino de aquellos que tengan especial derecho o privilegio sobre los mismos.

        3. Bienes futuros

        ¿Cabrá incluir en la quiebra sólo los bienes presentes, o también cabe incluir los bienes futuros?.

        Distinguimos:

        • En el sistema germánico no suelen incluirse los bienes futuros porque se entiende que ésta podría ser una forma de recuperación del quebrado.

        • En el sistema latino sí que pasan a incluirse en la masa de la quiebra sin ninguna prelación.

        LA REINTEGRACIÓN DE LA MASA

        1. Consideraciones generales

        La quiebra rara vez se produce de un modo inesperado. Lo normal es que venga precedida de un periodo más o menos largo en el que el empresario trate, primero, de remediar su situación, y después, de aminorar los efectos de la quiebra inevitable con operaciones sobre sus bienes perjudiciales para todos sus acreedores, o beneficiosas para unos en perjuicio de otros.

        Con cualesquiera de este tipo de operaciones se va a perjudicar al conjunto o a algunos de los acreedores, porque se van a extraer bienes de la masa, con la consiguiente violación del principio de igualdad de trato. En el Derecho civil, derivado del Derecho romano, está la acción pauliana ordinaria o la acción reivindicatoria, ( art. 1111 Cc) que es un medio establecido en el Código Civil para intentar anular todas aquellas enajenaciones realizadas en fraude de acreedores.

        El problema de esta acción es que exige que se demuestre el ánimo de defraudar en el deudor, y también la complicidad de la persona con la que se contrata. Sólo a la luz de lo dispuesto en el art. 1297 Cc podríamos hablar de algunos supuestos en los que el ordenamiento establece la presunción de fraude, pero tiene carácter excepcional y se refiere a los contratos a título gratuito.

        Pero en caso de quiebra, no resulta suficiente el amparo que ofrece esa acción, y es necesario sustituir el criterio subjetivo (ánimo de defraudar) de la acción pauliana con un criterio más objetivo (violación del principio “par conditio creditorum”) . Es preciso arbitrar un sistema de nulidades para determinados actos del quebrado anteriores a la declaración de quiebra, bien concediendo al juez la facultad de determinar, en atención a las circunstancias de cada caso, el periodo inmediatamente anterior a la quiebra en el que hubieran de haber sido realizados los actos anulables, bien señalando la ley ese periodo, o bien estableciendo un sistema mixto.

        Hay que tener en cuenta otro dato, y es que la declaración de quiebra realizada por el juez, en escasas ocasiones coincide con la insolvencia de hecho. Este sentido, parece importante hacer coincidir la declaración de quiebra con la situación económica de quiebra.

        De esta forma se podrá actuar desde un punto de vista absoluto o relativo, de forma que pueda afectar a todo tipo de actos, o sólo a algunos.

        2. Distintos sistemas de reintegración

        • Sistema de retroacción absoluta: Cuando unos actos se declaran nulos por estar comprendidos en el periodo de retroacción de la declaración de quiebra, fijado por el juez.

        • Sistema de retroacción relativo: Cuando unos actos se reputan ineficaces por haber sido realizados en determinados periodos anteriores a la declaración de quiebra que la ley señala. Así ¿qué ocurre con los actos realizados en ese periodo intermedio?, podrán distinguirse dos tipos de actos: unos serán nulos de pleno Derecho y otros serán simplemente anulables.

        • Sistema de acciones de impugnación: Cuando unos actos, realizados también en determinados periodos de tiempo anteriores a la declaración de quiebra, podrán ser anulados previa prueba de haber existido ánimo de defraudar a los acreedores.

        El sistema de retroacción absoluta es un sistema criticable en la medida en que produce una gran inseguridad jurídica, porque la nulidad afecta a todos los actos que se producen desde la fecha de retroacción en adelante.

        Pero el sistema de retroacción relativa se puede criticar de la misma manera. Unos actos serán nulos automáticamente, y otros se podrán anular.

        La legislación alemana ha ido en dirección hacia la tercera de las soluciones, el sistema de acciones de impugnación, distinguiendo los plazos en función de la naturaleza de los actos, y huyendo de la nulidad absoluta.

        3. El sistema español: retroacción absoluta y acciones de impugnación

        En Derecho español se han mezclado dos de los tres sistemas. En España se aplican simultáneamente el sistema de retroacción absoluta, y el sistema de las acciones de impugnación de determinados actos.

        No hay un periodo sospechoso único, general y uniforme. Descansa en la acumulación de dos periodos: uno único pero variable, que es el de retroacción, y que es fijado por el juez; y que supone que a partir de ese momento, todos los actos son nulos de pleno Derecho (art. 878 Ccom). Después, se acumula este periodo con otro plural pero invariable, plural porque en los arts. 879 a 882 el Ccom establece plazos variados, según los tipos de actos de que se trate (son plazos fijados por el legislador, no modificables por el juez).

        De forma, que el juez, en el momento de declarar la quiebra, puede darle efectos retroactivos, fijando una fecha anterior (art. 878 Ccom), de modo que todos los actos realizados después de esa fecha, serán nulos.

        Es un sistema criticado por la inseguridad jurídica que supone. La doctrina se inclina más por el sistema de retroacción relativa, de cara a suavizar la nulidad insalvable del sistema de retroacción absoluta; e incluso, algún sector ha pedido que sólo se utilice el sistema de acciones de impugnación.

        A. Sistema de retroacción absoluta

        En el auto declaratorio de la quiebra el juez puede dar o no a ésta efectos retroactivos. En el primer caso, señala concretamente la fecha a la cual se retrotraen los efectos de la declaración, y entonces, por aplicación de lo dispuesto en el art. 878.2 Ccom, todos los actos de dominio y de administración del quebrado posteriores a esa fecha serán nulos.

        Si el auto no retrotrae los efectos de la quiebra a fecha anterior a la declaración, la nulidad sólo alcanzará a los actos posteriores a ésta. Los actos coetáneos a la fecha de retroacción o de la declaración de quiebra deben reputarse igualmente nulos.

        Se trata de una nulidad absoluta o de pleno derecho que producirá efectos “erga omnes” (frente a todos), con independencia de la situación de ignorancia o buena fe en que se halle el tercero. Será una nulidad absoluta, tanto desde el punto de vista subjetivo (respecto de todos los acreedores y los terceros), como objetivo (afecta a todo tipo de actos de administración y dominio del acreedor). No necesitará ser pedida ni declarada judicialmente y hace volver a la masa, “ipso iure”, aquellos bienes que salieron del patrimonio del deudor por consecuencia de esos actos nulos.

        En cuanto a la fecha de retroacción, lo ideal sería hacer coincidir la fecha de la retroacción con el momento en que se produce económicamente la situación de insolvencia. No hay ningún límite legal para establecer una fecha de retroacción. Además, por otra parte, la fecha de retroacción tiene carácter provisional, puesto que a instancia de parte o de oficio, puede revisarse (art. 1024 Ccom de 1829).

        B. Sistema de acciones de impugnación

        Este sistema de retroacción absoluta se completa con otro, el sistema de acciones de impugnación. Se trata de actos que se consideran anulables; si bien, a diferencia del sistema anterior, la ineficacia de estos actos no tiene carácter general, sino que se limita a ciertos actos, aspectos y condiciones taxativamente citados en los arts. 879 a 882 Ccom.

        Por un lado, declara el Código que «Las cantidades que el quebrado hubiere satisfecho en dinero, efectos o valores de crédito en los quince días precedentes a la declaración de quiebra, por deudas y obligaciones directas, cuyo vencimiento fuere posterior a ésta, se devolverán a la masa por quienes las percibieron», y que «el descuento de sus propios efectos, hechos por el comerciante dentro del mismo plazo, se considerará como pago anticipado» (art. 879 Ccom).

        Y por otro lado, reputa fraudulentas e ineficaces, cuando hayan sido realizadas en los 30 días precedentes a la declaración de la quiebra:

      • Las transmisiones de bienes inmuebles a título gratuito.

      • Las constituciones dotales de bienes privativos a sus hijas.

      • Los traspasos de inmuebles en pago de deudas no vencidas al tiempo de la declaración de quiebra.

      • Las hipotecas sobre obligaciones de fecha anterior que no tuvieren esa calidad.

      • Las donaciones no remuneratorias. (art. 880).

      • La presunción es “iuris et de iure”, no admite pruebas en contrario y exime a los síndicos de entablar un juicio declarativo para reintegrar a la masa los bienes objeto de esos actos o contratos, bastando al efecto seguir los trámites del interdicto de recobrar (art. 1375 LEC).

        Los enumerados en los arts. 881 y 882 Ccom, en realidad se trata de supuestos de fraude que aunque no estuviesen recogidos en el Ccom quedarían cubiertos por la acción pauliana ordinaria de los arts. 1111 y 1291.3 Cc. Lo que hace el Ccom es señalar los periodos de tiempo anteriores a la declaración de quiebra en que han debido realizarse los actos para que proceda su anulación.

        En general, previa prueba del fraude, son anulables todos los contratos obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que no sean anteriores en 10 días a lo menos a la declaración de quiebra; de otro lado, las enajenaciones de inmuebles a título oneroso, las constituciones dotales de bienes de la sociedad conyugal a favor de las hijas, o cualquier transmisión de los mismos bienes a título gratuito, son anulables si fueron realizados el mes precedente, y las constituciones dotales o los reconocimientos de capitales a favor del otro cónyuge, así como las confesiones de recibo de dinero o efectos a título de préstamo, cuando hayan sido hechas en los 6 meses anteriores (art. 881 Ccom).

        Pero, aparte de esto, «podrá revocarse a instancia de los acreedores toda donación o contrato celebrado en los dos años anteriores a la quiebra, si llegare a probarse cualquier especie de suposición o simulación hecha en fraude de aquellos» (art. 882 Ccom).

        Uno de los problemas más discutidos es a partir de cuándo se computan los plazos de impugnación; es decir, ¿cómo combinar el sistema de retroacción con el sistema de las acciones de impugnación?.

        Los arts. 879 a 882 Ccom establecen plazos legalmente establecidos que, si no hay plazo de retroacción se cuentan desde la fecha de declaración de quiebra, pero si hay retroacción, no tiene sentido una interpretación literal, sino que deberá buscarse una solución, interpretando que si se fija una fecha de retroacción, en el ejercicio de las acciones de impugnación se sustituirá donde dice "la declaración de quiebra", por la fecha de retroacción, de modo que se computará desde la fecha fijada hacia atrás.

        Efectos de las acciones de impugnación, según se trate de los supuestos:

        • En base a los arts. 879 y 880 Ccom, no se produce una nulidad absoluta, pero son anulables, porque hay una presunción iuris et de iure de fraude.

        • Pero en el caso de los supuestos de los arts. 881 y 882 Ccom, son actos que serán anulables pero, previa prueba por parte de los síndicos del ánimo de fraude, por tanto, el éxito de su anulación está condicionada a que llegue a demostrarse la existencia de fraude.

        LA REDUCCIÓN DE LA MASA

        1. El principio de separación de los bienes y su desarrollo en nuestro Derecho. Supuestos concretos

        Es la operación antitética a la reintegración en el proceso de delimitación de la masa. Comprende las operaciones dirigidas a separar de la masa aquellos bienes que no deban figurar en ella, bien por no pertenecer al quebrado, bien porque han de servir preferentemente a la satisfacción de determinados acreedores que tienen sobre ellos un especial privilegio.

        Hay, por tanto, en la reducción de la masa, dos tipos de operaciones:

        • La separatio ex iure dominii: Cuando se trata de la separación o reivindicación de los "acreedores de dominio", es decir, para separar del patrimonio del deudor los bienes que no sean suyos, se trata de reivindicar por derecho dominical.

        • La separatio ex iure crediti: Cuando el derecho de separación descansa en la naturaleza privilegiada del crédito mismo; de forma que el acreedor no reclama un determinado bien que le pertenece a él y no a la masa, sino la satisfacción de su crédito con carácter preferente sobre el valor del bien en cuestión: unas veces, el acreedor tendrá derecho a un ejecución separada o fuera de la quiebra (acreedores con derecho de separación absoluta), y en otras, el derecho del acreedor consiste en el cobro preferente dentro de la quiebra sobre el valor de determinadas cosas (acreedores con derecho de separación relativa). Si bien, esta última no es una verdadera separación, porque las cosas sobre las que recae el derecho de preferencia quedan dentro de la masa, lo que implica que no hay reducción de la masa.

      • Separatio ex iure dominii

      • Está regulado en el Ccom en los arts. 908, 909 y 910. El primero de estos preceptos sienta el principio general de la reivindicación de la quiebra, de modo que tiene lugar mediante la reivindicación de bienes que, estando en la masa de la quiebra, no son propiedad del quebrado.

        Desde el punto de vista procesal, la acción se parece más a una tercería de dominio, y por eso, se dirige frente a los acreedores, y no contra el quebrado.

        Desde el punto de vista material, suele hablarse de "especiales reivindicatorias", porque no acaba de coincidir con los caracteres y requisitos que se les exigen a la acciones reivindicatorias; no son reivindicatorias ordinarias:

        • No es requisito de la acción reivindicatoria ordinaria la demostración del derecho de propiedad del reclamante.

        • Se requiere la posesión por el demandado de la cosa reivindicada (art. 909.3 Ccom). No procede la reclamación de la cosa si ésta hubiese desaparecido.

        • No es precisa la completa identificación de la cosa reclamada (art. 909. 6 y 7 Ccom). Es posible reclamar también sumas de dinero, y por otra parte, las típicas reclamaciones impropias del comitente.

        • La reivindicación impropia no sólo comprende cosas corporales, sino también los derechos.

        Los supuestos concretos de estas reivindicaciones especiales, en las cuales el Código contempla la posibilidad de reivindicación, se contienen en los arts. 909 y 910:

      • Art. 909:

        • Parte de los apartados 1 y 2 han sido derogados por la ley 13 de mayo de 1981. Se refieren a la posibilidad de la reivindicación de los bienes privativos del otro cónyuge.

        • Apartado 3: Se refiere a bienes o efectos que el quebrado tiene en depósito, administración, arrendamiento o usufructo, es decir, en base a contratos que obligan a la devolución de la cosa.

        • Apartado 4 a 7: Reivindicatorias del comitente por las mercancías, letras de cambio, pagarés o incluso dinero en metálico que el quebrado hubiese recibido en condición de comisionista.

        • Apartados 8 y 9: Reivindicatorias del vendedor. Está en relación con los contratos bilaterales pendientes de ejecución. Se exigían respecto de la venta, una serie de requisitos, en los que se distinguía entre objetos entregados y no entregados: no disposición o en transporte, de modo que se establecen un par de reglas que se va a hacer difícil ampliar por analogía.

        b) Art. 910: «Igualmente se considerará comprendido en el art. 908, para los efectos determinados por el mismo, el importe de los billetes en circulación de los bancos de emisión, en las quiebras de estos establecimientos».

        B. Separatio ex iure crediti

        Se puede hablar de un derecho de separación absoluta, en la medida en que se pueden ejecutar al margen del proceso de quiebra, los créditos garantizados de forma especial:

        • Art. 918 Ccom: Se refiere a los acreedores pignoraticios. Podrán ejecutar sus créditos al margen del procedimiento concursal. Se exige que la prenda esté constituida por escritura pública o póliza intervenida por Agente o Corredor.

        • Lo mismo hay que decir en relación con lo dispuesto en el art. 10 de la LHMPSD.

        • Y lo mismo ocurre en el ámbito del Derecho marítimo, en el art. 39 LH Naval, con los créditos garantizados por este tipo de hipoteca.

        • Asimismo, habrá que incluir dentro de estos supuestos, aquellos otros de créditos garantizados por hipoteca ordinaria, que en el momento de producirse la declaración de quiebra hubiesen iniciado la ejecución de la hipoteca. Persiste la duda respecto de los demás acreedores hipotecarios.

        Junto a estos supuestos, en leyes especiales existen supuestos muy concretos de ejecución separada:

            • LGT, art. 71.

            • Reglamento de Recaudación, a favor de la Hacienda Pública.

            • Ley de Propiedad Intelectual, art. 54.

            • Créditos salariales protegidos en el art. 32 del Estatuto de los Trabajadores. Aquí habría que distinguir entre los distintos apartados:

            • Créditos superprivilegiados: por los 30 últimos días y que no superen el doble del SMI. Supone un derecho de separación absoluta.

            • Posición especialmente privilegiada: Se pretende establecer una afectación real en objetos elaborados por el trabajador en posesión del empresario. Se entiende que es un derecho de separación absoluta.

            • Posición singularmente privilegiada, la del art. 913.1.c Ccom, si bien, en este caso, parece que no sea de derecho de separación absoluta, sino relativa.

            • LAS DEUDAS DE LA MASA

              Es un supuesto que claramente viene a minorar el haber de la masa de la quiebra. Se refiere al conjunto de obligaciones contraídas con posterioridad a la declaración de la quiebra por los órganos de la quiebra, con el fin de llevar a cabo la administración de los bienes del quebrado.

              Tienen dos características especiales:

            • Son deudas contraídas para la administración de los bienes del quebrado, por los órganos de la quiebra que sólo se pueden satisfacer con el patrimonio del deudor.

            • Deudas que se satisfacen fuera del procedimiento de quiebra, y que tienen una serie de notas negativas:

              • No se insinúan en la quiebra.

              • No se someten al procedimiento de reconocimiento y graduación de créditos.

              • No dan derecho a participar en las Juntas.

              • No quedan sometidas a la ley del dividendo.

              Dentro de estas deudas, podríamos distinguir dos tipos:

            • Gastos de la masa: se incluirían los llamados “gastos de justicia y administración” hechos en interés de los acreedores.

            • Obligaciones de la masa: contraídas por los síndicos con posterioridad a la declaración de quiebra, así como los asumidos por los síndicos con posterioridad (como por ejemplo, los créditos pignoraticios).

            • El Derecho concursal

              Tema 28: la crisis económica del empresario

              INTRODUCCIÓN

              1. Anormalidad en el incumplimiento de las obligaciones

              Mientras la actividad del empresario se desarrolla normalmente, por disponer de un patrimonio saneado que le permite atender puntualmente sus obligaciones, la tutela de los acreedores encuentra suficiente seguridad en las normas del Derecho común, que les ofrece como garantía todos los bienes presentes y futuros del deudor (art. 1911 Cc), y les permite la ejecución individual y aislada de los créditos y el embargo de los bienes de aquel, en cantidad suficiente para cubrir su importe.

              Pero el empresario puede verse afectado, en el ejercicio de su empresa, por crisis económicas que no le permitan satisfacer sus obligaciones al vencimiento de las mismas, bien porque no disponga de patrimonio suficiente para cubrir las deudas, bien porque, teniéndolo, carezca éste de la necesaria liquidez para atender los pagos:

              • La primera situación (insolvencia absoluta) es sumamente grave, porque supone el desequilibrio entre los valores patrimoniales activos y los pasivos, implica la existencia de un pasivo superior al activo (desbalance), y refleja la impotencia del patrimonio para solventar íntegramente las deudas contraídas.

              • La otra situación (insolvencia relativa) es menos grave, porque al ser el activo superior al pasivo, la mera iliquidez patrimonial como causa que sólo eventual y pasajeramente impedirá cumplir las obligaciones de pago.

              Pero en cualquiera de esos supuestos, la insolvencia del empresario, al afectar por igual a todos sus acreedores, no permite mantener el sistema de las ejecuciones individuales basado en el principio de la prioridad en el tiempo del embargo (prior in tempore, prior in iure), que favorecía a los acreedores más diligentes, más rápidos o mejor informados, en perjuicio de los demás; una exigencia de justicia obliga a sustituir las ejecuciones individuales por procedimientos colectivos, que tutelen los intereses de todos los acreedores sobre la base de los postulados de la comunidad de pérdidas y del tratamiento igualitario (par conditio creditorum).

              2. Procedimientos reguladores de la insolvencia

              El procedimiento típico de la insolvencia provisional o relativa (iliquidez) es el de la suspensión de pagos, dirigido a buscar un acuerdo del empresario con sus acreedores que le permita restablecer la normalidad en los pagos, modificando las condiciones de las deudas.

              El procedimiento peculiar de la insolvencia definitiva (el desbalance) es la quiebra, dirigida fundamentalmente a la liquidación y el reparto del patrimonio del empresario entre sus acreedores.

              Si bien, no sería exacto afirmar la correspondencia exacta entre insolvencia provisional y suspensión de pagos, e insolvencia definitiva y quiebra. Desde el punto de vista práctico podemos encontrar otras combinaciones. El procedimiento de suspensión de pagos es más flexible, y por tanto más utilizado (para proceder en caso de desbalance, en lugar de la quiebra); sobre todo teniendo en cuenta que del tratamiento de la quiebra en el Ccom sólo se derivaban consecuencias penales para el deudor insolvente.

              ANTECEDENTES HISTÓRICOS

              El origen de las instituciones de insolvencia se remonta al Derecho romano. En la Edad Media, esas soluciones romanas evolucionan y se crean dos tendencias: La concepción privatista de la quiebra y la publicista:

            • Concepción privatista: Continuadora del Derecho romano consistente en un procedimiento de autodefensa dirigido por los propios acreedores y en el cual el juez desempeña una labor auxiliar de asistencia a dichos acreedores.

            • Concepción publicista: De origen visigodo, caracterizada porque la actividad y el ejercicio de los derechos de los acreedores se ponen bajo la dirección del juez. Asimismo, parte de la concepción de que el quebrado es un defraudador y que por ello, al Estado le corresponde la represión de la quiebra. Esta concepción dominará en el Derecho estatutario italiano y en el derecho franco.

            • Todo esto se proyecta en el Derecho español. Existe una influencia simultánea de ambos sistemas. El sistema romano lo encontraremos en las Partidas, donde se contempla la “cessio bonorum” o acciones revocatorias de la quiebra.

              Asimismo, la otra vertiente la encontramos en la Pragmática de Felipe II, así como en la obra de Salgado de Somoza (1646).

              En el Derecho moderno la corriente publicista se desarrolla sobre todo en los ordenamientos alemanes, a través de la obra de Salgado de Somoza; y por el contrario, la corriente privatista ejercerá su influencia en el Derecho francés, en el Código de Napoleón, de 1807.

              El sistema vigente español descansa en el Ccom de 1885, así como en el de 1829 y en la LEC.

              El origen de las instituciones jurídicas ordenadoras de la insolvencia del deudor se remonta al Derecho romano. Roma conoció desde el más antiguo período la institución de la “manus iniectio”, procedimiento de ejecución personal que permitía apoderarse de la persona del deudor insolvente, incluso para matarle o hacerle esclavo; posteriormente, se introdujo ya un procedimiento patrimonial, “pignoris capio”, que concedía al acreedor el derecho de aprehender los bienes del deudor, para retenerlos o destruirlos, como medio de coaccionarle o constreñirle al pago, pero sin facultad todavía de vender esos bienes y satisfacer el crédito con el precio; con la “missio in bona” se inaugura ya un procedimiento que permitía transmitir el patrimonio del deudor a la comunidad de acreedores, los que podían enajenarlo en bloque a otra persona, que subrogándose en los derechos y obligaciones del deudor, a modo de un sucesor a título universal, pagaba proporcionalmente las deudas cuando no hubiera bienes suficientes para satisfacerlas íntegramente; y en una última evolución, la “bonorum distractio” que permite a los acreedores promover la venta separada de los bienes del deudor por medio de un “curator bonorum” que distribuía entre aquellos el precio recibido.

              Pero los procedimientos romanos de ejecución eran privados, dirigidos por los propios acreedores, y hace falta entrar muy de lleno en la Edad Media para que gane terreno la concepción publicista de la ejecución colectiva contra los bienes del deudor insolvente. En esta nueva dirección destaca notablemente el Derecho español (las Partidas y una serie de Pragmáticas ulteriores), y nuestra doctrina mercantil va a ofrecer en el siglo XVII, como exponente fiel de la concepción publicista de la quiebra, la obra de Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum, 1646), en la que se construye y expone con rara precisión un sistema completo de ejecución judicial colectiva.

              Las dos instituciones reguladoras de la insolvencia ya aparecen dibujadas en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, que al lado de los supuestos típicos de quiebra, regulaban la llamada “quiebra de los atrasados”, en el sentido de comerciantes que, teniendo bienes bastantes para pagar enteramente a sus acreedores, justificaren que, por accidente, no se hallaren en disposición de poder hacerlo con puntualidad, haciéndolo después con espera de breve tiempo, ya sea con intereses o sin ellos, según convenio, a sus acreedores.

              En esta misma línea sigue ulteriormente el Ccom de 1829, que distinguía cinco clases de quiebras: la suspensión de pagos, la insolvencia fortuita, la culpable, la fraudulenta y el alzamiento; y reputaba quebrado de primera clase al comerciante que, manifestando bienes suficientes para cubrir sus deudas, suspende temporalmente los pagos.

              El Ccom vigente separa ya ambas instituciones, regulando la suspensión de pagos como una institución distinta de la quiebra. Si bien, en la primera redacción se alteran los caracteres tradicionales de la suspensión de pagos al no exigir que el deudor hubiera de tener bienes bastantes y al permitir el convenio de quita o reducción de créditos, y hubo de venir la Ley de 10 de junio de 1897 a restablecer las líneas tradicionales del sistema. Líneas que se alteran de nuevo con la vigente LSP de 26 de julio de 1922, que hace de la suspensión de pagos un procedimiento judicial dirigido a conseguir un convenio preventivo de la quiebra que puede comprender incluso la quita o reducción de créditos, al tiempo que permite tramitar como suspensiones de pagos verdaderas situaciones de insolvencia definitiva.

              CARACTERÍSTICAS DE LA QUIEBRA:

              • La quiebra se considera institución propia del comerciante; responde al sistema francés de influencia privatista.

              • Se excluye del Ccom el aspecto procesal.

              • Se modifican las normas sobre gradación de créditos por influjo del principio de publicidad negativo o material.

              • Se suprime toda distinción entre obligaciones civiles y mercantiles.

              • Se dictan normas sobre prueba de compañías ferroviarias y determinadas empresas públicas.

              • El Ccom sustituye la Suspensión de pagos modificada por la ley de 1922.

              LA REFORMA DEL DERECHO CONCURSAL

              Hay que destacar la insatisfacción que se ha manifestado desde siempre hacia la legislación concursal; las causas son diversas:

              • La propia situación mercantil.

              • Esta legislación se dicta para circunstancias de crisis, por lo que las normas devienen inaplicadas cuando cesa la situación de crisis.

              • Esta legislación es además, de carácter particular, pensada para casos concretos.

              Existe un permanente propósito de realizar numerosas reformas, dada esa insatisfacción. Los primeros intentos supusieron un fracaso, pero en los posteriores se intenta unificar el Derecho concursal, tanto el civil como el mercantil. En esta legislación se prima a unos acreedores en detrimento de otros, antes de la “par condictio creditorum” hay una gradación de créditos y de acreedores, hay una especie de jerarquía, y los acreedores que priman suelen ser los Bancos.

              CONCEPTO DE LA QUIEBRA

              En sentido jurídico, el término “quiebra” tiene dos significados distintos:

            • Unas veces, se emplea para designar el estado especial en que se encuentra el empresario insolvente que cesa en los pagos de una manera general. Este es el sentido del art. 874 Ccom, al decir: «Se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones». La quiebra le hace perder al quebrado la disposición y administración de sus bienes, restringe su capacidad y le inhabilita para el ejercicio del comercio, en tanto no sea rehabilitado. Aspecto material de la quiebra.

            • Pero la quiebra no sólo es un status, es también una institución jurídica, de carácter esencialmente procesal integrada por un conjunto de normas y actos procesales dirigidos a la liquidación del patrimonio del quebrado y a su reparto entre los acreedores, unitariamente organizados bajo el principio de la comunidad de pérdidas (par conditio creditorum). En este sentido, la quiebra es un procedimiento de ejecución colectiva que tiene fisonomía propia y se rige por disposiciones especiales del Ccom y la LEC; e incluso en el Ccom de 1829 en virtud de ciertas remisiones que la ley procesal hace a determinados preceptos de ese Código ya derogado, que por esa razón, deben reputarse vigentes. Aspecto procesal de la quiebra.

            • Este doble sentido o acepción de la quiebra no autoriza, sin embargo, para considerar a uno y otro separada e independientemente, la distinción se realiza más en sentido pedagógico. El estado legal de la quiebra supone necesariamente la iniciación o apertura del procedimiento dirigido a la liquidación del patrimonio del quebrado.

              POSIBLE AUTONOMÍA DEL DERECHO CONCURSAL COMO DERECHO DESGAJADO DEL DERECHO MERCANTIL

              Hablar de esto, a nivel de planteamiento, tiene sentido fundamentalmente, por el carácter disperso de las fuentes que lo regulan. Pero la razón para no predicar su autonomía es que precisamente el Derecho concursal, en la medida en que se refiere a uno de los aspectos fundamentales del estatuto del empresario, viene a constituir uno de los núcleos principales del propio Derecho Mercantil.



              TEMA 29: LA QUIEBRA

              LOS PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

              Para que pueda darse el estado de quiebra y se inicie el procedimiento de ejecución colectiva, es necesario que se den determinados supuestos previos o condiciones, de fondo y de forma.

              • Son condiciones de fondo: la cualidad de empresario en el deudor (presupuesto subjetivo) y el sobreseimiento general en los pagos (presupuesto objetivo).

              • Es condición de forma: la declaración jurídica del estado de quiebra.

              1. Presupuesto subjetivo: la condición de comerciante

              Dentro de los presupuestos de fondo, lo que más caracteriza a una situación de quiebra es la insolvencia del deudor; la institución de la quiebra es tradicionalmente reservada a los comerciantes. Para el deudor civil insolvente rigen las normas establecidas en el Cc para el concurso de acreedores (arts. 1913 y siguientes); en que la insuficiencia patrimonial debe ser acreditada necesariamente a través de una ejecución infructuosa de los bienes del deudor (art. 1158 Cc).

              En el ámbito mercantil, sólo los comerciantes o empresarios pueden ser declarados en quiebra, sean empresarios individuales o sociedades mercantiles. Dado que el mecanismo civil es torpe e inadecuado para las exigencias de rapidez y rigurosidad del cumplimiento de las obligaciones mercantiles, hay que recurrir a indicios que permitan deducir esa situación de insolvencia, pero de una forma más elástica. Han sido muy variados los mecanismos adoptados por las distintas legislaciones del entorno para poder acreditar esa situación de insolvencia:

              • Derecho inglés: Hechos de quiebra: cuando se verifica que se han producido unos hechos, la persona que ha incurrido en ellos, debe ser declarado en quiebra.

              • Derecho alemán: Para sociedades no personalistas, existe un criterio contable, basado en la situación de desbalance de la sociedad: el pasivo superior al activo. Hay otros parámetros distintos aplicables a las personas físicas y a las sociedades personalistas: se entiende que hay insolvencia cuando se acredite que alguien no puede pagar todas sus deudas en un determinado momento. Se deja mucha libertad a los tribunales para apreciar este criterio.

              • Derecho francés: Se sigue el criterio de la cesación general de pagos. Este es también el expediente que se va a seguir en el Derecho español.

              La exigencia de la calidad de comerciante para ser declarado en quiebra no es novedosa en el Derecho actual, era propia del Derecho estatutario italiano. Se correspondía a las Ordenanzas de Bilbao y con el Ccom de 1829: Así, sólo van a poder ser declarados en quiebra aquellas personas que tengan la condición de comerciantes o empresarios. Expresamente no aparece exigida esta condición en ningún precepto, pero se deriva por cuanto se da por supuesto en otros preceptos (como los arts. 874, 876 y 877 Ccom, y arts. 1318 y 1321 LEC).

              Las únicas excepciones legales que caben señalar a este principio general son:

            • Quiebra de las sociedades colectivas o comanditarias: Según el art. 923 Ccom se extiende a los socios colectivos la quiebra de las sociedades colectivas o comanditarias a que pertenezcan; declarada en quiebra la sociedad, los efectos de esa declaración se comunican a los socios colectivos, tengan o no por sí la condición de empresarios.

            • Quiebra de sociedades civiles con forma mercantil: Estas sociedades se contemplan en el art. 1670 Cc; son sociedades colectivas o comanditarias simples de actividad civil, lo que implica que son sociedades civiles a pesar de su forma mercantil. Es importante distinguir la forma de la sociedad, para determinar el procedimiento de insolvencia que va a ser aplicable.

            • Como excepción al principio de que la quiebra es una institución exclusiva de los comerciantes o empresarios, debe admitirse la posibilidad de quiebra para las sociedades civiles con forma mercantil. Esas sociedades (que sólo pueden asumir la forma colectiva o comanditaria simple) quedan sometidas a las disposiciones del Ccom que no se opongan al Cc (art. 1670 Cc), y como en éste Código no existen reglas especiales para el concurso de las sociedades, una interpretación amplia del art. 1670 debe conducir a reputar sometidas al régimen de la quiebra a cuantas sociedades se constituyan adoptando forma mercantil, cualquiera que sea el objeto al que se consagren.

              La determinación de si una persona tiene o no la condición de empresario a efectos de la declaración de quiebra, será una cuestión mixta de hecho y de Derecho que quedará sometida a la apreciación de los Tribunales, una cuestión de prueba. Pero en cualquier caso, interesa aclarar que, en nuestro sistema legal, quiebra el empresario, persona física o jurídica, y no el establecimiento mercantil ni la empresa (con la excepción del supuesto de fallecimiento del empresario insolvente).

              Existen supuestos dudosos planteados por la jurisprudencia sobre si se puede ser declarado en quiebra, en base a la condición de comerciante o empresario:

            • En materia de los pequeños empresarios, si nos referimos a los artesanos, el art. 326 Ccom establece que no se le tendrá al artesano por empresario mercantil, luego no podrá ser declarado en quiebra. Pero si se trata de un empresario pequeño, no un artesano, podrá ser declarado en quiebra. Según la jurisprudencia, lo importante para declarar la quiebra es que se trata de un empresario, ya sea grande o pequeño.

            • En cuanto a empresarios agrícolas, ganaderos, o forestales, si bien es difícil que se les declare en quiebra, sí puede suceder cuando el ejercicio de esa actividad se desarrolle en forma societaria.

            • También, en cuanto a las personas que ejercitan actividades liberales, que no pueden quebrar.

            • El empresario de hecho, y el empresario oculto: Según consideraciones propias del Derecho italiano, el empresario de hecho es quien no pudiendo ejercitar el comercio, lo ejercita; hay que distinguir de quien está sometido a una incapacidad, pero ejercita el comercio, a quien está sometido a una prohibición, pero no la acata. El empresario incapaz no podrá quebrar mientras el empresario sometido a prohibición sí podrá quebrar.

            • En cuanto al empresario oculto, hay que ver el art. 287 Ccom, que en materia de factores, establece la actuación del factor por cuenta de otra persona, pero en nombre propio (representación indirecta); de modo que quien contrata es el factor, pero los resultados son para el representado (el empresario oculto). Quien debe ser declarado en quiebra es el empresario oculto.

            • ¿Es posible declarar en quiebra al empresario que ha perdido esa condición?: Sí, siempre y cuando la declaración de quiebra se base en actos producidos mientras la persona reúna la condición de empresario.

            • ¿Se puede declarar en quiebra a un empresario muerto?: Según el art. 1053 LEC es posible la declaración de quiebra de una testamentaría.

            • 2. Presupuesto objetivo: La cesación general en el cumplimiento de sus obligaciones

              El problema del presupuesto objetivo para la declaración de quiebra era ver cómo llegábamos a acreditar una situación de insolvencia. En Derecho español se sigue la solución general francesa de sobreseimiento en el pago corriente de sus obligaciones).

              Este segundo presupuesto viene claramente exigido en el art. 874 Ccom, al decir que «se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones»; y por el art. 876 Ccom, cuando dice que los acreedores que insten la quiebra justifiquen ese sobreseimiento del empresario.

              Sobreseimiento equivale a cesación de pagos. Lo que ocurre es que el concepto de sobreseimiento o cesación de pagos no está acuñado por la ley. Es una fórmula genérica que el juez habrá de aplicar en cada caso particular, apoyándose en los datos objetivos o elementos de juicio que concurran en él; lo más complicado será determinar cuándo hay cesación general de pagos, ya que no es necesaria una cesación total, pero sí que no se atienda a la generalidad.

              El sobreseimiento o cesación general de pagos responde normalmente a una situación económica de desbalance o insolvencia definitiva, a la impotencia del patrimonio del quebrado para satisfacer todas las deudas, por ser el pasivo superior al activo. Pero esto no quiere decir que sin insolvencia definitiva no pueda haber quiebra. Nada autoriza para ligar necesariamente la cesación de pagos con la insolvencia definitiva. La declaración de la quiebra es procedente siempre que el empresario cese de un modo general en el pago corriente de sus obligaciones, cualquiera que sea la razón de ese sobreseimiento: imposibilidad de pago por falta de activo o iliquidez, o de que el deudor no paga porque no quiere; si está en descubierto de una manera general con sus acreedores, y no se acoge oportunamente al expediente de la suspensión de pagos, o bien, celebrado el convenio de ésta, lo incumple, tendrá que soportar las consecuencias de la declaración de quiebra, aunque tenga bienes suficientes para satisfacer sus deudas.

              A efectos de la cesación de pagos es indiferente la naturaleza mercantil o civil de las obligaciones incumplidas. No existe distinción entre patrimonio civil y patrimonio mercantil del empresario, todas las obligaciones que graven a ese patrimonio único son aptas para crear por su incumplimiento la situación de sobreseimiento. Aunque la LEC (art. 1323) al referirse a la declaración de quiebra, diga que pueden solicitarla los acreedores legítimos cuyo derecho proceda de obligaciones mercantiles, esa exigencia está sin efecto, por virtud de la posterior publicación del Ccom, que no distingue entre unas y otras obligaciones.

              LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE QUIEBRA

              1. El auto de declaración de quiebra

              Es el presupuesto de forma para que pueda procederse a la quiebra. Mientras no haya dicha declaración judicial no puede hablarse, cualquiera que sea la situación del empresario, de quiebra.

              El Código, al dar el concepto legal de la quiebra en el art. 874, omite toda referencia a la declaración judicial, pero de los arts. siguientes (875 a 885) se desprende claramente que el estado jurídico de quiebra y los efectos a él inherentes comienzan con la declaración.

              Esta es una resolución judicial dictada en forma de auto, que tiene efectos esencialmente constitutivos, en cuanto crea el estado legal de quiebra, convirtiendo así una situación económica de hecho en una situación jurídica; sin perjuicio de los efectos declarativos relativos al reconocimiento de la condición de empresario del deudor y del sobreseimiento general en los pagos.

              Pero los jueces no tienen facultades para declarar de oficio la quiebra. La declaración habrá de ser instada por el propio deudor o por acreedor legítimo (art. 875). En el caso de fuga u ocultación de un empresario, con alzamiento de bienes, el Código autoriza a los jueces para que procedan de oficio a tomar medidas de seguridad ocupando los establecimientos del empresario, y adoptar las medidas necesarias para su conservación, pero no para declarar de oficio la quiebra.

              ððρ ðððððððδð δðð ðððð δð δððððρððððð δð ðððððρð ðð ððððððð σðγððððððð

              2. Quiebra voluntaria: el deber de manifestarse en estado de quiebra

              Hay dos tipos de personas legitimadas para instar la declaración de quiebra: o bien el propio deudor (y se denomina: quiebra voluntaria); o bien un acreedor legítimo (y se denomina quiebra necesaria).

              Para declarar la quiebra a instancia del propio deudor, será competente del juez de primera instancia de su domicilio. El deudor tiene la facultad o el derecho a solicitar que se le declare en quiebra, pero no la obligación, por grave que sea su situación económica, si bien el Código le coacciona para que solicite la declaración, reputando culpable, salvo prueba en contrario, al quebrado que no hubiere hecho su manifestación de quiebra en el término y forma del art. 871 Ccom. Si bien es una solución poco empleada por la existencia de la suspensión de pagos, que impide que los acreedores soliciten la quiebra. La solicitud del deudor contiene una confesión de insolvencia que exime de toda prueba acerca de la cesación general en los pagos.

              3. Quiebra necesaria: Cuestiones de legitimación y prueba

              La ley faculta para solicitar la declaración de quiebra del deudor a cualquier acreedor legítimo. Todo acreedor (sea ordinario o privilegiado, puro y simple o condicional o a término, con crédito vencido o sin vencer) podrá instar la declaración de quiebra siempre que sea acreedor legítimo, es decir, dotado de un título que acredite por sí la relación crediticia con el deudor quebrado.

              Acreedor legítimo es, en suma, el acreedor que justifique el título de su crédito (art. 876.2 Ccom). En cuanto a la justificación del crédito, la jurisprudencia aclara que no es menester que el título presentado tenga fuerza ejecutiva, bastando que acredite por sí la existencia de la deuda.

              El acreedor habrá de ofrecer como fundamento de su solicitud la justificación de alguno de los siguientes hechos:

            • Que ha intentado infructuosamente la ejecución individual del deudor por no haber resultado del embargo bienes libres bastantes para el pago (876.1).

            • Que el deudor ha sobreseído de una manera general en el pago corriente de sus obligaciones (art. 876.2).

            • Que no ha presentado oportunamente su proposición de convenio en la suspensión de pagos: Este supuesto no tiene sentido, porque se puede fundar la solicitud en el hecho de que el deudor no haya presentado oportunamente la suspensión de pagos, no por su solicitud de convenio en el caso de suspensión de pagos, ya que el art. 2 LSP, dentro de los documentos que exige al deudor para iniciar el expediente de suspensión de pagos está una propuesta de los pagos, una propuesta de convenio.

            • Que ha incumplido el convenio aprobado en la suspensión de pagos.

            • Que se ha producido la fuga u ocultación del deudor en las circunstancias previstas por el art. 877.

            • 4. Oposición a la declaración de quiebra y su revocación

              El declarado en quiebra puede formular oposición al auto declarativo de la misma, que se tramitará en la forma prevenida en la LEC (arts. 1326 y siguientes). La oposición irá dirigida a demostrar, bien que carece de la condición de empresario, bien que se halla al corriente en los pagos (no basta con probar que no hay situación de desbalance, sino que tendrá que probar que se halla al corriente de los pagos. Si hace esa prueba procederá a la reposición del auto de declaración de quiebra y en el caso de que así ocurra y se revoque definitivamente la declaración, el deudor podrá ejercitar contra sus acreedores la acción de daños y perjuicios si éstos hubieren procedido con malicia, falsedad o injusticia manifiesta (art. 885 Ccom y 1332 LEC).

              Para que exista declaración de quiebra es necesaria la existencia de una pluralidad de acreedores. Solicitar la quiebra la puede solicitar un único acreedor, pero no se puede tramitar la quiebra con ese sólo acreedor. Quiebra y suspensión de pagos son procedimientos colectivos de ejecución, porque de lo contrario, el juez deberá declarar la clausura de la quiebra y permitir que siga la ejecución singular de la deuda de ese único acreedor.

              CALIFICACIÓN DE LA QUIEBRA

              Tradicionalmente ha existido la idea de que el que incurre en quiebra es una persona que merece poca confianza, porque se le considera un defraudador. Pero en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 se habla ya de 4 clases de quiebra:

              • Quiebra fortuita.

              • Quiebra culpable.

              • Quiebra fraudulenta.

              • Quiebra de los atrasados: supone la suspensión de pagos de hoy día.

              En el código de 1829 se habla ya de 5 clases de quiebra: se añaden:

              • La suspensión de pagos (que sustituye a la quiebra de los atrasados).

              • Alzamiento de bienes (que es un subtipo de la quiebra fraudulenta).

              Por fin, en el Ccom de 1885 sólo contempla 3 clases de quiebra:

              • Quiebra fortuita.

              • Quiebra culpable.

              • Quiebra fraudulenta.

              Esta distribución llevaba, según el objeto de la quiebra, a tramitarse como un juicio penal, tan pronto como el juez civil había procedido a la calificación de la quiebra como culpable o fraudulenta. Pero esto ha cambiado sustancialmente con el Código Penal de 1995. Ello no quiere decir que ya no sean punibles, pero sí que no hay sincronía: los arts. 886 y siguientes Ccom van por un lado, y por otro, los artículos del CP, e incluso antes, ya que incluso la suspensión de pagos, según sus características, puede ser calificada como penalmente responsable.

              La calificación del juez civil sirve ya para muy poco:

              • El art. 887 Ccom recoge la quiebra fortuita, la que no es culpable ni fraudulenta, causada de forma casual o por mero infortunio.

              • La quiebra culpable, en el Ccom, aparece recogida en los arts. 888 y 889, con unas características peculiares, ya que en una materia como esta, los hechos descriptivos que llevan a la calificación civil son supuestos en que se produce una presunción iuris et de iure de culpa (art. 888), o una presunción iuris tantum de culpa (art. 889).

              • La quiebra fraudulenta: también se recogen presunciones iuris et de iure de fraude (arts. 890 y 892.1 Ccom) y presunciones iuris tantum de fraude (arts. 891 y 892.2 Ccom).

              Los siguientes preceptos se refieren a supuestos de la complicidad en la quiebra (el sentido de que el legislador civil regula la complicidad en un código privado es muy controvertido).

              Consecuencias actuales en el plano civil, de la calificación de quiebra:

              • Quiebra fortuita: ninguna consecuencia (al igual que antes).

              • Quiebra culpable: en el plano civil, hoy no tiene consecuencias (si no tenemos en cuenta la responsabilidad civil “ex delicto”, que puede darse o no).

              • Quiebra fraudulenta: tiene tres tipos de consecuencias:

              • El Ccom establece que ante esta quiebra, el quebrado tiene prohibido celebrar convenio con sus acreedores.

              • Uno de los efectos de la quiebra es la inhabilitación del quebrado. Este podría solicitar su rehabilitación cuando se den una serie de circunstancias, pero no puede pedirla el quebrado fraudulento.

              • En relación con los cómplices en la quiebra, (art. 894) pierden los derechos que tengan sobre la masa, y si hubieran retirado algo, deberán restituirlo, más los daños y perjuicios.


              Tema 30: Órganos de la quiebra

              Hay tres tipos de órganos de la quiebra:

              • Órgano de dirección y vigilancia e inspección de la quiebra.

              • Órgano deliberante.

              • Órgano de gestión y representación de la masa de la quiebra.

            • Los órganos de dirección, vigilancia e inspección:

            • La figura relevante es el juez de la quiebra (se le considera como un órgano.

              Pero toda la dirección, vigilancia e inspección de la quiebra no recae sobre el juez, hay una figura que está en relación con el juez y también con los intereses de los acreedores, que es el comisario de la quiebra.

            • El órgano deliberante:

            • La tarea de tomar las grandes decisiones corresponde a la Junta de acreedores.

            • Los órganos de gestión y representación de la masa de la quiebra:

            • Para la gestión y representación existe un órgano de gestión desde el principio de la quiebra, que realiza esas funciones de manera provisional (como órgano interino), que es el depositario de la quiebra.

              El órgano que realiza esas funciones de forma definitiva son los síndicos de la quiebra.

              1. Órganos de jurisdicción, vigilancia e inspección

              A. Juez

              Sus funciones, que le reconoce el propio código, son las propias de su cargo (las estrictamente jurisdiccionales), pero también junto a ellas, tiene otras tareas no jurisdiccionales (sino administrativas):

                • Tareas jurisdiccionales:

                  • Dictar el auto de declaración de la quiebra.

                  • Calificación de la quiebra (en auto separado).

                  • Rehabilitación del quebrado.

                  • Etc.

                • Tareas no jurisdiccionales:

                  • Convocatoria de las Juntas de acreedores.

                  • Autorización de gastos extraordinarios.

                  • Aprobación del convenio.

                  • Etc.

              B. Comisario

              Aparece mencionado en distintos puntos, y muy especialmente en los arts. 1044 Ccom de 1829 y el 1333 Cc.

              Es un órgano de relación entre el juez y los síndicos:

              • Inspeccionar las actuaciones de los síndicos.

              • Activa la operación de la quiebra.

              • Dar cuenta al juez.

              Se le designa en el auto declarativo de quiebra por el juez, y debe ser un comerciante matriculado (hoy en día que no existe esa matriculación, es suficiente con que acredite esa condición).

              2. Órgano deliberante: La Junta de acreedores

              Es convocada y presidida, bien por el juez, o bien por el comisario. Tienen derecho a participar en ella todos los acreedores del quebrado. Es un órgano de defensa de la masa pasiva (lo que se debe). Esa Junta puede tomar distintos tipos de decisiones, y puede celebrar Junta ordinaria y Junta extraordinaria.

              3. Órganos de administración y representación

              A. Depositario

              Es una persona designada por el juez en el momento de dictar el auto declarativo de la quiebra. Entre los efectos personales del deudor, se produce la inhabilitación del quebrado, y desapoderamiento del mismo de forma automática. Y por tanto, mientras se nombren los administradores definitivos hace falta alguien que se ocupe de la administración, lo cual hará este depositario.

              Sus funciones son de custodia, administración y representación, pero limitadas desde el punto de vista temporal. Es una persona de confianza del juzgado y como del art. 1179 LEC se deduce a contrario, es un cargo retribuido al que se le exige fianza.

              B. Síndicos

              Se les nombra en los arts. 1068 y 1069 Ccom de 1829. En principio esas personas son tres, pero el art. 1210 LEC prevé que incluso en algunos casos pueden ser una o dos. Son nombrados por la Junta de acreedores (la primera que se celebre).

              Exigencias para desempeñar esa función: Según el art. 1070 Ccom de 1829 tendrán que ser comerciantes y acreedores del deudor, bien por derecho propio o bien por representación ajena.

              Serán los administradores del patrimonio de la quiebra, y tendrán función de mera gestión, pero también de representación: incidentes sobre reconocimiento y graduación de créditos, ejercicio de acciones de impugnación (de actos realizados por el deudor en el periodo sospechoso inmediatamente anterior a la declaración de quiebra).

              CONTENIDO DEL AUTO DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

              Comentario del art. 1044 Ccom de 1829, donde se recoge el contenido del auto de declaración de quiebra.

              ðσðð ððδρðð σðρ ρððððδðððδð ð ðð ðρðγðððð δðð ðρðσððððσðð ððρððð δð ðð ðððððρðð ðð

              ðððð δð δððððρððððð δð ðððððρðð

              «En el acto de hacerse por el Juzgado la declaración de quiebra, se proveerán también las disposiciones siguientes:

            • El nombramiento del comisario de la quiebra en un comerciante matriculado si le hubiere.

            • El arresto del quebrado en su casa, si diere en el acto fianza de cárcel segura; y en defecto de darla, en la cárcel.

            • La ocupación judicial de todas las pertenencias del quebrado y de los libros, papeles y documentos de su giro (auto de desapoderamiento del deudor).

            • El nombramiento de depositario en persona de la confianza del tribunal, a cuyo cargo se pondrá la conservación de todos los bienes ocupados al deudor hasta que se nombren los síndicos.

            • La publicación de la quiebra por edictos en el pueblo del domicilio del quebrado y demás donde tenga establecimientos mercantiles; y su inserción en el periódico de la plaza o de la provincia, si lo hubiere (Efectos de la publicidad legal de la situación de quiebra).

            • La detención de la correspondencia del quebrado para los fines y en los términos que se expresan en el art. 1058.

            • La convocatoria de los acreedores del quebrado a la primera Junta general».

            • En el auto de declaración de quiebra se contienen aspectos que afectan al nombramiento de órganos de la quiebra, y por otra parte, hay ciertos pronunciamientos en relación con los efectos que la declaración de quiebra produce tanto sobre el deudor como sobre los acreedores de éste.


              Tema 31: los efectos de la quiebra

              En el art. 1044 Ccom de 1829 se comienza a hablar de algunos efectos de la quiebra, preferentemente sobre la persona del deudor (como el arresto, la detención de la correspondencia, desposesión o desapoderamiento del deudor, publicidad de la situación concursal). Esto nos va a permitir distinguir entre efectos sobre el deudor y efectos sobre los acreedores:

              A) Efectos sobre el deudor: Los efectos que trae la declaración de quiebra en orden al deudor son de dos clases: según afecten a su personalidad o capacidad de obrar (efectos personales) o a la relación con su patrimonio (efectos patrimoniales o reales). Se trata de dejar separado al deudor de la administración de los bienes, para evitar por todos los medios que el propio deudor pudiera alterar su delicada situación patrimonial en perjuicio de sus acreedores.

              B) Efectos sobre los acreedores: Los efectos que la declaración de quiebra produce frente a los acreedores del quebrado derivan del principio “par conditio creditorum”. Para mantener el principio de igualdad de trato, todos ellos pierden el libre ejercicio de sus acciones individuales, se agrupan en una masa y sufren determinadas modificaciones sustanciales en sus respectivos derechos.

              Efectos sobre el deudor

              Fundamentalmente, los efectos sobre el deudor son dos, los efectos personales y los patrimoniales o reales, pero también podría hablarse de los efectos de publicidad.

              1. Efectos personales

              Van a afectar a la personalidad o a la capacidad de obrar. El ordenamiento jurídico va a adoptar una serie de medidas preventivas basadas en la desconfianza de esta persona que ha cesado de forma general en sus pagos:

            • Estas medidas van a afectar a las facultades de administrar el patrimonio por el deudor.

            • Incluso pueden afectar a su libertad personal.

            • Y también afectan al secreto de la correspondencia.

            • A. Inhabilitación del deudor

              Se produce desde el momento de la declaración de quiebra, pero se retrotraen sus efectos a un momento anterior, momento que tiene que fijar el juez, como fecha de retroacción.

              En cuanto al modo de operar la inhabilitación, opera “ipso iure”, desde el momento de la declaración de quiebra. en cuanto a su naturaleza jurídica, es complicada de determinar, porque no es un supuesto de incapacidad general, se dice que es más una interdicción, pero parece que debiera hablarse de incapacidad relativa o especial.

              Respecto al alcance, queda inhabilitado para la administración y disposición de sus bienes (art. 878.1 Ccom). Pero el párrafo siguiente, el art. 878.2, recuerda que todo acto de administración y disposición del quebrado hechos después de la fecha de retroacción de la quiebra, serán tenidos por nulos de pleno derecho.

              Dentro del alcance de la inhabilitación, el quebrado no podrá ejercer el comercio en nombre propio, ni tener intervención en compañías mercantiles e industriales. Tampoco participar en bolsa, ni actuar como tutor, curador, testigo en testamentos, etc. La inhabilitación tiene un alcance muy amplio.

              Si bien, el quebrado conserva sus derechos sobre los bienes inembargables (arts. 1448 a 1452 LEC), los derechos personalísimos, los sometidos a su potestad y los relativos a la familia.

              Publicidad de la inhabilitación:

              De ella se ocupan los arts. 1044 Ccom de 1829 y el art. 1137 LEC. La publicidad se produce:

              • En edictos publicados en los lugares de residencia del quebrado, y donde tenga sus establecimientos (si son distintos).

              • En periódicos de la plaza o provincia.

              • Cuando el juez lo estime oportuno, en el BOE.

              Además de este sistema de edictos y periódicos, también encontramos la publicidad registral. Se publica la quiebra en:

              • Registro mercantil,

              • Registro de la propiedad.

              • Registro civil.

              Esta situación de inhabilitación producida por la declaración de quiebra de forma automática, en determinados casos podrá cesar y se podrá pasar a la rehabilitación del quebrado en determinados aspectos y con ciertos límites.

              B. Arresto del quebrado

              El art. 1044 Ccom de 1829 y el 1335 LEC lo contemplan. En el pasado estaba prevista para operar automáticamente por la mera declaración de quiebra, y se consideraba que tendría lugar en el domicilio del deudor si prestaba fianza o en su defecto, en la cárcel.

              Actualmente, aunque siguen los preceptos redactados igual, existe de 1985 una sentencia del Tribunal Constitucional que se pronunció sobre esta solución en caso de quiebra, ya que desde el punto de vista doctrinal se venía defendiendo que no era una pena, sino una medida cautelar; pero según el Tribunal Constitucional, en ningún caso se permite el arresto del quebrado en la cárcel, si no era mediante la correspondiente sentencia. Pero también habría que añadir que por lo que toca al arresto domiciliario, la sentencia de 1985 no lo declara inconstitucional, pero lo matizó, privándole del automatismo que la ley le reconoce (sólo podrá decretarse expresamente por el juez).

              El quebrado podría liberarse siempre que prospere la oposición a la quiebra (art. 885 Ccom), y consiguientemente, la revocación de la quiebra, o si ésta fuera calificada de fortuita.

              C. Retención de la correspondencia

              Es retenida la correspondencia, e inicialmente se pone en manos del comisario, y dependiendo de su contenido, la entregará al depositario o síndicos en el caso de que se trate de asuntos de interés para los negocios; pero si es correspondencia de carácter personal del deudor, aquí sí se le entregaría al deudor.

              Respecto a este efecto el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado en contra ni lo ha matizado.

              2. Efectos patrimoniales

              Dejando de lado los efectos registrales, que ya han sido objeto de estudio en la pregunta anterior, el quebrado queda privado de la posibilidad de administración y disposición de sus bienes, pero junto a esa consecuencia propia de la inhabilitación se produce un efecto patrimonial de desapoderamiento del quebrado: La desposesión del quebrado, el paso de la posesión de sus bienes a los acreedores.

              Esa desposesión se produce de forma automática a la declaración de quiebra, si bien no puede serlo de manera retroactiva, que es imposible físicamente.

              Se extiende a todos los bienes del quebrado, sus libros y documentos de tráfico de esa persona. Esa desposesión es efectuada por el comisario de la quiebra.

              Uno de los problemas que se plantean en relación a esto es fundamentalmente la naturaleza jurídica del desapoderamiento; se han intentado varias teorías, pero lo más práctico es llamarlo desposesión, y que implica la pérdida del derecho a disponer, por parte del quebrado, derecho que pasa a los síndicos: es un cambio del status posesorio. El quebrado será poseedor indirecto o mediato (en concepto de dueño), y los síndicos serán poseedores inmediatos (en concepto distinto de dueño). Lo que implica pues, es una afectación de los bienes del quebrado al cumplimiento de sus obligaciones.

              En cuanto al momento y al modo de operar:

              Momento: En general, la doctrina, interpretando en este punto, de nuevo el art. 878 Ccom (en los aspectos de los efectos de la retroacción), entienden que ese desapoderamiento se entiende producido “ipso iure” desde la declaración de quiebra.

              Modo: Este es más discutido porque:

              • Algunos entienden que se produce “ipso iure” sin necesidad de aprehensión material (por imperio de la ley).

              • Para otros, haría falta una transferencia material de la posesión.

              La primera forma es la más acorde con lo dispuesto en el art. 878 Ccom, pero también en el art. 1046 Ccom de 1829 y el art. 1334 LEC.

              Extensión del desapoderamiento: Según el art. 1911 Cc, del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. Pero sin embargo, no se extiende a aquellos bienes de estricta naturaleza personal, ni tampoco a los inembargables, y los salarios, sueldos o pensiones en el límite indicado en la LEC (SMI).

              EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES

              Se concretan en la paralización de las acciones individuales, la constitución de la masa de acreedores y finalmente, en ciertos efectos que van a producirse sobre los créditos en particular (cierta modificación de la situación de los créditos con motivo de este procedimiento de quiebra).

              1. Paralización de acciones

              El principio general consiste en la sustitución de los procedimientos individuales de cada acreedor, por el procedimiento colectivo de quiebra.

              Pero existen una serie de excepciones a ese principio general de paralización. Hay acreedores que podrán exigir sus créditos individuales al margen del procedimiento de quiebra. Son las personas que tienen derecho de separación absoluta en la quiebra (“separatio ex iure crediti”). Al hablar de separación, se relaciona con la masa activa, que tiene cosas que no forman parte de ella, y de la que hay que sacarlas fuera.

              En el procedimiento de quiebra hay rangos y grados en los créditos.

              2. Masa de acreedores

              Es un ente jurídico transitorio creado como consecuencia de la declaración de quiebra y dotado de capacidad para actuar en la esfera patrimonial por medio de sus representantes legales. Carece de personalidad jurídica.

              Estructura: Se hace una distinción entre dos tipos de acreedores: los concursales y los concurrentes.

              • Acreedores concursales: Todos aquellos anteriores a la quiebra, por el simple y único hecho de ser acreedores.

              • Acreedores concurrentes: Es un concepto más limitado, son aquellos que teniendo derecho a integrarse en la masa de acreedores, solicitan dicha inclusión y la obtienen en el trámite procesal de examen y reconocimiento de créditos.

              Sin embargo, la ley no dice cuándo estamos ante un acreedor concurrente, no dice quienes tienen obligatoriamente que concurrir, o que no concurrir. Esto sería un argumento para tratar de resolver la situación de los acreedores hipotecarios, ya que, ¿por qué tendrían que incluirse en el trámite de examen y reconocimiento de créditos?, si no tienen porqué reunir la condición de acreedores concurrentes aquellos que puedan continuar su acción al margen del procedimiento de quiebra, aquellos que gozan del derecho de separación absoluta.

              El problema es que a veces no está claro quiénes tienen ese derecho de separación absoluta; si bien, tradicionalmente hay una serie de supuestos en los que claramente se les admite ese derecho, y por tanto no tienen la condición de acreedores concurrentes (como por ejemplo, los acreedores pignoraticios, las hipotecas especiales sin desplazamiento y naval, y los superprivilegiados).

              El problema de los acreedores concurrentes se acaba limitando a los acreedores hipotecarios normales, respecto de los cuales hay un supuesto de derecho de separación absoluta: excepto en el caso de que en el momento de la declaración de quiebra hubiesen iniciado ya la ejecución de su garantía. Y es precisamente este grupo de acreedores hipotecarios normales, los que serán más numerosos.

              Si bien, en definitiva, la solución es la misma para los acreedores concurrentes y los que no lo son, si hay un derecho de garantía pueden ejecutar sobre la garantía, bien en un procedimiento separado o bien en el procedimiento colectivo.

              Hay dos grandes teorías, una favorable a la inclusión de los acreedores hipotecarios ordinarios en la masa de acreedores, con derecho de separación absoluto, y otras no.

              Argumentos a favor:

            • Hay una opinión favorable a considerarlos concurrentes, incluirlos en el procedimiento, en el lugar que les corresponde (arts. 912 a 914: graduación de créditos).

            • Otro argumentos es afirmar que esa inclusión resulta necesaria para verificar el examen y reconocimiento de todos los créditos. El contraargumento a este es preguntarse por qué entonces no los pignoraticios.

            • Pero sí les conviene a los demás acreedores comunes para conocer el verdadero activo y pasivo del quebrado (aunque es dudoso que les convenga esto lo que más).

            • La inclusión en el procedimiento permite garantizar de forma segura que el posible sobrante sea restituido, y además habría dificultades para el supuesto contrario. El art. 919 Ccom contempla la inclusión (si bien, ¿ese artículo da por hecha esa inclusión desde el principio?.

            • Hay quien insiste en que es necesario, para ejercitar el derecho de separación, cuando los bienes ya han sido integrados en la masa activa.

            • Argumentos en contra:

              Hay autores que no comparten esta opinión, si bien es cierto que independientemente de la posición, según el art. 900 Ccom, aunque estén incluidos en la masa de acreedores, existen normas que tienden a proteger su posición:

            • Incluso siguiendo esas tesis a favor, esos acreedores hipotecarios incluidos en la masa de acreedores, tendrán una posición muy especial dentro de todos los acreedores que están en la masa de acreedores; porque si para finalizar el expediente de quiebra hace falta un convenio, el art. 900 Ccom excluye a los acreedores hipotecarios del convenio, y de los efectos de quita y espera.

            • Paralización de intereses que afecta a todos los créditos, menos a los hipotecarios (que siguen produciendo intereses remuneratorios y moratorios).

            • Según el art. 916 Ccom, los acreedores hipotecarios no se ven reducidos a cobrar a prorrata y sin distinción de fechas.

            • Incluso para el supuesto de entender que deben quedar sometidos, la mejor posición es que en general, o no quedan sometidos, o que si lo están, no les afectan los efectos.

              Los argumentos para defender la exclusión del procedimiento colectivo son:

            • Hay un argumento basado en la propia naturaleza del derecho de hipoteca, de manera que esos bienes quedan sometidos directamente a la ejecución de la garantía que suponen (este es el argumento más sólido).

            • De acuerdo con lo previsto en los arts. 39 y 33 LHN y el art. 10 LHMYPSD, se consagra la no inclusión de los bienes pignorados e hipotecados. Este argumento no convence, porque en realidad basta darle la vuelta al significado de estas normas para cambiar su significado: se trataría de supuestos excepcionalmente establecidos, respecto de los que se produce la exclusión del procedimiento.

            • Aun y todo, las consecuencias no son gravosas, aunque entren en el procedimiento. No hay jurisprudencia respecto a ello, por esta razón.

              EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS

              Se produce una cierta modificación sobre los créditos:

              1. Sometimiento a la ley del dividendo

              A consecuencia del principio de igualdad de trato, los acreedores cobrarán a prorrata de sus créditos en relación con el haber general (principio de proporcionalidad). Sin embargo, ese principio de participación proporcional debe entenderse dentro de cada clase y condición de los créditos (dentro de cada escalón de la gradación de los créditos).

              2. Conversión de todos los créditos en dinero

              Esto es algo necesario, ya que estamos ante un procedimiento tendente a liquidar el patrimonio del deudor, y para hacer cálculos exactos es conveniente convertir todo en dinero (moneda nacional).

              3. Principio de paralización de intereses

              Art. 884 Ccom: «Desde la fecha de la declaración de quiebra dejarán de devengar interés todas las deudas del quebrado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía». No tiene sentido incrementar la deuda. Sin embargo, no está tan claro, justificar el devengo de intereses en el caso de los acreedores hipotecarios y pignoraticios.

              4. Vencimiento anticipado de los créditos

              El art. 883 Ccom establece esta consecuencia. Se trata de tener las cuentas claras en la fecha de la declaración de quiebra. Si hay créditos que no han vencido en esa fecha, no tiene sentido esperar a que venzan; ese vencimiento anticipado trae como consecuencia que no es lo mismo cobrar antes del vencimiento que después, y por tanto, ocurre que se procede al correspondiente descuento (al tipo legal o al normal del descuento).

              5. Créditos condicionales

              En principio, ocurre que estos créditos condicionales se incluyen en la masa, pero conservando la incertidumbre propia del crédito condicional. Y depende de que estemos ante un supuesto de condición suspensiva o resolutoria, se actúa de una u otra forma:

              • En caso de condición suspensiva: habrá que reservar la correspondiente cantidad (lo que le toque con arreglo a la ley del dividendo) y entregárselo si se cumple la condición.

              • En caso de condición resolutoria: Se paga, con independencia de que se tenga que devolver si la condición ocurre.

              6. Compensación de créditos

              No se compensa automáticamente porque perjudicaría al resto de acreedores. Pero dentro de los contratos pendientes de ejecución sí pueden producir efectos (es injusto pedir la ejecución de contratos que no van a cobrarse).

              La solución más aceptada desde el mundo concursal es pues, negar la compensación en la quiebra. Pero sin olvidar la existencia del art. 926 Ccom, que dice «Los socios comanditarios, los de Sociedades Anónimas y los de cuentas en participación que a la vez sean acreedores de la quiebra, no figurarán en el pasivo de la misma más que por la diferencia que resulte a su favor después de cubiertas las cantidades que estuvieren obligados a poner en concepto de tales socios», es decir, se compensa pues, el crédito del socio contra la sociedad con la deuda correspondiente a la parte de la aportación social no satisfecha (dividendos pasivos): no significa que esto sea la regla general, sino que para este caso y de forma legalmente establecida, se dicta esa solución.

              EFECTOS SOBRE LAS DEUDAS SOLIDARIAS

              En Derecho mercantil, la especialidad radica en que la excepción de solidaridad se producía con mayor intensidad que en el ámbito del Derecho civil.

              A) ¿Qué pasaría con la quiebra de un coobligado solidario con respecto de los demás? La regla general es que no debiera de afectar la quiebra de un deudor solidario a los demás o a los terceros en relación con los demás. Sin embargo, hay alguna excepción conocida: el caso, por ejemplo, del regreso anticipado de la letra de cambio: arts. 50 y 51 LCCh que es una regla especial.

              B) Pero, ¿Qué efectos podría producir la quiebra simultánea y sucesiva de todos los coobligados solidarios? ¿Cuáles son los efectos respecto del acreedor?, y ¿cuáles son los efectos respecto de los demás coobligados?. Aquí encontramos, como en el caso anterior, alguna especialidad respecto de la quiebra simultánea y sucesiva de deudores solidarios. Hay una doble aplicación:

              • Respecto de los efectos para el acreedor: el acreedor puede insinuar toda la cantidad de la deuda a cualquiera de los deudores solidarios.

              • Respecto de los efectos para los demás coobligados: En relación con los demás coobligados solidarios, si un activo de la quiebra del primer obligado solidario que cae en quiebra, pagase parte de lo que se debe, éste coobligado no puede insinuarse en las siguientes quiebras (para ejercer su derecho de recuperación) en tanto en cuanto el acreedor no se halle plenamente satisfecho (de forma completa y absoluta).

              En caso de quiebra de uno o más deudores solidarios, el deudor podrá insinuarse en todas las quiebras por el total importe del crédito hasta la completa satisfacción del mismo.

              C) ¿Cuáles serán los efectos del pago parcial hecho por un coobligado solidario antes de declararse la quiebra de todos o de alguno de ellos?. La diferencia con el supuesto anterior es que en aquél no había pago alguno antes de la quiebra, sino durante la misma. En este caso, la especialidad radica en que sólo podría el acreedor insinuar su crédito en los restantes, pero, también quien realizó el pago parcial, el coobligado, que tiene un derecho de recuperación, podría insinuarse en las restantes quiebras por el crédito que no se le ha satisfecho. Es una especie de ficción con dos acreedores, que permite insinuarse al primer acreedor de la deuda solidaria, pero no por todo el crédito, sino por el resto, sin lo que se le pagó fuera de la quiebra. El que pagó antes de la quiebra es otro acreedor, distinto del primero, por su parte con derecho de recuperación.

              EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS BILATERALES PENDIENTES DE EJECUCIÓN

              Se trata de contratos, obligaciones por ambas partes que están en fase de ejecución (pendencia en la ejecución). Se podrían dar tres supuestos:

            • Que el quebrado hubiese realizado la prestación que le correspondía antes de ser declarado en quiebra. Aquí podríamos distinguir claramente:

              • Según que el contrato en cuestión estuviera o no alcanzado por la retroacción, o celebrado después de la declaración de quiebra, en cuyo caso, sería declarado nulo.

              • Si por el contrario, ese contrato se celebra con anterioridad a la fecha de retroacción, ocurrirá que los síndicos podrán reclamar a la otra parte la correspondiente prestación.

            • Que la otra parte y no el quebrado, hubiese cumplido con su obligación antes de declararse la quiebra.

            • Que celebrado el contrato, todavía ninguna de las dos partes hubiese realizado su prestación.

            • No hay una solución general a este problema, pero se les puede dar una solución al estilo germánico, permitiendo a los síndicos elegir, en estos dos casos, entre la ejecución o la resolución del contrato bilateral, según el criterio que les sea más favorable:

              • Si se deciden por la ejecución, las prestaciones contractuales se realizarán íntegras, por las dos partes.

              • Si se deciden por la resolución, la parte que no ha quebrado (“in bonis) también quedará desvinculada. Esta parte tendrá además de a la restitución, derecho a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por resolución del contrato.

              Los sistemas latinos se apartan de este tipo de disposiciones y dictan otras disposiciones aisladas para supuestos de hechos muy concretos, como por ejemplo, los casos del art. 909.8 y 9 Ccom, que son reivindicaciones de dominio ajeno:

              • 8: Se puede reivindicar por el acreedor o por los terceros, los objetos vendidos al quebrado, siempre que se mantengan embalados o que sean perfectamente identificables (en ventas al contado).

              • 9: Venta en tránsito, las mercancías se encuentran transportándose, pero si todavía no han llegado a destino, cabe detener la entrega.

              En los casos de estos números (8 y 9), los síndicos podrán detener los géneros comprados o reclamados para la masa, pagando su precio al vendedor.

              De esto no se puede deducir analógicamente una norma general, pero ligando este precepto con el art. 1124 Cc, se ha intentado favorecer al tercero, en el supuesto en que ninguna de las dos partes haya realizado su prestación.

              A parte de estas normas aisladas, también existen algunas normas muy puntuales que inciden en contratos pendientes plurilaterales:

              • En el caso de sociedades, en las sociedades colectivas y comanditarias, la quiebra de alguno de los socios, supone la disolución de la sociedad y la resolución del contrato de sociedad.

              • En la Sociedad Anónima la quiebra no supone una causa de disolución, la Junta General es la que debe votar la disolución de la sociedad. También ocurre lo mismo con las Sociedades Limitadas.

              • También en el contrato de comisión o de agencia, la quiebra del comisionista o agente puede tener consecuencias a efectos del contrato, en base al principio de la confianza.

              Temas 36 y 37: La suspensión de pagos

              ORIGEN HISTÓRICO

              El origen de esta figura es el “privilegio real de moratoria”, que posteriormente se convierte en la quiebra de primera clase de las Ordenanzas de Bilbao (de 1737). Es la quiebra de los atrasados, (es decir, de quienes teniendo bienes suficientes, no pueden hacer frente a sus deudas en un momento dado), recogida en el Ccom de 1829 como suspensión de pagos.

              El art. 1002 Ccom de 1829 señala las clases de quiebra, y el art. 1003 Ccom de 1829 entra a la primera clase, la suspensión de pagos: «Entiéndase quebrado de primera clase el comerciante que manifestando bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, suspende temporalmente los pagos, y pide a sus acreedores un plazo en que pueda realizar sus mercaderías o créditos para satisfacerles»; es decir, el comerciante que tiene bienes suficientes, pero no puede hacer frente a los pagos en un momento dado. Es decir, la premisa es que el activo sea mayor que el pasivo.

              Esta es la idea que latía en el Código de 1829, y que en principio, cambia en el Código de 1885, en los arts. 870 a 873, en su primera redacción, ya que permitía constituirse en suspensión de pagos tanto a quien disponía de bienes suficientes como a quien carecía de ellos para pagar en su totalidad (lo que puede hacer que se pueda pedir una reducción en sus deudas).

              Pero el Código de 1885 fue modificado en 1897, por una ley de 10 de junio, que vuelve al sistema tradicional del Ccom de 1829, restaurando el presupuesto básico de tener bienes suficientes, pero que en un momento dado, se encuentre en una situación de iliquidez.

              Sin embargo, al fin, en 1922, se aprobó la ley de suspensión de pagos, que nuevamente favoreció este tipo de soluciones, el permitir que se tramiten verdaderas quiebras (situaciones de desbalance), a través del sistema de suspensión de pagos, es decir, la posibilidad de acogerse a esta figura, no sólo por motivos de iliquidez, sino también por situaciones de pasivo mayor que el activo. Esta ley surgió por el problema del Banco de Barcelona, que estaba en quiebra, pero no quería sujetarse al proceso de quiebra, para lo que se inventó la ley de suspensión de pagos.

              Presupuestos de la suspensión de pagos

              Cabe hablar de presupuestos de fondo y de presupuestos de forma:

            • Presupuestos de fondo: Lo es la condición de comerciante del deudor, no se aplica a los deudores civiles, sólo a los empresarios (tanto personas físicas como personas jurídicas). No es aplicable tampoco a las Compañías ferroviarias ni demás obras públicas.

            • No se exige el sobreseimiento de las obligaciones, y por tanto no existen más presupuestos de fondo para pedir la suspensión de pagos.

            • Presupuestos de forma: son la solicitud y la declaración de suspensión de pagos.

            • 1. Solicitud de suspensión de pagos

              La solicitud no puede iniciarse de oficio por el juez, pero aquí tampoco a instancia de los acreedores, sólo puede pedirla el deudor.

              En el caso de las sociedades, según el art. 2.5 LSP, quien solicita la suspensión de pagos es el órgano de administración, que someterá la propuesta a la Junta General de accionistas, de modo que si no se le ratifica, se suspenderá el procedimiento de solicitud de suspensión de pagos y los acreedores quedarán en libertad de pedir la quiebra si se dieran las circunstancias oportunas, y si se ratifica, continuará el procedimiento.

              La solicitud no es obligatoria, sino facultativa, salvo en el caso de sociedades de capital insolventes que se encuentren en estado de liquidación (arts. 281 LSA y 124 LSL, que imponen a los liquidadores el deber de pedir, bien la suspensión de pagos, o bien la quiebra).

              El fundamento de la solicitud del deudor es que basta con que este aprecie que va a tener dificultades, o ya haya dejado de pagar alguna deuda.

              Irá al juez de primera instancia de su domicilio, acompañando los documentos que se exigen en los arts. 2 y 3 LSP:

            • Un balance detallado del activo y del pasivo o un estado de su situación patrimonial.

            • Una relación nominal de los acreedores, indicando cuantía y vencimiento de sus créditos.

            • Una memoria explicativa de las causas que le han llevado a esa situación, así como de los medios con los que cuenta para resolverla.

            • Debe efectuar una propuesta para el pago de sus créditos: una proposición de convenio. La finalidad de la suspensión de pagos es conservar la empresa mediante un convenio de pago.

            • Indicación de sucursales y agencias.

            • Debe acompañar los libros de contabilidad (art. 3).

            • 2. La declaración de suspensión de pagos

              La declaración de suspensión de pagos no es absolutamente inmediata a la solicitud. Tan pronto como se produce la solicitud, el juez se limita a admitir a trámite dicha solicitud, mediante providencia. la cual, sin embargo, es importante, porque provoca al menos dos efectos fundamentales:

              • Art. 9: Evitar la posibilidad de que se inste entretanto la quiebra.

              • El juez va a designar tres interventores, cuya función en estos primeros momentos es emitir un dictamen acerca de la exactitud o inexactitud sobre los estados de activo y pasivo (balance), sobre la contabilidad y la certeza o no de las causas alegadas.

              Una vez emitido el dictamen, el juez procederá a declarar la suspensión de pagos mediante auto.

              En ese auto, el juez procede a calificar la insolvencia, porque a la vista del informe, podrá calificarla:

              • Como provisional: cuando el activo es superior al pasivo.

              • Como definitiva: cuando el activo es menor que el pasivo; y en ese caso, otorgará un plazo de 15 días al deudor para que garantice o afiance la diferencia (es el supuesto de quiebra encubierta).

              Si no lo garantiza el deudor, se conceden 5 días para que, bien el deudor (lo que no sucederá), o bien los acreedores que representen los 2/3 del pasivo, la posibilidad de solicitar, bien que se sobresea el expediente, o bien que se declare la quiebra.

              Si no se pide el sobreseimiento del expediente, o la declaración de quiebra, se seguirá con el expediente de suspensión de pagos (aunque se trate de una verdadera situación de quiebra).

              Si bien, en este caso, tendrá algunas especialidades:

              • Art. 20: Prevé la posibilidad de que en este caso se apliquen las normas de calificación de la quiebra al deudor de la suspensión de pagos.

              • Art. 21: Con mala redacción del precepto, este dice que en esos casos se aplicarán los preceptos de la quiebra sobre retroacción: 879 a 882 Ccom. Decimos que con mala redacción, porque no es retroacción, a lo que se refieren dichos artículos, sino a las acciones de impugnación, y en consecuencia, en caso de suspensión de pagos con insolvencia definitiva, no hay retroacción absoluta de la quiebra (regulada en el art. 878 Ccom). En realidad se trata, en el art. 21 LSP, de excluir la posibilidad de la aplicación de aquel artículo.

              Calificación de la suspensión de pagos: normalmente no hay pieza de calificación, sólo cuando se da la insolvencia definitiva y se tramita como en la quiebra.

              ÓRGANOS DEL PROCESO

              1. Órgano jurisdiccional de dirección y vigilancia del procedimiento

              El órgano jurisdiccional de dirección y vigilancia del procedimiento es el juez de primera instancia del domicilio del deudor. Desempeña funciones jurisdiccionales y otras que parecen más de carácter administrativo. La única especialidad con respecto a la quiebra, es la previsión del art. 23 relativa a la intervención del Ministerio Fiscal.

              2. Órgano de intervención

              No hay verdaderamente un órgano de administración y representación, sino de intervención, porque el suspenso no es inhabilitado, sigue al frente de sus bienes, pero para la validez de los actos de disposición, es necesaria la intervención de los interventores.

              Éstos son tres, nombrados por el juez, dos peritos mercantiles o corredores del tráfico, y el tercero, un acreedor (uno de los más importantes).

              Cumplen una función cuasipública, como delegados del juez. Sus funciones fundamentales (art. 5) se refieren a:

              • La intervención de las operaciones del suspenso.

              • El auxilio al juez a la hora de la adopción de determinadas decisiones.

              3. Órgano deliberante

              El órgano deliberante es la Junta de acreedores, pero su labor es fundamentalmente, tramitar y tratar de lograr la adopción y aprobación del convenio.

              EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE SUSPENSIÓN DE PAGOS

              1. Efectos sobre el deudor

              No hay efectos personales (no hay inhabilitación, ni arresto, ni detención de correspondencia, etc.), sólo tiene carácter patrimonial. Puede llegarse incluso a la sustitución (en caso de empresario individual, no en las sociedades), como medida cautelar, pero lo lógico es que únicamente se intervenga en las operaciones del suspenso.

              Teniendo en cuenta que el efecto patrimonial en el deudor suspenso es tener intervenidas sus operaciones, si el deudor suspenso opera sin dicha intervención, puede encontrarse con sanciones incluso de tipo penal (art. 548 CP), y civiles (art. 6 LSP, que comporta la nulidad de todos los actos y contratos realizados por el suspenso sin la necesaria intervención).

              No hay necesidad de reconstruir el patrimonio (delimitación de la masa).

              2. Efectos sobre los acreedores

              • Paralización de las acciones individuales: Al igual que en la quiebra (excepto los que pueden ejecutar por separado), sustituidas por el procedimiento colectivo. Los juicios que se promuevan continuarán hasta dictar sentencia, pero no se puede producir la ejecución.

              • Constitución de la masa de acreedores: Es fundamental saber:

              • El importe de lo adeudado.

              • Identidad de los acreedores (con derecho de voto y que pueden participar en la adopción del convenio).

              • Determinar los créditos que tienen derecho de abstinencia.

              • Determinar los créditos controvertidos y que la Junta se pronuncie sobre ellos.

              3. Efectos sobre los créditos

            • No se declara el vencimiento anticipado de los créditos.

            • No se produce la paralización de los intereses.

            • Al no ser un procedimiento liquidatorio, no tiene sentido este tipo de efectos que se dan en el procedimiento de quiebra, ya que el fin de este expediente de suspensión de pagos es continuar la actividad empresarial e incluso contraer nuevas obligaciones.

              Algunos efectos son de aplicación con las deudas solidarias, las deudas condicionales, compensación de créditos y contratos bilaterales pendientes de ejecución. Son efectos similares a los de la quiebra y se producen siempre que la insolvencia sea definitiva (tampoco tienen sentido cuando la insolvencia no sea definitiva, sino provisional).

              MASA DE BIENES

              No hay masa de bienes como en la quiebra. Hay que ver los efectos contables pero no existe una masa de bienes, porque no se va a liquidar nada.

              Se exceptúa el supuesto de que estemos ante una insolvencia definitiva (o quiebra encubierta), de modo que en materia de reintegración se excluye expresamente la aplicación del art. 878, la retroacción absoluta. El art. 21 LSP se remitía al resto de artículos de reintegración, excepto la absoluta, sólo caben las acciones de impugnación.

              TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE PAGOS

              En la suspensión de pagos no se persigue la liquidación del patrimonio para su ulterior pago con lo resultante a los acreedores. El final perseguido por la ley de 1922 consiste en que los acreedores y suspenso alcancen un convenio. Esto está claro, y se desprende de la propia ley. Así por ejemplo, el art. 8.6 LSP, en caso de insolvencia definitiva daba un plazo de 15 días para afianzar la diferencia, en cuyo caso continuaba el procedimiento de suspensión de pagos sin problemas (e incluso cabe que continúe aún sin esa fianza, si nadie pide la quiebra o el sobreseimiento).

              Lo que la ley persigue es el convenio, y también se ve este objetivo cuando la propia ley ordena al juez que rechace toda pretensión tendente a entorpecer o dilatar el procedimiento. También el art. 14 LSP prescribe la celebración de una segunda Junta para el caso de que no se llegue a las mayorías necesarias en la primera.

              Sin embargo, aunque toda la ley tiende como fin último a la celebración de un convenio, ello no puede descartar que el expediente de suspensión de pagos no pueda terminar en distintas soluciones que no sean el convenio, principalmente cuando se da el correspondiente sobreseimiento y, en su caso, ulterior solicitud de quiebra; lo cual puede suceder en los casos siguientes:

            • Del art. 10 LSP se puede deducir que bien el deudor, o bien los 2/5 de los acreedores pueden solicitar la quiebra.

            • Cuando a la Junta de acreedores no acudiesen créditos que representasen al menos los 3/5 del pasivo, deducidos los acreedores con derecho de abstención.

            • Cuando a la discusión del convenio no concurra este número de acreedores o el deudor.

            • No sólo cuando no haya quórum, sino también cuando habiendo quórum no se reúnan las mayorías del art. 14 LSP.

            • También se producirá el sobreseimiento del expediente (caso bastante común a la quiebra, en el art. 17 LSP), en caso de rescisión del convenio, en el supuesto de incumplimiento del convenio por el deudor, en cuyo caso, cualquier acreedor puede pedir el sobreseimiento del expediente, y en su caso, la quiebra.

            • TERMINACIÓN NORMAL: EL CONVENIO

              Concepto: El convenio es lo mismo que en el caso de la quiebra.

              Posibilidad de que el conjunto de acreedores pueda llegar a un acuerdo con el quebrado sobre la forma en que se produzca el pago de los créditos. Según Garrigues, el convenio es: “un negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de acreedores, sancionado por la autoridad judicial y que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores por un procedimiento diverso de la liquidación en el juicio de quiebra”.

              Proposición: No hay que remitirse al art. 898 en caso de empresario individual (proposición del convenio en cualquier estado del procedimiento). Se presenta necesariamente por el deudor entre la documentación de la solicitud de suspensión de pagos.

              Tramitación: La tramitación del convenio, ordinariamente se realiza mediante la correspondiente discusión y votación en Junta de acreedores. Sin embargo, excepcionalmente, cuando el número de acreedores exceda de 200, los arts. 18 y 19 LSP permiten la tramitación escrita del convenio, y en tal caso, la votación se manifiesta bien ante notario, o bien ante el juez del lugar de residencia del deudor.

              Lo normal será la votación en Junta de acreedores, normal y ordinariamente convocada 30 días antes, y donde están obligados a acudir el juez, los interventores y el suspenso (la ausencia del juez y los interventores no presenta problemas de carácter civil, seguramente se retrasará la Junta, además que puede plantear problemas de carácter sancionador para dichas personas). La ausencia del deudor generará el sobreseimiento del expediente.

              1º) En cuanto a los acreedores que deben acudir a la Junta, el legislador ha establecido un conjunto de quórums y mayorías. El quórum para la válida constitución de la Junta, será cuando esté representado los 3/5 del pasivo (deducidos los que tienen derecho de abstención y la hayan ejercitado). Cabe la representación.

              2º) Posteriormente, se pasará a la discusión del convenio. Se establecen aquí algunas reglas, porque se limita a los acreedores los turnos de intervención:

              • Tres a favor.

              • Tres en contra.

              El turno de palabra es libre para los interventores y para el deudor suspenso.

              3º) Por fin se procederá a la aprobación del convenio por la Junta: En la quiebra no se exigía quórum de asistencia, pero sí en la votación, de modo que garantizaba al menos los 3/5 del pasivo. En este caso, se hace una distinción según sea el contenido del convenio. Las mayorías establecidas dependen del contenido del convenio:

              • En caso de convenio de espera (sin quita) y que ésta sea inferior a tres años, se exige una doble mayoría:

                • Mayoría de los asistentes, que

                • Representen al menos los 3/5 partes del total del pasivo.

              • En caso de convenio de espera de más de tres años o que tenga también quita (que es el supuesto de insolvencia definitiva), se exige una doble mayoría:

                • Mayoría de los asistentes, que

                • Representen al menos las 3/4 partes del total del pasivo.

              Si no se obtiene alguna mayoría, existe la posibilidad de celebrar una segunda convocatoria para una nueva Junta. Y en este caso, no se exige siquiera un quórum de constitución, y en cuanto a las mayorías, es suficiente con las 2/3 partes del total del pasivo, que voten a favor (sin necesidad de tener mayoría de los asistentes).

              El problema es que es absurdo que en la primera Junta se exija un quórum de asistencia de 3/5 (que supone aproximadamente el 60%), y luego se exija una mayoría de aprobación, también de 3/5 (el 60%), porque esto implicaría que es necesario que se diera la unanimidad de los asistentes, o en el caso de convenio con quita o espera mayor a tres años, en que se exige los 3/4, nunca podría llegar a alcanzarse, si la asistencia fuera del 60%, perfectamente constituida.

              Si bien, en la práctica no se plantean problemas, porque suele ser frecuente la asistencia (presente o representada) del 100% de los acreedores sin derecho de abstención, porque la mayoría temen la adopción de un convenio sin su participación.

              Una vez aprobado el convenio, o acordado en Junta de acreedores, la LSP en su art. 16, otorga 8 días a los ausentes o disidentes para ejercer la posibilidad de oponerse a la aprobación del convenio por el juez.

              Lo único que separa el art. 16 del art. 903 Ccom (en el caso de la quiebra, y que prevé las causas de oposición al convenio) es que el art. 16 añade dos nuevas causas de separación:

            • Defectos en las formas prescritas para la convocación, celebración y deliberación y acuerdos de la Junta.

            • Falta de personalidad o representación en alguno de los votantes, siempre que su voto decida la mayoría en número o cantidad.

            • Inteligencias fraudulentas entre el deudor y uno o más acreedores, o de los acreedores entre sí para votar a favor del convenio.

            • Exageración fraudulenta de créditos para procurar la mayoría de cantidad.

            • Error en la estimación del pasivo, padecido por el juez en el auto dictado conforme al art. 8, siempre que influya en la calificación de la insolvencia.

            • Improcedente declaración del derecho de abstención, cuando la cuantía de los créditos correspondientes a los acreedores abstenidos influya en la formación de la mayoría del capital pasivo necesario para la aprobación del convenio.

            • Inexactitud fraudulenta en el balance.

            • Contra la decisión judicial sobre la oposición cabe recurso de oposición.

              Después, el juez procederá a la aprobación del convenio.

              Efectos del convenio: De dos tipos:

                • Desde el punto de vista procesal:

                  • Al expediente de suspensión de pagos le cesan las limitaciones impuestas al deudor (la intervención).

                • Desde el punto de vista material: Son idénticas a las de la quiebra, pero

                  • Tiene efecto dilatorio (la espera)

                  • Tiene efecto revisorio (la quita).

                  • Puede tener efecto de entrega del activo a los acreedores en caso de insolvencia definitiva.

              Nulidad del convenio: al igual que en el caso de la quiebra, no se regula ningún supuesto en el que sea anulable la quiebra, pero sí existen los dos mismos supuestos: dolo al determinar el activo o pasivo, alterando sendas cifras.

              Y en cuanto a la posibilidad de incumplimiento del convenio: Al igual que sucedía en la quiebra, el art. 17 LSP contempla la posibilidad de que se produzca un incumplimiento del convenio por el deudor, en cuyo caso, cualquier acreedor puede pedir que se sobresea el expediente y en su caso, que se declare la quiebra.

              Lección 12: Los contratos bancarios

              APERTURA DE CRÉDITO

              Al hablar de la apertura de crédito, distinguimos entre:

              • Apertura de crédito ordinaria o propia.

              • Apertura de crédito impropia o indirecta.

              La diferencia entre ambos radica en que la concesión del crédito por el Banco se realiza en la primera a favor del propio cliente, mientras que en la segunda se realiza en beneficio de terceros asignados por el cliente.

              La apertura de crédito ordinario es una figura que se parece mucho al contrato de préstamo:

              • En el préstamo se entrega una cantidad dada en un momento dado.

              • En una apertura de crédito es una línea de crédito, de forma que con un límite cuantitativo puede disponerse de fondos aunque no existan en la cuenta.

              Las ventajas de la apertura de crédito frente al préstamo son que una persona puede saber que va a necesitar dinero, pero puede ocurrir que no sepa ni cuándo ni cuanto de forma exacta. En ese sentido, el contrato de préstamo es mucho más estricto y rígido que la apertura de crédito. Esta última permite mayor elasticidad.

              Normalmente, la apertura de crédito ordinaria se instrumenta a través de cuenta corriente. El Banco dispone del servicio de caja. Este contrato tiene la ventaja de que como el cliente puede realizar ingresos, también puede minorar su deuda (y la cantidad por la que paga intereses).

              1. Concepto, naturaleza jurídica y forma del contrato

              Concepto

              Destaca una ausencia de normas referidas a un posible concepto. El art. 175 Ccom menciona la figura pero no la define.

              Como definición podríamos decir que es aquel contrato por el cual el Banco se obliga, dentro del límite pactado, y mediante una comisión que percibe del cliente a poner a disposición de éste y en la medida de sus requerimientos, sumas de dinero o a realizar otras prestaciones que le permiten obtenerlo al cliente.

              La principal característica es que permite disponibilidad en la caja del Banco, el cliente disfruta de la caja del Banco hasta el límite establecido, como si fuera suya.

              Naturaleza jurídica

              Existe la tentación de asimilarlo al préstamo. Hay quien lo ha calificado como contrato preparatorio al de préstamo.

              A) En cuanto a cómo se diferencia del préstamo, se puede decir que éste es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa, lo cual no es consustancial a la apertura de crédito.

              La apertura de crédito es un contrato de ejecución continuada, frente al préstamo que es un contrato de ejecución instantánea.

              La apertura de crédito es un contrato bilateral (existen obligaciones para ambas partes), y el préstamo es unilateral (sólo tiene obligaciones para la parte prestataria).

              En la apertura de crédito la obligación del Banco no se reduce a la entrega, sino que existen otros servicios.

              Esto nos lleva a que no pueda calificarse como un préstamo en sentido estricto.

              B) En cuanto a ver si es un contrato preparatorio del de préstamo: salvaría el problema del carácter real y el del carácter unilateral; pero el problema de calificarlo así es que los contratos preparatorios dan lugar a otra cosa, lo que no sucede con la apertura de crédito.

              En consecuencia, el contrato de apertura de crédito se trata de un contrato consensual, principal, bilateral, atípico e intuitu personae (basado de manera principal en la relación de confianza):

              • En una primera fase, genera una disponibilidad a favor del acreditado/cliente.

              • En una segunda fase, genera una disponibilidad efectiva a favor del acreditado/cliente.

              Forma del contrato

              Art. 51 Ccom. No es un contrato formal, si bien, aunque existe una formalidad, no viene ésta impuesta por el Ccom, pero las disposiciones fiscales sí imponen que se haga en papel timbrado. Además, si aparece intervenida por corredor, adquiere poder probatorio porque toma ese valor no sólo entre las partes, sino también frente a terceros.

              Además, en tales condiciones dispone de fuerza ejecutiva. Ahora bien, para que se pueda despachar ejecución, es necesario que la deuda esté vencida y tenga carácter líquido.

              2. Clases de aperturas de crédito

              Puede atenderse a diferentes criterios:

            • Prestación a la que se compromete el Banco:

            • Apertura de crédito dinerario.

            • Apertura de crédito de aceptación o garantía (éste supuesto utiliza la firma del Banco como garantía).

            • Por el tipo de garantía que lleve o no la apertura de crédito:

            • Apertura de crédito en descubierto: sin ningún tipo de garantía.

            • Apertura de crédito con garantía: reales (prenda de valores, hipoteca, etc.), o personales (fianza, aval, etc.).

            • Por la forma en que aparece desde el punto de vista contable:

            • Apertura de crédito simple.

            • Apertura de crédito en cuenta corriente.

            • Por la persona a favor de la cual se concede el crédito:

            • Apertura de crédito a favor del propio contratante: ordinaria.

            • Apertura de crédito a favor de un tercero: impropia o documental.

            • 3. Contenido del contrato

              Es un contrato bilateral, tiene obligaciones para ambas partes.

              A) Generalizando, la obligación principal del Banco consiste en cumplir con las órdenes que le vaya dando de forma sucesiva el acreditado:

              • Entregándole dinero en efectivo.

              • Pagándole deudas contraídas.

              • Pagándole cheques.

              • Descontándole letras de cambio.

              • Etc.

              B) Obligaciones del acreditado:

              • Hay una obligación de pagar las comisiones pactadas. Suele haber dos tipos (al menos) de comisiones:

              • La comisión de apertura: se devenga por el hecho de la mera concesión del crédito por el Banco.

              • Comisiones de disponibilidad: Se paga un tanto en función de la cantidad de que se vaya disponiendo.

              ¿Existe o no obligación de disponer? Antiguamente, se entendía que existía esa obligación (porque sino, el Banco no tendría obligaciones).

              • Obligación de pagar los intereses devengados por las cantidades dispuestas, así como la obligación de devolver, en el plazo final, el crédito en la fecha convenida.

              4. Extinción del Contrato

              Causas de extinción:

              • Vencimiento del término del plazo.

              • Incumplimiento (art. 1124 Cc).

              • Incapacidad o imposibilidad sobrevenida.

              • Quiebra del acreditado o del Banco.

              • Resolución unilateral por el Banco: en la mayoría de las pólizas se suele prever en la letra pequeña esta posibilidad. Pero ¿efectivamente puede producirse un daño injustificado a la otra parte contratante? ¿Debe haber justa causa?.

              Posibilidad de prórroga o renovación de las pólizas:

              La prórroga supone prorrogar el plazo, pero dentro del primitivo contrato. La renovación es un nuevo contrato.

              La renovación plantea un problema clave: extingue las posibles fianzas o garantías existentes (art. 1841 Cc), por eso, los Bancos suelen inclinarse más por las prórrogas. Si bien, estas también adolecen del mismo problema de extinción de las fianzas, lo cual sucede siempre que no haya consentimiento expreso del fiador. Para salvar el contrato, la póliza incluye una cláusula de que en caso de prórroga, se mantiene la fianza.

              PRÉSTAMO BANCARIO DE DINERO

              Es un contrato que el propio Ccom define el préstamo mercantil (si bien se limita a definir las especialidades de mercantilidad). Por remisión, tomamos la definición del Cc: Es el contrato por el que el Banco se obliga a dar una cantidad de dinero, obligando a quien la recibe a restituir otro tanto de la misma calidad y especie en la época convenida, y a pagar asimismo los intereses pactados.

              1. Caracteres

              • Es un problema la calificación del contrato, como mercantil o no. Para resolverlo vamos al Ccom que define cuándo serán mercantiles y cuándo no, art. 311: “Se reputará mercantil el préstamo, concurriendo las circunstancias siguientes:

            • Si alguno de los contratantes fuere comerciante.

            • Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio”.

            • Habla de concurrir, es decir, que es necesario que se den todas las condiciones. Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho bancario no preocupa la primera condición puesto que la calificación de comerciante del Banco no tiene problema. El problema es la segunda condición; habrá que ver caso por caso a qué se destina el dinero.

              Si bien, esta dicotomía supone una aberración, y alguna sentencia (incluso antigua, de 1944) dice que cuando nos encontramos ante una operación bancaria siempre habrá que calificarla como mercantil, por el simple hecho de la participación de los Bancos. Aunque desde el punto de vista del código, el art. 320, de manera expresa, señala que «El préstamo con garantía de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, hecho en póliza con intervención de Corredor de Comercio Colegiado o en escritura pública, se reputará siempre mercantil.

              El prestador tendrá sobre los valores pignorados, conforme a las disposiciones de esta sección, derecho a cobrar su crédito con preferencia a los demás acreedores, quienes no podrán disponer de los mismos a no ser satisfaciendo el crédito constituido sobre ellos».

              El código no resuelve el problema con carácter general, pero sí parcialmente para el préstamo garantizado por prenda de valores. Para el resto de supuestos, la sentencia del año 1944 no se refiere exclusivamente al préstamo, sino a todas las operaciones bancarias.

              • Es un contrato real: aunque el Ccom no se pronuncia sobre ello, con la simple remisión al Cc se hace suficiente para deducir este carácter: art. 1740 Cc «Por el contrato de préstamo, una de las partes ENTREGA a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo».

              • Se trata de un contrato unilateral, ya que sólo sobre el prestatario pesan obligaciones: arts. 1753 Cc y 312 Ccom.

              2. Modalidades del contrato de préstamo

              Existe el problema de cómo calificar los descubiertos en cuenta corriente (los números rojos). La doctrina entiende en general que su calificación depende fundamentalmente de si existe una autorización expresa del Banco para que se produzcan esos descubiertos: facilidades de caja, en tal caso es apertura de crédito hasta el límite de lo disponible del descubierto.

              Mientras que si el descubierto se produce sin autorización expresa (pero con consentimiento del Banco) se entiende que es directamente un préstamo por la cantidad en descubierto.

              3. Contenido del contrato de préstamo

              Sólo una parte tiene obligaciones, el prestatario. El Ccom establece normas especiales, además de las del Cc:

            • Obligación de restitución en la fecha prevista en el contrato: art. 312 Ccom.

            • El préstamo mercantil no suele ser gratuito. Por tanto, existe la obligación de pagar intereses. Aunque el art. 314 Ccom da la impresión de mayor benevolencia (y rigor para el prestamista) que la del Cc, puesto que incide en la gratuidad del préstamo a menos que se pacte lo contrario POR ESCRITO. Sin embargo, esta regla choca con el precepto 315, porque una vez pactado por escrito, no hay límite en cuanto a los intereses (esta dicotomía no tiene mucho sentido). El problema que se plantea es ver si es aplicable la Ley de Usura de 1908 (hoy aún no derogada), ¿podría aplicarse dicha ley para prohibir los préstamos usurarios? La doctrina anterior a la Guerra Civil niega la posibilidad de aplicar dicha ley a los contratos mercantiles, pero toda la jurisprudencia posterior a la Guerra Civil se inclina, al igual que la doctrina, a favor de la aplicación de la Ley de Usura.

            • El art. 316, para el caso de mora, dice: «Los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento el interés pactado para este caso, o en su defecto, el legal»; es decir, se trata de una indemnización del interés pactado o en su defecto, el legal.

            • El art. 317 Ccom, también en materia de intereses, declara que en este supuesto no se produce el anatocismo (interés de los intereses): «Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento del capital, devengarán nuevos réditos». Si bien admite otra posibilidad, la de capitalizar los intereses, y entonces sí devengarán nuevos intereses (no es anatocismo, pero provoca el efecto análogo).

            • El art. 318, en relación con el art. 1173 Cc, establece una norma sobre imputación de pagos: art. 318 Ccom: «El recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto de los mismos. Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán en primer término al pago de intereses por orden de vencimientos, y después al del capital». Art. 1173 Cc: «Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital, mientras no estén cubiertos los intereses».

            • 4. Garantías de los contratos de préstamo

              En el caso de préstamos, es necesario hablar de garantías. Es anómalo conceder un préstamo sin garantías; pueden ser de tipo personal o garantías de tipo real:

            • Dentro de las garantías de tipo personal, están:

              • Fianza: ordinaria (subsidiaria) o solidaria (poder elegir sin beneficio de excusión).

              • Garantía cambiaria (no tiene que ver con el endoso de garantía), incorporando el capital y los intereses a una letra de cambio en la que el prestatario figura como aceptante y otros terceros (solventes para el Banco), como avalistas del prestatario. La fecha de vencimiento de la letra de cambio se hace coincidir con la fecha de vencimiento del préstamo. Las ventajas de este tipo de garantía son:

              • Es una garantía.

              • Rigor cambiario: posibilidad de hacer efectiva la garantía incluso por vía ejecutiva.

            • Garantías reales: Según el tipo de bienes sobre el que recae, puede ser:

              • Garantía hipotecaria, inmobiliaria o mobiliaria (LHMPSD).

              • Prenda sobre títulos valores (art. 320 Ccom).

              5. Extinción del contrato de préstamo: por las causas generales.

              6. Préstamo de títulos y préstamo de fianza

              Préstamo de títulos

              No se debe confundir el préstamo de títulos con el depósito de títulos. No hay que olvidar que en el préstamo de títulos quien presta es el Banco, para que frente al Estado u otras entidades pueda utilizarlos como garantía, mientras que en depósito, es al contrario, es el propio cliente quien entrega sus títulos al Banco.

              Préstamo de firma

              Cuando el Banco acude con su propia firma para garantizar o avalar ante instancias públicas una operación de un cliente (se distinguiría de la apertura de crédito de aceptación o garantía, según la estructura del contrato).

              APERTURA DE CRÉDITO DOCUMENTAL

              Está muy relacionada con la venta de mercancías, y se acompaña de la entrega de documentos. Se produce una apertura de crédito, solicitada por un cliente al Banco, pero el crédito se produce en beneficio de terceras personas beneficiarias. Normalmente suele producirse en el campo del comercio internacional. Se trata de relaciones estables entre dos personas, y para hacer frente a las cuales, una de ellas pide al Banco abrir una cuenta de crédito a favor de la otra. El cliente responde por las disponibilidades, y quien se aprovecha de esas cantidades de forma directa es el tercero con quien el cliente mantiene relaciones comerciales (se trata de pagar las deudas del cliente con el tercero beneficiario).

              En la regulación de esta materia se ha producido un gran avance en materia de unificación, pero no por vía de los Estados, sino por medio de los organismos privados (Cámara de Comercio Internacional), han realizado una recopilación de las reglas u usos uniformes sobre contratos de apertura de crédito documental; la última versión es de 1993, con sucesivas revisiones posteriores. Es una materia que cuando se regula, todas las entidades aceptan como Derecho uniforme esta recopilación de reglas y usos uniformes sobre créditos documentarios.

              1. Diferentes clases de créditos documentales que pueden existir

              A) Crédito documental revocable o irrevocable: Dependiendo de que el Banco puede desligarse o no del compromiso asumido. Las reglas sancionan el principio de la irrevocabilidad, salvo pacto en contrario.

              El crédito irrevocable, a su vez, puede ser confirmado o no confirmado. En el crédito confirmado es el Banco quien otorga el crédito documental, del puede no ser cliente aquel por quien se otorga el crédito documental; esto sucede en el caso de que en el lugar donde vive el destinatario final del crédito, el Banco tuviera una sucursal. Pero lo más normal es que un segundo Banco puede proceder a la confirmación del crédito para que así el acreedor pueda presentar la documentación y cobrar el crédito en ese segundo Banco.

              B) Crédito transferible e intransferible: El crédito documental, en principio implica la designación de un beneficiario del mismo (que es un tercero respecto del que solicita el crédito), pero existe la posibilidad de que se pudieran designar segundos y terceros beneficiarios.

              2. Efectos del crédito documental

              El crédito documental es un acuerdo entre cliente y beneficiario de que los pagos entre ellos que van a existir por parte del cliente A al beneficiario B, se van a realizar mediante la apertura de un crédito.

              También están las relaciones entre cliente y Banco, aquí existe la relación propia de un contrato de apertura de crédito en los términos que se han visto. Se añade, eso sí, la obligación que tiene el Banco de comprobar los documentos para con su cliente.

              En cuanto a las relaciones entre el Banco y el beneficiario, si el beneficiario ha cumplido con los requisitos, tiene derecho a exigir del Banco el pago del crédito. Esta obligación es autónoma y por tanto, independiente de las relaciones existentes entre A y B, que son las derivadas del contrato de compraventa que dé origen al pago del contrato mediante crédito documental.

              3. Extinción del contrato

              Se extingue por las causas normas de extinción de los contratos:

              • Cumplimiento de las obligaciones contenidas.

              • Vencimiento de los términos.

              • Incumplimiento, etc.

              EL CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO

              1. Concepto y naturaleza jurídica

              Concepto

              Este contrato aparece mencionado en el art. 177 Ccom. Según el art. 1858 del Ccom italiano, es un contrato por el cual, el Banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el importe de un crédito frente a terceros, todavía no vencido, a cambio de la cesión, salvo buen fin, del crédito mismo.

              Elementos esenciales a tener en cuenta en esta definición, serían:

              • La existencia de un crédito contra un tercero, todavía no vencido.

              • Anticipo que sobre dicho crédito efectúa el Banco, previa deducción del llamado “tipo de descuento”.

              • Cesión pro solvendo del crédito, por parte del titular del mismo al Banco.

              Para el cliente significa la realización anticipada de un crédito. El cliente va a obtener de forma anticipada el crédito, va a tener una disponibilidad inmediata. Para el Banco, es una fórmula de inversión de fondos a muy corto plazo, hasta el momento del vencimiento.

              Naturaleza jurídica

              Se han sostenido dos tesis para el descuento: una relativa a la compraventa, y otra relativa al préstamo.

              Desde luego, la tesis de la compraventa no parece muy viable. Si atendemos a la función económica del descuento, podemos deducir que mal se lleva con la tesis de la compraventa, puesto que el Banco no desea “comprar” ningún crédito; y tampoco el cliente pretende “vender” nada, más bien, quiere percibir una cantidad anticipada.

              En este sentido, vemos que la finalidad económica de la operación parece ajustarse a la operación típica del préstamo: el Banco concede crédito al poseedor de otro crédito, contra una tercera persona, obteniendo el Banco la garantía que desea mediante la cesión pro solvendo del mismo crédito que descuenta.

              Dentro del descuento bancario, a pesar de si escasa regulación en el Reglamento y los Estatutos del Banco de España; al menos a nivel de denominación, parecen existir otras clases de descuento distintas del descuento cambiario. Pero es más una cuestión de denominación que de una cuestión real.

              El descuento, tal y como la operación se entiende actualmente, es el descuento cambiario: es la forma principal del descuento. Esta es una de las principales operaciones activas de los Bancos.

              Las ventajas que se derivan para las partes de la operación de descuento cambiario son:

                • Ventajas para el Banco:

                  • El crédito que concede el Banco al descontar una letra de cambio, se encuentra garantizado por un crédito, por un título dotado de una protección característica.

                  • Inversión a corto plazo.

                  • El Banco puede redescontar la letra en un Banco central (Banco de España).

                • Ventajas para el cliente:

                  • El cliente obtiene de forma inmediata la posesión del dinero que en otro caso no obtendría hasta el vencimiento del crédito.

              2. Condiciones bancarias del descuento

              El Banco con el descuento adquiere una posición muy firme respecto del crédito. Los Bancos suelen adoptar cautelas adicionales en relación con estas operaciones. Suelen examinar tanto la solvencia formal y material de los firmantes del título con el cual se quedan; y también intentan conocer el porqué se libra la letra (para evitar el caso de las letras de peloteo).

              La operación se realiza cambiariamiente, por un endoso, con cláusulas sin gastos, cláusulas de cesión de la posesión, etc.

              3. Contenido del contrato

              Es un contrato de tipo real y unilateral, en el sentido de que la entrega es esencial para la perfección del contrato, y teniendo en cuenta que el crédito se cede al Banco pro solvendo, salvo buen fin, en el caso de que no tenga buen fin, el cliente se compromete a restituir la cantidad al Banco. Lo único que pesa sobre el Banco es que tendrá la obligación de ir recorriendo todos los pasos que eviten el perjuicio de la letra, y esta se devuelve por el Banco al cliente dotada de todas las garantías para que el cliente pueda cobrarla.

              4. El redescuento

              El redescuento es el descuento del descuento. Es la posibilidad de que el Banco que ha descontado al cliente podría presentar al Banco central el título para redescontarlo, a un interés más bajo.

              Su regulación es la misma que la del descuento.

              OPERACIONES PASIVAS DE LOS BANCOS

              DEPÓSITOS BANCARIOS DEL DINERO

              El depósito de dinero es la actividad más antigua de las desarrolladas por los Bancos y entidades de crédito. Pero es a partir del siglo XIX cuando se desarrolla más, y hoy en día es la actividad más importante de pasivo.

              1. Depósitos de uso

              Podemos ver una clasificación, atendiendo al criterio de duración del depósito, distinguiendo entre:

              • Depósito a la vista: la disponibilidad por el cliente puede producirse en cualquier momento.

              • Depósito a plazo: únicamente serán reembolsables una vez vencido el plazo.

              Asimismo, por el modo de asentarse contablemente, podemos hablar de:

              • Depósito simple: que es muy infrecuente.

              • Depósito en cuenta corriente: es el más usual.

              Depósitos a la vista: naturaleza jurídica y caracteres

              ð Naturaleza jurídica: El primer problema es el tema relativo a su calificación como depósito irregular. Son lo que la doctrina denomina depósitos de uso. Lo que significa que cuando se produce el depósito, el Banco hace suyo el dinero, obligándose a restituir una cantidad igual: acaba convirtiéndose en un simple derecho de crédito.

              Sin embargo, según la doctrina española y de otros países (especialmente Francia), defiende que el art. 1768 Cc contiene una declaración terminante que elimina la posibilidad de considerarlo depósito irregular, sino como préstamo: Si hay uso no puede ser depósito irregular, sino un préstamo. Pero no se puede perder de vista que el art. 309 Ccom no es un precepto tan tajante como el del Cc. Por tanto, puede deducirse que existen razones para pensar que el depósito irregular de dinero sigue siendo depósito. Ya que sabemos que existe libre disponibilidad a favor del depositante, además, precisamente es éste quien toma la iniciativa del contrato. También es otro argumento el carácter módico de los intereses (o casi nulo hoy día). Otro argumento es el basado en los Estatutos del Banco de España que hace alusión a estos contratos, denominándolos también depósitos.

              Otro problema es respecto del elemento de custodia: esa finalidad del elemento de custodia, en el caso de depósito irregular, se desvirtúa completamente.

              Otra característica es la doble disponibilidad: no sólo hay disponibilidad por parte del cliente, sino también por parte del Banco, obligado a restituir al requerimiento, el equivalente a las cantidades depositadas.

              Sin embargo, se produce la “concepción bancaria del depósito de dinero”. Lo que se traduce en que las propias entidades bancarias huyen de estas calificaciones de depósitos: la llaman cuenta corriente, imposición a la vista, etc.

              ð Características:

            • Es un contrato no formal (aunque ello no quiere decir que no deba serlo necesariamente: es frecuente que bien se documente en una libreta ad hoc, o que la disponibilidad se haga mediante cheques).

            • Es un contrato real: se perfecciona por la entrega de las cantidades al Banco.

            • Es un contrato unilateral, sólo surgen obligaciones para el Banco (si fuera calificado como préstamo también tendría la misma característica).

            • Dentro de las obligaciones del Banco está la de restituir la cantidad a requerimiento (que puede ser de una vez, pero no es frecuente), y pagar el interés establecido.

              Depósitos a plazo

              Su nombre viene a indicar, de entrada, la obligación por el depositante de respetar el plazo establecido de consuno con el Banco.

              ð En cuanto a las singularidades de este depósito, sobre su naturaleza jurídica, en los depósitos a la vista se producía una desnaturalización del elemento de custodia (ya que hay derecho del Banco de uso, obligándose sólo a la restitución del equivalente). Aquí se desvirtúa igualmente, pero a ello se une la ausencia aquí de la libre disposición por parte del cliente.

              Este quebranto hace que ello se vaya asimilando mucho más a un préstamo. Además, los intereses aquí son más elevados que los de los depósitos a la vista. Sin embargo, cuesta hablar de un verdadero préstamo, porque desde el punto de vista de la propia voluntad de las partes, ni para el cliente ni para el Banco, existe voluntad alguna de “prestarle nada al Banco”. En este sentido, el quebranto de los rasgos característicos nos aleja del depósito, pero cuesta aceptar que ello sirva para convertirlo en préstamo. Es mejor calificarlo como contrato sui generis. Si bien, desde el punto de vista de los operadores, la denominación es imposición a plazo, evitando el nombre de depósito.

              ð Características específicas

            • Es un contrato no solemne, no formal (aunque suele documentarse en “libretas de imposición a plazo”).

            • Hay que recordar que incluso entre quienes pueden calificar estos contratos como préstamo, se mantendría también el carácter real y unilateral del contrato; con la diferencia con el anterior, de que la restitución en el primero es a requerimiento del solicitante, y en el segundo, lo es sólo una vez que ha transcurrido el plazo pactado.

            • Extinción del depósito

              El contrato se extingue:

              • Por retirada de fondos por parte del solicitante o resolución tácita de la misma.

              • Por resolución unilateral (salvo en caso de depósitos a plazo), por parte del Banco.

              • Por compensación de cuentas deudoras.

              • Y otras causas generales de extinción de los contratos.

              2. Operaciones de custodia

              Dentro de la clasificación del Ccom sobre los depósitos, se distinguen:

              • Depósitos cerrados.

              • Depósitos abiertos.

              • Alquiler de cajas de seguridad (servicio de cajas de seguridad).

              Respecto de este conjunto de figuras (y especialmente en los contratos de depósito), el elemento característico del depósito es el de la custodia. En algunos casos se añaden más obligaciones (sobre todo en los depósitos abiertos y los administrados de títulos), porque se exige no sólo una custodia estática, porque incluso se llegará a poder hablar de una custodia activa o dinámica (ejerciendo derechos, etc.).

              La clasificación de cerrados y abiertos no es técnica, obedece a lo seguido por el Ccom.

              ð Depósitos cerrados:

              Según el art. 307.1 y 2 Ccom: «Cuando los depósitos sean de numerario, con especificación de la moneda que los constituyan, o cuando se entreguen sellados o cerrados, los aumentos o bajas que su valor experimente serán de cuenta del depositante. Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable».

              Prácticamente no existen, están sustituidos por el servicio de cajas de seguridad.

              El objetivo es la entrega de dinero, metales preciosos, alhajas, documentos, etc., que se entregan al Banco en cajas o pliegos cerrados o sellados.

              ð Depósitos abiertos:

              Según el art. 307. 3 Ccom: «Cuando los depósitos de numerario se constituyeren sin especificación de monedas o sin cerrar o sellar, el depositario responderá de su conservación y riesgos en los términos establecidos por el párrafo 2º del art. 306».

              Es un depósito de dinero, con o sin especificación de las monedas, pero sin disponibilidad por parte del Banco, o también de títulos u otros objetos para la custodia por parte del Banco.

              Surge conservando alguna utilidad el depósito administrado de títulos, es el depósito de documentos que devengan interés y cuya conservación suele exigir el ejercicio de derechos. Se trata de una custodia activa, no basta encerrarlos en la caja fuerte, sino que requieren el ejercicio de unos derechos (avisar de la celebración de Juntas, y ejercer las representaciones, avisar de la ampliación de capitales, etc.).

              Depósitos cerrados

              Tal como aparece concebido en el Ccom, estos son depósitos ordinarios con la finalidad de custodia. Y según se desprende del art. 304 Ccom se estima que son retribuidos (la excepción es que sean gratuitos).

              Lo característico es que se presentan en cajas o pliegos cerrados y sellados (lo que tiene mucho qué ver a la hora de exigir responsabilidades).

              En cuanto a la documentación, se le hace entrega de un resguardo al depositante. En cuanto a las obligaciones de las partes, el contenido del contrato, es un contrato real, pero para el depositante existe la obligación de retribuir por la custodia, y para el Banco existe la obligación de garantizar la seguridad exterior de los precintos de la caja o los pliegos. Y por otra parte, la obligación de restituir el depósito a petición del depositante.

              También, el tema relativo a la responsabilidad está conectado con las obligaciones. La regla del art. 307.2 dice: «Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable». Dicho así, el precepto no resulta especialmente llamativo, pero existe una responsabilidad agravada. En Derecho Romano y marítimo, existe una obligación agravada para los depositarios que consistía en el agravamiento que supone el que una persona que no cumple, no se exonere de su responsabilidad demostrando el empleo de la debida diligencia, la ausencia de culpa, que ha realizado todos los actos necesarios para cumplir, y a pesar de ello no le ha sido posible; sino que las perspectivas son distintas si se exige la prueba específica de demostrar que el incumplimiento se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor.

              La principal diferencia entre ambas consideraciones de la responsabilidad, es el efecto de la imputación de los daños derivados de causa ignota o desconocida de modo que en esta situación, en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, habrá que demostrar cuál ha sido la causa de los daños, y probar que entraba en tales conceptos.

              En la teoría actual común de la responsabilidad dichos daños derivados de causa ignota, los soporta el acreedor, porque se exige culpa para que haya responsabilidad. Pero aquí, al tener que probar la causa, se imputará esa responsabilidad sin culpa, por causa desconocida, al deudor.

              Este régimen de responsabilidad es también básico en el contrato de transporte de mercancías.

              Depósitos abiertos

              Nuevamente son depósitos regulares, retribuidos (salvo pacto en contrario). El objeto son monedas con o sin especificación, títulos, etc.; pero siempre con la característica de imposibilidad de disposición.

              Si bien, la modalidad más frecuente es el depósito de títulos que devengan interés, y que requiere el ejercicio de algún tipo de derecho: es el depósito administrado de valores. Aparece una nueva obligación, además de las propias de los depósitos regulares, que consiste en administrar. El problema es que cabe preguntarse si seguimos estando ante un contrato de depósito, u otro de mandato o de arrendamiento de servicios, o algo intermedio entre ambos.

              Aunque puede decirse que es un solo contrato, y sigue siendo depósito, cualificado por el elemento accesorio que es la administración (es una obligación accesoria), además de ser una prestación accidental ya que no se realiza de forma continuada, sino de forma aislada y puntual en algunos momentos del año.

              El objeto de este depósito administrado serían los valores cuya conservación en sentido económico requiere el ejercicio de dichos incorporados.

              La documentación de este contrato se hace constar en una factura, entregando el Banco un resguardo al cliente.

              Por lo que respecta al contenido del contrato:

              • Por parte del cliente: obligación de pagar la comisión correspondiente al Banco que suelen ser proporcional al valor de los títulos depositados y que se cobran por semestres.

              • Por parte del Banco son más numerosas:

            • Obligación de custodia: sin olvidar que de aquí cuelga la:

            • Obligación accesoria de administración.

            • ¿En qué consiste esta segunda obligación?

              La administración se plasma en:

              • Obligación de cobrar intereses y dividendos de los titulares.

              • Obligación de realizar todos aquellos actos necesarios para que los títulos depositados sigan conservando su valor, así como los derechos que pueden corresponderles.

              Todo ello se traduce a un continuo deber de información que afecta a varios aspectos:

              • Información de pago de dividendos pasivos.

              • Información de ejercicio de derecho de suscripción preferente.

              • Información de entrega de acciones liberadas.

              • Información de amortización de capital.

              • Etc.

              El principal problema se centra en esta obligación: ¿cuál es el término de la responsabilidad del Banco?, por el hecho de no administrar bien, ¿puede producir responsabilidad?. En este sentido, los Bancos dicen que es más una labor de cortesía por parte del Banco; pero no, el art. 308 Ccom dice que la responsabilidad también alcanza a esta obligación: «Los depositarios de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses, quedan obligados a realizar el cobro de éstos en las épocas de sus vencimientos, así como también a practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan con arreglo a disposiciones legales»; es decir, que también abarca a aquellos actos necesarios para que se conserve el valor de los títulos. Si bien, cabe algún tipo de exoneración de la responsabilidad, pero que cae dentro del ámbito del Derecho civil (si bien es una exoneración que no cabe hacer llegar a la culpa grave o dolo).

            • Obligación de no servirse de los títulos.

            • Obligación de restituir los títulos a requerimiento del depositante.

            • La extinción del depósito abierto se produce por las causas generales de extinción de los contratos. También por la devolución de los títulos a petición del depositante, o por iniciativa del depositario, siempre que exista justa causa.

              Servicio de cajas de seguridad

              Esta figura sustituye a los depósitos cerrados. Sirve a la doble finalidad:

              • Perfecto medio de conservación.

              • Secreto absoluto.

              En el servicio, el Banco no recibe materialmente los efectos. Para que se practique es necesaria la colaboración del personal del Banco, pero éste no toma posesión directa, sino que permite (a cambio de una retribución) hacer disposición de un lugar seguro del Banco, por el propio cliente directamente.

              En cuanto a su naturaleza jurídica, en parte puede pensarse que es un depósito; pero desde el punto de vista de la finalidad del cliente es que le conserven y guarden lo que allí incluye. Pero si se trata de una custodia es absolutamente indirecta, ya que se produce una vigilancia meramente externa de la caja del Banco, y no custodia estricta de los efectos que contiene la caja.

              La posible insuficiencia de la tesis del depósito, ha hecho pensar que podría ser un tipo de arrendamiento. Esta doctrina critica el depósito por ser custodia indirecta, y ponen de manifiesto que en el servicio, el contrato sigue existiendo incluso aunque la caja esté vacía (lo que no sucedería en el caso de contrato de depósito). Además, tampoco hay entrega física al Banco de las cosas depositadas. Destacan como elemento característico de este contrato, la cesión de uso de un compartimento del Banco.

              Sin embargo, no es todo tan sencillo, porque para que fuera arrendamiento, hay absoluta falta de posesión, tanto por el Banco como por el cliente, sobre la cosa “arrendada”. También existe, en relación con el Banco, un deber de vigilancia activa sobre el edificio correspondiente, que sería inexistente en el caso de contrato de arrendamiento.

              En definitiva, volvemos a estar ante un contrato mixto con elementos mixtos entre arrendamiento y depósito. Es pues, un contrato atípico, consensual, de ejecución continuada, oneroso y de adhesión. No es un contrato formal (aunque suele documentarse por escrito, más con validez ad probationem, y no ad solemnitatem).

              Falta la posesión de la cosa arrendada por parte del arrendatario. Existe un deber de vigilancia activa por parte del arrendador, lo cual permite afirmar que se entremezclan elementos propios del depósito.

              En cuanto al contenido del contrato, las obligaciones de las partes:

              • Las obligaciones del Banco: La primera obligación es poner a disposición del cliente la caja correspondiente, entregándole las llaves que le permitan al cliente la utilización y disfrute de la caja. Además realizará los actos necesarios para la buena conservación de la caja. Se permitirá el libre acceso a la caja de seguridad, así como se permitirá introducir los objetos que se tengan por conveniencia (excepto sustancias peligrosas y objetos de ilícito comercio)..

              Otra obligación es la de custodia, es decir, mera conservación de la caja, y a la defensa contra todo lo que puede dañar la integridad de su cierre.

              • Obligaciones del cliente: Deberá pagar el precio pactado, usar la caja con la diligencia procedente, con arreglo a su destino, avisar al Banco en caso de extravío de llaves, así como restituir las llaves tras finalizar el contrato.

              La responsabilidad del banco, ¿a qué tipo de responsabilidad se compromete el Banco?, ¿Se compromete a una obligación de medios, de mera diligencia?, o por el contrario, ¿es una obligación de resultado?. En el primer caso se daría una responsabilidad ordinaria, y en el segundo, una responsabilidad agravada. En el primer caso habrá que probar la causa del daño.

              La conclusión es que la obligación del Banco es de resultado, no se compromete sólo a una obligación de diligencia, sino que se compromete a ofrecer un resultado, el mantenimiento del “status quo” de la caja. En consecuencia, parece que sería una responsabilidad agravada, sin embargo, acaba siendo una obligación ordinaria, porque el cliente deberá probar que es cierto que falta lo que puso en la caja, o si el objeto está dañado, deberá probar que lo introdujo en buen estado.

              La extinción del contrato puede producirse por:

              • Transcurrido el plazo determinado.

              • Resolución unilateral.

              • Resolución por incumplimiento.

              • Destinar la caja a una finalidad distinta a la pactada.

              • Deterioro de la cosa.

              CONTRATOS U OPERACIONES DE MEDIACIÓN

              1. La transferencia bancaria

              Tanto las transferencias como el cheque tratan de evitar el pago de deudas en dinero. Mediante el cheque, el pago en dinero se evita mientras aquel circula, pero no siempre en el momento en que se pretende cobrar, ya que en el caso de cobrar, se puede realizar en dinero en efectivo o es ingresado en cuenta. Esto no ocurre en la transferencia.

              Concepto y naturaleza jurídica

              Ante todo, la transferencia es una operación contable, se trata de una operación cuya finalidad es evitar el pago en numerario entre clientes de un mismo banco o distintos bancos, siempre que a su vez, éstos lo sean de un Banco Central, dedicado a realizar operaciones entre distintos bancos.

              La transferencia acaba siendo un mero acto de mediación del servicio de caja.

              La cuestión en torno a la naturaleza jurídica se que se consideran más adecuadas las tesis que la entienden como mediación o como delegación: ésta última sería la más adecuada y tradicional.

              Contenido del contrato

              Estamos ante una mera delegación del pago de deudas, mandatos, etc.

              Efectos de la transferencia

              Es una partida a tres bandas, las cuales reflejan tres elementos personales. Partiendo del supuesto de que ambos sean clientes del mismo Banco:

              • Ordenante (da orden de realizar la transferencia).

              • El Banco.

              • La tercera persona beneficiaria.

              ð Efectos entre ordenantes y el Banco:

              Por parte del Banco, hay obligación de secundar órdenes de transferencia dadas por su cliente. No se exige forma determinada, puede incluso ser verbal. El límite está en los fondos que el ordenante tenga en el Banco (los descubiertos necesitan autorización, y serán considerados como aperturas de crédito).

              Estas órdenes deben secundarse en un plazo breve. El Banco tendrá en cuenta las situaciones del beneficiario (por ejemplo, quiebra del beneficiario), y así le informará a sus clientes.

              Cabe la revocación por parte del cliente pero sólo hasta el momento en el que el Banco haya hecho efectivo lo dispuesto por el cliente.

              ð Efectos entre el banquero y el beneficiario:

              Una vez que se efectúa la transferencia mediante el abono en cuenta del cliente beneficiario surge para éste un derecho de crédito hacia el Banco, derecho a reclamarle al Banco esa cantidad. Este derecho es independiente de aquél del ordenante así como el que éste tuviera frente al Banco.

              ð Efectos entre el ordenante y el beneficiario:

              La transferencia es de esencia la sustitución del deudor por el Banco, por ello, a través de esa sustitución suele hablarse del efecto extintivo que opera de la transferencia sobre la deuda. Habrá existido además un pacto expreso o tácito entre ellos, permitiendo que el pago se realice en esa forma.

              2. La mediación de los bancos en el mercado de valores

              Las grandes empresas utilizan, para la emisión de sus títulos, la mediación de los Bancos. Alguna referencia encontramos en el art. 175 Ccom. Esta mediación en la emisión de valores mobiliarios es una tarea de aproximación entre empresas y el público que desea invertir.

              La actuación de las entidades bancarias

              Se manifiesta en distintas actividades:

              • Mero receptor del pago: el Banco presta su organización y sus servicios de ventanilla; en los supuestos, por ejemplo, de fundación sucesiva o ampliación de capital por suscripción pública, deposita los títulos emitidos para que cualquiera pueda adquirirlos: mero servicio de ventanilla o arrendamiento de servicios (actividad física).

              • Constituirse en fundador de la sociedad: se trata de que el Banco compra, adquiere acciones (se hace socio). Aquí la mediación es una mediación en sentido amplio, porque actúa como fundador comprando acciones para luego venderlas.

              • Constituirse en administrador de un depósito de títulos para el cliente.

              • Es posible que el banco sea comisionado por la entidad emisora para la colocación de los títulos. Este supuesto se parece más a un arrendamiento de servicios. Pero habría que ver cuáles son las relaciones entre el Banco y la sociedad emisora, o cuál es la relación entre los diversos casos de que intervengan varios Bancos comisionados para la colocación de una inversión.

              Relaciones entre el Banco y la entidad emisora

              Estamos ante una figura de comisión mercantil. Su definición se recoge en el art. 244 Ccom: «Se reputará comisión mercantil, el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o Agente mediador del comercio el comitente o el comisionista».

              Es decir, tenemos una obligación de prestar comisión: Estaremos ante actos puramente materiales (información al público, etc.) y jurídicos (admisión de pagos, entrega de títulos definitivos, etc.). Este conjunto de actos configura la ejecución de la comisión: el Banco actuará por cuenta ajena (como gestor de asuntos ajenos con poder de representación), se trata de una representación directa respecto de la ejecución de la comisión.

              Además de esta obligación de ejecutar la comisión, el Banco puede asumir la obligación de garantizar el éxito de la operación. Habría que distinguir si se trata de un supuesto de comisión de garantía o si es además de la comisión, un contrato anejo, adosado a un contrato autónomo: comisión de garantía o garantía más contrato de comisión; es difícil determinar su naturaleza jurídica, pero parece más lo segundo, porque:

              En la comisión de garantía, en el caso de que el tercero contratante que no cumpliera lo pactado, el comisionista no cobraría del comitente la comisión (el pago de ésta estaba condicionado a la finalización de la ejecución de las prestaciones), es decir, se garantiza la conducta ajena del tercero; pero en este caso, ¿responde el comisionista del buen fin de la operación?, no,

              El art. 272 Ccom sostiene que además de la comisión ordinaria que debe cobrar el comisionista, ha de pactarse el pago de un precio añadido con el fin de que el comisionista garantice el buen fin de la operación. Así, si el tercero incumple, el comisionista debe responder, de modo que el comisionista actúa como garantista frente al comitente ante el incumplimiento por parte de terceros.

              ¿Se trata pues de una comisión de garantía o será un contrato de comisión más un contrato de garantía?. Parece que sea más bien esto último, porque en la comisión de garantía se garantiza una conducta ajena (del tercero), mientras que en este caso, da la sensación de que lo que se garantiza es una conducta propia. Esta garantía que presta el Banco implica la imposibilidad de que existiendo títulos sobrantes, no puede devolverlos, los deberá adquirir de forma particular el Banco, no los podrá devolver (cobra para colocarlos a sus clientes).

              Respecto de las obligaciones más puntuales del Banco, y las obligaciones del cliente: contenido del contrato: remisión al contrato de comisión.

              Relación de los Bancos entre sí

              Podría ocurrir que la relación de mediación se plantease entre una única entidad emisora y un único Banco, pero lo habitual, en los casos de grandes operaciones, es que se recurra a la banca, un número sustancioso de bancos que se unen para cumplir el cometido indicado (sindicato de emisión o sindicato financiero): reparto de títulos, reparto de riesgos, etc.

              ð En cuanto a la naturaleza jurídica de este sindicato financiero, lo primero que hay que decir es que carece de personalidad jurídica, se rige por Convenio interno entre Bancos donde se regulan las distribuciones de títulos, etc. Este sindicato suele estar representado por un gerente.

              ð Podemos decir que es una asociación provisional y ocasional con carácter transitorio. En la banca española no se suele llegar a esa asociación, sino que la entidad emisora contacta con el Banco amigo (del que es cliente) con el que hace operaciones. Paralelamente, se hacen reuniones con los Bancos que van a realizar esa emisión, discuten y establecen reglas de juego. Después se dirigen a la entidad emisora, teniendo en cuenta que las relaciones nacidas de la intervención de un grupo de Bancos son relaciones verticales, establecidas entre cada Banco y la entidad emisora (y no existen previos acuerdos).

              En este tipo de vínculos entre Bancos, éstos suelen acudir a la ayuda del amigo para evitar consecuencias dañosas, para evitar colocar el papel a un precio inferior a su valor; así como para adquirir más títulos.

              El sindicato se compromete con los Bancos emisores. El acuerdo fundamental relativo a la emisión no se celebra entre el Sindicato y la entidad emisora, sino entre cada uno de esos Bancos, con la entidad emisora, de modo que es cada uno de esos Bancos quienes deben cumplir con la entidad emisora. Dicho acuerdo será vertical, no horizontal.

              Lección 11: Entidades de crédito y contratación bancaria

              Concepto de banco o entidad de crédito

              Son empresarios que operan en el sector del crédito. Como concepto amplio o legal de las entidades de crédito, tenemos que el art. 1.1 RDL de 25 de junio de 1986, para adaptación de Directivas de la CEE para la regulación de los establecimientos mercantiles y sus sucursales modificó la redacción del art. 39.2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito de 29 de julio de 1988.

              Según este artículo, entidad de crédito es toda empresa que tenga como actividad típica y habitual, recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros, u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos y operaciones de análoga naturaleza.

              Es decir, hacer operaciones de pasivo (recoger dinero), para hacer luego operaciones de activo (conceder capital).

              Derecho contractual bancario

              1. Actividad bancaria y contratos bancarios

              Los contratos bancarios son aquellos en que interviene un Banco o entidad de crédito. En Derecho español, en sentido clásico, entendemos por entidad de crédito a Bancos, Cajas de Ahorro, Cooperativas de crédito, y por último, las entidades de crédito no bancarias (dentro de ellas se incluyen las denominadas “sociedades de crédito hipotecario”, “entidades de financiación”, “sociedades de arrendamiento financiero (de leasing)”, y “sociedades mediadoras en el mercado del INEM”).

              Conviene distinguir en Bancos y Cajas de Ahorro entre Banca privada y Banca pública, la cual se agrupa en la “Corporación bancaria de España”, que incluye: Bancos oficiales (Banco de Crédito Agrícola, Banco de Crédito Industrial, Banco de Crédito Local, Banco Hipotecario, y la Caja Postal), el ICO, el Banco emisor de moneda (El Banco de España), etc.

              La Banca privada funciona normalmente como sociedades y normalmente como Sociedades Anónimas especiales, ya que aunque se les aplica el régimen de Sociedad Anónima, el Derecho público bancario establece requisitos para la constitución y operatividad de los bancos a cambio de la situación privilegiada de la que disfrutan.; como por ejemplo, necesidad de autorización (que es discrecional), objeto social pre - establecido, un capital mínimo bastante superior al de una Sociedad Anónima normal, la publicidad de estas entidades requiere autorización del Banco de España, se impone la necesidad de establecer reservas especiales (con carácter legal), tiene una legislación de control, se impone una obligación de colaboración con Hacienda, se establece un régimen sancionador frente a las posibles infracciones, etc.

              2. Fuentes del Derecho bancario

              Al hablar de fuentes del Derecho bancario, se puede distinguir:

              " Fuentes del Derecho bancario institucional.

              " Fuentes del Derecho bancario operacional.

              A) Fuentes del Derecho bancario institucional: Dado el sinfín de disposiciones a que hay que referirse, prescindiremos de ellas. Sí puede citarse, por su carácter preferente e importancia, la ley de disciplina e intervención de entidades de crédito de 29 de julio de 1988.

              B) Fuentes del Derecho bancario operacional: Se refiere a la cuestión tradicional de Derecho Mercantil como Derecho privado especial: jerarquía de fuentes a aplicar, y si es distinta de otros contratos.

              Hay que combinar el art. 2 Cc con el art. 310 Ccom porque el art. 2 permite deducir que tiene preferencia la ley, el Ccom, y en su defecto, deben aplicarse los usos de comercio (resaltando que en este sector tienen una importancia bastante grande).

              Pero el art. 310 Ccom hace llamamiento a otras cuestiones. ¿Qué pasa con las condiciones generales?, ya que es un sector, el bancario, que funciona sobre la base de condiciones generales. «No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los Bancos, en los almacenes generales, en las Sociedades de crédito o en otras cualesquiera Compañías, se regirán en primer lugar por los Estatutos de las mismas, en segundo, por las prescripciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho común, que son aplicables a todos los depósitos». Da la sensación de que los Estatutos de los Bancos se interfieren en el tema de las fuentes (aunque el art. 310 se refiere exclusivamente al depósito) ¿Habrá de inferirse, por analogía, que esta jerarquía también se aplica al resto del sector bancario?.

              Por ley mercantil, se entienden el Ccom, y la legislación especial. Pero en el Ccom lo único que se encuentra son algunos artículos inaplicables, relativos a las entidades de crédito y los bancos (arts. 175 a 183 y 199 a 217). Pero sirven para poco. Hay que tener más presentes los arts. 50 a 63 sobre Teoría General de las Obligaciones Mercantiles). Junto a ello, importa la regulación de los contratos de comisión, depósito y préstamo, en particular: 244 a 324 Ccom.

              Valor de los Estatutos Bancarios: De la lectura del art. 310 Ccom se infiere la primacía de estos Estatutos sobre la ley mercantil, pero sólo en materia de depósitos. Ahora bien, ¿tienen en lo demás algún valor, aunque no sea por delante de la ley mercantil?. En estos contratos prima la ley mercantil, no cabe la analogía; pero el Tribunal Supremo ha reconocido el valor de los Estatutos Bancarios como fuente subsidiaria en defecto de la ley aplicable. Ahora bien, desde el punto de vista práctico, hay que tener en cuenta que al hablar de los Estatutos, nos referiremos a una reglamentación más propia de los Bancos Públicos que los privados (Reglamentos internos sobre operaciones, no los Reglamentos que hacen referencia a aspectos societarios). Este tipo de Estatutos no son propios de la Banca privada, sólo de la pública, por lo que el problema es otro, el problema es que estos Reglamentos los elabora el poder público, es un Derecho objetivo, mercantil, del que el Tribunal Supremo dice que son fuente del Derecho. Así, se hará una aplicación analógica del régimen estatutario del Banco de España a la Banca privada.

              Usos bancarios: El propio Reglamento del Consejo Superior Bancario encomienda al citado organismo la labor de recoger los usos y costumbres bancarias.

              El sector bancario es un sector económico sometido a un régimen oligopolista, sector bastante cerrado que podría ponerse de acuerdo a la hora de decidir cómo tratar a los clientes. La problemática de los usos se debe relacionar con las condiciones generales, que puede, a través de las condiciones generales, acabar convirtiéndose en uso. La legislación especifica bancaria, en materia contractual, operacional, es prácticamente nula; al producirse esta ausencia de una ley específica y bancaria, encontramos directamente regulación de las operaciones bancarias en los Estatutos del Banco de España y la voluntad de las partes (Condiciones Generales).

              3. Caracteres de los contratos bancarios

              1) Si atendemos al consentimiento de las partes: habría que decir que los contratos bancarios son contratos con un contenido predeterminado unilateralmente.

              2) Si atendemos al tema de la comprobación de las prestaciones: habría que decir que, salvo que se trate de contratos que se consumen en un instante (caso de las operaciones de ventanilla o caja), por lo general, la mayoría de los contratos bancarios quedarán inscritos en la órbita de una cuenta bancaria, hasta el punto de que ha llegado a afirmarse que la cuenta bancaria ha sido el espejo contable del contrato bancario.

              3) En cuanto al cumplimiento: habría que decir que, de forma mayoritaria, se trata de contratos de duración determinada.

              4) En cuanto a la relación entre las partes: son contratos basados en la confianza y descansan en el principio de buena fe. Aunque este principio de buena fe presida todos los contratos mercantiles. Esa necesidad de buena fe va a reflejarse en determinados comportamientos que se realizan en la órbita de los contratos bancarios. Esa buena fe se pone de manifiesto en las llamadas firmas de conocimiento que pueden exigir los Bancos para probar la honorabilidad del cliente.

              También esa buena fe se refleja en el deber de lealtad que tiene el Banco en relación con los informes, los asesoramientos que puede dar el Banco al cliente. Y también se refleja en el deber de secreto que tiene el Banco; y en la relación que tiene el Banco con los clientes. Este principio de secreto se puede excepcionar por ley.

              4. Clasificación de los contratos bancarios

              A) Es posible hablar de la existencia de contratos de crédito, dentro de estos, podemos hablar también de operaciones activas y de operaciones pasivas. Estos conceptos atienden a que el Banco es el que otorga el crédito al cliente (activas) o que es el cliente quien otorga crédito al Banco o entidad de crédito (pasivas).

              Dentro de las obligaciones activas habrá que hablar de la apertura de crédito, del préstamo y del descuento.

              Dentro de las obligaciones pasivas, de los depósitos irregulares.

              B) Contratos de custodia (en sentido estricto), encontramos lo que el Ccom llama depósitos cerrados y depósitos abiertos; ya no estamos ante depósitos irregulares. Estos depósitos están en desuso. Hay que incluir también los servicios de las cajas de seguridad.

              C) Contratos bancarios de mediación, operaciones neutras, mediación en pagos, como puede ser el supuesto del giro, transferencia bancaria y contrato de cheque.

              Junto a estos contratos, también podemos encontrar contratos de mediación en la emisión de valores mobiliarios.

              También podríamos hablar de operaciones de mediación en ventas internacionales, apertura de crédito documentario, que se suele llamar también apertura de crédito impropia, precisamente para distinguirse de aquella operación que llamábamos apertura de crédito propia u ordinaria.

              CUENTA CORRIENTE BANCARIA

              Es cierto que las relaciones entre Banco y cliente pueden ser operaciones de caja o ventanilla, es decir, que se liquidan de forma instantánea quedando el Banco y el particular desvinculados instantáneamente; y operaciones de crédito. En estos casos, en las operaciones nacidas de una concesión de crédito por el Banco, las operaciones se prolongan en el tiempo. Estas operaciones suelen dar lugar a la apertura de una cuenta en los libros del Banco y la cuenta acaba pasando a un primer plano, destacándose ese aspecto contable de la cuenta corriente sobre el aspecto jurídico.

              En este sentido, es claro que la cuenta corriente funciona especialmente a modo de marco contable de la mayoría de los derechos bancarios; y así, la cuenta corriente adopta una posición muy especial en el seno de las operaciones bancarias. La cuenta corriente, unas veces va unida a operaciones de pasivo, otras a operaciones de activo, de ahí la teoría de que la cuenta carece de sustantividad y va unida al tipo de operación pasiva o activa en que se manifiesta.

              En cuanto a la regulación de la cuenta corriente, está en los arts. 175, 177, y 180 Ccom, donde no se aclara nada, porque aparece a modo de menciones sobre operaciones que pueden realizar los Bancos. También aparece en el Reglamento del Banco de España, y en algún otro Reglamento público, por tanto, su regulación queda en manos de las condiciones generales

              1. Distinción de la cuenta corriente bancaria de la cuenta corriente mercantil

              La cuenta corriente mercantil se usa poco entre comerciantes; pero tiene algún sentido en relación con el contrato de factoring, porque es una de las prestaciones que conlleva esa figura.

              La cuenta corriente mercantil pretende evitar pagos continuos entre comerciantes que tienen una relación mercantil permanente o continuada, por medio de las denominadas “remesas”. Es un contrato que permitiría que en el momento en que esas remesas entran en el libro, se hagan inexigibles hasta la aprobación y liquidación de cierre provisional, y cabe que se traslade a la cuenta del nuevo año.

              La cuenta corriente mercantil es un contrato que apenas tiene regulación, no es un contrato típico en sentido técnico, sino un contrato nominado (art. 909.6 Ccom en materia de quiebras, de derecho de separación, art. 1202 Cc).

              En torno a esta cuenta corriente mercantil y a la cuenta corriente bancaria, se han formulado distintas posturas respecto a la distinción entre ambas:

            • Teoría unitaria que trataría de señalar que sustancialmente ambas figuras son lo mismo.

            • Teoría no unitaria que encuentra diferencias sustanciales entre ambas figuras.

            • Respecto a la teoría unitaria, ha sido seguida en Francia, en Italia, en Alemania y por algún autor puntual, en España. La unidad de sistema de ambas figuras residiría en las tres características siguientes:

            • En ambas figuras existe una anotación contable de las remesas.

            • Existiría reciprocidad de las remesas.

            • El pago se produce en ambas, mediante compensación de las remesas, eso sí, con independencia del momento en que dicha compensación se produzca.

            • Respecto a la teoría dualista: no se trata en esencia de la misma figura:

              • En la cuenta corriente mercantil, la compensación es especialmente diferida al cierre de la cuenta, y no progresiva, como ocurre en la cuenta corriente bancaria. En este sentido, suele hablarse de la novación de los créditos que entran en la cuenta o inexigibilidad de los créditos.

              • En la cuenta corriente bancaria, no se habla de novación, sino que los créditos a favor o en contra del cliente no se novan, hay una compensación progresiva con inmediata exigibilidad del saldo. Además, en ésta, no hay recíproca concesión de crédito, sino que es unilateral.

              Ambas tesis son bastante válidas.

              2. Naturaleza jurídica y características de la cuenta corriente

              Naturaleza jurídica

              El problema es determinar si se trata de un pacto accesorio de otras figuras, o se trata de un pacto autónomo; es decir, a parte de su calificación contable, ¿tiene otras consecuencias jurídicas?

              Nació unida al depósito de dinero, trasladándose más tarde a la apertura de crédito, y poco a poco fue ganando sustantividad para convertirse en pacto principal, convirtiéndose el banquero en Agente de cobros y pagos.

              La sustantividad podríamos intentar deducirla de los arts. 175, 177 y 180 Ccom, preceptos que hablan, de un lado, de cuenta corriente y por otro lado, de apertura de crédito y de depósitos; lo demás lo mezclan.

              En los estatutos del Banco de España hay un precepto que se refiere a cuentas corrientes y otro a la apertura de créditos. En estos Estatutos, en relación a las cuentas corrientes, se resalta como causa del contrato de cuenta corriente, el servicio de caja. Esto nos va a permitir distinguir cuáles son las especialidades de la cuenta corriente sin que las mezclemos con el depósito en cuenta corriente.

              Características de la cuenta corriente bancaria

              • Se trata de un contrato sui generis atípico.

              • Es un contrato que tiene elementos de otros contratos: mandato, comisión, cuenta corriente mercantil, etc.

              • Es un contrato que tiene como finalidad la de proporcionar un servicio de caja al cliente.

              Definición de cuenta corriente

              Es un contrato en virtud del cual, el Banco, sobre la base y presupuesto de la existencia en su poder de una previa disponibilidad a favor de un cliente (cuenta correntista), se obliga a la prestación respecto del mismo de un determinado servicio, sustancialmente equivalente a un servicio de caja y consistente en atender por cuenta de dicho cliente, las órdenes que éste le transmite directa o indirectamente relativas a dicha disponibilidad de fondos, y a la realización de pagos o restitución de los mismos.

              3. Normas usuales y estatutarias para la apertura de una cuenta corriente

              ¿Quién puede abrir una cuenta corriente bancaria?: aquellas personas con plena capacidad. Pero además, de las normas naturales, se exigen otras normas usuales y estatutarias por las entidades bancarias. Aquí se ubican por ejemplo:

              • Las firmas de conocimiento: las que por ellas, algunas personas declaran tener conocimiento de la solvencia y respetabilidad de la persona que va a abrir la cuenta.

              • El banco que transgreda su deber de verificar de quién se trata puede incurrir en responsabilidad contra terceros que puedan resultar perjudicados por la falta de este deber (así lo afirman ciertas sentencias antiguas). Deber de verificación del Banco sobre a quién hace cliente.

              No es posible afirmar, en consecuencia, que el Banco no pueda rehusar la apertura de una cuenta corriente, no puede tener la consideración de servicio público: estamos ante relaciones basadas en la confianza y el trato intuitu personae.

              4. Características de las cuentas corrientes bancarias

              Las características de una cuenta corriente bancaria son:

              1- Su funcionamiento a través de las condiciones generales de los contratos.

              2- En materia de disponibilidad del crédito, salvo pacto en contrario que establece la necesidad de preaviso, se trata de una disponibilidad inmediata.

              3- En materia de compensación entre cuentas, cuando un cliente pueda tener más de una cuenta, el Banco tiene facultad para compensar saldos activos y pasivos con una y otra cuenta.

              4- Solidaridad activa y pasiva, que puede establecerse entre los titulares de una cuenta conjunta o indivisible: las cuentas indivisibles son las cuentas mancomunadas: cuando constando varios titulares se exige la firma de todos ellos para poder disponer de fondos. Al contrario de las cuentas conjuntas o indistintas, cuyos titulares tienen disponibilidad de carácter solidario (cualquiera puede disponer por el todo, y el banco cumple pagando a uno de ellos).

              5. Contenido del contrato

              Aparece algo vinculado con el apartado de la naturaleza jurídica. Era un contrato autónomo sui generis, con elementos de otros contratos (mandato, cuenta corriente mercantil, etc.) pero de todas formas, el contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de gestión de negocios ajenos, y además, la prestación tradicional del servicio de caja suele estar supeditada a la preexistencia de fondos en esa cuenta (depósito, préstamo, etc.).

              Esas operaciones que constituyen la base económica permiten hablar de la disponibilidad de la cuenta corriente. Esta disponibilidad se traduce en dos tipos de operaciones clásicas: pagos e ingresos, que son manifestaciones en sentido positivo y negativo de la disponibilidad.

              • Pagos: Se verifican con cargo a los fondos que el cliente tiene disponibles en el Banco. Se habla de pagos tanto si quien cobra es el propio titular como si es un tercero. En cualquier caso, estos pagos se basan siempre en las órdenes que da el cliente (las cuales pueden revestir distintas formas, jurídicamente hablando), aunque conviene señalar que una de las formas más habituales son las que se realizan a través de cheque.

              El reflejo contable de este tipo de orden de pago consiste en un “adeudo” que el Banco asienta en la cuenta.

              Normalmente, el límite cuantitativo de las órdenes de pago suele ser la cifra del haber en la cuenta del cliente, pero no es infrecuente que las propias condiciones generales lleguen a señalar ciertas cifras de descubierto en relación con clientes con los que el Banco tiene cierta confianza (determinar la naturaleza jurídica de esos descubiertos es otra cuestión).

              • Ingresos: Pueden ser realizados por el propio cuenta correntista, pero además también aquellos cobros que realiza el Banco por encargo del cliente. El reflejo contable son los “abonos en cuenta”.

              Todas son obligaciones (pagos e ingresos) derivadas de la mecánica operativa del servicio de caja del Banco. Pero también existe algún tipo de contrapartida por parte del cliente ante esta operativa del Banco: obligación de abonar los gastos que pueda generar, y asimismo, los derechos de comisión que puedan establecer las entidades de crédito.

              6. Aprobación periódica del saldo y extinción del contrato

              Aprobación periódica del saldo

              Es frecuente que en las propias condiciones generales se establezca cada cuánto tiempo el Banco se compromete a remitir los extractos periódicamente para conocimiento del cliente.

              La aprobación periódica del saldo no implica una declaración de voluntad, sino una declaración de verdad, el cliente se limita a dar el visto bueno, y eso se entiende dado tras un plazo establecido después de enviado el extracto.

              Extinción del contrato

              Se extinguen por las causas generales de extinción de los contratos, pero además, existen formas especiales o específicas:

              • Cuando el Banco se reserva el derecho a cancelar unilateralmente el contrato (aunque ello puede dar lugar a abusos, por lo que debería existir justa causa para que ello pueda darse, y sino, da lugar a indemnización).

              • Cuando se retiran los fondos de la cuenta por parte del cliente.

              Lección 7: los contratos de colaboración

              El contrato de comisión ha sido siempre el contrato típico de colaboración. El contrato de agencia es muy frecuente en la práctica (lo que le da mayor importancia práctica). A otros contratos de colaboración a los que siempre se les había aplicado la normativa del contrato de comisión, en la actualidad está sucediendo que va siendo aplicada la del contrato de agencia.

              El contrato de comisión

              Concepto y notas características

              Concepto: El contrato de comisión es un contrato regulado en el Ccom (arts. 244 a 280). Como en otras figuras, el contrato de comisión no es definido por el Ccom, sino que se limita a señalar cuándo el correspondiente contrato civil (mandato) adquiere carácter mercantil.

              Art. 244: «Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador de comercio el comitente o el comisionista».

              Notas características:

            • Es un mandato.

            • El objeto de este mandato ha de consistir en un acto u operación de comercio: hay gran amplitud de objeto (a diferencia de otros Derechos, como el italiano o el alemán, en que sólo tiene como objeto la compraventa.

            • Desde el punto de vista subjetivo, alguna de las partes del contrato tiene que tener la condición de comerciante, es decir, bien el comisionista o bien el comitente, deben ser comerciantes. Considera suficiente que lo sea el comitente y no el comisionista quien tenga la condición de comerciante, cuando lo normal es al revés: que el comisionista sea el empresario encargado de representar a quien se lo solicita, ya que únicamente el carácter de comerciante del comisionista justifica algunos de los deberes que se le imponen en el Ccom.

            • La relación que se establece entre el comitente y el comisionista no es una relación duradera o de tracto sucesivo, sino una relación instantánea que se extingue con la consumación o perfección de la operación que se le encarga.

            • Comisión y representación

              El comisionista actúa necesariamente por cuenta del comitente. Pero puede actuar en nombre propio o en nombre del comitente: art. 245 Ccom.

              Sí es significativo saber cuándo el comisionista actúa por cuenta propia o por cuenta ajena, para resolver cuestiones relativas a temas de responsabilidad.

              Contratación en nombre propio

              • El comisionista, al contratar en nombre propio, no tiene porqué declarar por cuenta de quien actúa.

              • Queda obligado de modo directo como si el negocio fuera suyo, con las personas con quienes contrata.

              • Estos terceros con quienes contrata no tienen acción contra el comitente, ni éste contra los terceros (siempre a salvo de las que directamente corresponden al comisionista con el comitente), art. 246 Ccom.

              Contratación en nombre del comitente

              El comisionista que actúa en nombre del comitente:

              • Debe manifestarlo.

              • Si el contrato es escrito, debe expresarlo en el mismo: quién es el comitente (o en su caso, en la antefirma), señalando el nombre, los dos apellidos y domicilio del comitente. ¿y si el comitente niega haber dado un poder de representación?: es un problema de prueba, no basta que el comisionista manifieste que obra en nombre del comitente, para que éste quede directamente obligado, debe probar, en su caso, el poder, ya que esto es una cuestión de hecho (art. 247 in fine: «Quedará éste [el comisionista] obligado con las personas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el comitente y el comisionista»).

              Perfección del contrato

              La comisión es un contrato consensual, no sujeta a ningún requisito formal: ni para su elaboración ni para su eficacia. Así, el contrato obliga a las partes, se haya conferido la comisión en forma verbal o escrita, o haya sido aceptada, expresa o tácitamente. El encargo se entiende tácitamente aceptado siempre que el comisionista ejecute alguna acción o gestión en el desempeño del encargo que el encargo que le hizo el comitente.

              En el supuesto de que el comisionista rehuse el encargo entre ausentes, estará obligado a comunicárselo al comitente por el medio más rápido posible, debiendo confirmarlo en todo caso por el correo más próximo al día en que recibió la petición (art. 248 Ccom).

              Contenido del contrato

              Obligaciones de comisionista

              a) Cumplimiento del encargo: El comisionista queda obligado al cumplimiento del encargo desde que acepta la mediación, y sólo en caso de que la comisión necesite provisión de fondos, no tiene el deber de ejecutar dicho encargo (art. 250 Ccom).

              El comisionista debe cumplir el encargo por sí mismo (es un contrato de confianza), y no puede el comisionista delegar el encargo, a no ser que el comitente le dé autorización para ello. Y en ambos casos, responde en todo caso, el comisionista frente al comitente.

              El Tribunal Supremo estima que esta autorización del comitente al comisionista debe manifestarse de forma terminante, clara e inequívoca (STS de 6 de abril de 1967).

              El comisionista, en el ejercicio de su obligación principal (el desarrollo del encargo) debe sujetarse a las instrucciones del comitente, y debe consultarle en lo que no esté previsto en el mandato. ¿y si no puede consultarle?, Debe obrar según la prudencia y los usos del comercio, lo que no puede hacer en ningún caso el comisionista es ir en contra de una orden expresa del comitente.

              En caso de actuación en contrario, no afectaría a la validez del contrato, sino a la responsabilidad interna entre el comisionista y el comitente.

              b) Obligación de rendir cuentas: Esta obligación es genérica de todo mandato (por ejemplo, en el mandato civil, art. 1720), art. 263 Ccom. Esta rendición de cuentas obliga, por ejemplo, a reintegrar o abonar al comitente lo recibido por la comisión (art. 266 Ccom).

              Estas dos son las principales obligaciones, pero hay más:

              c) Prohibición de autoentrada o de hacer de contraparte: El Ccom prohibe expresamente al comisionista que haga de contraparte (art. 267). La justificación de esta obligación es que si se le permitiera, se corre el riesgo de que el comisionista anteponga sus intereses a los del comitente.

              Sin embargo, no es una prohibición absoluta: el comitente puede dar permiso para la autoentrada del comisionista. Esta licencia no tiene carácter apriorístico (es decir, darse antes de consumar el contrato), puede ser posterior, ratificando el contrato.

              El terreno más propio de la autoentrada es la compraventa, pero puede darse también en otras situaciones. El art. 267 Ccom se refiere únicamente a la compraventa, pero ¿podría extenderse a otros encargos, por analogía?, no, porque es una regla prohibitiva, las cuales deben interpretarse restrictivamente.

              d) Pacto o comisión de garantía: De ordinario, el comisionista no responde en la comisión de venta, de la solvencia del comprador, y ni siquiera del retraso del pago, pero en la práctica mercantil se conoce desde antiguo de la comisión de garantía, en que el comisionista responde del pago (art. 272), la contraprestación del comisionista, en este caso, es un plus o comisión más elevada, dado el riesgo que soporta.

              Por lo general, esta garantía se tiene que pactar expresamente. Sin embargo, se dice que en el contrato de comisión también puede resultar de la existencia de una comisión elevada (si bien es una cuestión discutible).

              Obligaciones del comitente

              a) Abonar al comisionista la retribución pactada, o en defecto de pacto, es la que corresponde con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión (art. 277 Ccom).

              La comisión puede ser gratuita u onerosa. Pero sólo podrá ser gratuita si se pacta (al contrario que el mandato). Por lo general, la retribución consiste en un porcentaje llamado “comisión”, pero nada obsta para que sea, si se pacta, una cantidad fija o un modo mixto.

              La obligación de pagar la retribución sólo es exigible, una vez cumplida la comisión: se entiende cumplida ésta cuando el tercero y el comitente ejecutan el contrato.

              b) Proveer de fondos al comisionista: Cuando sea necesario para el encargo (por ejemplo, en las comisiones de compra).

              Garantía o privilegio del comisionista

              La obligación principal del comitente es la de pagar la retribución pactada. En garantía del cumplimiento de esta obligación, el comisionista tiene un derecho especial de retención: de los bienes o efectos que, en su caso, le haya dado el comitente, y que conserve en su poder (art. 276 Ccom).

              Garantía o privilegio del comitente

              Este supuesto de garantía del comitente se da en el caso de quiebra del comisionista, por tanto, sólo cuando el comisionista sea empresario; y en este supuesto, el comitente tiene un derecho a excluir los bienes que le haya dado al comisionista, de la masa de la quiebra; y esto en la forma establecida en el art. 909. 4 a 7 Ccom (derecho de exclusión de los bienes de la masa de la quiebra).

              Extinción del contrato

              Son de aplicación las causas generales de extinción de las obligaciones. Por ejemplo, el incumplimiento contractual, el mutuo disenso, la imposibilidad sobrevenida, etc. Pero interesan las causas concretas del Ccom. Hay dos causas en el Ccom que son específicas o concretas porque están basadas en la confianza en que está basado el contrato:

              A) Revocación del contrato

              Este principio puede ser restringido por pacto contractual. Por ejemplo, imponiendo plazos de preaviso. La revocación ha de ponerse en conocimiento del comisionista para que surta efecto. Por tanto, estamos ante un acto unilateral por una de las partes, y recepticio, dado que hasta que no llegue a conocimiento del comisionista, la comisión no se considera revocada.

              Si el comisionista tiene poderes inscritos en el Registro Mercantil, la revocación de este encargo sólo surtirá efectos frente a terceros cuando se dé la debida cancelación registral (art. 279 Ccom).

              B) Muerte o inhabilitación del comisionista

              Pero no por muerte o inhabilitación del comitente (art. 280), al contrario que en el mandato. Ahora bien, si muere el comitente, sus representantes pueden revocar el encargo. La rigidez de esta norma cede en el tráfico moderno, ya que el comisionista puede ser una sociedad, o puede ser un empresario individual con infraestructura suficiente, y que no tendría consecuencias jurídicas su muerte (la persona jurídica de la empresa no muere porque muera el empresario). Pero sí cuando se liquida (o disuelve) la sociedad.

              No se permite al comisionista, a diferencia del mandatario, la renuncia al cargo aceptado, sino que el Ccom, en el art. 252 impone al comisionista la responsabilidad por daños en el caso de que no cumpla la comisión aceptada o comenzada a evacuar.

              Contrato de mediación o corretaje

              Este es un contrato legalmente atípico. Ni el Cc ni el Ccom contemplan este contrato, sin embargo, en el tráfico mercantil sí que existe este contrato (por ejemplo, agentes de la propiedad inmobiliaria).

              Concepto: En concreto es el contrato por el cual, una persona, llamada mediador o corredor, se obliga a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre dos partes.

              Normativa: Este contrato se regula:

            • Por el contenido propio del contrato.

            • Por los usos propios del comercio.

            • Por las normas del contrato de comisión que puedan ser aplicadas por analogía (STS 17 de marzo de 1962).

            • A diferencia del comisionista, la actividad del mediador no es propiamente jurídica, sino material, la aproximación de dos futuros contratantes.

              Contenido de la mediación:

            • Obligaciones del mandante:

              • Suministrar al mediador los datos necesarios para que pueda realizar su gestión.

              • Obligación de pagar la retribución pactada (sólo en el caso de que se llegue a celebrar el contrato).

              • Obligaciones del mediador o corredor:

                • Efectuar las gestiones que sean usuales en el tráfico.

                • Guardar secreto de las instrucciones que se le hubiere dado.

                • Informar al mandante de la marcha de las gestiones.

                • Asesorarle para el buen fin de la operación.

                • Extinción del contrato:

                  Salvo pacto en contrario, la extinción tiene un régimen análogo a la finalización del contrato de comisión.

                  Contrato de agencia

                  La Ley del Contrato de Agencia tiene tres puntos problemáticos, porque existe una figura, el corredor de comercio (figura de carácter laboral), que hace la misma función. Y Cuando se trata de una persona física, es difícil saber si su contrato es de Agencia o de corredor de comercio.

                  Actualmente, ambas regulaciones son prácticamente iguales. No tiene mayor protección el trabajador que el Agente comercial, esto se justifica en que ambas normas tiene un mismo punto de referencia: una Directiva Comunitaria sobre Agentes comerciales.

                  Se regula por la Ley 12/92 de 27 de mayo. Las dos características más importantes de esta ley son:

                • Es una ley general supletoria: en el sentido de que si no hay una norma específica para un tipo concreto de Agente, se aplica esta ley. Por ejemplo, existen Agentes de diversos ramos, como Agentes de seguros, que están regulados en la Ley de Mediación del Seguro Privado. Lo que no está en esa ley, se regula por la ley 12/92. Si son Agentes, por ejemplo, de libros, para los que no hay una ley especial, se aplica ésta.

                • Es una ley imperativa, a no ser que en sus artículos disponga otra cosa.

                • Concepto y notas características

                  ð Concepto: Es el contrato por el cual, una persona física o jurídica, llamada Agente, se obliga frente a otra de manera continuada y estable, y a cambio de una remuneración a promover actos u operaciones de comercio o a promoverlos y concluirlos en nombre ajeno.

                  El Agente es un intermediario independiente, y no asume, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones.

                  ð Notas características:

                  • El Agente puede ser tanto una persona física como una persona jurídica (el art. 1 LCA dice “persona natural” por persona física. Y en todo caso, es un empresario, y en cuanto tal, un intermediario independiente.

                  • Su actividad se dirige a promover actos u operaciones de comercio, o bien, a promoverlos y a concluirlos (siempre en nombre ajeno).

                  • Se trata de una colaboración estable y duradera.

                  • Es un contrato remunerado siempre.

                  • Es un contrato consensual, si bien, cada una de las partes puede exigir a la otra, en cualquier momento, la formalización por escrito del contrato (art. 22: forma del contrato).

                  Contenido del contrato

                  Obligaciones del agente: Art. 9 LCA.

                  Obligaciones del empresario: Art. 10 LCA.

                  Sistema de remuneración: Arts. 11 a 17 LCA.

                  En concreto, hay que destacar los siguientes contenidos, propios del contrato de Agencia:

                  ð Reembolso de gastos: Salvo pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de los gastos que se hubieren originado al ejercer su actividad (art. 18); él los asume, y sólo lo asumirá el empresario si así se pacta.

                  ð Pacto de limitación de la competencia, una vez extinguido el contrato: Arts. 20 y 21 LCA. Consiste en que las partes pueden acordar una restricción o limitación de las actividades profesionales del agente, una vez extinguido el contrato de Agencia. Este pacto no puede tener una duración superior a dos años (contados a partir de la extinción del contrato). Si el contrato se hubiera pactado por tiempo superior a dos años, el plazo no puede ser superior al año.

                  Requisitos de validez de este pacto:

                • Formalización por escrito.

                • Sólo puede extenderse a la zona geográfica en la cual actuaba el agente, o bien a ésta y al grupo de personas confiadas al agente. (El agente comercial suele actuar por zonas determinadas).

                • Sólo podrá afectar a la clase de bienes o servicios que promueva el agente.

                • ð Asunción del riesgo y ventura de las operaciones por el agente (equivale al Pacto de garantía en el contrato de comisión): art. 19 LCA. Consiste en que las partes pueden acordar que el agente asume el riesgo y ventura de una, de varias o de la totalidad de los negocios promovidos o concluidos.

                  Requisitos de este pacto:

                • Tiene que constar por escrito.

                • Tiene que constar expresamente la comisión que se va a percibir por este riesgo.

                • Si no se dan ambos requisitos, el pacto será nulo.

                  Extinción del contrato

                  Duración del contrato

                  El contrato de Agencia puede pactarse:

                  • Por tiempo determinado.

                  • Por tiempo indefinido.

                  Si no se ha fijado una duración determinada se entiende que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido.

                  Causas de extinción

                  a) Causa específica de extinción de los contratos de Agencia con tiempo determinado: CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO: Esta es la causa específica de extinción de los contratos de Agencia concluidos por tiempo determinado. Pero sin embargo, los contratos de Agencia por tiempo determinado, que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se consideran transformados en contratos por tiempo indefinido (art. 24).

                  b) Causa específica de extinción de los contratos de Agencia con tiempo indefinido: DENUNCIA UNILATERAL. Plasmada a través de preaviso. Es la causa específica de extinción de los contratos de Agencia por tiempo indefinido, y por la cual, ambas partes, pueden, en cualquier momento, poner fin a la relación, dando un preaviso a la otra parte por escrito.

                  El plazo del preaviso es de un mes por cada año de vigencia del contrato, hasta un máximo de 6 meses. Si el contrato ha estado vigente por tiempo inferior al año, el plazo sigue siendo de un mes.

                  Para la determinación del plazo de preaviso, se considerará también el tiempo de los contratos por tiempo determinado que hayan sido transformados en indefinidos.

                  c) Causas comunes:

                  • Incumplimiento total o parcial de las obligaciones legal o contractualmente establecidas. En esta causa no se precisa preaviso (es una concreción del art. 1124 Cc).

                  • Las causas concursales: el contrato de Agencia se extingue cuando la otra parte haya sido declarada en Estado de quiebra o cuando haya sido admitida a trámite la solicitud de suspensión de pagos.

                  En estos dos supuestos, para que se extinga el contrato, hace falta la denuncia de las partes, pero no el preaviso (acto unilateral recepticio). Art. 26 LCA).

                  • Muerte o declaración de fallecimiento del agente: El contrato de Agencia se extingue por muerte o declaración de fallecimiento del agente, sin embargo, no se extingue por muerte o declaración de fallecimiento del empresario, aunque pueden denunciarlo sus sucesores, con el preaviso que, en su caso, proceda.

                  Consecuencias indemnizatorias

                  Una vez extinguido el contrato de Agencia, pueden derivarse de éste, consecuencias indemnizatorias a favor del agente:

                  a) Indemnización y clientela: Se da cuando el agente ha aportado nuevos clientes al empresario, o cuando ha incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Pero también tendrá que concluir el requisito de que esta actividad anterior siga produciendo ventajas para el empresario, y también es importante que resulte equitativamente procedente. Esto sucede según estos criterios (art. 28, o por las demás circunstancias que concurran):

                  • Existencia de pactos de limitación de la competencia.

                  • Por las comisiones que en teoría pierde.

                  Resulta indistinto, a efectos de esta indemnización, que el contrato sea indefinido.

                  La cuantía de la indemnización no puede exceder del importe medio anual de las remuneraciones que recibió el agente durante los 5 últimos años, o durante el tiempo que el contrato haya estado vigente, si lo ha estado por un tiempo inferior (art. 27).

                  b) Indemnización por inversiones:

                  • Es incompatible con la anterior.

                  • Debe concurrir una denuncia unilateral del empresario (sólo resulta posible en los contratos de Agencia por tiempo indefinido).

                  • Esta indemnización consiste en que el empresario deberá indemnizar los daños que la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que no se permita la amortización de los gastos, y que el Agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato (art. 29 LCA).

                  c) Supuestos de inexistencia de estas indemnizaciones: Son tres:

                • Cuando el empresario haya denunciado el contrato por incumplimiento contractual del agente.

                • Si el agente es quien denuncia el contrato, salvo que la denuncia esté motivada por circunstancias imputables al empresario (por ejemplo, incumplimiento de sus obligaciones), o bien, la denuncia del agente se fundara en la edad, invalidez o enfermedad del empresario, y por tanto, no se le pueda exigir razonablemente la continuidad de sus actividades.

                • Cuando el agente hubiese cedido a un tercero, con el consentimiento del empresario, los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud de un contrato de agencia (cesión del contrato): art. 30.

                • La teoría general de los títulos valores

                  Concepto

                  Es un conjunto de documentos caracterizados porque se produce una incorporación al título de un derecho, para cuyo ejercicio es necesario la posesión del documento, siendo por último el referido derecho: literal, autónomo y esencialmente transmisible.

                  Características

                  1) En principio, la desaparición del documento debiera de llevar aparejada la desaparición del propio derecho. Sin embargo, esto ha de entenderse no producida de forma automática, la incorporación del derecho al título no es tan tajante en la práctica, en muchos casos se produce la posibilidad de retener el derecho.

                  2) La legitimación por la posesión: para el ejercicio de los derechos encartados es necesaria la posesión y exhibición del documento frente al deudor del derecho contenido en el título.

                  3) Literalidad y autonomía:

                  • Literalidad: Se entiende que todas las vicisitudes y características del derecho han de poder extraerse directamente del propio documento (“lo que no está en la letra no está en el mundo”). El deudor sólo podrá esgrimir aquellas defensas que tengan su origen y deriven directamente del propio título - valor.

                  • Autonomía: También conectado al tema relativo a las excepciones, se sitúa la característica de autonomía. Significa que se pone de relieve la diferente posición que ocupan los sucesivos acreedores respecto del derecho encartado en un título - valor: ausencia absoluta de interconexión entre las sucesivas posiciones de los acreedores del título (cada posición es autónoma de las demás), en consecuencia, frente a cada acreedor, exclusivamente se pueden oponer las excepciones de carácter personal que contra él se tengan, y no aquellas que se tengan contra los restantes.

                  4) Otra característica del título - valor, aunque más es la ratio de la existencia de los títulos - valores, es la transmisibilidad. Lo que nunca hay que perder de vista es que mediante los títulos - valores, lo que fundamentalmente se pretende, es facilitar la circulación de los derechos, buscar sistemas de circulación de derechos más flexibles que los propios del Derecho Civil.

                  Aquellos documentos que reúnan estas características serán títulos - valores, y si también más o menos los cumplen, también suele decirse que son títulos - valores. Por eso se dice que estas características no se producen de forma químicamente pura. Puede suceder que algunas se den en poca intensidad o que alguna no se dé. Estas últimas permiten hablar de títulos impropios: títulos de legitimación ( como las fichas de guardarropía, tarjetas de crédito, no débito,…) y contraseñas.

                  Clasificación de los Títulos - valores

                  Las dos principales clasificaciones son:

                  A) Atendiendo al contenido del derecho, o clase de derecho que se encuentra recogido en el documento.

                  B) Atendiendo a la ley o régimen de circulación.

                  También existen otras divisiones: individualmente emitidos, en serie o en masa, como las acciones, etc.

                  Atendiendo al contenido o clase de derecho

                  Permite distinguir entre:

                  • Títulos de crédito.

                  • Títulos de participación.

                  • Títulos de tradición.

                  Esta clasificación atiende a la clase de derecho incorporado al título:

                • Títulos de crédito: Son títulos que encierran un derecho de crédito: derecho a perseguir el cobro del crédito que encierra el documento (letra, cheque, pagaré, etc.).

                • Títulos de participación: Son títulos cuyo contenido consiste precisamente en otorgar al titular del documento un determinado status o conjunto de derechos: acciones de Sociedades Anónimas, obligaciones, etc., en que el titular de una acción no tiene un derecho de crédito, sino un conjunto amplio de derechos reconocidos por la ley, un status de accionista.

                • Títulos de tradición: Son títulos que también reciben el nombre de títulos representativos de mercancías. Con ellos se pretende que la mera tradición del documento pueda ser equiparada a la tradición de las mercancías que el título representa, como resguardos de almacenes generales de depósitos, el conocimiento de embarque, (algunos incluyen a la “Carta de Porte”). Es un modo de transmisión de la posesión.


                • Atendiendo al régimen de circulación

                  Permite distinguir:

                  • Títulos nominativos en sentido estricto.

                  • Títulos a la orden.

                  • Títulos al portador.

                • Títulos nominativos en sentido estricto: La categoría de los títulos a la orden podría incluirse también en ésta, porque designan a alguien, pero al designar al tenedor, no lo son en sentido estricto. La circulación es por medio de cesión ordinaria.

                • Títulos a la orden: Circulación mediante endoso.

                • Títulos al portados: Circulación por mera tradición o entrega del documento.

                • Si bien, esta clasificación podría complicarse más, porque algunas circulaciones pueden necesitar más requisitos (como la anotación en libros de registro, etc.), u otras se facilitan (algunas acciones son transmisibles vía endoso). A veces, en la transmisión se añaden requisitos administrativos, que no son realmente requisitos. Por ejemplo, el Decreto del 36 que obligaba a transmitir acciones por medio de corredor de bolsa (norma que entonces tenía su razón de ser para que no se produjeran pillajes, y que posteriormente, aunque las razones desaparecieron, la norma permaneció, ya que era muy útil para el gobierno, para llevar control de esos títulos desde el punto de vista fiscal). Esta norma hoy sigue vigente aún en una pequeña medida, en la Ley del Mercado de Valores, porque se sigue exigiendo intervención de estos fedatarios en la circulación de títulos al portador en cuya transmisión no haya intervenido una Agencia o sociedad de valores.

                  Lección 26: Acciones y excepciones cambiarias

                  Dentro de los distintos tipos de acciones que pueden interponerse hay tres:

                • Acciones cambiarias.

                • Acción causal.

                • Acción de enriquecimiento injusto.

                • Las acciones cambiarias se derivan del propio título o documento y permiten requerir judicialmente el pago. Una de las características esenciales de estas acciones cambiarias es que se precisa en la ley una limitación de las excepciones oponibles: hay una tasa de excepciones.

                  Acciones cambiarias, en sentido rigurosamente técnico, son aquellas que corresponden a los sucesivos tenedores legítimos de la letra para el ejercicio de los derechos de crédito que el título incorpora, de cuya satisfacción responden solidariamente todos los firmantes de la letra. No tienen esta consideración, ni la acción de enriquecimiento injusto que regula el art. 65 LCCh, ni las acciones derivadas de las eventuales y distintas relaciones jurídicas extracambiarias causantes de la emisión de la letra o de sus sucesivas transmisiones (acciones causales). En realidad no hay más acciones cambiarias que la acción directa contra el aceptante y su avalista y las acciones de regreso contra los demás firmantes de la letra. Es una terminología puramente cambiaria y en relación con las acciones que permiten el pago ordinario y los pagos extraordinarios de la letra.

                  La acción causal

                  Junto a las acciones cambiarias encontraremos las “acciones causales” que tienen carácter extracambiario, porque no derivan del propio título, sino del negocio subyacente o negocios subyacentes (puesto que cada relación de transmisión que figura en la letra, supone al menos un negocio subyacente).

                  Hay que tener en cuenta que estas acciones causales aparecen contempladas en el art. 1170 Cc (es un precepto situado en lo relativo al pago de las obligaciones). Con la emisión o transmisión del título, esas acciones quedan en suspenso; así, si la letra se perjudica, también decae la acción causal (no pueden alegarse estas cuando se han perdido las acciones cambiarias).

                  La acción de enriquecimiento injusto

                  Esta acción, aunque está regulada expresamente en el art. 65 LCCh, no es una acción cambiaria en sentido técnico, sino una acción extracambiaria ligada a la existencia de una letra perjudicada o prescrita.

                  Es la acción que corresponde precisamente al tenedor de la letra «que hubiere perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y no pudiera ejercitar acciones causales contra ellos»; y si bien puede dirigirse contra el librador, el aceptante o el endosante, no es porque tengan condición de obligados en virtud de la letra, sino por haberse enriquecido injustamente en perjuicio del tenedor, y en la medida máxima del valor de la letra, al quedar liberados del vínculo cambiario como consecuencia de haberse extinguido sus obligaciones por no haber sido cumplidos «los actos exigidos por la ley para la conservación de los derechos que derivan del título». Es una acción subsidiaria tanto de las acciones cambiarias como de la acción causal.

                  En todo caso, el enriquecimiento injusto no se produce sin más, por el simple hecho de haberse liberado del vínculo cambiario la persona contra la que se dirija la acción, es necesario que esa liberación haya producido un incremento patrimonial efectivo en el demandado en perjuicio del tenedor de la letra; ese enriquecimiento, como todos los hechos alegados en juicio, tendrá que ser probado, y el demandado podrá oponer al actor la inexistencia total o parcial del enriquecimiento.

                  La acción de enriquecimiento prescribe a los tres años de haberse extinguido la acción cambiaria (art. 65.2).

                  Las acciones cambiarias

                  La acción cambiaria: Legitimación y presupuestos

                  En el ejercicio judicial de las acciones y derechos cambiarios el tenedor de la letra puede actuar siguiendo el cauce del juicio declarativo ordinario o la vía del juicio ejecutivo. Mas, lo normal es que los acreedores cambiarios utilicen el segundo procedimiento, dadas las grandes ventajas (rapidez y eficacia) que ofrece sobre el primero (por ejemplo, la insuficiencia de timbre supone la pérdida de las acciones ejecutivas, según la normativa fiscal, pero no las declarativas ordinarias). En el caso de utilizar la vía declarativa cambiaria, la acción declarativa también conserva la “tasa de excepciones”, por cuanto en muchos casos de disponer sólo de acciones declarativas, será preferible utilizar estas antes que las causales.

                  La ley reconoce expresamente la fuerza ejecutiva de las letras de cambio, sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas (art. 66) y quiere que el ejercicio de la acción cambiaria en juicio ejecutivo se someta al procedimiento establecido en la LEC, con ciertas particularidades recogidas en el art. 68.

                  La acción cambiaria directa contra el aceptante o su avalista, podrá ser ejercitada sin necesidad de protesto o de declaración equivalente (arts. 49 y 62). Por el contrario, las acciones cambiarias de regreso se pierden «cuando, siendo necesario, no se hubiere levantado el protesto o hecho la declaración equivalente por falta de aceptación o de pago» (art. 63.b). Recordamos, sin embargo, que la cláusula “sin gastos” dispensa al tenedor de hacer que se levante el protesto por falta de aceptación o de pago «para poder ejercitar sus acciones de regreso, tanto por la vía ordinaria como la ejecutiva» (art. 56).

                  En el ejercicio del regreso, cualquiera que sea el procedimiento elegido, no queda obligado el portador de la letra (sea el primer tenedor, sea cualquier firmante que la haya pagado) a dirigirse contra los obligados siguiendo el orden cronológico de firmas. Todos los firmantes de la letra (incluso el aceptante) quedan solidariamente obligados al pago, y la ley autoriza el regreso, facultando al tenedor para dirigirse indistintamente contra cualquier obligado, o contra todos o algunos conjuntamente. La acción intentada contra cualquier obligado no impedirá que se proceda después contra los demás aunque sean posteriores en orden al primer demandado, hasta el cobro total del crédito (art. 57).

                  Prescripción de las acciones cambiarias

                  Los términos de prescripción de las acciones cambiarias son distintos para unas y otras:

                • Según los arts. 88 y 89 LCCh, la prescripción de la acción directa, contra el aceptante y su avalista, prescribe a los tres años desde el vencimiento (sin accionar ni que ocurra una causa de interrupción de la prescripción).

                • Las acciones de regreso del tenedor contra endosantes y librador, o sus respectivos avalistas, prescribe al año desde el protesto o declaración equivalente (o en su caso del vencimiento, cuando haya cláusula “sin gastos”).

                • Las acciones que ejercen unos endosantes contra los otros y contra el librador, cuando hubieran pagado la letra en vía de regreso, y a los cuales se haya transmitido “ope legis” la letra, el plazo es de seis meses desde el pago o de la fecha en que se le hubiere dado traslado de la demanda interpuesta contra él (art. 88).

                • Interrupción de la prescripción

                  Según el art. 89, la prescripción de las acciones cambiarias se interrumpirá por cualquiera de las tres causas establecidas en el art. 1973 Cc:

                • Ejercicio de la acción ante los Tribunales.

                • Reclamación extrajudicial del acreedor.

                • Cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

                • Pero además, la ley declara expresamente, que «la interrupción de la prescripción sólo surtirá efecto contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la interrumpa» (art. 89).

                  ¿Cuál es el objeto de la reclamación con las acciones cambiarias?

                  ¿Qué puede reclamar el tenedor de la letra?, ¿y la persona que ha adquirido “ope legis” la letra?. Según los arts. 58 y 59:

                  • El tenedor: el importe de la letra, más los intereses remuneratorios (si se han pactado, y si hubiera sido posible pactarlos), más los intereses moratorios (los que se produzcan a contar desde la fecha del vencimiento), más otros gastos, como los del protesto, gastos de comunicaciones (como la notificación del impago, etc.), etc.

                  • Quien ha pagado lo anterior en vía de regreso, puede reclamar la cantidad pagada más los intereses moratorios desde el momento en que paga, más aquellos gastos que se hubieran podido derivar.

                  Las excepciones cambiarias

                  Son los medios de defensa de que dispone el deudor cambiario frente al ejercicio de las acciones cambiarias. El riguroso carácter de las obligaciones nacidas de la letra, la mejor protección de los intereses del tráfico y el deseo de fortalecer la posición jurídica del acreedor cambiario han aconsejado establecer, en todos los ordenamientos legales, un sistema de limitación de las excepciones oponibles al pago de la letra por los obligados cambiarios.

                  Ese principio limitativo ha sido recogido en los arts. 20 y 67 LCCh, que establecen un catálogo de excepciones limitado.

                  Pueden ordenarse las excepciones en dos grandes grupos: las excepciones cambiarias en sentido estricto, u las excepciones extracambiarias. Pero todas juegan en el ámbito del ejercicio de las acciones cambiarias.

                  Excepciones cambiarias

                  Son aquellas que traen causa de los vicios o vicisitudes de la letra en sí, o de las obligaciones asumidas por los distintos firmantes de la misma. Están recogidas en el párr. 2º del art. 67, y pueden clasificarse en tres tipos; sin embargo, el legislador no se ocupa de determinar el concreto régimen de oponibilidad de cada una de ellas, que habrá de ser inferido, en consecuencia, de los principios generales sustantivos ordenadores del sistema cambiario.

                  Lo primero que hay que observar es que las excepciones no tienen una naturaleza unitaria; unas son excepciones de naturaleza real, oponibles frente a cualquier tenedor de la letra, y otras son de naturaleza personal, y por tanto, sólo pueden ser esgrimidas contra un determinado tenedor.

                  Partiendo de esta premisa, pasamos a examinar separadamente las excepciones recogidas en esos tres apartados del art. 67.2 LCCh:

                  1º) La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma: Dentro de esta amplia categoría de excepciones cabe distinguir, a su vez, dos grupos distintos:

                • Excepciones de no imputación: oponibles frente a cualquier tenedor de la letra. Entran en este grupo los supuestos de incapacidad, de falta de representación, la falsedad de la firma, de violencia absoluta, u otros análogos.

                • Excepciones de invalidez de la declaración cambiaria del demandado al pago, que únicamente pueden esgrimirse u oponerse contra el demandante que haya sido parte en ese negocio cambiario, es decir, frente a aquel tenedor a quien el deudor demandado entregó la letra, pero no frente a terceros de buena fe que hayan adquirido el título posteriormente. Dentro de este grupo están los vicios del consentimiento, la circulación involuntaria de la letra, el robo, el extravío, etc.

                • 2º) La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo dispuesto en la LCCh: Aquí también cabe distinguir entre:

                • Excepciones de legitimación: sólo pueden ser opuestas frente a aquel tenedor que carezca de ella, pero no frente a los demás posibles tenedores (excepciones personales).

                • Excepciones de forma o documentales: que pueden esgrimirse frente a cualquier tenedor, en razón a que el tercero que adquiere una letra puede advertir con la simple lectura del documento si adolece o no de vicios de forma.

                • 3º) La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado: También cabe distinguir aquí entre:

                • Excepciones de extinción absolutas o reales: como la prescripción, el pago anotado en el título, que son oponibles frente a cualquier tenedor, porque cualquier adquirente del documento puede advertir que está extinguida la obligación incorporada al título que adquiere.

                • Excepciones de extinción personales o relativas, tales como el pago, la remisión o la novación, que no hayan sido anotadas en la letra, que sólo pueden oponerse frente a quien recibió el pago o acordó la remisión o la novación, pero no frente a terceros de buena fe, que desconociendo esos hechos, adquieran el título de quien ya había sido satisfecho.

                • Excepciones extracambiarias

                  Son aquellas que no se fundan en vicios o vicisitudes de las obligaciones cambiarias o del título mismo, sino en las relaciones personales que eventualmente medien entre el deudor demandado y el tenedor demandante o, excepcionalmente, entre dicho deudor y el librador o los tenedores anteriores al demandante. En modo alguno ponen en duda la validez de la obligación, sino la posibilidad de hacerla efectiva. En realidad, están en contradicción con el principio de literalidad de los títulos - valores (lo que no se derive directamente del título no es ejercitable), pero es admisible desde el punto de vista del principio de economía procesal: para evitar fallos en una dirección, obligados por el primer principio, y luego, haya de interponerse un segundo proceso para hacerlas valer, y llegar a un fallo en sentido contrario.

                  Se recogen en los arts. 20 y 67.1:

                  Art. 20: El demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.

                  Art. 67.1: El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.

                  Las características de estas excepciones son:

                  1º) Que los preceptos abarcan:

                • De un lado, las excepciones personales basadas en el negocio causal subyacente que haya motivado, bien la emi­sión de la letra, bien el posterior endoso de la misma (excepciones causales en sentido propio).

                • Y de otro, las excepciones basadas en cualesquiera otros acuerdos particulares celebrados entre el deudor re­clamado y el tenedor demandante (pactos de renovación, de cuenta corriente, de favor, de moratoria, etc.).

                • Unas y otras son excepciones que solamente pueden oponerse contra el demandante que haya sido parte en la «relación personal» (contrato causal o acuerdo particular) sobre la que se funda la excepción.

                  2º) Que, si bien frente a terceros rige el principio genuinamente cambiario de inoponibilidad de excepciones, la ley hace expresamente una salvedad para el caso de que el tercero tenedor de la letra haya adquirido ésta «a sabiendas en perjuicio del deu­dor». En ese supuesto, el deudor cambiario podrá alegar frente al tene­dor de la letra excepciones fundadas en las relaciones personales de di­cho deudor con el librador o con los anteriores tenedores de la letra. En realidad, estamos aquí ante una manifestación concreta de la deno­minada exceptio doli, remedio extraordinario establecido por el legisla­dor para romper la regla de inoponibilidad en los casos en que el com­portamiento deshonesto del tercero tenedor de la letra no le haga me­recedor del beneficio de la limitación de excepciones.

                  El complejo sistema de excepciones cambiarias se cierra con las declaraciones del párrafo final del citado articulo 67, en el que se dice que, frente al ejercicio de la acción cambiaria, no serán admisibles otras excepciones que las enun­ciadas, y que en caso de que esa acción se ejercite por vía ejecutiva, no será de aplicación lo previsto en los artículos 1.464 y 1.467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco podrá invocarse la apli­cación del artículo 1.465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha que­dado expresamente derogado por la Ley cambiaria.


                  Lección 27: El cheque y el pagaré

                  El Cheque

                  Historia del cheque

                  El cheque es una institución de escaso abolengo legislativo. Al advenimiento de la codificación mercantil su empleo estaba relegado a la práctica anglosajona. De ahí que no le re guíen ni el Código de comercio francés de 1808 ni el nuestro de 1829, habiendo tenido que esperar para su introducción legislativa en España a la promulgación del Código de comercio vigente.

                  La más antigua regulación legal del cheque la ofrece el Código de comercio holandés en 1839, que reglamentaba un recibo o «papel de caja» que no era cosa diferente del cheque actual. Viene después la Ley francesa de 1865, la belga de 1873 y la inglesa de 1882, e, iniciado así el movimiento legislativo, en años posteriores la institución va penetran­do en todos los países.

                  No estamos, sin embargo, ante una creación directa de los legisla­dores decimonónicos. Aunque no pueda señalarse de modo cierto el ori­gen más o menos remoto del cheque, la investigación histórica moderna permite ligar el empleo de instrumentos mercantiles con función pare­cida a la del cheque al florecimiento de los Bancos italianos en la Edad Media. Y en todo caso, cualquiera que haya sido el origen remoto del cheque, el mérito de haber perfeccionado y desarrollado la institución corresponde a la práctica bancaria inglesa, que usó constantemente ese instrumento desde mediados del siglo XVIII. Los legisladores Continen­tales no han hecho más que recoger una institución de perfiles y carac­terísticas perfectamente delimitados por la práctica anglosajona. Leyen­do las amplias consideraciones que la Exposición de Motivos de nuestro Código de comercio hace sobre el funcionamiento económico del che­que, no es difícil adivinar que el legislador español de 1885 tenía clara conciencia de que introducía en nuestro país una institución de origen inglés, imprescindible para el funcionamiento de la Banca moderna.

                  Función económica del cheque

                  Nacido el cheque como ins­trumento del tráfico bancario, continúa cumpliendo inalterablemente la función económica fundamental que determinó su nacimiento: servir de medio de pago.

                  A diferencia de la letra, que funciona como instrumento de crédito y de pago, el cheque es, por naturaleza, un instrumento de pago que evita el desembolso de numerario en las transacciones mer­cantiles. Por medio del cheque los clientes de los Bancos pueden dispo­ner a favor de tercero de los fondos de sus cuentas bancarias, y el to­mador, sin necesidad de hacer efectivo el cheque directamente, puede utilizarlo a su vez (endosándole) para saldar su deuda con otra persona, o ingresarlo en su Banco para que se le abone en cuenta; y como los Bancos liquidan entre sí por compensación de los respectivos saldos por razón de cheques, en definitiva estos instrumentos permiten realizar fá­cilmente los pagos sin empleo material de moneda. En este sentido, dado su intenso empleo en el mercado nacional e internacional de pagos, aun­que el cheque no pueda ser considerado verdadera moneda fiduciaria, juega un papel comparable al del billete de Banco. Señalemos, no obs­tante, que, en la actualidad, la utilización del cheque como instrumento de pagos está siendo desplazada por el creciente uso de las tarjetas de crédito.

                  La Ley uniforme del cheque y la Ley cambiaria y del cheque española

                  El constante empleo del cheque en el mercado internacional de pagos condujo como en la letra de cambio a la unificación in­ternacional de las normas reguladoras de ese instrumento mercantil.

                  La unificación del derecho del cheque fue más sencilla que la de la letra. Estaba facilitada por la circunstancia de ser el cheque una insti­tución que, habiendo pasado recientemente del Derecho anglosajón a los demás países, fue recibida por las distintas leyes nacionales con ras­gos bastante similares. El convenio unificador se aprobó en la Confe­rencia de Ginebra en 1931. La ley uniforme del cheque es amplia, mi­nuciosa y acabada. En ella, el cheque se destaca y separa totalmente de la letra; no hay remisión alguna a las normas de la ley cambiaria inter­nacional, ni siquiera en materias que como el aval o el endoso se pres­taban a ello, y se da al cheque una regulación formal en concordancia con su naturaleza y su función económica, disponiendo que haya de gi­rarse necesariamente contra un banquero que tenga fondos a disposi­ción del librador. Pero la unificación del cheque, como la de la letra, ofrece la grave e importante quiebra de no haber conseguido la adhe­sión de los países anglosajones, inexplicable en este caso, dado el ori­gen de la institución.

                  La vigente Ley cambiaria y del cheque española nos ofrece una re­gulación del cheque que, como en el caso de la letra de cambio, sigue muy de cerca las disposiciones de la Ley Uniforme de Ginebra.

                  Concepto y caracteres del cheque

                  El cheque se configura legalmente como una orden o mandato de pago, incorporada a un título de crédito formal y completo, que permite al librador disponer, en fa­vor de una determinada persona o del simple portador del título, de fon­dos que tenga disponibles en un Banco. Sus caracteres son los siguientes:

                  a) Es una orden de pago pura y simple, no sometida a condición alguna.

                  b) Es una orden de pago a la vista (art. 134.1). Por eso, el artícu­lo 106 de la ley (a diferencia del art. 1, relativo a la letra), no incluye entre las menciones que ha de contener el título la del vencimiento o fecha en que deberá ser pagado. Cualquier mención contraria al pago a la vista se tendrá por no puesta.

                  c) Es una orden de pago sobre fondos disponibles en un Banco o entidad de crédito. Acaso sea ésta la característica más acusada del che­que. Precisamente porque el cheque es pagadero a la vista el librador debe tener fondos disponibles en el Banco o entidad de crédito librada, y, de no tenerlos, incluso puede incurrir en responsabilidad penal, El cheque (dice el artículo 108) «ha de librarse contra un Banco o En­tidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador, y de con­formidad con un acuerdo expreso o tácito, según el cual el librador ten­ga derecho a disponer por cheque de aquellos fondos». La ley expresa en esos términos la doble relación interna (de provisión de fondos y pac­to de disponibilidad o contrato de cheque) que debe existir entre librador y Banco o entidad librada, y que actúa a modo de presupuesto ma­terial para el funcionamiento regular del cheque, sin constituir requisito esencial del mismo. El citado artículo 108 declara expresamente que el título será válido como cheque aunque falten esos requisitos (provisión y pacto), y determina, además, los efectos derivados de esa falta, di­ciendo que «el librador que emite un cheque sin tener provisión de fon­dos en poder del librado, por la suma en él indicada, deberá pagar al tenedor, además de ésta, el 10 por ciento del importe no cubierto del cheque, y la indemnización de los daños y perjuicios», sin menoscabo de la eventual responsabilidad penal (v. artículo 395 C.P.).

                  d) Otra característica del cheque es que no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación puesta en un cheque se reputará no es­crita (art. 109).

                  e) No permite cláusula de intereses en ningún caso (se tendrán por no puestos.

                  f) Pacto de disponibilidad (art. 108) entre el banco y el cliente, que suele estar unido a otros contratos bancarios como apertura de cuentas de crédito o depósitos en cuenta corriente. (las cuentas de ahorro bancarias suelen ser también cuentas corrientes que no incorporan el contrato de cheque). Ese pacto suele vincularse al uso de talonarios de cheques, en relación a los cuales, para el cliente se genera una obligación de custodia, y para el banco, una obligación de comprobación de formas al momento de la presentación al cobro.

                  Requisitos formales del cheque, El cheque incompleto y el cheque en blanco

                  El cheque, como la letra, es un ti­tulo de crédito formal, que, para su validez, debe reunir determinados requisitos extrínsecos, establecidos en el artículo 16 de la ley. Son los siguientes:

                  1.') La denominación del cheque inserta en el texto del título y ex­presada en el mismo idioma empleado para la redacción de éste. Requi­sito que servirá para distinguir al título de otras delegaciones de pago.

                  2.') El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial. Si la suma figura escrita en letra y en números, en caso de diferencia, será válida la escrita en letra, y si el importe está «escrito varias veces por suma diferente ya sea en letra, ya sea en nú­meros, será válido por la cantidad menor» (art. 115). En cualquier caso, toda cláusula de intereses en el cheque se reputa no escrita (art. 113).

                  3.') El nombre del que debe pagar, denominado librado, que nece­sariamente ha de ser un Banco. Los términos en que la ley se expresa son claros y terminantes, en cuanto a exigir que el librado haya de ser un Banco o entidad de crédito asimilada a él (ver los arts. 108 y 114). En consecuencia, la falta de ese requisito esencial no permitirá atribuir al título la condición de cheque (arts. 107 y 108) sin perjuicio de que pue­da ser utilizado como documento probatorio de la eventual relación ju­rídica que en él se expresa. En definitiva, puede afirmarse que la ley es­pañola está dirigida a regular exclusivamente los cheques bancarios.

                  4.') El lugar del pago. Este no es un requisito esencial. El artícu­lo 107 de la ley suple la falta de esta indicación declarando:

                  a) que en tal supuesto se reputará lugar de pago el que figure al lado del nombre del librado y, si son varios los lugares, el primero mencionado; y

                  b) que, a falta de esas indicaciones o de cualquier otra, el cheque deberá pa­garse en el lugar de su emisión, o si en él no tiene establecimiento el librado, donde tenga el establecimiento principal. El cheque, como la letra, se puede domiciliar, emitiéndolo para que se pague en el domici­lio de un tercero, siempre que éste sea un Banco (art. 114).

                  5.') La fecha y el lugar de la emisión. La fecha es necesaria y deci­siva a efectos del cómputo del plazo máximo de presentación del cheque al pago (v. arts. 134 y 135), y habrá de ser, en cualquier caso, una fecha posi­ble, aunque no sea verdadera, en el sentido de que la ley no establece la invalidez de los cheques postdatados o antedatados, si bien castiga o corrige la postdatación, declarando que «el cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación» (art. 134.2).

                  El lugar de emisión es otra de las menciones cuya omisión no afecta a la validez del título. Si falta, el cheque se considerará suscrito en el lugar que aparezca al lado del nombre del librador (art. 107, c).

                  6.') La firma del que expide el cheque (librador). Nos remitimos aquí a lo dicho en orden a la firma de la letra por el librador.

                  La falta de alguno de los requisitos expuestos (salvo aquellos sobre los que la propia ley dicta las normas interpretativas o supletorias de la omisión que ya hemos visto) no permite conceder al título la conside­ración de cheque (art. 107), sin perjuicio de que pueda valer como documento probatorio de la relación que pudiera haberse establecido en­tre librador y librado.

                  No obstante, el escaso tiempo en que el cheque puede estar en circulación, dada la brevedad de los plazos de presentación al pago, la ley consagra la validez del cheque en blanco (destinado a ser ulteriormente completado), con una disposición (artículo 119) de contenido semejante a la que establece para la letra en el artículo 12. Nos remitimos, en consecuencia, a las consideraciones hechas respecto a la letra en blanco.

                  También repite la ley, para el cheque (arts. 116 y 117), las disposi­ciones establecidas para la letra (arts. 8, 9 y 10) en orden a la existencia de firmas de personas incapaces para obligarse, de personas imaginarias o de firmas falsas y de firmantes por poder. De ahí que también nos remitamos sobre el particular a las consideraciones anteriormente expues­tas, añadiendo que «el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de che­ques o hubiere procedido por culpa» (art. 156).

                  Al contrario del código de comercio, la ley cambiaria no incluye en el artículo 106, como contenido necesario del cheque, ninguna referen­cia a la determinación de la persona a la que se ha de pagar el cheque (tenedor o tomador); pero, en cualquier caso, del texto del cheque ha­brá de resultar el modo de libramiento del mismo, y a través del libra­miento se podrá conocer si el cheque se ha de pagar a una persona de­terminada o al portador. Dice al efecto el artículo 111 que el cheque será librado para que se pague a una persona determinada (con o sin cláusula «a la orden» o con cláusula «no a la orden») o al portador, y declara, además, ese precepto legal que, tanto el cheque sin indicación del tenedor en el momento de su presentación al cobro, como el cheque a favor de persona determinada con la mención «o al portador», valen como cheque al portador.

                  Menciones y cláusulas potestativas

                  Aparte de las mencio­nes expuestas, el cheque puede contener también otras menciones o cláusulas establecidas en atención a los particulares intereses de las per­sonas que en él intervienen, siempre que no sean contrarias a la ley ni a la esencial del cheque: v. gr., las menciones «certificación», o «visa­do», o las cláusulas «5in gastos», «para abonar en cuenta», «y compa­ñía» y otras. Pero las cláusulas potestativas de intereses y de exonera­ción de la garantía del pago se tendrán por no puestas (artículos 113 y 118).

                  Modos de girar cl cheque

                  El artículo 112 de la ley estable­ce tres distintos modos de giro:

                • A favor o a la orden del mismo libra­dor. En este supuesto, el librador asume también la posición de toma­dor o tenedor del titulo y puede conservarlo en su poder para cobrarlo al vencimiento, o ponerlo en circulación endosándolo a otra persona que le sustituirá en la posición del tenedor;

                • Por cuenta de un tercero. Como en el caso de la letra, no se trata aquí de un supues­to de representación cambiaria. El librador, aunque actúe por cuenta de un tercero y lo exprese así en el título, gira en nombre propio y queda directamente vinculado por la garantía de pago que la ley impone (ar­tículo 118), sin perjuicio de sus relaciones (extracambiarias) con el ter­cero por cuya cuenta gira;

                • Contra el propio librador (que asume así la doble posición de librador y de librado). Esta forma de giro sólo se admite por la ley cuando «el titulo se emita entre distintos estableci­mientos del mismo». Es decir, cuando el cheque es girado de un esta­blecimiento a otro (casa central, sucursales, filiales, etcétera) de un mis­mo Banco, a un tiempo librador y librado.

                • Circulación del cheque. El endoso

                  El cheque es un título circulante, aunque su circulación sea más restringida que la de la letra por tratarse de un título de pronto pago que siempre nace vencido. Pero también frente al cheque cabe hablar de circulación en sentido propio (realizada por consecuencia del endoso o por virtud de la ley) y de circulación impropia (conforme a las reglas o principios del Derecho civil).

                  La índole del negocio jurídico transmisor será distinta según la for­ma de libramiento del cheque. El cheque extendido a favor de persona determinada, con o sin la cláusula «a la orden», se transmite por endo­so. El extendido también nominativamente, pero con cláusula «no a la orden», se transmite en la forma y con los efectos de una cesión ordi­naria. Y el cheque al portador se transmite por la tradición del docu­mento, como los demás títulos de crédito de esa clase (art. 120). Pero la ley prevé la posibilidad de que se extienda un endoso sobre un che­que al portador, y para este caso establece que el endosante responderá a tenor de las disposiciones aplicables a la acción de regreso, pero que no por eso se conviene el título en un cheque a la orden (art. 126).

                  El endoso es, desde luego, la forma normal de circulación del che­que y la ley dedica a su regulación una serie de preceptos que son muy similares a los establecidos para el endoso de la letra de cambio. (En consecuencia, nos remitimos aquí a las consideraciones anteriormente expuestas en orden al concepto del endoso, a su forma y requisitos, al endoso en blanco, a los efectos del endoso pleno y del endoso de ga­rantía, a la transmisión ope legis y a la cesión ordinaria del titulo.)

                  La ley autoriza al endosante que haya pagado un cheque para «ta­char su endoso y los de los endosantes subsiguientes» (art. 151.2).

                  El aval del cheque

                  Como en la letra, el pago del cheque puede garantizarse en todo o parte de su impone por aval prestado por un tercero o por un firmante del cheque que no sea librado (art. 131). El aval se pondrá en el cheque o en su suplemento, irá firmado por el avalista y deberá indicar a quién se avala, entendiéndose, a falta de esa indicación, que se avala al librador. Cualquier firma puesta en el anver­so de un cheque que no sea la del librador valdrá como aval (art. 132).

                  El texto del artículo 133 de la ley, regulador de los efectos del aval, coincide con el articulo 37 aplicable a la letra. Nos remitimos, por tan­to, a lo ya expuesto anteriormente.

                  Pago ordinario del cheque

                  Es el realizado por el librado, atendiendo el mandato del librador. Este pago extingue cuantos dere­chos nazcan del título, liberando, en consecuencia, a todos los obligados.

                  El cheque requiere la oportuna presentación al cobro y es pagadero a la vista, reputándose no escrita cualquier mención en contrario (art. 134). El librado que tenga fondos a disposición del li­brador en el momento de la presentación al cobro está obligado a pagar el cheque, aunque sea parcialmente, si la provisión no cubre el importe total de aquél (art. 108.2); pero puede oponerse al pago «en los casos de pérdida o privación ilegal del cheque» (art. 138.3). El portador no podrá rechazar un pago parcial (art. 140).

                  La presentación deberá hacerse en los breves plazos que la Ley se­ñala, contados a partir de la fecha de emisión: a) para el cheque emiti­do y pagadero en España el plazo es de quince días; y b) el emitido en el extranjero y pagadero en España deberá «presentarse en un plazo de veinte días si fue emitido en Europa, y sesenta días silo fue fuera de Europa» (art. 135). Todos esos plazos se computarán «a partir del día que consta en el cheque como fecha de emisión, no excluyéndose los días inhábiles, pero si el día del vencimiento lo fuere, se entenderá que el cheque vence el primer día hábil siguiente» (art. 135.3). Para el che­que librado entre plazas con calendarios distintos, rige una regla seme­jante a la de la letra de cambio a efectos de la iniciación del cómputo del plazo: «el día de la emisión se remitirá al correspondiente en el ca­lendario del lugar del pago» (art. 136). Y también, como en la letra, la presentación al pago del cheque puede hacerse a través de Cámara o sis­tema de compensación (art. 137).

                  El librado que pague podrá exigir la entrega del cheque con el recibí del portador, y el cheque se presumirá pagado siempre que después de vencido se encuentre en poder del librado (art. 140). En el supuesto de que el cheque haya sido endosado, el librado que pague «está obligado a comprobar la regularidad en la serie de los endosos, pero no la au­tenticidad de la firma de los endosantes» (art. 141).

                  En lo que afecta al pago del cheque librado en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial (art. 142) nos remitimos a lo di­cho para la letra, dada la similitud de las respectivas dis­posiciones legales (arts. 47 y 142). El que hubiere reembolsado el che­que «podrá reclamar de las personas que sean responsables frente a él:

                • La cantidad íntegra que haya pagado.

                • Los réditos de dicha can­tidad, devengados desde la fecha de reembolso, al tipo del interés legal del dinero aumentado en dos puntos.

                • Los gastos que haya realiza­do» (art. 150).

                • Revocación del cheque

                  Declaración por la que el librador se dirige al librado revocando su orden de pago.

                  La LCCh vela por la sustantividad y la autonomía del cheque una vez emitido, dejando sin efecto la revocación bajo determinadas circunstancias, declarando que no afecta a su eficacia ni la muerte ni la incapacidad sobrevenida del librador (art. 139). Pero, al propio tiempo, admite la posibilidad de que el che­que sea revocado, expresándose en estos términos en el artículo 138: «La revocación de un cheque no produce efectos hasta después de la ex­piración del plazo de presentación. Si no hay revocación, el librado pue­de pagar aun después de la expiración de ese plazo.» Aunque a primera vista no resulte fácil captar el sentido y el alcance de esas disposiciones, está claro que aunque el librador pueda revocar la orden de pago con­tenida en el cheque, comunicándolo así al librado, la revocación en sí no afecta ni a la validez y eficacia del cheque ni a los derechos del te­nedor que presente el título al cobro antes de expirar el plazo corres­pondiente previsto en el artículo 135.

                  En definitiva, la revocación sólo produce efectos frente al tenedor negligente que deje transcurrir el pla­zo de presentación. En este supuesto, si hubo revocación, el librado no podrá pagar después de la expiración de ese plazo; si no la hubo, sí pue­de hacerlo, y de hecho, en la práctica, la Banca hace uso habitual de esa autorización legal para pagar fuera del plazo.

                  Falta de pago ordinario y protesto del cheque

                  El artícu­lo 146 declara que la falta de pago del librado habrá de ser acreditada por alguno de los medios que el propio precepto establece si quiere conservar el tenedor del cheque las acciones de regreso «contra los endosantes, el librador y los demás obligados». Esos medios acreditativos del impago son los siguientes:

                • el protesto notarial;

                • una declaración del librado, fechada y escrita en el cheque, con indicación del día de la presentación; y

                • la declaración de una Cámara de Compensación, en la que conste que el cheque presentado en tiempo hábil no fue pagado.

                • Pero a continuación ese mismo precepto contempla especialmente los derechos del tenedor contra el librador y dice que se conservan «aun­que el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya le­vantado el protesto o realizado la declaración equivalente», si bien per­derá el tenedor tales derechos si después de transcurrido el tiempo para la presentación «llegara a faltar la provisión de fondos en poder del li­brado por insolvencia de éste».

                  Existe, pues, una contradicción entre un párrafo y otro del mismo precepto legal en lo que se refiere a los dere­chos del tenedor contra el librador; contradicción que, a nuestro juicio, habrá de salvarse dando primacía al párrafo final del precepto, que tie­ne carácter especial, sobre el primero que es de índole general. En con­secuencia, habrá que estimar que para el ejercicio de la acción contra el librador, que es obligado principal, no será necesario el previo levan­tamiento del protesto o la declaración equivalente.

                  El protesto o las declaraciones equivalentes previstas en el artícu­lo 146 deberán hacerse antes de la expiración del plazo de la presenta­ción. Pero si la presentación se efectúa el último día del plazo, entonces podrán hacerse en los dos días hábiles siguientes (art. 147). Estos plazos, como en la letra, se entienden prorrogados en caso de fuerza ma­yor (art. 152).

                  Son aplicables al cheque las disposiciones de los artículos 51 al 56 sobre protesto de la letra, deber de comunicación y cláusula «sin gastos» o «sin protesto» (art. 147). Y también es de observar lo dispuesto en el artículo 160, en el que se dispone que la presentación y el protesto del cheque no puede realizarse sino en día laborable.

                  Pago extraordinario del cheque y acciones que le protegen

                  No existen acciones directas, el librado, aunque esté obligado al pago, lo está a través de un pacto - contrato de cheque. No es posible la aceptación del cheque y no está obligado a realizar el pago, no es posible exigírselo por vía cambiaria (sí por vía extracambiaria).

                  El cheque no conoce más pago extraordinario que el realizado en vía de regreso por el librador o cualquiera de los endosantes o avalistas. El pago por intervención de un tercero, admisible en la letra de cam­bio, no está autorizado en lo que afecta al cheque. Este título presenta, frente a la letra, la característica de no generar (esté o no protestado) acción directa contra el librado, porque, no existiendo aceptación (art. 109), éste queda fuera del circulo cambiario. Cierto que el librado se halla obligado a pagar teniendo fondos disponibles (art. 108), pero esa obligación, aunque esté recogida por la ley, no nace del cheque, sino del pacto (contrato de cheque) convenido con el librador y está asu­mida exclusivamente frente a éste (que podrá exigirle indemnización de daños si la incumple) y no frente al tenedor del documento.

                  Así pues, el tenedor del cheque no pagado sólo dispondrá de la ac­ción regresiva contra el librador, los avalistas y los endosantes (art. 148), y de la acción de enriquecimiento, en su caso.

                  a) La acción de regreso puede ejercitarse por la vía ordinaria o por la ejecutiva según las normas establecidas para la letra de cambio en los artículos 66, 67 y 68 de la ley (v. remisión a esos preceptos en el art. 153). El tenedor podrá proceder contra todos los obligados solida­rios individual o conjuntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubieran obligado (art. 148). Mas para el ejercicio de esa acción (salvo frente al librador) es necesario, acreditar previamente la falta de pago mediante pro­testo o declaración equivalente.

                  Con la acción de regreso el tenedor puede reclamar el importe del cheque, más los intereses, los gastos (de protesto, comunicaciones, et­cétera) y el diez por ciento del importe no cubierto del cheque en caso de emisión del cheque sin provisión de fondos (arts. 149 y 150). Y el pa­gador podrá exigir la entrega del cheque con el protesto, en su caso, y una cuenta con el recibí (art. 151).

                  b) Cabe la acción causal (art. 1170 LCCh).

                  c) La acción de enriquecimiento podrá ejercitarse, ateniéndose a lo establecido en el artículo 65 de la ley para la letra de cambio en el caso de pérdida de las acciones causales y cambiarias (art. 153.2).

                  Las excepciones juegan igual.

                  Cheques especiales

                  Algunos cheques pueden calificarse de especiales en razón a que el pago de los mismos está sujeto a determi­nadas condiciones o requisitos que no rigen para los demás. La ley re­gula concretamente el «cheque cruzado», el cheque «para abonar en cuenta» y el cheque «conformado» o «certificado».

                  a) Cheque cruzado. El cruzamiento de los cheques es una práctica de origen inglés dirigida a aminorar el riesgo de robo o extravío de los cheques al portador. La necesaria intervención de un banquero o socie­dad en el cobro de estos cheques es una garantía de que serán presen­tados por su legítimo tenedor. La práctica tradicional inglesa distingue entre cruzamiento especial, en cuyo caso el cheque sólo podrá ser pa­gado al banquero especialmente indicado en el cheque, y cruzamiento general, expresado con las palabras and company, en cuyo caso podrá ser presentado por cualquier banquero inscrito. Esta práctica es la que, en definitiva, ha recogido en los siguientes términos el artículo 143 de nuestra ley. «El librador o el tenedor de un cheque puede cruzarlo por medio de dos barras paralelas sobre el anverso. El cheque cruzado pue­de ser general o especial. Es general si no contiene entre las dos barras designación alguna o contiene la mención “Banco" y "Compañía" o un término equivalente. Es especial si entre las barras se escribe el nombre de un Banco determinado. El cruzado general puede transformarse en especial; pero el especial no puede transformarse en general. Cualquier tachadura se considerará como no hecha. »

                  El articulo 144 establece una serie de disposiciones relativas a la in­tervención de los bancos en el cobro de los cheques cruzados. Lo ca­racterístico de estos cheques es, precisamente, que el librado no puede pagarlos más que a un Banco, designado o no, o a un cliente suyo (del Banco - librado), y que los Bancos no pueden cobrarlos por cuenta de otras personas, res­pondiendo en otro caso de los perjuicios causados hasta una suma igual al importe del cheque.

                  Sólo podrán ser cobrados a través de cuenta corriente. Si bien es posible que alguno pueda ser cobrado en efectivo, si el tenedor es cliente del Banco designado entre barras y si ese Banco se corresponde con el Banco librado.

                  b) Cheque para abonar en cuenta. Mientras que el cheque ordina­rio es un mandato de pago de numerario, el que lleve la mención «para abonar en cuenta» u otra equivalente, sólo puede ser abonado por el li­brado mediante un asiento en su contabilidad a favor del tenedor, asien­to que equivaldrá al pago. Lo establece así el artículo 145 de la ley, que además nos dice que la mención puede ser puesta por el librador o por el tenedor mediante una barra transversal, que cruza el cheque en oblicuo en la que se insertan las palabras: “para abonar en cuenta”. Cualquier tachadura de esa mención se considerará como no hecha, y el librado que no observe las disposiciones del precepto responderá de los perjuicios hasta una suma igual al importe del cheque. Tiene en común con los cheques cruzados que ambos tienen la finalidad de evitar perjuicios derivados del extravío o robo del documento.

                  c) Cheque confirmado o certificado. Este cheque lleva, además de la firma del librador, la del banco librado. La certificación o confirma­ción del cheque se emplea, sobre todo, en la realización de pagos im­portantes, en los que interesa tener la garantía bancaria de que el che­que será pagado. El uso de este cheque pasó de la práctica americana a otros muchos países, y está recogido por la ley española en el artícu­lo 110 que se expresa en estos términos: «El librador o el tenedor de un cheque podrá solicitar del Banco librado que preste su conformidad al mismo. Cualquier mención de "certificación", "visado", "conforme" u otra semejante firmada por el librado en el cheque acredita la auten­ticidad de éste y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador. El librado retendrá la cantidad necesaria para el pago del che­que a su presentación hasta el vencimiento del plazo fijado en la expre­sada mención o, en su defecto, del establecido en el artículo 135. La con­formidad deberá expresar la fecha, y será irrevocable.». Implica para el banco la obligación de retener fondos suficientes en la cuenta, bien hasta la fecha legal tope de presentación, o bien hasta la fecha más amplia que se haya podido establecer en la mención de la certificación. Esta cláusula no es revocable.

                  Prescripción del cheque

                  Todas las acciones derivadas del cheque es­tán sometidas al plazo de prescripción de seis meses. Lo que varía entre unas y otras es el momento en que se inicia el cómputo de ese plazo. «Las acciones que corresponden al tenedor contra los endosantes, el li­brador y los demás obligados prescriben a los seis meses, contados des­de la expiración del plazo de presentación (Acción por falta de pago). Las acciones que correspon­den entre sí a los diversos obligados al pago de un cheque prescriben a los seis meses a contar desde el día en que el obligado ha reembolsado el cheque o desde el día en que se ha ejercitado una acción contra él (Cuando un obligado intermedio ha pagado el cheque, en un pago recuperatorio, no liberatorio)» (art. 157).

                  La prescripción se interrumpe, como en la letra, por las causas es­tablecidas en el artículo 1.973 del Código civil, y sólo surtirá efecto con­tra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la interrumpa (art. 158).

                  El pagaré

                  Concepto

                  El pagaré es un título - valor sencillo, y que se contiene en 4 arts. específicos de la LCCh; por el que una persona, denominada firmante, se obliga a pagar a otra (tenedor) a su orden, una determinada cantidad en una fecha y lugar también determinados. No es, por tanto, a diferencia de la letra y del cheque, una orden o man­dato de pago dada a un tercero, sino una promesa de pago hecha por el firmante, que queda directa y personalmente obligado. Pero, en cual­quier caso, el pagaré tiene analogías con la letra (especialmente con la girada contra el propio librador) que han inducido al legislador a decla­rar aplicables al pagaré, en lo que no sea incompatible con la naturaleza de este título, la mayor parte de las disposiciones reguladoras de la letra en materia de endoso, vencimiento, pago, acciones por falta de pago, intervención, copias, extravío o destrucción, prescripción y otras (véa­se, al efecto, la larga enumeración que hace el artículo 96 de la ley).

                  Ventajas frente a la Letra de Cambio:

                  • Incorpora directamente una promesa de pago que realiza el firmante (esto le compromete a pagar). En el momento del libramiento intervienen sólo dos personas, nunca tres: el firmante y el tomador (la letra de cambio al propio cargo funciona como un auténtico pagaré).

                  • Es un documento con un tratamiento fiscal favorable (incluso al quedar sometido al impuesto correspondiente, no se exige un modelo oficial, con lo que no pierde nunca su fuerza ejecutiva).

                  En la actualidad, el pagaré, que había perdido relevancia como ins­trumento de tráfico mercantil, ha recobrado nueva importancia merced al gran uso que hacen del mismo en el mercado financiero a corto y me­dio plazo tanto las grandes empresas como el propio Tesoro Público.

                  Requisitos formales

                  Vienen establecidos en el artículo 94 de la ley (que se correspondería con el art. 1 para la letra de cambio, salvo que en lugar de hablar de “orden de pago” ahora habla de “promesa de pago incondicionada”). A su tenor el pagaré deberá contener:

                • La denominación de pagaré;

                • La promesa pura y simple de pagar una cantidad deter­minada;

                • La indicación del vencimiento;

                • El lugar de pago;

                • El nombre de la persona a quien haya de hacerse al pago o a cuya orden se haya de efectuar;

                • La fecha y lugar en que se haya firmado; y

                • La firma de quien lo haya emitido, denominado firmante: no existe librado ni librador, sino firmante.

                • Como ocurre en la letra (art. 2), algunas de estas menciones son esenciales para la validez de documento como pagaré (la denominación, la promesa de pago, el nombre de quien ha de recibir el pago, la fecha y la firma del emitente). Pero la omisión de otras viene subsanada por la ley declarando que:

                • El pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se considerará pagadero a la vista.

                • A falta de indicación especial, el lugar de emisión del título se considerará como lugar del pago y, al mis­mo tiempo, como lugar del domicilio del firmante.

                • El pagaré que no indique el lugar de su emisión se considerará firmado en el lugar que figure junto al nombre del firmante (art. 95).

                • Posición jurídica del firmante del pagaré

                  La ley declara, al efecto, que el firmante de un pagaré quedará obligado de igual ma­nera que el aceptante de una letra de cambio (art. 97.1). Esto quiere de­cir que asume la figura de principal obligado del pago, sometido al ejer­cicio de la acción directa de cualquier tenedor legítimo del título (art. 49), pero no implica la equiparación o similitud de ambas figuras. Así, mientras la firma del aceptante no es necesaria para la existencia y validez de la letra y puede ser cancelada o tachada, la firma del emi­tente del pagaré es esencial y no puede faltar; por ello, mientras los vi­cios formales de la aceptación no invalidan la letra, los que afecten a la firma del pagaré producen la nulidad de éste. Por otra parte, la declaración del aceptante puede estar limitada a una parte de la suma impor­te de la letra (art. 30), mientras que, por esencia, la promesa del fir­mante del pagaré no puede limitarse a una parte del todo. Se promete una suma determinada y a ella hay que atenerse.

                  El pagaré a plazo desde la vista

                  Para este pagaré dicta la ley una disposición especial: «Los pagarés que hayan de hacerse efecti­vos a cierto plazo desde la vista deberán presentarse al firmante de los mismos en los plazos fijados en el artículo 27. El plazo a contar desde la vista correrá desde la fecha del “visto" o expresión equivalente sus­crito por el firmante del pagaré. La negativa del firmante a poner su vis­to fechado se hará constar mediante protesto, cuya fecha servirá de pun­to de partida en el plazo a contar desde la vista» (art. 97.2). El plazo de presentación fijado en el artículo 27 es el de un año a contar de la fecha de la emisión del título pero, a tenor de lo establecido en ese pre­cepto legal, habrá que entender que ese plazo podrá ser acortado o am­pliado por el firmante del pagaré.

                  LECCIÓN 24: LA CIRCULACIÓN DE LA LETRA Y EL AVAL

                  La circulación de la letra: Distintas formas de circulación de la letra

                  La letra de cambio es un título esencialmente circulante. Nacida como mero instrumento de contrato de cambio trayecticio, pronto se convirtió en un medio de pago, susceptible de indefinidas transmisiones. Esta es hoy, otra de las características de los títulos - valores, el facilitar la circulación de los derechos.

                  La letra, como documento incorporante de derechos, es idónea para circular, pasando de un patrimonio a otro, mediante tres mecanismos:

                • Sistema propio de circulación de la letra: Con arreglo a un sistema de transmisión especial, adaptado a su peculiar fisonomía y a las exigencias del tráfico cambiario.

                • Sistema impropio de circulación de la letra: Conforme a las reglas o principios del Derecho Civil. Es un sistema residual que consiste en la posibilidad de que ante determinadas circunstancias, la letra de cambio haya de circular a través del sistema ordinario de cesión de créditos.

                • Transmisión “ope legis” de la letra: Con independencia de cualquier negocio traslativo, por decisión de la propia ley. Por ejemplo, ante el pago de un obligado de regreso, la ley ordena que el tenedor entregue la Letra mediante la cláusula “recibí”, y tachar los endosos posteriores; así, quien paga se convierte en tenedor o acreedor de la letra de cambio, pudiendo dirigirse contra los acreedores posteriores.

                • El Endoso

                  Concepto y clases

                  La forma más importante de circulación de la letra es mediante endoso, fundado sobre la naturaleza de la letra como título de crédito perfecto, que incorpora en sí mismo todos los derechos. Esta circulación se realiza a través de un negocio jurídico traslativo que se expresa en la letra misma por medio de una especial declaración cambiaria (cláusula de endoso).

                  El endoso es una declaración puesta en la letra, por la que el acreedor cambiario transmite a otra persona el derecho incorporado al título, mandando que se pague a esa nueva persona designada o a su orden (es decir, a la persona que ésta a su vez, designe).

                  Se trata de una declaración cambiaria sucesiva, pero muy parecida a las anteriores (por ejemplo, en el tema de la capacidad, se puede hacer también mediante representantes). Es una declaración traslativa que produce la transmisión del título cambiario. Mediante la declaración se hace surgir un nuevo titular del crédito, se crean nuevas declaraciones autónomas, ya que el endosante transmite la letra al endosatario, que se convierte en el nuevo titular de la letra.

                  Sin embargo, esta concepción del es relativa, porque algunas veces, el endoso sólo encubre una transmisión a título de garantía o de apoderamiento. Por eso conviene distinguir entre:

                  • Endoso pleno: transmisor de la propiedad de la letra.

                  • Endoso limitado: que no transmite la propiedad, y persigue una simple finalidad de garantía o de apoderamiento para el cobro.

                  El Endoso pleno. Naturaleza jurídica

                  Es una declaración sucesiva que presenta muchas analogías con la declaración cambiaria fundamental, porque, ordenando el pago de la letra al nuevo tenedor, viene como a renovar la promesa de pago originariamente formulada por el librador.

                  De la firma voluntaria del endoso nacen “ex lege”, los efectos inherentes al mismo sin necesidad de que haya existido también verdadera voluntad sobre esos efectos. Los vicios o defectos internos de la voluntad respecto a los efectos, no impiden que la declaración cambiaria de endoso transmita la letra. La declaración sólo será nula si faltó la voluntad de endosar.

                  Según el art. 14.1 LCCh, la letra de cambio, aunque no esté expresamente librada a la orden, será transmisible por endoso (es un título a la orden nato), y la persona que la adquiera podrá endosarla, a su vez, sin que haya limitación alguna en el número de endosos. Las únicas letras que no son susceptibles de endoso son aquellas en que el librador haya escrito las palabras «no a la orden» u otra expresión equivalente. Estas letras sólo serán transmisibles en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria (art. 14.2 LCCh).

                  Normalmente, el endoso se hace a favor de persona que no figure en la letra, pero el art. 14.3 LCCh admite expresamente que el endoso se haga incluso a favor del librado o aceptante, o de cualquier otra persona obligada en la letra (endosos de retorno).

                  El art. 1192 Cc contempla la extinción de la obligación por confusión de la posición del deudor y del acreedor. Esta extinción no se admite en la LCCh, lo que supone una excepción a la norma general del art. 1192 Cc.

                  Forma y requisitos del endoso

                • La declaración cambiaria de endoso habrá de figurar necesariamente en la letra o en su suplemento e irá firmada por el endosante (art. 16.1 LCCh). Normalmente se hace figurar en el dorso del título, o en la hoja adherida al mismo. Y si se trata de endoso en blanco, que consiste simplemente en la firma del endosante, sin mención del nombre del endosatario, entonces es condición necesaria para su validez que esté escrito precisamente al dorso de la letra (art. 16 LCCh).

                • La mención de la fecha no es esencial. La propia ley declara que el endoso sin fecha se considerará hecho, salvo prueba en contrario, antes de terminar el plazo fijado para levantar el protesto (art. 23.2).

                • En todo caso, el endoso deberá ser total, puro y simple, y habrá que considerar no escrita toda condición a la que aparezca subordinado (art. 15 LCCh). Se prohiben los endosos parciales, declarando la ley expresamente su nulidad.

                • El endoso puede ser realizado en cualquier tiempo, anterior o posterior al vencimiento de la letra y en ambos casos producirá los mismos efectos. Con dos importantes salvedades:

                • El endoso posterior al vencimiento no podrá ser realizado por el aceptante (al que se le ha hecho un endoso de retorno).

                • El endoso posterior al protesto, o a la declaración equivalente por falta de pago, o posterior al vencimiento del plazo establecido para levantar el protesto, no producirá otros efectos que los de una cesión ordinaria (art. 23.1 LCCh).

                • El endoso en blanco y endoso al portador

                  El endoso en blanco es aquel que no designe al endosatario o consista simplemente en la firma del endosante (art. 16.2). Con el endoso en blanco ascienden las posibilidades de utilización de la letra como medio de pago; la letra así endosada puede pasar de mano en mano por la simple tradición del documento. No por ello pierde la letra su condición de título a la orden, ya que rellenando las menciones en blanco o haciendo un nuevo endoso que exprese el nombre del endosatario, la letra recobra su sistema de circulación originario.

                  Según el art. 17 LCCh, cuando el endoso esté en blanco, el tenedor podrá:

                • Completar el endoso en blanco con su nombre o con el de otra persona.

                • Endosar la letra nuevamente en blanco o hacerlo designando un endosatario determinado.

                • Entregar la letra a un tercero, sin completar el endoso en blanco y sin endosarla.

                • Aunque la letra de cambio es un título a la orden nato, y no un título al portador, cabe insertar un endoso de ese tipo. Si bien, cuando se libra la letra no se puede emitir “al portador”, ya que es un título a la orden nato. Sin embargo, cuando haya una declaración de endoso con la cláusula “al portador”, la letra de cambio circulará como un título al portador. El endoso al portador se equipara al endoso en blanco (art. 15). Ambos endosos legitiman, sobre la base de la simple posesión, al tenedor del título para el ejercicio de los derechos cambiarios (art. 19.1 LCCh).

                  Efectos del endoso pleno

                • EFECTO TRASLATIVO: Consiste en la transmisión del título y de los derechos a él inherentes. Pero la simple cláusula de endoso no confiere por sí misma al endosatario la propiedad de la letra: ha de ir acompañada de la tradición. Sin entrega de la letra no hay transmisión de propiedad ni legitimación para el ejercicio de los derechos cambiarios. Adquirida la letra por virtud del endoso y de la posesión, el endosatario puede disponer a su vez del título endosándolo o cediéndolo nuevamente, o ejercitar a su vencimiento el crédito cambiario frente a todos los obligados al pago.

                • EFECTO LEGITIMADOR: Para hacer valer su derecho frente a los obligados cambiarios, el endosatario deberá legitimarse como tal acreedor, y la legitimación se la da el propio endoso. El endoso único o la cadena de endosos sucesivos engendra una apariencia de titularidad del derecho a favor del último endosatario, y esto (unido a la posesión del título) le basta para poder ejercitar ese derecho y para que el obligado al pago se libere válidamente cumpliendo frente a él. El tenedor de la letra que justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, se considera portador legítimo (art. 19 LCCh).

                • EFECTO DE GARANTÍA: El art. 18.1 LCCh dice que el endosante, salvo cláusula en contrario, garantiza la aceptación y el pago frente a los tenedores posteriores. Cada endoso añade así a la letra un nuevo deudor y al ampliar el círculo de los obligados se aumentan las garantías de pago y se refuerza el crédito cambiario. La ley admite que el endosante se exonere de esa responsabilidad mediante cláusula especial, inserta en el endoso. Esta cláusula, en su caso, sólo beneficiará al endosante que la pone, pero no a los anteriores o posteriores. Por otra parte, el art. 18.2 LCCh admite también que el endosante prohiba un nuevo endoso, y en este caso, no responderá frente a las personas a quienes ulteriormente se endosare la letra.

                • Endoso limitado: endoso de apoderamiento y endoso de garantía

                  En el endoso limitado no se transmite la propiedad de la letra. La ley contempla dos clases de endosos limitados que regula de forma sucesiva en los arts. 21 y 22.

                • ENDOSO DE APODERAMIENTO (art. 21 LCCh): Su característica reside en que sólo legitima al tenedor para el cobro de la letra como apoderado del endosante, sin autorizarle, en cambio, para disponer de la letra volviendo a endosarla, si no es a título de comisión de cobranza. El endosatario no ejercita aquí un derecho propio, sino el derecho de su endosante. Mas, para que esto pueda producirse, el endoso de apoderamiento debe ser expreso, manifestando externamente la relación de poder por medio de cláusulas como “valor al cobro”, “para cobranza”, “por poder”, o cualquiera otra que indique un simple mandato. Entonces adquirirá el endosatario la mera titularidad formal de los derechos cambiarios como simple representante, quedando expuesto, en consecuencia, a las excepciones personales oponibles al endosante, verdadero titular de esos derechos, y no a las que podrían oponerse contra él si en lugar de actuar como apoderado actuase en nombre propio.

                • B C D

                  (Endosante) (Endosatario)

                  quieren que los resultados sean para C

                  A

                  La autorización contenida en este endoso no cesará por la muerte del mandante, ni por su incapacidad sobrevenida.

                  El endoso de apoderamiento suele hacerse en la práctica también en forma encubierta, manteniendo oculta la relación de poder. Aparece entonces el endoso como un endoso pleno, y por virtud de esa apariencia produce los efectos del endoso pleno, aunque en las relaciones internas entre endosante y endosatario continúe siendo el primero el verdadero propietario de la letra y titular de los derechos cambiarios. Hay que añadir que el endoso de apoderamiento encubierto no puede cometerse en fraude de ley en perjuicio del deudor, el problema está en la dificultad de la prueba de que fue fraudulento, ya que la ley no protege este tipo de actuaciones fraudulentas.

                • ENDOSO DE GARANTÍA (art. 22 LCCh): La letra de cambio viene a ser una especie de derecho cosificado en un papel; en consecuencia, podría plantearse el problema de que la pérdida del documento pudiera llevar aparejada la pérdida del derecho. Para evitar esto se crea la figura de la amortización de la letra de cambio. La finalidad que persigue este endoso de garantía es ofrecer la letra como garantía de un crédito. La relación de garantía se expresa en el endoso por medio de cláusulas especiales, como «valor en garantía», «valor en prenda» o cualesquiera otras que impliquen una garantía. El endosatario adquiere así la letra a título de prenda, quedando externamente legitimado para el ejercicio de los derechos cambiarios con esa finalidad de garantía. En consecuencia, las personas obligadas al pago de la letra no podrán invocar las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el endosante que la transmitió en garantía, porque el endosatario, aunque sea con fines de garantía, ejercita derechos cambiarios propios y no los derechos del endosante, es una posición autónoma de éste. La ley no admite otra excepción al juego de este postulado que la derivada del hecho de que el tenedor, al recibir la letra, hubiera procedido a sabiendas en perjuicio del deudor. Por lo demás, el endosatario en garantía no podrá enajenar la letra a título de propiedad. Lo más que puede hacer es delegar en un tercero el ejercicio de los derechos cambiarios de que está investido.

                • Endosos especiales

                  Se pueden dar tanto en endosos plenos como en endosos limitados:

                  • Art. 18.1 LCCh: Endoso con cláusula “sin mi responsabilidad”: el endosante se exonera de su responsabilidad, tanto la de la aceptación de la letra, como la del pago de la misma.

                  • Art. 18.2 LCCh: Endoso con cláusula de “prohibición de nuevo endoso” o “no a la orden”: El endosante no responderá frente a las personas a quienes ulteriormente se endosare la letra.

                  • En el primer caso, no responde frente a nadie, ni siquiera frente a la persona a que se endosa la letra.

                  • En el segundo caso, responde frente al que se endosa la letra (el endosatario), pero no frente a los posteriores endosantes.

                  • Art. 14.3 LCCh: Endoso de retorno: Nada se opone a que la letra retorne por medio del endoso a manos de cualquiera de las personas ya obligadas al pago de la letra (aceptante, librador, o endosantes). En tal supuesto, reunida en el último endosatario la doble condición de acreedor y de deudor, si aplicáramos el art. 1192 Cc, que declara extinguida la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor, habría de reputarse extinguida por confusión la deuda cambiaria; pero ese precepto civil no rige en materia de letras de cambio.

                  El endoso de retorno sólo producirá una paralización del crédito cambiario, el cual podrá ser reactivado transmitiendo de nuevo la letra a quien no esté obligado por ella misma. Si este nuevo endoso no se produce, entonces:

                • El endoso hecho a favor del aceptante libera de responsabilidad a todos los demás obligados cambiarios.

                • Si se hizo a favor del librador, quedarán liberados todos los endosantes, que son obligados en vía de regreso posteriores a él

                • Si la letra se endosó a favor de un endosante, quedan liberados los endosantes posteriores, conservando el endosante - endosatario todos los derechos cambiarios contra el aceptante, el librador y los endosantes anteriores.

                • Transmisión ope legis de la letra

                  Aunque el endoso representa la encarnación de la libre circulación de la letra, al lado de ese sistema establece la ley una circulación limitada, atribuyendo la propiedad de la letra y la titularidad de los derechos cambiarios subsistentes a favor de la persona que paga al tenedor legítimo sin estar principalmente obligado (el principal obligado es el aceptante).

                  Están en este caso el librador, los endosantes y el pagador por intervención. La recogida de la letra por virtud del pago realizado por cualquiera de esas personas implica la adquisición de los derechos nacidos de la letra en la medida correspondiente a la concreta posición que el pagador tenga en el círculo cambiario.

                • El pago hecho por el librador, le autoriza a repetir contra el aceptante.

                • El pago hecho por un endosante, le atribuye los derechos cambiarios contra el aceptante, el librador y los endosantes que le precedan, para el reintegro del valor de la letra y de los intereses y gastos que hubiere satisfecho (art. 59).

                • El pago realizado por persona ajena al círculo cambiario, que paga la letra por cuenta del librador o de cualquiera de los endosantes (interviniente), le atribuye todos los derechos que deriven de la letra contra el obligado cambiario por el que ha intervenido y contra todos los que responden frente a él (art. 77).

                • Cesión ordinaria de la letra

                  Con independencia de la nor­mal circulación de la letra de cambio por medio de endoso, los dere­chos cambiarios pueden transmitirse también siguiendo las normas co­munes de sucesión particular o universal en toda clase de derechos.

                  Nuestra ley cambiaria, al tiempo que regula concretamente la cesión ordinaria de la letra, formula también una declaración permisiva de cual­quier otro medio de transmisión de la letra distinto del endoso.

                  Dice, al efecto, el artículo 24: «La cesión ordinaria de la letra transmitirá al cesionario todos los derechos del cedente, en los términos previstos en los artículos 347 y 348 del Código de Comercio. El cesionario tendrá de­recho a la entrega de la letra. Iguales efectos producirá la transmisión de la letra por cualquier otro medio distinto del endoso.»

                  La cesión ordinaria, como régimen de circulación de la letra, puede venir como consecuencia del establecimiento en la letra de una cláusula especial que legalmente excluye el juego del endoso. Recordemos que el artículo 14 declara que si el librador ha escrito en la letra las palabras «no a la orden», o una expresión equivalente, el título sólo será trans­misible en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria.

                  Pero otras veces la cesión puede hacerse por acuerdo de las partes en acto separa­do de la letra. El acto o convenio de cesión transmite al cesionario todos los dere­chos cambiarios del cedente. Pero la adquisición de aquél no será ad­quisición autónoma, como la del endosatario, sino derivativa, y habrá que admitir, por ello (aunque la ley no lo diga), que queda sujeto al juego de las excepciones que el obligado al pago hubiera podido oponer frente al cedente. El cesionario tiene derecho a que el cedente le entre­gue la letra, como medio de poder, en su día, presentarla al pago, pero no porque la tenencia de la letra en sí le atribuya derechos autónomos. Sus derechos cambiarios son los que el cedente le ha transmitido de un acto o negocio extracambiario. Y para el ejercicio de esos derechos ten­drá que legitimarse con la prueba de la cesión

                  Hay que admitir que el cesionario de la letra puede endosarla sin interrumpir la cadena de endosos. Y, desde luego, podrá hacer uso de las acciones cambiarias ejecutivas directas o de regreso por falta de aceptación o de pago de la letra. Pero no se podrá beneficiar de la garantía cambiaria peculiar del endoso, porque el cedente, de acuerdo con los artículos 347 y 348 del Código de comer­cio, a los que se remite la propia ley (art. 24), sólo responde de la legi­timidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto expreso que así lo declare, que naturalmente será extracambiario.

                  Entre las transmisiones derivativas de los derechos cambiarios por los medios del derecho común, están también los supuestos de transmi­sión mortis causa y los de transmisión de letras de una a otra sociedad en caso de fusión de sociedades.

                  El aval

                  Concepto de aval

                  El aval es una declaración cambiaria ex­clusivamente dirigida a garantizar el pago de la letra. Otras declaracio­nes, como la de la intervención en la aceptación o la de endoso, tam­bién refuerzan el crédito cambiario, pero la garantía que esas declara­ciones prestan a la letra es indirecta y encubierta, mientras la del aval es explícita, externa y directa.

                  Nuestro Código, siguiendo el modelo francés, configuraba el aval como afianzamiento del valor de la letra. Pero el sistema de la vigente ley cambiaria ya no permite continuar atribuyendo al aval la mera na­turaleza o condición de fianza aunque guarde evidentes similitudes con esta figura jurídica por ser el aval, como la fianza, una garantía perso­nal.

                  Pero, a diferencia de la fianza que tiene carácter de garantía rigu­rosamente accesoria, es decir, que no puede existir sin una obligación principal garantizada (art. 1.824 Cc), nuestra ley cambiaria configura al aval como una garantía objetiva del pago de la letra, en el sen­tido de que tiene existencia autónoma e independiente de la obligación garantizada.

                  La ley hace, al efecto, dos declaraciones fundamentales en el articulo 37.

                • Una, que «será válido el aval aunque la obligación garan­tizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma».

                • Y otra, que el avalista «no podrá oponer las excepciones personales» del avalado, aunque responda de igual manera que éste.

                • Así, pues, al no ser necesaria para la validez del aval la intrínseca validez de la obli­gación cambiaria garantizada (bastando, al efecto, que la firma del ava­lado sea extrínsecamente regular), y al no poder hacer uso el avalista de las excepciones personales del avalado, habrá que admitir que la ac­cesoriedad de la obligación asumida por el avalista es puramente formal y aparente, sin perjuicio de que en caso de validez del aval responda el avalista en la misma manera que el avalado.

                  Elementos personales

                • La persona que presta el aval recibe el nombre de avalista. Lo normal es que esa persona sea extraña al cír­culo cambiario, pero nada se opone a la validez del aval prestado por personas ya obligadas en la letra (art. 35).

                • No tendría sentido un aval prestado por el aceptante, obligado principal, que responde en vía directa frente a cualquier tenedor del título (art. 49), pero no podría de­cirse lo mismo del aval prestado por el librador o por un endosante.

                  El librador que avale al aceptante responderá directamente del pago de la letra. Y el endosante que avale la obligación del aceptante, del librador o de cualquier endosante anterior, no inmediatamente precedente, me­jorará la posición cambiaria de los obligados intermedios, comprendi­dos entre su firma de endoso y la de la persona a quien avale, liberando a todos ellos, por virtud del aval, de la obligación que tenían que res­ponder frente a él en vía de regreso como endosante posterior.

                  El aval debe de ser prestado por persona capaz de obligarse, actuan­do por sí o por medio de representante.

                • El firmante de la letra por quien se da el aval recibe el nombre de avalado. La declaración cambiaria de aval «deberá indicar a quién se avala», pero a falta de esa indicación se entenderá avalado el aceptan­te, y en defecto de éste, el librador» (art. 36.3). En definitiva; la ley pro­cura que el aval garantice al obligado cuyo pago libere al mayor núme­ro de firmantes.

                • Elementos formales. Requisitos

                  1) FIRMA:

                  El citado articulo 36 de la ley dice que el aval «ha de ponerse en la letra o en su suplemento», que se expresará «mediante la palabra "por aval" o cualquiera otra fór­mula equivalente», que «irá firmado por cl avalista» y que «deberá in­dicar a quién se avala».

                  Pero, en realidad, de esas cuatro menciones sólo son esenciales la primera y la tercera. En efecto:

                • El aval tiene que constar necesariamente en la letra o en el suplemento; la garantía prestada en un do­cumento distinto podrá ser una fianza, pero nunca un verdadero aval. La ley, en el precepto que venimos comentando, dice expresamente que «no producirá efectos cambiarios el aval en documento separado»; si bien sí producirá efectos extracambiarios (fianza civil o mercantil extracambiaria), y no será exigible cambiariamente su cumplimiento.

                • Y, además, el aval tiene que ir firmado; el valor de la firma se potencia al admitir la ley la posibilidad de que la expresión escrita del aval queda reducida a la simple firma del avalista (dice al efecto que «la simple fir­ma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio vale como aval, siempre que no se trate de la firma del librado o del librador»). No es necesario, pues, que se utilicen las palabras «por aval» u otras equivalentes, ni tampoco que se indique cuál es la persona avalada; la ley suple esa omisión dicien­do que «a falta de esa indicación, se entenderá avalado el aceptante, y en defecto de éste, el librador»

                • 2) FECHA:

                  En cuanto al tiempo, la ley no requiere indicación alguna sobre la fecha del aval, el cual podrá ser prestado en cualquier momento de la vida del título cambiario, «incluso después del vencimiento y denega­ción del pago de la letra, siempre que al otorgarse no hubiere quedado liberado ya el avalado de su obligación cambiaria» (art. 35.3). Esa es, en realidad, la única limitación temporal del aval, que, por otro lado, también podrá ser prestado válidamente con anterioridad a la declara­ción cambiaria de la persona que resulte avalada, si bien, en este caso, quedará condicionada su eficacia a que esa declaración se produzca y sea formalmente válida.

                  Clases de aval

                  Se puede ser aval general o aval limitado:

                • Aval general: Garantiza la obligación de los firmantes y se presta en beneficio de cualquier acreedor cambiario.

                • Aval limitado: Al declarar la ley (art. 37) que «el avalista responde de igual manera que el avalado», habrá que entender que está impidiendo que el avalista altere o modifique en cualquier for­ma los términos de la obligación avalada, sin perjuicio de que pueda li­mitar su responsabilidad a una suma inferior al importe de la letra. El aval parcial o limitado está expresamente reconocido en el párrafo pri­mero del artículo 35, con estas palabras: «El pago de una letra podrá garantizarse mediante aval, ya sea por la totalidad o por parte de su importe. »

                • Aval limitado en cuanto al tiempo: Cabe siempre que sea más allá de su vencimiento.

                • Aval a favor de persona determinada: La garantía no es en beneficio de cualquier acreedor, sino sólo a favor de uno o algunos posibles acreedores cambiarios.

                • Efectos del aval

                  Deben ser estudiados en tres distintos aspectos:

                  a) En las relaciones entre el avalista con el tenedor de la letra, el avalista responde­rá del pago de la misma en igual manera que la persona avalada (o en los términos concretos del aval si se trata de aval parcial). El avalista asume frente al tenedor una posición jurídica idéntica a la del avalado y, en consecuencia, el tenedor podrá reclamarle el pago de la letra sin que haya de acreditar previamente la insolvencia de aquél (a diferencia de la fianza ordinaria, en el aval no juega el beneficio de excusión del art. 1.830 del Cc) y sin necesidad de haber cumplido directamente frente a dicho avalista los actos o formalidades necesarios para conser­var la acción cambiaria. Conservada viva la acción contra el avalado, el tenedor de la letra podrá dirigirse contra el avalista con preferencia a cualquier otro obligado.

                  Pero, el tenedor tiene, frente al avalista, un derecho autónomo que no está sometido a las excepciones personales que pudieran corresponder al deudor avalado (art. 37). El avalista sólo po­drá oponer al tenedor las excepciones derivadas de sus propias relacio­nes personales con él, y excepcionalmente las que el avalado tuviera frente a los anteriores tenedores de la letra que al adquirirla hubieran «procedido a sabiendas en perjuicio del deudor» (art. 67), porque, en este supuesto, en razón al dolo, debe quebrar la regla de la inoponibi­lidad de otras excepciones que no sean las personales. Aparte de esto, habrá que admitir, también, que el avalista podrá alegar u oponer al pago aquellas excepciones que traigan causa de los vicios o defectos de la letra, o de las vicisitudes de la obligación cambiaria asumida o del cré­dito cambiario en sí.

                  En cualquier caso, el avalista sólo se obliga cam­biariamente, y no podrá ser perseguido extracambiariamente en el caso de que su obligación asumida en la letra se invalide por defecto for­mal del aval o de la propia letra.

                  En el supuesto de que exista una pluralidad de avalistas para la mis­ma obligación cambiaria (contemplado en el art. 49) habrá que enten­der, dado el carácter solidario de las respectivas obligaciones cambia­rias, que el tenedor podrá dirigir su acción contra todos ellos, individual o conjuntamente (en los términos que establece el art. 57 de la ley), sin que los avalistas, que asuman obligaciones cambiarias del mismo grado, tengan en caso alguno acción cambiaria entre sí.

                  Las reclamaciones en­tre coavalistas quedarán sometidas a las normas que para las obligacio­nes solidarias establece el Código civil (art. 1.145), según las cuales el deudor solidario que haga el pago «sólo puede reclamar de sus codeu­dores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del antici­po»

                  Supuesto distinto, aunque parecido al coaval, es el del subaval o aval prestado a un avalista. El subavalista, como avalista que es, res­ponderá de igual manera que el avalista avalado, y en el supuesto de que pague la letra, además de las acciones de regreso contra quienes le precedan en el orden cambiario, podrá repetir contra el avalado y el subavalado).

                  COAVAL

                  B C

                  A

                  M

                  N

                  SUBAVAL

                  B C

                  A

                  N

                  P

                  b) En las concretas relaciones del avalista con el avalado, El avalista que ha pagado la Letra al acreedor tiene derecho a exigir que se le entregue la letra con el correspondiente “recibí”. El aval no queda sustraído al principio general de que todo garante que pague pue­de repetir contra el deudor principal garantizado (art. 1.838 del Cc) El artículo 37 de la ley declara explícitamente que el avalista que «pagare la letra adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que sean responsables cambiaria­mente respecto de esta última», y el artículo 57 concede «a cual­quier firmante de una letra de cambio que la haya pagado» el derecho a proceder, individual o conjuntamente, contra los demás firmantes que están obligados al pago. Y como la acción del avalista pagador es una acción cambiaria, fundada en la letra y derivada de un derecho autóno­mo adquirido ope legis, en caso de repetición no podrá el demandado oponer al avalista pagador demandante las excepciones personales que aquél tuviera contra el acreedor cambiario satisfecho.

                  c) En las relaciones con los demás obligados en la letra, el avalista que pague «adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que sean responsables cambiariamente respecto de esta última» (art. 37.2). De ahí que, si el aval se dio por el aceptante, tenga acción contra éste, pero no acción de regreso contra nadie; si sa­lió garante por el librador, tendrá acción contra éste y contra el acep­tante y su avalista; y si avaló a un endosante, puede dirigirse contra los endosantes anteriores, contra el librador, contra el aceptante y contra el eventual avalista de cualquiera de ellos (art. 57.3). En el sistema del Código de comercio se producía la subrogación del avalista en los de­rechos cambiarios del avalado, pero en el ámbito de la ley cambiaria no cabe hablar de subrogación. El avalista que paga adquiere ope legis, y de modo autónomo los derechos derivados de la letra.


                  Lección 25: El pago de la letra

                  El pago de la letra

                  Concepto y clases

                  Las letras de cambio se crean para ser pagadas a su vencimiento. El valor económico de la letra, como res nova, descansa en la posibilidad de obtener en su día el cumplimiento de la promesa de pago insita en el documento. Por eso las normas jurídicas reguladoras del pago revisten importancia excepcional en todos los or­denamientos cambiarios, preocupados por ofrecer al tenedor legítimo de la letra medios enérgicos para la satisfacción de su crédito frente a los diferentes firmantes del título.

                  Pero el pago de la letra no está sometido a una disciplina unitaria. Hay diferentes clases de pago, y cada una de ellas tiene su peculiar re­gulación legal. Fundamentalmente hay que distinguir entre

                  • pago ordi­nario de la letra, que es el que hace el librado, aceptante o no, aten­diendo la orden recibida del librador, y

                  • pago extraordinario, que es el realizado por cualquiera de los demás firmantes de la letra o por un tercero interviniente.

                  En torno a esta distinción pueden ser agrupadas to­das las normas que nuestro ordenamiento legal consagra a la protección y al ejercicio del crédito cambiario. Esta clasificación suele coincidir básicamente con otra que es la que permite hablar de pago en vía directa (o pago ordinario), frente al pago realizado en vía de regreso (pago extraordinario). Excepto un caso, el pago por el avalista del aceptante, que en vía directa, pero un pago extraordinario.

                  El pago ordinario

                  La presentación de la letra al pago

                  El tenedor de la letra deberá presentarla mediante su exhibición al librado en el lugar y tiempo establecidos en la propia letra.

                  Problemas en torno a la presentación de la letra al pago:

                  1) Determinar si la presentación de la letra al pago tiene carácter obligatorio o no:

                  Tradicionalmente se ha venido entendiendo que el tenedor no podía hacer efectivo el cré­dito cambiario sin presentar la letra al pago al vencimiento de la misma. En el derogado sistema cambiario del Código de comercio la letra tenía que ser presentada al pago del librado para evitar que se perjudicara, perdiendo el tenedor no satisfecho la acción ejecutiva contra el acep­tante y todo derecho a reintegrarse de los endosantes y del librador que probase haber hecho provisión de fondos. La razón por la que se entendía esto era clara: el deudor podía desconocer completamente al acreedor:

                  • Porque la mayoría de las letras no se presentaban a la aceptación, y podía ocurrir que el librado no haya visto nunca la letra.

                  • Porque aunque haya sido presentada a la aceptación, puede haber seguido circulando.

                  Aún existen algunos preceptos que siguen manteniendo esto, pero algunos autores, a la vista de otros preceptos, lo ponen en duda: Algunos autores esgrimen una interpretación de los arts. 43, 63 y 46 (a sensu contrario) a favor de la obligatoriedad; sin embargo, en el sistema de la vi­gente ley cambiaria parece que las cosas corren de distinto modo. El perjuicio de la letra por falta de presentación al pago no es tan enérgico. Sólo afecta a las acciones de regreso contra el librador o los endosantes y sus res­pectivos avalistas, pero no a la acción directa contra el aceptante o su avalista, esta acción se mantiene viva sin necesidad de presentación ma­terial de la letra al pago ni de levantamiento del protesto, y, en tanto no prescriba (por el transcurso de tres años: art. 88), podrá ser ejercitada, tanto por la vía ejecutiva como por la ordinaria.

                  El profesor Saenz no está de acuerdo con esta última interpretación, porque si bien es cierto que según el art. 63, se conserva la acción en vía directa (es decir, la letra no se perjudica), ello no deja de tener otras consecuencias.

                  2) ¿Cuándo se ha de presentar la letra al pago?

                  En lo que afecta al tiempo de la presentación, rigen los siguientes principios:

                • Tratándose de letras pagaderas en día fijo, o a un plazo a contar desde la fecha o desde la vista, deberá hacerse «en el día de su vencimiento, o en uno de los dos días hábiles siguientes» (art. 43.1);

                • Cuando se trate de letras que por estar giradas a la vista venzan en el acto de su presentación, ésta deberá hacerse dentro del año siguiente a su fecha, bien en el plazo más largo fijado por el librador, o en el más corto fijado también por el librador o por los endosantes (art. 39.1);

                • Si el librador dispone que la letra pagadera a la vista no se presente al pago antes de una determinada fecha, el plazo para la presentación se contará desde dicha fecha (art. 39.2).

                • 3) Juego de la fuerza mayor:

                  La ley prevé que si por causa de fuerza mayor, no puede hacerse la presentación de la letra en los plazos anteriormente expuestos los plazos se entenderán prorrogados, sin perjui­cio de que, una vez que haya cesado la fuerza mayor, «el tenedor de­berá presentar sin demora la letra a la aceptación o al pago, y, si ha lu­gar, deberá levantar el protesto».

                  Y también declara que si la fuerza ma­yor persistiera treinta días después de la fecha del vencimiento, podrán ejercitarse las acciones de regreso sin que sea necesaria la presentación ni el protesto, siempre acreditando la persistencia de la fuerza mayor (art. 64).

                  4) Lugar de la presentación al pago:

                  El lugar de pago será el que la le­tra señale como lugar de pago (art. 1, 5) o, en su defecto, el que, apa­reciendo designado junto al nombre del librado, tendrá la doble consi­deración legal de domicilio de éste y de lugar de pago (art. 2, b).

                  En la práctica, está muy extendido el uso de las llamadas letras domiciliadas (reguladas en el artículo 5 de la ley) que son aquellas «paga­deras en el domicilio de un tercero, sea en la localidad en que el librado tiene su domicilio, sea en otra localidad». El pago se reclamará, enton­ces, del tercero (domiciliatario), «salvo que se exprese que pagará el pro­pio librado». La domiciliación de las letras en bancos e instituciones de crédito consolida la garantía de la letra y agiliza su importante función económica como doble instrumento de crédito y de pago en el mercado. El domiciliatario es un pagador de la letra en nombre y por cuenta del librado.

                  5) Legitimación pasiva y activa de la presentación al pago:

                  Activa: El acto material de presentación de la letra al pago puede hacerse personalmente por el propio tenedor legítimo del título o por medio de mandatario.

                  La persona que externa y formalmente apa­rezca investida según la letra de la condición de tenedor, sea el primer tomador (que incluso puede ser el librador a su propia orden), sea el último endosatario de una serie ininterrumpida de endosos (aunque el último esté en blanco), se considerará legitimado, sin más, para ejerci­tar los derechos cambiarios y exigir el pago (v. artículos 19, 21, 22 y 23), sin tener que probar que sea en realidad verdadero propietario de la le­tra y legítimo titular de los derechos cambiarios. Lo que no significa, cla­ro está, que no se pueda destruir, con prueba en contrario, la aparien­cia de legitimidad del tenedor creada por la letra. Será el deudor cambiario el que tenga que ofrecer esa prueba si quiere liberar­se del pago. Hay una inversión de la carga de la prueba, que no implica, sin embargo, que la función legitimadora actúe solamente a favor del tenedor del título, pues opera también a favor del deu­dor, liberándole si paga de buena fe a quien esté investido por la tenen­cia de una letra formalmente regular, sin venir obligado a comprobar la correspondencia de esa titularidad formal con la titularidad real o la au­tenticidad de las firmas puestas en el título.

                  Pasiva: ¿A quién hay que presentarla? En principio, al aceptante, pero si la letra está girada contra dos o más librados, la ley quiere que sea presentada «a su vencimiento a los aceptantes para su pago por cualquiera de ellos», y si no tuviere aceptantes «podrá ser presentada a cualquiera de los librados».

                  Pero, además, está previsto le­galmente el supuesto de que los domicilios fijados para el pago de los distintos aceptantes estuvieren en localidades diversas, estableciéndose, al efecto, que «una vez presentada la letra al pago infructuosamente en la fecha de su vencimiento a uno de los aceptantes, deberán efectuarse las sucesivas presentaciones en el plazo de ocho días hábiles para cada una de ellas». Y, por último, también se declara que «la falta de pago de la letra por todos los aceptantes o por uno de los librados, cuando no estuviere aceptada, será suficiente para atribuir al tenedor las accio­nes establecidas en la presente Ley para el caso de que la letra no sea pagada» (art. 44).

                  También contempla la posibilidad del caso de domiciliación de la letra, de forma que la presentación se realice ante el domicilio del domiciliatario, o ante la Cámara de Compensación.

                  6) ¿Qué ocurre con la falta de presentación al pago?

                  Aquí hay que distinguir claramente:

                • En relación con los obligados en vía de regreso, el art. 63 produce el perjuicio de la letra (pérdida de las acciones cambiarias contra esos obligados).

                • Sin embargo, la falta de presentación de la letra al pago no produce la pérdida de las acciones cambiarias en vía directa (aceptante y sus avalistas), pero esto no quiere decir que el aceptante se tenga que enterar que debe pagar una letra, no antes de recibir la notificación del Juzgado. Según la letra de la ley, esto podría ocurrir, pero debe interpretarse a la luz de los arts. 523 y 1445 LEC, de forma que en ese caso, de verse así demandado, el aceptante no tendrá que pagar gastos, intereses moratorios, ni costas que genere la demanda judicial.

                • El principal problema es la laguna (bastante problemática) respecto al tema de la prueba, ya que el acto de presentación de la letra al pago no es un acto socialmente relevante, sino privado entre el tenedor y el librado; y ello acaba siendo un problema de contradicción de hechos, de forma que al final, se suele llevar a cabo el levantamiento de un protesto de falta de presentación (aunque los protestos suelen servir para acreditar la falta de pago), para acreditar la falta de presentación, de forma que sirva más adelante como prueba.

                  El pago normal y pagos especiales

                  Pago ordinario normal, sin especialidades

                  El pago, en principio está llamado a ser verificado en el momento del vencimiento y en el momento de la presentación al pago (no hay aquí segunda presentación). Sin embargo, como consecuencia del juego de los distintos preceptos cambiarios, se va a permitir que el pago pueda llegar a realizarse hasta las 14 horas del segundo día hábil siguiente al de la notificación del protesto, si es que se opta por pagar en el plazo de retención notarial (art. 51 LCCh).

                  Características:

                  • Es un pago liberatorio, extingue el crédito cambiario, y libera, en consecuencia, a todas las personas obligadas en la letra, es decir, a todos los firmantes del documento (aceptante, librador, endosante, avalista). Es indiferente, al efecto, que el pago sea vo­luntariamente realizado por el librado a la presentación de la letra o he­cho efectivo por la vía judicial mediante el oportuno ejercicio de la ac­ción cambiaria. En uno y otro caso el pago del librado tendrá efectos liberatorios.

                  • Quien paga (art.45), tiene derecho a que le entreguen la letra, y por otra parte, también a que se inserte en la propia letra el recibí del portador (que éste deje constancia de que ha recibido el importe de la letra). Es decir, el librado que pague podrá exigir que se le entregue la le­tra con el recibí del portador, salvo que éste sea una entidad de crédito, en cuyo caso ésta podrá entregar un documento acreditativo del pago, que tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario.

                  • Además, el propio art. 45 establece una presunción de pago que se produce cuando la letra obre en posesión del deudor (presunción “iuris tantum”). La letra que después de su vencimiento se hallare en poder del librado o del domiciliatario se presumirá pagada (art. 45.1).

                  Pagos especiales

                  • Pago anticipado, ordinario: Pero verificado con anterioridad al momento del vencimiento (art. 46). Ni el acreedor cambiario está obligado a recibir el importe de la letra antes del vencimiento, ni el deu­dor a satisfacerla anticipadamente. El pago anticipado sólo será válido si ambos están de acuerdo en él. El pagador lo hace por su cuenta y riesgo (art. 46.2), esto significa que cuando realice ese pago el deudor principal, no es suficiente con verificar la legitimidad formal del acreedor/tenedor (el que aparece legitimado como acreedor por una cadena de endosos), sino que además, tendrá que comprobar la legitimidad material para quedar liberado, es decir, comprobar que los sucesivos acreedores adquirieron válidamente la letra (no vaya a ser una letra robada y se haya declarado amortizada). El riesgo de pago de una letra amortizada lo soporta el aceptante/pagador.

                  • Pago parcial (art. 45.2 y 3): Igual que en la aceptación, la ley se inclina por imponer al tenedor la obligación de admitir el pago parcial (no se puede obligar a pagar el total). Si el aceptante se niega a pagar una parte, el acreedor tiene la obligación de cobrar la cantidad pagada, subsistiendo la letra por el resto. Para acreditar que no se ha pagado el total, deberá protestar la letra por el resto.

                  • Pago en moneda extranjera: Esta posibilidad se intuye desde el momento en que el art. 1 LCCh se refiere a la moneda en que se vaya a pagar. La moneda extranjera deberá cumplir estos requisitos:

                  • Moneda convertible y admitida a cotización oficial.

                  • Que el cambio esté autorizado o liberalizado con carácter general.

                  Pero, ¿a qué momento de la vida de la letra habrá que remitir el cumplimiento de ese doble requisi­to? Estos requisitos se tienen que dar en el momento de la presentación de la letra al pago. Si no se cumplieran ambos en ese momento, el deudor estará obligado a pagar el contravalor en pesetas el día del vencimiento.

                  En el supuesto de mora del deudor, cuando se prevé el pago en moneda extranjera, la LCCh permite al acreedor hacer recaer sobre el librado las oscilaciones del valor de cambio de la moneda, ya que se le permite optar entre el cambio del día del vencimiento y el cambio del día del pago (optará por el del día del vencimiento si la moneda en la que tiene que pagar el deudor se ha infravalorado).

                  • Pago por consignación (art. 48): A falta de presentación de la letra al pago, el deudor puede consignar el pago a favor del tenedor ante el Juzgado, entidad financiera, notaría o mediador colegiado.

                  • Es una regulación amplia.

                  • Para que esa consignación sea liberatoria es necesario que se realice el pago de la cantidad total debida (incluso los intereses).

                  Consecuencia de la falta de pago ordinario

                  El tenedor de la letra podrá ejercitar sus acciones cambiarias en vía directa (contra el aceptante y sus avalistas), y en vía de regreso (resto de posibles obligados cambiarios).

                  Sin embargo, así como el ejercicio de la acción directa no está sometida a condición alguna, el ejercicio de la acción de regreso queda condicionado, bien al levantamiento del protesto, bien a la realización de la declaración equivalente denegatoria del pago, por parte del librado, domiciliatario o Cámara de Compensación. Todo ello, salvo que se hubiera insertado en la letra una cláusula “sin gastos” (mediante la que se exime del levantamiento del protesto o declaración equivalente).

                  El protesto por falta de pago ordinario de la letra

                  Es un acto notarial que levanta un acta en presencia del tenedor y a la vista de la letra, dirigido fundamentalmente para acreditar la falta de pago de la letra.

                  La regulación sobre ella está en el art. 51 LCCh, es una regulación flexible. El régimen del protesto instituido en la ley cambiaria (arts. 51 y sigs.) modificó los pertinentes preceptos del Código de comercio con el doble propósito de facilitar la realización del protesto, dotándole de mayor agilidad, y de ayudar al librado de buena fe. la nueva ley establece una importante innovación frente al régimen legal anterior, ya que no se exige protesto para la acción en vía directa, y porque salvo cláusula en contrario (cláusula de protesto obligatorio) puede sustituirse por declaración equivalente: «la declaración que conste en la propia le­tra, firmada y fechada por el librado por la que se deniegue la acepta­ción o el pago», o las respectivas declaraciones hechas en la misma for­ma por «el domiciliatario o, en su caso, la Cámara de Compensación por la que se deniegue el pago», que deberán ser hechas, en todo caso, en los plazos que la ley establece para el protesto. Además, se permite una cláusula “sin gastos”. El párrafo primero del artículo 56 de­clara, en efecto, que «mediante la cláusula de "devolución sin gastos", "sin protesto" o cualquiera otra indicación equivalente escrita en el título y firmada, el librador, el endosante o sus avalistas podrán dispen­sar al tenedor de hacer que se levante protesto por falta de aceptación o por falta de pago para poder ejercitar sus acciones de regreso, tanto por la vía ordinaria como ejecutiva».

                  El art. 51 dice que el protesto por falta de pago no se exige si ya existe protesto por falta de aceptación, y tampoco por situación de insolvencia del deudor, supuestos que se acreditarán por otros medios (situaciones de suspensión de pagos, quiebra, etc.). La necesidad del protesto por falta de pago no puede entenderse en términos absolutos: de un lado, la propia Ley declara que no es necesario protestar la letra por falta de pago cuando haya sido protestada por falta de aceptación, y dispensa, además, de levantar el protesto en los casos de declaración de quiebra, suspensión de pagos o concurso del librado (en estos últimos supuestos «la presentación de la providencia, teniendo por solicitada la suspensión de pagos o del auto declarativo de la quiebra o concurso, bastará para que el portador pueda ejercitar sus acciones de regreso»: art. 51.6). Y de otra parte admite la posibilidad de que sean los propios interesados en la letra quienes consientan, mediante cláusula especial inserta en la misma, la dispensa de ese acto (art. 56). Si al amparo de la normativa del Código de comercio la juris­prudencia de nuestro Tribunal Supremo había llegado a proclamar que la cláusula «sin gastos» dispensaba al tenedor de protestar los efectos im­pagados, hoy, la nueva ley cambiaria es clara y terminante sobre ese punto; el párrafo primero del artículo 56 de­clara, en efecto, que «mediante la cláusula de "devolución sin gastos", "sin protesto" o cualquiera otra indicación equivalente escrita en el título y firmada, el librador, el endosante o sus avalistas podrán dispen­sar al tenedor de hacer que se levante protesto por falta de aceptación o por falta de pago para poder ejercitar sus acciones de regreso, tanto por la vía ordinaria como ejecutiva)».

                  Requisitos del protesto:

                  • Deberá hacerse durante los cinco días hábiles siguientes al vencimiento (no de la presentación al pago, para el que son dos días).

                  • Sólo puede ser realizado por Notario público (no otra figura judicial o mediador colegiado, etc.).

                  • Debe ser notificado al deudor. El art. 52.2 dice «En los dos días hábiles siguientes, el Notario notificará el protesto al librado, mediante cédula extendida en papel común en la que figurarán su nombre, apellidos y la dirección de su despacho. En la cédula se copiará o reproducirá la letra y se indicará al librado el plazo de que dispone, conforme al art. 53, para examinar el original, que estará depositado en la Notaría, para aceptar o pagar la letra, según los casos, o hacer manifestación congruentes con el protesto». El art. 52.3 añade: «Esta cédula será entregada por el Notario o por quien éste designe para ello, al librado, sus dependientes o parientes o cualquier persona que se encuentre en el domicilio que corresponda. No hallando a ninguno de ellos, la notificación se considerará válidamente realizada con su entrega a cualquier vecino de dicho domicilio. La negativa a recibir la cédula no afectará a la validez de la notificación. Todo ello se hará constar por diligencia en el acta de protesto». De esta forma, el librado podrá realizar las alegaciones que considere oportunas o pueda efectuar el pago en el plazo de retención notarial (plazo durante el que la letra se conserva en la Notaría, y después será devuelta al tenedor).

                  La declaración equivalente

                  La conservación de las acciones de regreso está supeditada a una serie de trámites: la acreditación mediante protesto de la falta de pago o declaración equivalente:

                  Es una declaración equivalente al protesto, que puede usarse como alternativa del acto ante notario. La finalidad es evitar la publicidad y sobretodo los gastos y trámites del protesto.

                  Para que esa declaración equivalente sea válida, se exige:

                  • Que no se haya prohibido por el librador, mediante la “cláusula del protesto obligatorio”.

                  • Que esté inscrita en la propia letra y que aparezca fechada y sobretodo firmada por el librado, o el domiciliatario (incluyendo la Cámara de Compensación).

                  • Debe tratarse de una declaración que contenga claramente la denegación del pago.

                  • Esta declaración equivalente debe llevarse a cabo dentro de los plazos establecidos por la ley para el levantamiento del protesto (también en la necesidad de respetar iguales plazos, es equivalente al protesto).

                  La cláusula sin gastos

                  Suele confundirse con la declaración equivalente. No tiene nada que ver con ella. La cláusula “sin gastos” aparece regulada en el art. 56: tiene la finalidad de dispensar al tenedor de realizar el protesto o declaración equivalente sin que por ello, sin embargo, se produzca el perjuicio de la letra o la pérdida de las acciones de regreso.

                  Pueden establecer ésta cláusula, el librador, los endosantes, o los avalistas. Debe aparecer en la letra, escrita con un contenido que permita identificarla. No hay fórmula solemne pero debe ser clara. Los efectos no son los mismos según quien introduzca la cláusula, por tanto debe aparecer firmada. Los efectos son:

                  • Si se introduce la cláusula por el librador, se producen efectos en relación con todos los firmantes de la letra, es decir, el tenedor podrá dirigirse contra cualquiera de los obligados en vía de regreso sin necesidad de protesto.

                  • Si es un endosante o un avalista, la cláusula sin gastos sólo produce efectos en relación con quien la establece, en tal supuesto, el tenedor puede dirigirse sin necesidad de protesto, únicamente contra aquella persona que introdujo la cláusula. Contra los demás obligados en vía de regreso necesitará el protesto o declaración equivalente.

                  Sin embargo, la cláusula “sin gastos” no impide el protesto, pero establecida, si el tenedor levanta protesto, tendrá que soportar él los gastos derivados del protesto sin poderlos repercutir a los deudores de la letra (sólo respecto a quien introdujo la cláusula, o a todos, si está introducida por el librador). Aquí hay que tener en cuenta la dificultad de la redacción del art. 56 in fine: “todos estos firmantes”, ya que la ley dice lo contrario de lo que debiera decir: debe hacerse una interpretación correctora.

                  Notificación del impago

                  Art. 55 LCCh. No confundir con el levantamiento del protesto. Se trata de una notificación sobre el fracaso de la letra, que debe realizar el tenedor de la letra a dos personas: el endosante del cual recibe la letra y el librador (si es que existen). Esa notificación debe hacerse en plazo de 8 días desde el protesto o declaración equivalente, o de la fecha de presentación al pago en el caso de “cláusula sin gastos”. Puede hacerse por cualquier medio (sólo es problema de prueba).

                  También señala el art. 55 que cuando el endosante recibe la notificación, tiene un plazo de 2 días para notificar el impago a su endosante y a su avalista.

                  La ausencia de notificación del impago sólo tendrá por consecuencia una posible indemnización de daños y perjuicios (siempre que se acredite que los ha habido).

                  El pago extraordinario

                  El pago en vía de regreso. Concepto del regreso

                  Todos los or­denamientos legales ofrecen al tenedor de la letra el modo de obtener el reembolso de la misma, cuando no sea pagada por el aceptante o su avalista, haciendo responsables de su valor a las demás personas firman­tes en ella, La letra circula así con la garantía indirecta del librador, de los endosantes y de sus avalistas, y su fracaso al no ser satisfecha por el librado aceptante o su avalista abre la vía del regreso contra esos otros firmantes, solidariamente obligados al pago.

                  El regreso no consiste sino en el uso que hace el tenedor de la letra, de la garantía que asumen el librador, el avalista y los endosantes en vir­tud de sus respectivas promesas indirectas de pago, y al dirigirse el tenedor de la letra contra el librador, los endosantes, o los avalistas, procede en sentido inverso al curso normal de aquélla, volviendo o regresando sobre personas que le preceden en la tenencia y firma del documento.

                  Son dos fundamentalmente las causas por las que se puede regresar:

                • Por falta de pago: siempre que, además, se hayan dado previamente determinados hechos que funcionan a modo de condiciones legales de la obligación de pago de la letra en vía de regreso. Son los siguientes:

                • Presentación de la letra al pago dentro del plazo.

                • Denegación del pago por el librado o domiciliatario (incluida la Cámara de Compensación.

                • Levantamiento de protesto o declaración equivalente (salvo que exista cláusula “sin gastos”).

                • Por falta de seguridad en el pago: Son los supuestos en que puede hacer dudar que el librado va a pagar. Son los supuestos de regreso anticipado (antes del vencimiento), del art. 50 LCCh:

                • Denegación total o parcial de la aceptación.

                • Insolvencia del librado: cuando el librado, sea o no aceptante, se encontrase en suspensión de pagos, quiebra o concurso, o hubiese resultado infructuoso el embargo de sus bienes.

                • Insolvencia del librador que ha prohibido que la letra se presente a la aceptación. Esa cláusula provoca dudas respecto a lo que vaya a decidir el librado, y además, se rompe la garantía principal de la letra de cambio, ya que el librador es quien fundamentalmente responde.

                • El regreso anticipado no persigue, como antes en el Código de Comercio, la garantía del pago al vencimiento, sino que persigue directamente el pago, antes del vencimiento.

                  Mecanismos de la vía de regreso

                  Hay dos tipos de vías: la judicial y la extrajudicial:

                • Mediante el ejercicio judicial de la correspondiente acción cambiaria de regreso contra cualquiera de los firmantes de la letra.

                • En vía extrajudicial hay dos mecanismos:

                • A través de un requerimiento privado, con o sin notario (no es necesario acreditar la falta de pago de forma extrajudicial para pasar a la vía judicial).

                • A través del giro de una letra de resaca contra cualquiera de los obligados al pago: no es muy utilizada. Es una letra a la vista que es contra alguien ya obligado cambiariamente que incorpora los gastos derivados hasta ahora (sobretodo gastos del protesto e intereses moratorios).

                • Efectos del pago en vía de regreso

                  Frente al tenedor de la letra produce los mismos efectos que el pago ordinario. Pero mientras éste es liberatorio y extingue definitivamente el crédito cambiario, el pago regresivo es simplemente recuperatorio, en el sentido de que sólo extingue la obligación cambiaria de los firmantes de la letra posteriores al pagador, pero no la de los anteriores, y permite, así, que el pagador pueda utilizar a su vez el regreso para reintegrarse de la cantidad íntegra que haya pagado, de los intereses y de los gastos que haya realizado. Si paga el librador, conservará el derecho a dirigirse contra el aceptante. Si el pago se hiciera por un endosante, éste podrá dirigirse en vía de regreso contra los obligados anteriores (librador, endosantes que le precedan y sus respectivos avalistas). Y, si paga el avalista, podrá dirigirse contra los obligados anteriores a su avalado.

                  Para la legitimación formal de quien actúe en vía de regreso, será necesaria la posesión material de la letra y del protesto, en su caso; de ahí que el art. 60 faculte al pagador de la letra para exigir la entrega de la letra con el protesto y la cuenta de regreso con el recibí. Tiene derecho asimismo, a cancelar su endoso y los subsiguientes tachándolos, de forma que aparezca como acreedor principal.

                  Pago por intervención

                  Es un pago que puede ser efectuado por cualquier tercero, por el librado, (que entonces no hace pago liberatorio, sino que conservará acción de regreso contra el librador); o por cualquier obligado cambiario que no sea el aceptante.

                  El pago por intervención se admite en tanto el tenedor no haya perdido la acción en vía de regreso (si no fuera así, ello haría revivir una letra, y sin embargo, si ese pago se realiza, no la hace revivir).

                  Requisitos:

                  • Que se anote en la letra: que conste en ella.

                  • Que designe a la persona por la cual se interviene: art. 78: sin no se indica una persona concreta se entiende hecho a favor del librador.

                  • Que debe realizarse antes o después del vencimiento, pero como máximo, al día siguiente del último del plazo para levantar protesto (6 días tras el vencimiento).

                  Efectos:

                  • Quien paga adquiere los derechos de la persona por la que interviene.

                  • Libera a los firmantes posteriores (excepto aquel por el que interviene).

                  • El tenedor que rechace el pago pierde sus acciones frente a las personas a las que el pago hubiera liberado: el problema siempre sigue siendo de prueba: ¿cómo probar que se ha ofrecido el pago y que éste ha sido rechazado, si es un acto privado?.


                  La letra bancaria

                  Un alto porcentaje de letras que circulan (más del 85%) al año, son bancarias. Una letra es bancaria cuando se dan alguno de estos supuestos:

                  • Que esté domiciliada en un banco o entidad de crédito (banco como domiciliatario).

                  • Que el banco sea tenedor de la letra, y puede serlo fundamentalmente como consecuencia de dos circunstancias:

                  • Porque ha adquirido la letra mediante endoso de apoderamiento (endoso en comisión de cobranza, sin transferencia de la propiedad de la letra).

                  • Cuando sea tenedor y titular dominical de la letra como consecuencia de un endoso pleno que es la forma de trasladar al mundo cambiario los efectos propios de un contrato de descuento.

                  • También puede suceder que se den ambos supuestos a la vez: cuando está domiciliada la letra en una entidad de crédito y el tenedor lo sea otra entidad de crédito.

                  Cualquiera de estos tres supuestos dan lugar a la letra bancaria. Hay tres preceptos en la LCCh que hacen referencia a cada uno de estos supuestos:

                • Letra domiciliada en una entidad de crédito: art. 52. Tiene una especialidad en materia de notificación del protesto: Se permite que la cédula notarial se entregue a la entidad de crédito, y ésta pueda ser quien se lo notifique al deudor.

                • Si el banco es tenedor de la letra: el art. 43.3 contiene una especialidad respecto a la presentación de la letra al pago: se permite obviar la presentación material de la letra; el banco podrá sustituir esa presentación material mediante un envío de aviso (conteniendo todos los datos identificantes de la letra, como por ejemplo, con una fotocopia) para evitar la desinmovilización de las letras que se guardan en el banco. Un problema es el carácter impreciso del plazo: “con la antelación suficiente”.

                • Otra especialidad está en el art. 45 en materia de rescate del título, de forma que ofrece una excepción: en caso de pago, el librado tiene derecho a exigir la entrega de la letra, excepto si es una entidad de crédito que se sustituye por un documento acreditativo del pago (se pretende también la desinmovilización de la letra).

                  También el art. 69 establece la “cesión de la provisión”, lo que puede ser útil para facilitar el descuento de la letra.

                • En el supuesto “combinado” de domiciliación en una entidad de crédito, cuando el tenedor también lo es, el art. 43.2 considera que la presentación de la letra al pago a través de una Cámara de Compensación, equivale a la presentación de la letra al pago (ya que una entidad de crédito es la única que accede a la Cámara de Compensación).

                • El art. 51 habilita también como declaración equivalente al protesto la que se haga desde la Cámara de Compensación, atendiendo las indicaciones del banco domiciliatario (sin que pueda haber tacha de falsedad).

                  La aceptación de la letra de cambio y la provisión de fondos

                  La aceptación de la letra

                  Concepto

                  Entre las declaraciones cambiarias subsiguientes a la creación de la letra ocupa lugar destacado por su importancia la relativa a la aceptación: la declaración del librado comprometiéndose a cumplir el mandato de pago recibido del librador.

                  La aceptación refuerza considerablemente el crédito de la letra y la posición del tenedor al incorporar al título una obligación de pago más rigurosa que la de ningún otro firmante del documento. Antes de la aceptación, el librado está fuera del círculo de deudores cambiarios; el simple giro de la letra a su cargo no le obliga a pagarla. Puede ocurrir, incluso, que el librado haya contraído previamente con el librador o con el tomador el compromiso de aceptar la letra, pero ese eventual pacto (extracambiario) no le vincula cambiariamente, y en el supuesto de que sea incumplido sólo dará lugar al ejercicio de las correspondientes acciones civiles. Por tanto, siempre será indispensable la aceptación para que el librado asuma la obligación de pagar la letra a su vencimiento como deudor cambiario directo y principal (art. 33).

                  Son entonces, consecuencias de la aceptación:

                • Esta declaración introduce al librado en el círculo cambiario, lo convierte en un obligado cambiario.

                • No es un obligado cambiario cualquiera, sino el principal, por vía directa.

                • Se refuerza el crédito de la letra, que tiene un obligado más, y más riguroso.

                • Caracteres

                  La aceptación de la letra ofrece las siguientes características:

                  a) Tiene que figurar en la letra misma: La rigurosa literalidad de las obligaciones cambiarias no permite dar validez a la aceptación verbal o a la prestada en acto o documento distinto o separado de la letra. La aceptación, - dice el art. 29 de la Ley- «se escribirá en la letra de cam­bio». Por lo demás, la aceptación puede ponerse en cualquiera de los ejemplares, si existieran duplicados, de la letra, pero no en las copias; éstas, como hemos visto, no son documentos aptos para la aceptación.

                  b) No es una declaración formal o solemne. Basta una declaración expresa hecha con la palabra «acepto» o cualquiera otra equivalente, suscrita con la firma autógrafa del librado o de su apoderado. Pero la ley llega más lejos, e incluso, sin que el librado formule declaración al­guna, atribuye valor de aceptación a su simple firma puesta en el an­verso de la letra (art. 29).

                  La fecha no es requisito indispensable para la validez de la acepta­ción, excepto en las letras libradas a un plazo contado desde la vista (en las que la fecha de la aceptación es decisiva para determinar el venci­miento del plazo de presentación al cobro), o en aquellas que deban pre­sentarse a la aceptación en un plazo fijado por una estipulación espe­cial, en cuyos supuestos la aceptación deberá llevar la fecha del día en que se haya dado o, a elección del tenedor, del día de la presentación. A falta de fecha (cuando sea necesaria) el portador, para conservar sus derechos contra el librador y endosantes, hará constar esa omisión me­diante protesto levantado en tiempo hábil (art. 29.2).

                  c) Tiene que ser una declaración pura o incondicionada. Esta ca­racterística de la aceptación está expresamente determinada en el ar­ticulo 30 de la Ley, que dice así: «La aceptación será pura y simple, pero el librado podrá limitarla a una parte de la cantidad. Cualquier otra modificación introducida por la aceptación en el texto de la letra de cambio equivaldrá a una negativa de la aceptación. Esto no obstante, el aceptante quedará obligado con arreglo a los términos de su aceptación.»

                  La correcta interpretación de este precepto legal lleva a admitir:

                  1º) Que la aceptación necesariamente tiene que ser «pura y simple», sin que el librado pueda introducir en ella modificaciones que condicionen el pago de la letra a la realización de cualquier evento futuro e incierto;

                  2º) Que la única modificación que la ley admite es la relativa a la acep­tación parcial o limitada «a una parte de la cantidad», importe de la le­tra; en este caso, aunque la aceptación obliga al librado por la suma aceptada, el portador podrá levantar el protesto por falta de aceptación total y actuar en vía de regreso, sin esperar al vencimiento, contra el li­brador, endosantes y demás obligados al pago de la letra (art. 50);

                  3º) Que cualquier otra modificación (de tiempo, lugar de pago, mone­da, etc.) introducida por la aceptación en el texto de la letra «equival­drá a una negativa de aceptación», que, a tenor de lo establecido en los artículos 50 y 51 de la Ley, deberán hacerse constar por medio del opor­tuno protesto para la conservación de las acciones de regreso del tene­dor, y

                  4º) Que sin perjuicio de que la aceptación prestada con modifi­cación del texto de la letra equivalga a una negativa, «el aceptante quedará obligado con arreglo a los términos de su aceptación», y, en con­secuencia, el tenedor del título podrá escoger, para su cobro, entre se­guir la vía indirecta del regreso cambiario contra el librador, endosantes y demás obligados al pago de la letra, en los términos en que fue libra­da, o ejercitar la acción directa contra el aceptante o su avalista para cobrar la letra, respetando las modificaciones introducidas por la aceptación.

                  Concepto

                  Se deduce del art. 33 LCCh de 1985: «Por la aceptación, el librado se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento».

                  El concepto de aceptación deducido es la declaración del librado comprometiéndose a cumplir el mandato de pago recibido por el librador.

                  Este concepto tiene tres consecuencias:

                  1- Introduce al librado, ya aceptante, en el círculo cambiario.

                  2- Le convierte en deudor principal y directo (es el único contra el que puede ir la acción directa).

                  3- Refuerza el crédito de la letra.

                  Caracteres

                  1- La aceptación tiene que figurar en la letra. Cómo se deduce de la primera frase del art. 29: «La aceptación se escribirá en la letra de cambio».

                  2- Es una declaración pura e incondicional: esto no hay que confundirlo con la aceptación parcial.

                  3- A pesar de que debe figurar en la letra, no es una declaración formal y solemne, art. 29: «Se expresará mediante la palabra “acepto” o cualquier otra equivalente, e irá firmada por el librado. La simple firma de éste puesta en el anverso de la letra equivale a la aceptación».

                  “Obligación de aceptar”

                  En principio, nadie puede ser obligado a aceptar una letra de cambio, ya que ningún deudor puede ser sometido al rigor cambiario, sin embargo, esta obligación puede desprenderse de un pacto extracambiario. Como por ejemplo, una provisión de fondos, o también una autorización del librado para que el librador emita una letra de cambio, etc. En estos casos, sí existe una obligación del librado para aceptar la letra de cambio.

                  Si el librado se niega a aceptar, habiendo pactado la obligación de forma extracambiaria, funciona como el incumplimiento de cualquier otra obligación (Teoría general de las obligaciones).

                  Presentación a la aceptación

                  Es una acto jurídico - cambiario, encaminado a logra la declaración del librado de quedar directamente obligado:

                • En principio, esta prestación es potestativa, facultativa, se presenta a instancia o conveniencia del tomador, salvo que se le imponga la presentación por el librador o por los endosantes. Art. 25.

                • Debe presentar a la aceptación, en cualquier momento antes del vencimiento; art. 25: «El tenedor o el simple portador de una letra de cambio podrá presentarla a la aceptación del librado, en el lugar de su domicilio y hasta la fecha de su vencimiento».

                • El librador o los endosantes pueden establecer plazos; art. 26.

                • Sin embargo, hay letras de presentación obligatoria: esta obligatoriedad puede derivar bien de la ley, o bien de las partes. Una letra de presentación obligatoria por imposición de la ley es la letra girada a un plazo desde la vista, ya que esta prestación es necesaria para su vencimiento; art. 40: «el vencimiento de una letra de cambio a un plazo desde la vista, se determinará por la fecha de la aceptación o, en defecto de ésta, por la del protesto o declaración equivalente».

                  La segunda letra de presentación obligatoria es la letra contra aceptación, letra que obligatoriamente deberá presentarse a la aceptación por imposición del librador o de los endosantes; art. 26: «En toda letra de cambio el librador podrá establecer que habrá de presentarse a la aceptación, fijando o no un plazo para ello» y «Todo endosante podrá establecer que la letra deberá presentarse a la aceptación fijando o no un plazo para ello, salvo que el librador haya prohibido la aceptación».

                  La sanción, si la letra no se presenta a la aceptación, está establecida en el art. 63.2 LCCh. Es la pérdida de las acciones de regreso por falta de aceptación y falta de pago.

                  Hay letras que no deben presentarse: en puridad, sólo una: la “letra no aceptable”, en la que el librador (no los endosantes) prohibe su presentación a la aceptación; art. 26.2: «También [el librador] podrá prohibir en la letra su presentación a la aceptación». Pero esta prohibición tiene tres excepciones:

                • Letra a un plazo desde la vista.

                • Letra pagadera en domicilio de un tercero.

                • Letra pagadera en localidad distinta del domicilio del librado.

                • Que se establecen en el art. 26.2.

                  Sin embargo, y aunque la ley no lo mencione, también tiene este carácter, la letra a la vista, porque la presentación a la aceptación equivale a la presentación al pago.

                  Formalidades de la presentación

                  1- QUIÉN debe presentar la letra a la aceptación: art. 25: «El tenedor o el simple portador de una letra de cambio podrá presentarla a la aceptación del librado, en el lugar de su domicilio y hasta la fecha de su vencimiento»: El portador, el tenedor y un mandatario:

                  • Tenedor y/o tomador: es personaje cambiario.

                  • Portador: Detentador que tenga materialmente la letra, sin poseer el título.

                  • Mandatario: Su relación con el poseedor se regirá por el contrato de mandato civil del art. 1709 y siguientes Cc, o el mandato mercantil o comisión, del art. 244 y siguientes Ccom.

                  2- A QUIÉN puede o tiene que presentar para la aceptación. Al librado, y sólo al librado: art. 25. Sin embargo, por jurisprudencia antigua (STS de 7 de marzo de 1908, y 8 de enero de 1998), también podrá presentarse a un representante autorizado por el librado. También podrá presentarse a los indicatarios, si los hay; art. 72. Y también, en caso de pluridad de librados, se estará a lo establecido en el art. 31: «La letra girada contra dos o más librados podrá presentarse a cualquiera de ellos, a menos que indique claramente lo contrario. La negativa de la aceptación por uno de ellos permitirá al tenedor el ejercicio de su acción de regreso conforme a lo dispuesto en el art. 50».

                  3- LUGAR en que se debe presentar a la aceptación: Es el domicilio del librado: art. 25.

                  4- MOMENTO de la presentación a la aceptación: Hay que resaltar la segunda presentación de la letra (ya que el momento, en principio es potestativo, y se pueden establecer plazos); art. 28: «El librado podrá pedir que se le presente por segunda vez la letra de cambio, al día siguiente de la primera presentación. Los obligados en vía de regreso no podrán alegar que tal petición quedó incumplida, salvo que hubiere constancia de la misma en el protesto o en la declaración equivalente del librado». Es una facultad del librado. Si esta solicitud no fuera atendida, el librado puede hacer constar este hecho en el protesto.

                  El portador no está obligado a entregar la letra presentada: art. 28.2: «El portador no estará obligado a dejar en poder del librado la letra presentada a la aceptación»; y si la deja temporalmente, podrá en todo momento rescatarla.

                  Efectos de la no presentación a la aceptación

                  ¿Qué sucede si no se presenta a la aceptación? Hay dos efectos fundamentales:

                  1) El art. 63.1.a: «El tenedor perderá todas sus acciones cambiarias contra los endosantes, librador y las demás personas obligadas, con excepción del aceptante y de su avalista, en los casos siguientes: a) cuando no hubiere presentado dentro del plazo la letra girada a la vista o a un plazo desde la vista». Pierde todas sus acciones cambiarias, directa y de regreso.

                  El art. 63, párrafo 2: «si la letra no hubiere sido presentada a la aceptación en el plazo señalado por el librador, el tenedor perderá las acciones de regreso que le correspondieren, tanto por falta de pago como por falta de aceptación, a no ser que de los términos de la misma resulte que el librador sólo excluyó su garantía por falta de aceptación». Tanto por la falta de pago como por la falta de aceptación.

                  Los efectos de la no presentación a la aceptación se dan en las presentaciones a la aceptación obligatorias.

                  2) Art. 63.3: «Cuando la estipulación de un plazo para la presentación estuviera contenida en un endoso, sólo beneficiará al endosante que la puso».

                  Forma de la aceptación

                  Expresión

                  En la misma letra de cambio debe figurar la palabra “acepto” u otra equivalente (pagaré, conforme, etc.). Sin embargo, esta aparición no es esencial para la aceptación de la letra de cambio, ya que basta la firma del librado en el anverso de la letra de cambio (art. 29).

                  Art. 36, respecto del aval: «El aval ha de ponerse en la letra o en su suplemento. Se expresará mediante la palabra “por aval” o cualquier otra fórmula equivalente, e irá firmado por el avalista. La simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio vale como aval, siempre que no se trate de la firma del librado o del librador. El aval deberá indicar a quién se avala. A falta de esta indicación, se entenderá avalado el aceptante, y en defecto de éste, el librador. No producirá efectos cambiarios el aval en documento separado».

                  Art. 16 sobre el endoso: «El endoso deberá escribirse en la letra o en su suplemento, y será firmado por el endosante. Será endoso en blanco el que no designe al endosatario o consista simplemente en la firma del endosante. En este último caso, para que el endoso sea válido deberá estar escrito al dorso de la letra de cambio».

                  Fecha

                  La fecha de la aceptación no es requisito esencial salvo en las letras giradas a plazo desde la vista o también cuando se haya estipulado un plazo de presentación: art. 29.2.

                  ¿Qué pasa cuándo hay omisión de la fecha? En la acción de regreso, la omisión de la fecha se salva mediante protesto. Por tanto, la fecha será la del protesto: art. 40.1.

                  A falta de protesto, toda aceptación que no lleve fecha, se considerará siempre frente al aceptante, que ha sido puesta el último día del plazo señalado para su presentación a la aceptación.

                  Firma

                  Es necesaria la firma de: el librado, los indicatarios, y cuando hay varios librados, cualquiera de ellos, salvo que se indique lo contrario.

                  Contenido

                  La aceptación será pura y simple, pero cabe una aceptación parcial, la letra se puede protestar por el resto.

                  Si se acepta de forma condicional esto equivale a la no aceptación de la letra; art. 30.2: «Cualquier otra modificación introducida por la aceptación en el texto de la letra de cambio, equivaldrá a una negativa de aceptación. Esto no obstante, el aceptante quedará obligado con arreglo a los términos de su aceptación».

                  Sí cabe que el aceptante acepte a término.

                  Revocación o cancelación de la aceptación

                  Art. 34: «Cuando el librado tuviere en su poder la letra para su aceptación, la aceptare y antes de devolverla tachare o cancelare la aceptación, se considerará que la letra no ha sido aceptada. Salvo prueba en contrario, la tachadura se considerará hecha por el librado, y antes de la devolución del título.

                  Eso no obstante, si el librado hubiese notificado su aceptación por escrito al tenedor o a cualquier firmante de la letra quedará obligado frente a éstos en los términos de su aceptación».

                  Efectos de la aceptación

                  Son básicamente:

                • Convierte al librado en obligado cambiario.

                • Por lo tanto, el librado se obliga a pagar la letra: art. 33: «Por la aceptación, el librado se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento». Hay dos excepciones:

                  • Art. 20: «El demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor».

                  • Art. 67: «El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor».

                  La negativa a aceptar implica que:

                  • Mantiene al librado fuera del círculo cambiario y

                  • Que permite el ejercicio de la acción de regreso antes del vencimiento; art. 50.2.a.

                  • La falta de aceptación debe ser acreditada mediante protesto o declaración equivalente. Si no se protesta, en las letras de cambio obligatorias a la presentación pierden las acciones de regreso.

                  Intervención en la aceptación

                  Supuesto

                  Se habla de intervención en la aceptación cuando se encuentra abierta la vía de regreso, antes del vencimiento de la letra, y se presenta un tercero que acepta la letra, y la acepta por cuenta de un obligado cambiario, con la finalidad de evitar el descrédito del título.

                  Por consiguiente, la letra que puede ser aceptada por un interviniente, tiene que ser susceptible de aceptación.

                  Todo ello viene del art. 71.1 LCCh: «Puede admitirse la aceptación por intervención en todos los supuestos en los que el tenedor de una letra de cambio susceptible de aceptación tenga abierta la vía de regreso antes del vencimiento».

                  Clases de intervención en la aceptación

                  ð Intervención requerida

                  Es aquella en que la persona interviniente aparece ya indicada en la propia letra de cambio, y aparece indicada en virtud de una declaración cambiaria expresa, que puede ser realizada por el librador, un endosante, o por un avalista.

                  ð Intervención espontánea o de honor

                  Es la intervención sin previa indicación en la letra, se presta espontánea y libremente.

                  Ambas formas se encuentran recogidas en el art. 70.1 LCCh: «El librador, un endosante o un avalista, podrán indicar en la letra una persona que la acepte o pague, en caso de que sea necesario. La letra podrá también ser aceptada o pagada por una persona que, sin estar expresamente indicada en ella, intervenga por cuenta de cualquier obligado en vía de regreso».

                  Requisitos

                  La intervención es una declaración cambiaria, por tanto:

                • Se hará constar en la letra.

                • Deberá ser firmada por el interviniente.

                • Se indicará por cuenta de quien se está interviniendo; y si no se indica por cuenta de quien se está interviniendo, se presupone que se está interviniendo por cuenta del librador, último obligado en vía de regreso; art. 71.2 LCCh: «La aceptación por intervención se hará constar en la letra, irá firmada por la persona que intervenga e indicará por cuenta de quién se ha intervenido. Si faltare esta última indicación, la letra se entenderá aceptada por cuenta del librador».

                • ¿Quién puede ser interviniente o indicatario?

                  • Puede ser un tercero.

                  • Puede ser el librado.

                  • Puede ser cualquier otro obligado cambiario excepto el aceptante.

                  ¿Quién puede ser indicante o beneficiario?

                  Puede ser cualquier obligado cambiario en vía de regreso. Todos excepto el librado.

                  Comunicación de la intervención

                  El interviniente debe comunicar su intervención a aquel por cuya cuenta ha realizado la intervención, en el plazo de dos días hábiles, desde su aceptación: la inobservancia de este plazo da lugar a una peculiar indemnización de daños y perjuicios: art. 70.2 in fine: «La inobservancia de este plazo dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que en ningún caso sobrepasarán el importe de la letra».

                  Efectos de la intervención

                  ð Para el tenedor:

                  • Si la intervención es requerida, el tenedor tiene la obligación de requerir la aceptación al indicatario, y si no lo hace, pierde las acciones de regreso (art. 72.1).

                  • Si no existe intervención requerida (que fuese espontánea), el tenedor puede rechazar la intervención, pero si la admite, pierde acciones de regreso contra aquel por el que se interviniere y los firmantes posteriores (art. 72.2).

                  ð Para el aceptante:

                  • El aceptante ocupa la misma posición que la persona por la que interviene (art. 73.1).

                  • El obligado por el que se interviene puede rescatar la letra, previo pago de las cantidades que le hayan supuesto al interviniente (art. 73.2).

                  Aceptación de la letra y provisión de fondos

                  Históricamente, la aceptación de la letra, aparece unida a la de provisión de fondos, provisión hecha por el librador al librado para que proceda al pago de la letra. Si el librado acepta es porque previamente ha recibido fondos de pago, o espera recibirlos antes del vencimiento.

                  El librado era un mandatario del librador, para ejecutar una operación que necesite provisión de fondos.

                  El art. 250 Ccom regula la provisión de fondos en el contrato de comisión o mandato mercantil: «No será obligatorio el desempeño de las comisiones que exijan provisión de fondos, aunque se hayan aceptado, mientras el comitente no ponga a disposición del comisionista la suma necesaria al efecto. Asimismo, podrá el comisionista suspender las diligencias propias de su encargo, cuando habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente rehusare la remisión de nuevos fondos que aquél pidiere».

                  Cuando la letra se convierte en instrumento de crédito, cambia el concepto de provisión, pasando a ser ésta, el crédito que el librador tiene contra el librado. El librado acepta y paga la letra para saldar una deuda que tiene con el librador.

                  Estas dos formas de provisión estaban respectivamente recogidas en los arts. 456 y 457 Ccom (derogados a partir de la entrada en vigor de la LCCh, según la Disposición Derogatoria).

                  Lo que interesa destacar es que la provisión de fondos descansa en una relación librador - librado de carácter extracambiario, que sí producen efectos entre ellos, pero no afecta a las respectivas obligaciones cambiarias. De ahí, que la vigente ley cambiaria, no ha regulado la provisión de fondos, sólo la cesión de la provisión de fondos.

                  En consecuencia, aunque no haya existido provisión de fondos, el librado/aceptante, tiene que hacer frente a su compromiso cambiario, salvo frente al propio librador, al que se podrá oponer, en virtud del art. 67, las excepciones basadas en las relaciones personales con él.

                  La cesión de la provisión

                  Cuando se transmite la letra ¿se transmite también la provisión de fondos?. No hay una cesión automática, aunque el art. 69 LCCh contemple esa posibilidad: «Si el librador, mediante cláusula inserta en la letra, declara que cede sus derechos referentes a la provisión, éstos pasan al tenedor. Notificada al librado la cesión, éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado, contra entrega de la letra de cambio».

                  Los Títulos - Valores

                  La letra de cambio

                  Introducción

                  B C

                  A

                  Es una materia bastante compleja, a efectos terminológicos podemos decir que la letra de cambio es un documento que se caracteriza por ser un Título - Valor por el que una persona manda a otra pagar una determinada cantidad de dinero a una tercera persona. Esto simplifica mucho los pagos, y sirve para conceder créditos.

                  La persona que da la orden de pagar es el “librador” de la letra. Quien recibe la orden y firma la letra se llama “librado”. La persona destinataria del pago ordenado por B a A, se llama “tomador de la letra” (en razón de que cuando B firma la letra designando a A para pagar a C, entrega la letra a C para que pueda cobrar a A).

                  Este documento sólo es exigible en la medida en que el librado la asuma; no es obligatorio sólo por el hecho de aparecer designado por B. A debe realizar la “aceptación de la letra para el pago”: se le llama también Aceptante (el librado no es necesariamente aceptante, pero el aceptante sí es un librado que ha aceptado la letra).

                  La letra de cambio se inventó con un destino: el facilitar la circulación de la misma, podría atribuirse a otra persona nueva, para que fuera ella quien cobrara.

                  B C D

                  A

                  El mecanismo es el ordinario de circulación (Título a la orden), con una forma de circulación particular: el endoso, que consta con una firma puesta en el dorso de la letra). Ahora podemos llamar pues a C o D como “Tenedor” (quien tiene la letra ):

                  • C es Tomador, porque toma la letra, y es el primer tenedor de la letra.

                  • D es Tenedor, porque es quien tiene la letra. Esta puede seguir circulando, y será tenedor quien la tenga en cada momento.

                  Si la letra se transmite por endoso, C es el “endosante”, y D el “endosatario” (cedente y cesionario mediante endoso). La ley utilizará una u otra terminología según aquello a lo que se esté refiriendo.

                  Hay además otras figuras, como los intervinientes, etc. Pero sobretodo una aparece más veces: el avalista. Cuando alguien recibe una letra de cambio, suele exigir una garantía de que el pago se hará efectivo; para ello es frecuente recurrir a un avalista, para que preste la garantía, y así es el “avalado” la persona a favor de la cual se garantiza (puede garantizar al aceptante, que será en ese caso el avalado):

                  B C D

                  X A

                  Una función del Título - Valor es facilitar la circulación de los derechos. De este modo es más fácil por endoso que por cesión de la letra. Sin embargo, las letras suelen circular muy poco; por ello se puede llegar a las letras bancarias, cuando un banco se introduce en esta relación, con sus características peculiares.

                  Concepto y caracteres de la letra de cambio

                  La letra de cambio es un Título - Valor formal y completo, que obliga a pagar a su vencimiento, en un lugar determinado, una cantidad de dinero a la persona, designada por orden de aquella.

                • Es un Título - Valor: Es un documento que facilita la circulación y que participa de los caracteres de los Títulos - Valores:

                • Derecho al título.

                • Legitimación por la posesión.

                • Literalidad.

                • Autonomía.

                • Formal: la forma se exige “ad solemnitatem” para la propia validez del documento. Aquellos requisitos prefijados por la ley deben reunirse en el documento. El art. 2 de la Ley Cambiaria y de Cheque de 1985, dice que si no reúne los requisitos legales no es letra de cambio, podrá servir como documento probatorio, pero no como letra de cambio.

                • Completo: El derecho que incorpora al título se determina por el propio título, en el cual se ha de contener absolutamente todos aquellos datos que permiten determinar el alcance de la obligación (literalidad de los Títulos - Valores): “Lo que no está en la letra no está en el mundo”.

                • Obliga a pagar: la letra de cambio contiene un mandato de pago que el librador dirige al librado, un mandato puro, que no puede ser en modo alguno condicionado (en ese caso sería inválido).

                • Es un mandato además de dinero.

                • Es un título a la orden: lo cual significa que se paga a la persona designada o a quien ésta designe: es un título destinado a circular a través del mecanismo del endoso. Además, suele decirse también que (tras la reforma de 1985) es un título a la orden nato, pues antes se exigía como especie de fórmula sacramental: “Páguese a la orden de”. En la medida en que hoy no es necesario, ello no significa que no sea a la orden, aunque no ponga la fórmula.

                • Carácter riguroso de las obligaciones que se asumen al firmar una letra. Ese rigor se observa tanto desde el punto de vista sustantivo como desde el punto de vista procesal. Por ejemplo, el hecho de que el aceptante apenas disponga de defensas (el que acepta debe pagar). Otra de las manifestaciones de ese carácter riguroso en el plano sustantivo es la función de garantía del endoso: todo aquél que haya firmado en la letra de cambio responde ante el tenedor (incluido el librador). También, desde el punto de vista procesal se convierte en una garantía: la letra de cambio está tutelada por la acción ejecutiva (se producen unas excepciones tasadas, fuera de las cuales no pueden esgrimirse otras).

                • Otro carácter se desprende del art. 53 de la Ley Cambiaria y de Cheque: el carácter solidario de las obligaciones contraidas por una letra de cambio (desde el punto de vista de la solidaridad interna).

                • Carácter mercantil de la letra de cambio, según dice la propia ley.

                • Función económica de la letra de cambio

                  Inicialmente, la función más importante de la letra de cambio era ser un instrumento probatorio de un contrato de cambio (e incluso trayecticio). Nace con el germen de la banca en la época medieval, en que se entregaba un documento a alguien, contra un depósito en un banco, y el primero viajaba a otra ciudad, donde el corresponsal del banco entregaba el dinero depositado contra la enseñanza del documento: tenía que haber un trayecto. Hoy no sirve ese carácter trayecticio.

                  Aparte de esa función probatoria, también servía como medio de pago, evitando mover el dinero.

                  Actualmente, fundamentalmente sirve como instrumento de crédito a corto plazo (puede librarse a muchos años, pero ello es infrecuente), suelen ser días (30 - 60 - 90). Para el acreedor tiene también una función de garantía: porque tiene todas las firmas anteriores que garantizan el pago.

                  Existen también otras consecuencias: Para el empresario tenedor es un medio de obtener dinero del banco (por medio de los descuentos por letras de cambio cuando se endosan a un banco). Obtienen el rendimiento de forma inmediata, con grandes garantías.

                  Sistemas cambiarios

                  Fundamentalmente, en el siglo XIX se hablaba de dos tipos de sistemas cambiarios, dentro de los que uno es el inspirado en el Código francés o sistema causalista; y otro en el sistema alemán o sistema abstracto.

                  Estas denominaciones están ligadas a la relación que existe entre la letra y el negocio jurídico que le da origen. En la medida en que el “negocio subyacente” se comunique o trascienda sustancialmente a la letra de cambio, será un sistema causalista, pero en la medida en que la letra funciona con prácticamente total desvinculación del referido negocio, estamos ante un sistema abstracto.

                  Entre estos dos sistemas se mueven la mayoría de los sistemas; sin embargo, hay que situar aparte el sistema anglosajón, que tiene una concepción absolutamente bancaria de la letra de cambio, y difiere mucho de cualquiera de los otros dos.

                  En España, el Código de Comercio de 1885, donde se regulaba la letra de cambio (hasta hace 13 años), se hacía de un modo mixto entre el Derecho francés pero con cuestiones en materia de excepciones del sistema abstracto.

                  Por el contrario, la vigente ley Cambiaria y de Cheque de 1985 se inspira en las leyes uniformes de Ginebra, de clara inspiración germánica, lo que permite afirmar que la ley española es de inspiración alemana, acomodada al sistema abstracto, si bien, por razones de economía procesal, quedan algunas reminiscencias de influencia francesa causalista.

                  La unificación internacional del Derecho cambiario

                  Hay tres etapas:

                • Unificación a nivel interno, del siglo XIX, se produce en Alemania, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos, por distintas leyes.

                • Unificación Internacional: en 1876 se elaboraron las “reglas de Bremen”, confeccionadas en el seno de la Asociación del Derecho Internacional. En 1885, el Instituto de Derecho Internacional elaboró el proyecto NORSA: nuevo proyecto de legislación uniforme. Veinte años más tarde apareció un nuevo esfuerzo: Las Conferencias de la Haya (entre 1910 y 1912), en que se elaboró un proyecto de Convenio Internacional, que no cristalizó por la Primera Guerra Mundial. Sin embargo, los intentos no cejaron, también la Cámara de Comercio Internacional en los años 20, trató el tema en la Conferencia de Estocolmo.

                • Pero el proyecto más serio, en la medida en que acabó cristalizando, fue en el seno de la Sociedad de Naciones de Ginebra, desde 1923 y que llegó a las “Leyes Uniformes de Ginebra” de 1930. Son tres Tratados:

                  • Un Convenio sobre incorporación ...

                  • Convenio sobre conflictos de leyes.

                  • Convenio sobre derechos de timbre.

                  Se inspiran en el sistema germánico y se completan por un sistema de reservas para facilitar el paso de estas leyes al Derecho interno (para conseguir mayor número de ratificaciones).

                  El problema de estos Convenios es que nunca fueron ratificados por los países anglosajones, se circunscribieron a la Europa continental. Además, España firmó el Convenio, pero no lo ratificó, aunque siguió muy de cerca el texto del Convenio al elaborar la ley de 1985.

                • Esas tareas de unificación cuentan con una tercera etapa en el seno de organismos de las Naciones Unidas, con un proyecto de Letra de Cambio Internacional; el “Acuerdo sobre Letra de Cambio y Pagarés Internacionales”, de 1988, abierto a firma en 1990 (aunque aún no ha sido ratificado por suficientes países).

                • En España, en 1980 se elaboró un anteproyecto, muy criticado por la banca (hay que tener en cuenta que la mayoría de las letras de cambio suelen ser bancarias). Sin embargo, tres años después, en 1983, se presentó una moción en el Congreso con el propósito de ratificar los Convenios de Ginebra, pero no se llegó a ratificar; lo que sí se hizo fue elaborar un nuevo proyecto en 1984 que se aprobó el 16 de julio de 1985 (BOE de 19 de julio), y que entró en vigor el 1 de enero de 1986.


                  El libramiento de la letra de cambio

                  La creación de la letra de cambio

                  La declaración cambiaria

                  Hay que distinguir entre dos tipos, declaraciones accesorias, y la declaración original o fundamental:

                  Declaración original o fundamental

                  Es una promesa de pago que hace el librador (el último responsable de la letra), que se incorpora al documento, y que da origen a la letra:

                  B C

                  A

                  Promesa de pago

                  Mandato de pago

                  El tenedor de la letra podrá dirigirse contra los anteriores tenedores, los obligados cambiarios son los tenedores y el librador (éste en último lugar). Esta declaración original es la que crea la letra.

                  Cuando el tomador es el propio librador, se llama “letra a la propia orden”. Pero es frecuente que el tomador sea un banco, con el que el librador tenga un contrato de descuento.

                  Declaraciones accesorias

                  No son declaraciones esenciales, pero se van incorporando sucesivamente a la letra. Por ejemplo, el endoso (transmisión de la letra de cambio), el aval (posibilidad de declaración cambiaria de aval), etc.

                  Son declaraciones que se incorporan de forma sucesiva a la letra de cambio. Son declaraciones autónomas entre sí, que generan nuevas obligaciones en la medida en que, conforme se van añadiendo a la letra, esas nuevas firmas incorporan nuevas garantías para el pago, respecto del tenedor.

                  Las obligaciones que se generan por estas declaraciones sucesivas son obligaciones de carácter autónomo e independiente, un carácter referido a las distintas posiciones que respecto a los demás ocupa cada uno de los obligados cambiarios; es decir, cada uno sólo puede defenderse con sus propias excepciones, no más, con las que se vayan creando sucesivamente: cada posición queda desligada completamente de los avatares de los sucesivos obligados. Por ejemplo, si uno de los obligados es incapaz, por esa característica de autonomía, sólo cabe la anulabilidad de la posición del incapaz, con la supervivencia de los restantes obligados.

                  Las declaraciones cambiarias no son verdaderas declaraciones de voluntad porque basta la simple voluntad de crear la letra o de obligarse poniendo la firma, sin que sea necesario que esa voluntad alcance a los efectos que comporta una declaración de voluntad (ya que no existe porque los efectos se incorporan “ex lege”). Esto explicaría que los vicios de consentimiento no afecten de la misma manera que en otras instituciones civiles.

                  La capacidad cambiaria

                  ¿Cuál es la capacidad necesaria para realizar operaciones cambiarias?. Quien presta una declaración cambiaria ha de ser una persona dotada de capacidad. El art. 8 nos habla de capacidad, sin especificar de qué tipo se trata, pero da por supuesto que se trata de la capacidad civil de obrar.

                  ¿Cuál es el momento en que debe de existir esa capacidad?, el momento de suscripción, cuando se estampa la firma, o el momento de entrega del documento. Se entiende el primer momento por la práctica mercantil, dado que protege mejor la apariencia, pero es cuestión discutible.

                  Son incapaces:

                  • Los menores de edad.

                  • Aquellos privados de libre disposición sobre sus bienes, hasta el límite que la sentencia judicial haya fijado.

                  • El problema viene determinado por el menor emancipado. Hay que acudir al Código Civil, cuyo art. 323 dice: “La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, (…) sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su tutor”. El menor emancipado no puede tomar dinero a préstamo; si tenemos en cuenta que algo esencial a la letra es la idea de crédito o aplazamiento, la doctrina se ha planteado si la idea de crédito es similar a la idea de préstamo. Hay opiniones en ambos sentidos. El profesor Saenz admite la capacidad de firmar letras de cambio por un menor emancipado (lo contrario sería utilizar la analogía o la interpretación extensiva del art.323 Cc; y si tenemos en cuenta que todo lo que venga a restringir la capacidad de las personas debe ser interpretado restrictivamente, no podrían utilizarse estos sistemas interpretativos). Cuando una declaración cambiaria es prestada por persona incapaz se aplican las consecuencias del art. 8 LCCh: “Cuando una letra de cambio lleva firmas de personas incapaces de obligarse, o firmas falsas, de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las personas que hayan firmado la letra o a aquellas con cuyo nombre aparezca firmada, las obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas” (autonomía de cada declaración: sobrevive la letra sin validez para la declaración viciada).

                  La representación cambiaria

                  Según los arts. 9 y 10 LCCh, es posible la declaración prestada por representante. Para ello se exige autorización por el representado, con un poder suficiente y bastante. Es también requisito que se haga constar que se actúa por poder en la antefirma (PP o PO). En relación con las Compañías mercantiles, los administradores, por el simple hecho de serlo, se entienden autorizados, tienen las facultades para actuar en relación con el objeto de la actividad mercantil, pero sí hace falta hacerlo constar en la antefirma (de ahí se ve la diferencia de que quede obligado uno u otro).

                  Si hay poder, y todo está en orden, queda obligado el representado; pero ¿si no hay poder, o si hay actuación con exceso de poder? Esto se traduce en una regla distinta a la del Derecho común (art. 1259 Cc) que establece la nulidad o ineficacia respecto al representado y respecto al representante (aunque se den daños y perjuicios). Pero en el caso de la letra de cambio, en que se aplican “ex lege” los efectos, y en aras a proteger la apariencia jurídica, las declaraciones de personas sin representación (art. 10 LCCh) no obligan al representado, pero sí al representante (incluso cuando hay exceso de poder, el representado se obliga hasta el límite en que autorizó el poder al representante), también incluso sin perjuicio de la acción de regreso del representante respecto del representado, por enriquecimiento injusto. Esto es una novedad de la LCCh respecto al Código Civil y el Código de Comercio.

                  La forma de la letra de cambio

                  La letra de cambio es un documento formal con requisitos exigidos por ley. El art. 2 LCCh señala su carácter formal: “El documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio, (…)”. Es decir, que si no contiene todos los requisitos legales, no es una letra de cambio; lo que no quiere decir que no sirva, sí vale como documento probatorio de la existencia de una deuda, pero siempre en el ámbito civil.

                  La Orden de 16 de abril de 1986 (BOE de 17 de abril), establece cuál es el formato oficial del documento formal. Pero el no usar el formato oficial no conlleva que no sea una letra de cambio, siempre que cumpla los requisitos legales.

                  Hay requisitos relativos al propio documento, a las personas que aparecen en el documento, y a las obligaciones que encierra ese documento.

                  Relativos al propio documento

                  El timbre

                  Hay uno que no está en la LCCh: la existencia de un papel, la necesidad de que se emplee papel timbrado correspondiente a la cuantía de la letra (cuantía de la obligación contenida en la letra), pero esto no es un requisito sustantivo de la LCCh, sino que lo exige el sistema fiscal: se recoge en la Ley y el Reglamento sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados: arts. 33 a 39 de la ley, y arts. 44 a 50 del Reglamento.

                  La consecuencia que fija la legislación fiscal, para el caso de no utilizar este documento, es la privación de fuerza ejecutiva del documento. Se produce esta consecuencia tanto en el caso de falta de timbre, como en el de timbre insuficiente (aunque los jueces normalmente, suelen admitir la posibilidad de subsanación del defecto). El art. 36.2 de la Ley fiscal establece que la cuantía que debe consignarse depende del vencimiento, si hay más de seis meses, hay una tarifa que aumenta el impuesto (normalmente al doble).

                  Sin embargo, aunque no haya utilizado el documento oficial, puede hacerse en un papel en blanco, siempre que esté timbrado. Legalmente no hay ningún obstáculo para que ello sirva (puesto que ni la LCCh ni la ley fiscal se refieren a ello). El problema viene a darse con el sistema informático, que se va imponiendo en la actualidad.

                  Lugar y fecha de expedición

                  El art. 1.7 LCCh exige que en la letra de cambio se haga constar, el lugar de la emisión y la fecha de expedición:

                  • Lugar: No es sinónimo de domicilio: art. 92 LCCh: “A los efectos de la presente ley, en lo que haga referencia a la letra de cambio, se entenderá por lugar la localidad o población, y por domicilio, la dirección o residencia”.

                  Además, es un requisito sustituible: art. 2.c LCCh: “La letra de cambio que no indique el lugar de su emisión se considerará librada en el lugar designado junto al nombre del librador”.

                  • Fecha: La fecha de expedición sirve para acabar con todas las dudas sobre su operatividad, como la capacidad del librador, etc.; también para determinar el vencimiento: art. 38 LCCh: “La letra de cambio podrá librarse: 1º - A fecha fija. 2º- A un plazo contado desde la fecha. 3º- A la vista. 4º- A un plazo contado desde la vista. Las letras de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos serán nulas”. Hay una forma de fijar o girar las letras de cambio. Las dos últimas dan problemas (pertenecen a las que el Consejo Superior Cambiario ordenó a los bancos que no vincularan a contratos de descuento).

                  Las letras a la vista vencen en el momento de su presentación, momento que exige el tomador o tenedor; y las letras a plazo desde la vista, son letras que deben necesariamente ser presentadas a la aceptación en plazo señalado, determinando la fecha del vencimiento por el plazo computado desde el momento en que se produce, bien la aceptación, bien la denegación de la aceptación.

                  En las letras a la vista, la presentación al pago deberá hacerse necesariamente en el plazo de un año desde el momento de emisión (aunque los distintos intervinientes pueden modularlo mediante cláusulas restrictivas que lo aumenten o disminuyan).

                  En las letras a plazo desde la vista, la presentación a la aceptación deberá hacerse necesariamente en el plazo legal de un año, contado desde la fecha de emisión (aunque también es modulable).

                  La denominación “letra de cambio”

                  El art. 1.1º LCCh dice: “La letra de cambio, deberá contener: 1º- La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma empleado para su redacción”. Este artículo, cuando se hallaba en fase de proyecto, era un artículo más corto, pero más controvertido, porque exigía la aparición del nombre de Letra de Cambio, en español; con lo cual, habría problemas en zonas donde estuviera permitido el bilingüismo (y también respecto al comercio internacional). En realidad, lo que al final quisieron establecer, es una cláusula cambiaria que actuara de forma que no se pudiera utilizar distintos idiomas en la misma Letra de Cambio, la idea es que se utilice el mismo idioma (principio de unidad de idioma), en todo el título concreto.

                  Relativos a las personas que intervienen en el documento

                  Según el art. 1.3, 6 y 8 LCCh, la letra debe contener necesariamente:

                • El nombre de la persona que ha de pagar (librado).

                • El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago o a cuya orden se ha de efectuar (tomador).

                • La firma de la persona que emite la letra (librador).

                • La firma del librador

                  Art. 1.8º LCCh. La ley pide exclusivamente la firma del librador, que puede ser puesta por el propio librador, y también por el representante. Su firma es requisito fundamental para la externa perfección del título; con ella suscribe el librador la declaración cambiaria fundamental y hace suyos los efectos que la ley anuda a esa declaración.

                  La firma ha de ser autógrafa y auténtica. No obstante, la Disposición Final 1ª de la ley prevé la regulación reglamentaria de letras emitidas y firmadas por el librador de forma impresa.

                  Si bien, el documento, el impreso contenido en el Reglamento, contiene más requisitos de los que exige la propia ley.

                  El art. 4.b LCCh prevé que la letra se gire por cuenta de otro. Esto no debe confundirse nunca con la firma del librador por representación. El art. 4 procede del antiguo Código, de forma que significa que el librador quiere que los efectos que se produzcan derivados de la letra de cambio, afecten a terceros, pero no que se le represente; si bien es una práctica obsoleta; quien queda obligado, es únicamente el propio librador; el tercero por cuya cuenta gira, no adquiere ninguna obligación cambiaria; las relaciones del librador con el tercero son extracambiarias y se rigen por el pacto existente entre ambos.

                  B C D E

                  A

                  El art. 11 LCCh dice: “El librador garantiza la aceptación y el pago. Podrá eximirse de la garantía de la aceptación, pero toda cláusula por la cual se exonere de la garantía del pago se considerará como no escrita”, es decir, el librador, en todo caso, responderá por el pago. El problema es entender la cláusula en que se le exonera de la garantía de la aceptación. El motivo es que las letras no tienen porqué aceptarse todas, podrían aceptarse o no. Si una letra no es aceptada, lo cual se puede hacer mediante «protesto, por acta notarial», o bien, mediante «declaración equivalente del librado»; entonces, el tenedor puede iniciar lo que se denomina: “el regreso anticipado”, contra los anteriores obligados cambiarios; la cuestión desde el punto de vista del tenedor, es que si el librado no acepta, se pierde la confianza de que la letra se vaya a pagar al vencimiento, y se abre la posibilidad de que se inicie inmediatamente la vía de regreso. Para evitar este efecto, el librador puede insertar una cláusula que le exonere de esa garantía, de dar al tomador o tenedor la posibilidad del regreso anticipado contra el librador. Pero nunca podrá exonerarse el librador de la garantía del pago, que deberá hacer efectivo al vencimiento.

                  El librador es el único a quien se el exige la firma.

                  La designación del librado

                  El art. 1.3º LCCh exige que se contenga el nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado. En caso de persona individual, la designación del librado deberá hacerse por su nombre y apellidos, y en caso de persona jurídica, por su denominación o razón social. La designación del librado es requisito esencial de la letra y su omisión invalida el título. Si bien, las equivocaciones, imprecisiones o errores materiales en la designación del librado no privan de validez formal a la letra como título apto para recoger nuevas o sucesivas declaraciones cambiarias.

                  Lo único que se le exige al librado es que aparezca su nombre, pero no su firma; puesto que sólo queda obligado cambiariamente cuando acepta el pago de la letra mediante su firma, la que le convierte en aceptante.

                  La figura del librado se yuxtapone a la del librador cuando la letra se gira «contra el propio librador» o «al propio cargo», según permite el art. 4 LCCh. El uso de esta figura es escaso, sí se utiliza para entidades financieras de crédito, para librar entre sucursales. La utilidad más frecuente de este tipo de giro es que la letra funcione como un “pagaré cambiario”, con la fuerza de una letra de cambio, que asegura al tomador el cobro de la deuda.

                  También es admisible la designación de varios librados; en este caso se entenderá que la letra se dirige indistintamente a cada uno de ellos por su importe total (art. 3). La unidad del título no permite el fraccionamiento del crédito cambiario entre una pluralidad de librados, sin perjuicio de que el tenedor obre conjunta o alternativamente contra aquellos, según la forma (cumulativa o alternativa) en que hayan sido designados.

                  La designación del tenedor o tomador

                  El art. 1.6º lo exige: “el nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar”. Se hará, como en el caso del librado, por su nombre completo o su denominación o razón social. Más, por tratarse aquí de la persona que tiene en su poder el título, cabe admitir una mayor holgura en salvar errores o imprecisiones, que pueden quedar subsanados por razón de la tenencia material de la letra.

                  Tampoco le exige la ley estampar la firma, ya que en ese caso, se estaría dando la figura del endoso, y el tomador o primer tenedor legítimo se convertiría en endosante.

                  Esto pone de manifiesto que estamos ante un título “a la orden”, sin necesidad de que la fórmula «páguese a la orden», es decir, aunque no aparezca la letra a la orden, y por tanto, el sujeto designado como tomador, puede endosarlo.

                  Cuando se quiere que no sea “a la orden”, es decir, para evitar la transmisión de la letra, el art. 14.2 establece la posibilidad de incluir la cláusula “no a la orden”. Si a pesar de ello, quiere transmitirse, no será endoso, sino cesión ordinaria de créditos (aunque no suele ser habitual en las letras de cambio, que emplean el endoso).

                  La ley excluye implícitamente la validez de las letras «al portador», pero admite otra forma de girar las letras de cambio, que son “a la propia orden”, aquellas letras en que la persona del librador y la del tomador coinciden. Se le da la “orden” al librado de “pagarme a mí”. En este punto, la jurisprudencia ha sido flexible, en cuanto a que en lugar de exigir el nombre y apellidos del librador/tomador, acepta que aparezca la cláusula «a la propia orden». Este sistema de concesión de un crédito es más favorable para el librador/tomador, porque este documento le da fuerza ejecutiva, es un título sometido a la Ley Cambiaria, y que goza de protección judicial mediante un procedimiento preferente y sumario.

                  Relativos a la obligación cambiaria

                  Aparecen recogidos en los números 2, 4 y 5 del art. 1 LCCh; y son, la orden de pago de una suma determinada, la indicación del vencimiento y la indicación del lugar del pago.

                  Determinación del vencimiento

                  El art. 1.4º dice: “La indicación del vencimiento”. Con estas palabras se refiere la ley al día en que la letra debe ser pagada. El vencimiento tiene que ser posible y cierto. La letra con vencimiento imposible, o con vencimiento incierto, equivale a letra sin designación del vencimiento. Ahora bien, el vencimiento no ha de expresarse necesariamente por día, mes y año; la ley, en su art. 38, señala cuatro modos distintos de fijar el vencimiento:

                • a fecha fija.

                • a un plazo contado desde la fecha.

                • a la vista.

                • a un plazo contado desde la vista.

                • Y declara además que “las letras de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos serán nulas”.

                  • Las letras libradas a fecha fija vencen, naturalmente, en esa fecha.

                  • Las libradas a un plazo desde la fecha, el día que se cumpla el plazo señalado.

                  • Las libradas a la vista, en el acto de su presentación al pago (art. 39). Así como el librador puede aumentarlo o disminuirlo, o establecer incluso que no se presente la letra antes de cierta fecha, los endosantes sólo podrán acortar ese plazo de presentación; pero si el librador aumenta el plazo, el endosante no puede hacer nada, no podrá acortarlo.

                  • Y en las giradas a un plazo desde la vista, el vencimiento se determinará por la fecha de la aceptación, o en su defecto, por la del protesto o declaración equivalente; y a falta de protesto, la aceptación que no lleve fecha se considerará, siempre frente al aceptante, que ha sido puesto el último día del plazo señalado para su presentación a la aceptación (art. 40). La presentación a la aceptación debe producirse en un plazo de un año. Las reglas en cuanto a la posibilidad de los endosantes para modificar el plazo de presentación a la aceptación son las mismas que en el caso anterior.

                  En orden a la determinación del vencimiento en unas y otras letras, la ley establece las siguientes reglas:

                • Tratándose de letras de cambio libradas «a uno o varios meses a partir de su fecha o de la vista», su vencimiento se determinará computándose los meses de fecha a fecha; y si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. En el cómputo no se excluyen los días inhábiles, pero si el día del vencimiento lo fuera, se entenderá que la letra vence el primer día hábil siguiente (art. 41). El art. 90 establece qué días se consideran inhábiles, a estos efectos, son declarados inhábiles los días no laborables para el personal de las entidades de crédito; en ello hay que tener en cuenta lo que se recoge en los Convenios Colectivos.

                • Tratándose de letras libradas entre dos plazas que tengan calendarios diferentes, si son a fecha fija, «la fecha del vencimiento se entenderá fijada con arreglo al calendario del lugar del pago» (art. 42.1); y si son pagaderas a cierto plazo desde su fecha, «el día de emisión se remitirá al día correspondiente del calendario del lugar del pago, y el vencimiento se determinará en consecuencia» (art. 42.2). Pero la letra puede establecer otra cosa (art. 42.3), siendo entonces aplicables las reglas que se adopten en ella. Y en todo caso hay que tener en cuenta que el art. 91 LCCh establece, con carácter general, que «para el cómputo de los plazos legales o los señalados en la letra no se comprenderá el día que les sirva de punto de partida», y que «no se admitirán términos de gracia o cortesía, ni legales, ni judiciales».

                • La orden de pago de una suma determinada

                  Esta orden constituye la declaración cambiaria originaria o fundamental que da nacimiento a la letra.

                  Ha de ser una orden o «mandato de pago puro y simple», incondicional, no sometida ni a realización de un evento futuro ni a la percepción de una contraprestación. Y su objeto ha de consistir en una suma determinada o cierta de dinero, nunca indeterminada, aunque sea susceptible de determinación por factores extraños al título.

                  La moneda en que se exprese el valor de la letra podrá ser nacional o extranjera. La ley dice al efecto (art. 1.2º) que la suma a pagar se determinará «en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial».

                  La cantidad a pagar se puede expresar tanto en letra como en números, si bien en la práctica suele expresar en ambas formas en cada documento. Esta circunstancia puede dar lugar a discrepancias en las cantidades así expresadas, que se resuelven por la ley, dando preferencia a la cantidad escrita en letra, o a la cantidad menor, (principio “favor debitoris”) cuando el importe esté escrito varias veces por suma diferente, ya sea en letra, ya sea en números (art. 7).

                  La exigencia de certeza en la suma no cierra el paso a la posibilidad de que se inserte en determinadas letras una eventual cláusula de intereses. La ley admite el juego de esa cláusula en las letras pagaderas a la vista o a un plazo desde la vista, estableciendo que en las demás, aunque figure la cláusula, se tendrá por no puesta. El tipo de interés anual deberá indicase en la letra, y a falta de esta indicación, la cláusula correspondiente se considera como no escrita. Los intereses correrán a partir de la fecha del libramiento, mientras no se indique otra fecha al efecto (art. 6).

                  Indicación del lugar del pago

                  La letra debe designar el lugar en que el tenedor ha de presentar la letra al pago. Pero no es ésta una de las menciones cuya omisión impida necesariamente considerar al documento letra de cambio. La ley, en su art. 2.b suple la eventual omisión de esa mención disponiendo que «a falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del librado se considerará como el lugar del pago, y al mismo tiempo, como lugar del domicilio del librado». El problema es que en relación con el librado, la ley sólo había pedido el nombre del librado, no otros datos, de esa forma, sólo en el caso de que tampoco aparezca indicado lugar alguno junto al nombre del librado, tendrá el documento la condición de letra de cambio incompleta.

                  La letra puede designar como lugar de pago el domicilio de un tercero extraño a la letra misma (art.5); en este supuesto estamos ante la llamada “letra domiciliada”.

                  Letra incompleta y letra en blanco

                  Ambas figuras tienen en común que las dos, en algún momento, están incompletas, porque les falta alguno de los requisitos esenciales. Son letras incompletas e inaptas para producir los efectos cambiarios; y quien pretenda hacer valer los derechos cambiarios de una letra incompleta o en blanco, tropezará con el obstáculo del art. 2 LCCh: “El documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio”.

                  • La letra incompleta, es la consecuencia de lo dispuesto en este art. 2, de forma que, como no reúne los requisitos esenciales, no tiene consideración de letra de cambio.

                  • La letra en blanco, también es un documento al que le faltan requisitos esenciales en el momento de emitirse, pero que está destinada a ser rellenada en un momento posterior. Por algún tiempo, la doctrina se inclinó a negar la validez de las obligaciones cambiarias así asumidas, pero hoy se admite que las menciones de la letra pueden ser puestas en el documento en diferentes momentos y por distintas personas, sin que ello afecte a la validez del título que al momento del pago esté completo. La letra tiene que estar completa para que surta efecto en juicio como letra de cambio, pero no es necesario que se redacte en un solo acto.

                  También se dividió la doctrina en cuanto a la caracterización de la letra en blanco para distinguirla de la letra incompleta; en la actualidad, la doctrina se divide en dos posiciones:

                  • Entre quienes hacen hincapié en el momento en que faltan los requisitos, y

                  • Entre quienes toman en consideración la intencionalidad del emitente.

                  El profesor Saenz se decanta por la primera: una letra en blanco no es una letra sin rellenar, lo que es un simple impreso; para hablar de letra en blanco es necesario que aparezcan ciertos requisitos; al menos dos:

                • Que sea un título apto para contener obligaciones cambiarias, y

                • El requisito básico para que pase de ser un mero impreso a letra en blanco, es que al menos contenga una firma apta para producir obligaciones cambiarias.

                • El mayor problema de la letra en blanco es que le faltan requisitos en el momento de la emisión, pero los va a tener en el momento del vencimiento. Esto implica que tras la letra hay un “pacto de completamiento” entre las partes. El problema es el quebrantamiento del pacto. Es una letra válida si en el momento del vencimiento se ha completado, pero si no se ha completado, el art. 12 LCCh establece una regla básica de protección al tenedor de buena fe de la letra: cualquier abuso o transgresión del pacto de completamiento es absolutamente inoponible frente a terceros de buena fe; sí será oponible frente a las personas que celebraron el pacto de completamiento quebrantado.

                  Cláusulas cambiarias potestativas

                  Aparte de las menciones exigidas por el art. 1 LCCh, la letra puede contener también otras cláusulas o menciones establecidas en atención a particulares intereses de las personas que en ella intervienen, y que completan o modifican alguno de los efectos normales de la letra.

                  Lo primordial de las cláusulas potestativas es que no contradigan la esencia de las obligaciones cambiarias. Las cláusulas contrarias a la naturaleza misma de la letra hacen inapto al título para producir obligaciones cambiarias; por ejemplo, la cláusula “al portador”, o la que someta el pago a condición, etc. También hay otras cláusulas que, sin afectar a la validez de la letra, se tienen por no puestas, como las que exoneran al librador de la garantía del pago, etc.

                  Sería imposible estudiar todas las cláusulas potestativas, porque van saliendo poco a poco en la materia. Son cláusulas no necesarias. Tenemos como algunos ejemplos:

                  A) Cláusula de domiciliación: Domiciliar una letra de cambio es señalar un lugar de pago distinto del domicilio del librado. Desde el punto de vista teórico, se distingue la domiciliación perfecta de la domiciliación imperfecta (es una clasificación dogmática, no práctica):

                • La primera, la domiciliación perfecta señala dos cosas:

                  • Un lugar de pago distinto del domicilio del librado,

                  • Pero también a una persona distinta del librado para el pago, la que lo deba hacer efectivo.

                  • Si no se señala otra persona distinta, sino que es el mismo librado quien paga, es una domiciliación imperfecta.

                  • El art. 5 LCCh presupone que si existe domiciliación, va a ser perfecta, con la salvedad de que se establezca otra cosa: “La letra de cambio podrá ser pagadera en el domicilio de un tercero, sea en la localidad en que el librado tiene su domicilio, sea en otra localidad. En este caso, el pago se reclamará del tercero, salvo que se exprese que pagará el propio librado”.

                    También existen otros preceptos que aluden a esta cláusula: los arts. 32 y 43. Este último no plantea dificultad, prevé la domiciliación en entidad de crédito. El art. 32 trata sobre la posible domiciliación en la fase de aceptación de la letra, con dos supuestos diferentes:

                    • Normalmente la domiciliación la hace el propio librador al emitir la letra, pero el párrafo 2 del art. 32 prevé la posibilidad de la domiciliación por el librado en el momento de la aceptación; la única limitación es que debe ser en la misma localidad (límite que no existe en el art. 5).

                    • El apartado 1 realmente no es un supuesto de domiciliación; se refiere a un supuesto en el cual ya ha habido domiciliación previa por el propio librador; simplemente lo que hace es permitir al librado, en el momento de la aceptación, a señalar quién es exactamente el tercero domiciliatario (cuando el librador había señalado el domicilio, pero no el tercero domiciliatario).

                    Si bien, el art. básico de la domiciliación es el art. 5.

                    B) Cláusula «no a la orden» del art. 14.2: Para evitar el endoso de la letra, penaliza la transmisión, otorgándole los simples efectos de una cesión ordinaria de créditos (no el valor del endoso).

                    C) Cláusula de indicatarios: Es el caso de los “indicatarios”, que son librados subsidiarios. Puede ser introducida por el librador, los endosantes e incluso los avalistas. Son una “especie de librados subsidiarios” (puesto que los verdaderos librados son los cumulativos, los indicatarios no son librados). Son personas que, en caso de que no haya aceptación, para que no se produzca el fracaso de la letra y se abra la vía de regreso, se designa un nuevo librado (esto vale tanto en el caso de que no haya aceptación como si no hay pago).

                    Aquí pueden darse muchos problemas para el tenedor, si los indicatarios se hallan en difícil acceso.

                    D) Cláusula “sin gastos”: Es una cláusula muy frecuente (al contrario que las dos anteriores). Cuando una persona, tenedor de la letra, presenta la letra a la aceptación, en tiempo y forma, y el librado no acepta, hay que acreditar que se ha producido la presentación y la no aceptación. Las formas de acreditarlo son (art. 51):

                    • Acta notarial, llamada protesto.

                    • Declaración equivalente firmada por el librado.

                    Por cualquiera de las dos vías se puede acreditar la falta de aceptación. Pero si lo que no se produce es el pago, hay que acreditarlo también:

                    • Por protesto notarial.

                    • Por declaración equivalente del librado, del domiciliatario, o de la Cámara de Compensación (pensado éste último para las letras bancarias).

                    Por esta cláusula se introducen distintos efectos, según sean puestas por el librador o los endosantes, y su finalidad primordial es exonerar al tenedor de la letra, de la obligación de levantar protesto notarial o solicitar la declaración equivalente, para iniciar las acciones de regreso (ya que la acción de regreso se pierde si no puede acreditarse la presentación a la aceptación y/o al pago; art. 56). Es una cláusula muy usada por las entidades bancarias.

                    Otros ejemplos de cláusulas potestativas, pero no frecuentes, son:

                    E) Cláusula “sin mi responsabilidad” (arts. 11, para el librador, y 18, para el endosante/s): Mediante estas cláusulas pretenden exonerarse de la responsabilidad para el caso de que el librado no acepte o no pague la letra. El librador sólo puede exonerarse en caso de que haya falta de aceptación, pero no del pago. El art. 18, referido a los endosantes, permite que el endosante pueda exonerarse tanto de la falta de aceptación como por falta de pago (introducir esta cláusula por el endosante es perder mucha de su garantía a la letra).

                    F) Cláusula de intereses (art. 6): Se admite pacto de intereses sólo de forma limitada para las letras a la vista y a las letras de plazo desde la vista.

                    G) En materia de aceptación de la letra también hay muchas cláusulas: sobre plazos, etc., pero ello no significa que sólo puedan establecerse en letras a la vista o plazo desde la vista; también caben en letras con fecha fija; por ejemplo, se prohibe la presentación a la aceptación antes de “tal” fecha.

                    H) También cabe la aceptación parcial: el librado puede estar de acuerdo con aceptar cierta cantidad de la letra, sin que sea el total.

                    I) La acreditación de la falta de pago es mediante protesto notarial o declaración equivalente; pero el art. 51 prevé que pueda obligarse aquí la forma de acreditar la falta de aceptación, necesariamente mediante protesto.

                    J) Cláusula de ejemplar único (art. 79).

                    Etc.

                    No hay que confundir cláusulas y declaraciones cambiarias, aunque en algunos casos es difícil, porque alguna de estas cláusulas se pide que aparezcan firmadas, y al aparecer así, parece que es una obligación asumida (cuando la firma lo único que pretende es señalar quién ha sido el que ha puesto la cláusula, ya que la ley prevé distintos efectos, según sea quien pone la cláusula).

                    Falsedad y Falsificación de la letra

                    La letra puede reunir todas las menciones legales y, sin embargo, ser una letra irregular por falsedad en las fir­mas o falsificación en el contenido de sus declaraciones.

                  • Se habla de le­tra falsa cuando contiene alguna firma que no sea auténtica, es decir, que no corresponde a quien debiera de ser.

                  • Y de letra falsificada cuando, después de firmada, se haya alterado el contenido de alguna declaración cambiaria.

                  • Las consecuencias son distintas, y se encuentran en lugares diferentes de la ley:

                    • En el primer supuesto, el firmante aparente, es decir, la persona cu­ya firma sea falsa (sea librador, aceptante, endosante, avalista, etc.), no quedará obligado, porque nadie puede quedar obligado por una firma que no sea suya (art. 67: excepción cambiaria de falsedad). Ahora bien la autonomía de las obligaciones cambia­rias no permite que la falsedad de una firma (aunque sea la del libra­dor) prive de validez a las declaraciones puestas en la letra por otras per­sonas. Estas quedarán obligadas a tenor de su declaración. Lo establece así, claramente, el artículo 8 de la Ley, que dice al efecto: «Cuando una letra de cambio lleve firmas de personas incapaces de obligarse, o fir­mas falsas, de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra ra­zón no puedan obligar a las personas que hayan firmado la letra o a aque­llas con cuyo nombre aparezca firmada, las obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas.»

                    • En el supuesto segundo (falsificación de la letra), la alteración del contenido de alguna declaración cambiaria exonera de responder conforme al texto falsificado a los firmantes anteriores, por no haber dado su consentimiento al mismo; pero, en cambio, los firmantes posteriores responderán frente al tenedor de buena fe a tenor de ese texto. La sen­tencia de 5 de marzo de 1929 ha declarado que «la alteración punible de la aceptación no vicia la integridad del documento, porque sólo resta al tenedor el número de las personas contra las cuales puede dirigir su acción», y que «la falsedad de la aceptación o de los endosos anteriores no impide que el documento conserve su fuerza y eficacia respecto a los demás que no intervinieron en la falsedad». El problema en este caso, es siempre probatorio.

                    Duplicados y copias

                    También existe la Ampliación del documento. Normalmente, las letras nacen inmovilizadas; pero están llamadas a circular y no puede prohibirse a que se hagan muchos ulteriores endosos. Puesto que no caben incluirlos en el espacio del impreso de la letra, puede hacerse (art. 13) la añadidura de otros papeles perfectamente identificados. Sin embargo, lo que nunca puede incluirse en las ulteriores añadiduras son los requisitos mencionados en el art. 1.

                    Los duplicados y copias se diferencian principalmente en que, por lo general, mientras los duplicados contienen firmas auténticas y autógrafas, las copias contienen una reproducción literal y completa de la letra, con sus eventuales endosos, no lleva las firmas autógrafas de los firmantes, y no es por tanto, en el momento de la expedición, un verdadero título de crédito.

                    Duplicados

                    La práctica mercantil admitía desde antiguo la emisión de la letra en ejemplares duplicados, tanto para que la letra pudiera circular mientras se recogía la aceptación, como por medidas de seguridad, para evitar la extinción del crédito en caso de pérdida del título (si bien, los problemas de pluralidad de originales aconseja la no utilización de este sistema para este fin).

                    La posible multiplicación de la letra viene recogida por la nueva ley en los arts. 79, 80 y 81.

                    Características de los duplicados:

                  • La expedición de duplicados es posible en todas aquellas letras de cambio en las que no indique que han sido libradas en un ejemplar único.

                  • Es facultativa para el librador y obligatoria, cuando así lo exija el tenedor.

                  • Todos los duplicados (y también el original) deben ser idénticos; y además deberán estar numerados en el propio título, debiendo considerarse letras de cambio distintas los ejemplares que no reúnan esas circunstancias.

                  • Por ejemplo, si hay tres duplicados, el original estará marcado con 1/3, el primer duplicado será el 2/3, y el segundo duplicado, el 3/3.

                  • Pueden emitirse en el primer momento de emisión o en momento posterior, por iniciativa del librador o de cualquier tenedor.

                  • Para la obtención de duplicados en momento posterior al libramiento, el tenedor «deberá dirigirse a su endosante, quién estará obligado a colaborar con él, dirigiéndose a su vez, a su propio endosante, y así sucesivamente hasta llegar al librador. Los endosantes estarán obligados a reproducir los endosos en los nuevos ejemplares 8art. 79).

                  • El tenedor de un duplicado, tiene siempre derecho a exigir el ejemplar aceptado para cobrar el importe de la letra (sólo habrá un ejemplar aceptado): «El que hubiera enviado uno de los ejemplares a la aceptación deberá indicar en los restantes el nombre de la persona en cuyo poder se halla dicho ejemplar», y «si se negare a hacerlo, el portador no podrá ejercitar sus acciones de regreso, sino después de haber hecho constar mediante protesto: 1º) Que el ejemplar enviado a la aceptación no le ha sido entregado, a pesar de haberlo pedido; y 2º) Que no ha podido obtener la aceptación o el pago con otro ejemplar (art. 81). En orden al pago, el art. 80 dice que si se paga uno de los ejemplares, «se extinguirán los derechos derivados de todos los demás, aunque no se haya incluido en ellos la mención de que pierden su validez por el pago de un ejemplar». Pero, no obstante, «el librado quedará obligado por virtud de todo ejemplar aceptado que no le haya sido devuelto», y en el caso de que un endosante «hubiere transferido los ejemplares a distintas personas, tanto él como los endosantes ulteriores responderán por razón de todos los ejemplares que lleven sus firmas y que no hubieren sido devueltos» (art. 80). Éste último es el caso de que se emitan duplicados por un endosante, y endose varias veces la letra de cambio, con lo que hará circular varios endosos; habrá varios tenedores legítimos, pero una sola deuda. De esta forma, quien origina las dos deudas, responde por los documentos nuevos, de los nuevos créditos que genere.

                  • Copias

                    No tiene firmas originales; son sólo reproducciones de letras, que puede expedirlas cualquier portador.

                    El problema radica en si, a pesar de que las copias no contienen firmas auténticas y autógrafas, cabe la transformación de la copia en original: cuando en una copia se produce una auténtica declaración cambiaria.

                    En principio, esto es posible: según los arts. 82 y 83, y en tal caso, lo primero que hay que ver es que una copia no es apta para recibir la aceptación, aunque sí el endoso u otras declaraciones. La ley (art. 82.3) admite que la copia pueda «ser endosada y avalada de igual manera que el original y con los mis­mos efectos», y habrá que admitir también que, desde el momento que la copia recoja la firma de un endosante o de un avalista, incorporará una responsabilidad cambiaria que le atribuirá valor jurídico sustantivo (por ello, sin duda, la ley quiere que en el documento se indique «dónde termina la copia»). Admitido el endoso de la copia, ésta servirá, como el duplicado, para favorecer la circulación de la letra mientras se envía el original a recibir la aceptación. Así pues, quien hace uso de la copia para hacer declaraciones cambiarias debe insertar una indicación de quién tiene el original, y hasta donde es original y a partir de qué es copia. El artículo 83 dice al efecto: «La copia deberá indicar quién es el poseedor del título original. Este estará obligado a entregar dicho ti­tulo al portador legítimo de la copia. Si se negare a hacerlo, el tenedor sólo podrá ejercitar su acción de regreso contra las personas que hayan endosado o avalado la copia, después de hacer constar, mediante protesto, que el original no le ha sido entregado, a pesar de haberlo pedido. »

                    También cabe la transformación de copia en original mediante cláusula potestativa: “A partir de aquí lo que vale es la copia”, ello tiene el efecto de que los endosos en el original no valen: «serán nulos todos los endosos firma­dos posteriormente en el original» (art. 83.3). El régimen de la copia transformada es muy parecido al régimen de la ampliación del documento.

                    La copia no es documento apto para recoger la aceptación. Esta ha de ponerse en la letra (art. 29), y en la práctica seria muy difícil encon­trar un librado propicio a aceptar un documento cambiario que no lleve la firma autógrafa del librador.

                    Amortización de la letra

                    Dentro del régimen propio de los títulos valores, una de entre sus características está la legitimación por la posesión y presentación del título, es decir, hay que exhibir el título al acreedor para que sea pagado.

                    En consecuencia, en defensa de los derechos del tenedor legítimo de la letra, desposeído de la misma contra su voluntad, en los casos de extravío, sustracción o destrucción del título, la ley cambiaria instaura, en los arts. 84, 85 y 86, un procedimiento judicial especial dirigido a impedir que se pague la letra a tercera persona, que puede conducir a que se declare la amortización del título primitivo con extinción de los derechos del título amortizado y a que se reconozca, además, la legitimación del denunciante para exigir el pago de su crédito en la fecha del vencimiento de la letra amortizada, o en otro caso, la expedición de un duplicado de ésta para cobrarla a su vencimiento.

                    El procedimiento consiste en:

                  • Comienza por una denuncia de la persona que sufre el extravío, sustracción o destrucción del título. Aquí es importante que realice la identificación de la letra: el importe, los sujetos, etc. Acreditará los hechos de la pérdida y propondrá los medios de prueba.

                  • Luego se dará traslado de la denuncia a todos los intervinientes conocidos para que retengan el pago de la letra (sin que se produzcan intereses de demora) y realice las alegaciones oportunas).

                  • Se realiza la publicación en el BOE, por si hay intervinientes que no hayan sido identificados.

                  • Hay un plazo de un mes para el hipotético tenedor por la falsedad de la firma (si se le endosó).

                  • La sentencia declarará la amortización del título (si procede). Puede no proceder si a pesar de la sustracción o extravío, hay un tenedor legítimo (cuya posición es autónoma) de buena fe; con independencia de los derechos del que lo perdió contra la persona que lo sustrajo o encontró y endosó.

                  • Consecuencia de la declaración de la amortización son:

                    • Si ha vencido la letra, permitirá exigir el pago. Si se hubiese exigido antes, el juez pide caución y se podrá retirar la caución tras la sentencia.

                    • En caso de que incluso la letra no hubiera vencido aún, la sentencia ordenará que se emita un duplicado (recogiendo un nuevo título con las mismas declaraciones). Aquí, la emisión del duplicado es obligatoria para todos los intervinientes, por proceder de orden judicial.

                    Por eso es esencial, eso es lo que caracteriza al “término esencial”.

                    Es la tesis de Garrigues.

                    Art. 899 Ccom: Los convenios entre los acreedores y el quebrado han de ser hechos en Junta de acreedores debidamente constituida.

                    Los pactos particulares entre el quebrado y cualquiera de sus acreedores serán nulos; el acreedor que los hiciere perderá sus derechos en la quiebra, y el quebrado, por este solo hecho, será calificado de culpable, cuando no mereciese ser considerado como quebrado fraudulento.

                    En cuanto a los efectos del auto declarativo de la quiebra.

                    Art. 900 Ccom: «Los acreedores singularmente privilegiados, los privilegiados y los hipotecarios podrán abstenerse de tomar parte en la resolución de la Junta sobre el convenio; y absteniéndose éste no les parará perjuicio en sus respectivos derechos. Si por el contrario, prefiriesen tener voz y voto en el convenio propuesto, serán comprendidos en las esperas o quitas que la Junta acuerde, sin perjuicio del lugar y grado que corresponda al título de su crédito».

                    En virtud del principio de que el crédito no figure dos veces en un mismo apartado.

                    Medida muy positiva, ya que incluso para la quiebra debiera ser reformada, haciendo desaparecer la retroacción absoluta y relativa, únicamente ampliando los plazos para las acciones de impugnación.

                    Siempre con deducción de los que tienen derecho de abstención y que hayan ejercido su derecho.

                    Art. 51 Ccom: Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos.

                    Art. 1768 Cc: Cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato.

                    Art. 309 Ccom: Siempre que, con asentimiento del depositante, dispusiere el depositario de las cosas que fueren objeto de depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquél le encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado.

                    Suele hablarse de solidaridad bancaria.

                    Mercantiles, no bancarios

                    Por ejemplo, en el art. 248 Ccom, dice que en el caso de rehusar un comisionista el encargo que se le hiciere, estará obligado a comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo al día en que recibió la comisión. Esto sólo se entiende cuando el comisionista es un comerciante.

                    Permite recuperar el importe de la letra de la persona que percibió un enriquecimiento patrimonial al transmitir la letra, sin que a su vez, hubiera efectuado ningún tipo de contraprestación, y sin que se le pueda exigir dicha prestación, bien en base al título, bien en base al negocio subyacente.

                    Aunque sí es posible negar la autenticidad de las firmas.

                    Esta distinción no quiere decir que las excepciones cambiarias se puedan aplicar a las acciones cambiarias, y las excepciones extracambiarias se puedan aplicar a las acciones extracambiarias. En el campo de las excepciones, todas son oponibles a las acciones cambiarias; siempre, eso sí, que se encuentren en ese catálogo limitado.

                    Los problemas que pueden surgir están más en relación con la revocación del cheque, ya que éste es revocable durante el plazo de presentación.

                    Si bien, no fue creada para eso.

                    Quien voluntariamente firma un endoso formal y externamente completo, no podrá invocar después error o engaño en los efectos.

                    Suplemento que, en previsión de la existencia de múltiples endosos u otras menciones, autoriza el art. 13 LCCh).

                    Ver los días “hábiles” en el art. 90.

                    Art. 47 LCCh: «El pago de las letras de cambio libradas en moneda extranjera convertible ad­mitida a cotización oficial deberá realizarse en la moneda pactada, siem­pre que la obligación de pago en la referida moneda esté autorizada o resulte permitida de acuerdo con las normas de control de cambios. Si no fuera posible efectuar el pago de la moneda pactada por causa no imputable al deudor, éste entregará el valor en pesetas de la suma ex­presada en la letra de cambio, determinándose dicho valor de acuerdo con el cambio vendedor correspondiente al día del vencimiento. En caso de demora, el tenedor podrá exigir que el importe de la letra le sea pa­gado por el valor en pesetas que resulte del cambio vendedor de ¡a fe­cha del vencimiento, o del de la fecha de pago, a su elección. Cuando el importe de la letra de cambio se haya indicado en una moneda que tenga la misma denominación, pero diferente valor en el país de emi­sión que en el país de pago, se presumirá que la moneda expresada es la del lugar de pago».

                    Los efectos de la cláusula «sin gastos» son distintos según haya sido establecida por el librador o por otro obligado cambiario (endosante o avalista). En el primer supuesto, «producirá sus efectos con relación a todos los firmantes» de la letra; en el segundo, sólo causará efecto con relación al endosante o avalista que haya puesto la cláusula, pero no frente a los demás firmantes, silos hubiera. Para conservar frente a és­tos los derechos cambiarios de regreso será necesario protestar la letra, y los gastos del protesto podrán ser reclamados de todos ellos. Por el contrario, si a pesar de la cláusula insertada por el librador, el tenedor levanta el protesto, los gastos que origine serán de su cuenta (v. art. 56.3).

                    El único pago liberatorio es el del aceptante.

                    Se tiene abierta la vía de regreso si se cumplen los presupuestos del art. 50.2.

                    Sobretodo en materia de excepciones.

                    Ley Cambiaria y de Cheque.

                    Art. 1259.2 Cc: “El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

                    Art. 10 LCCh: “El que pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de una persona sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra. Si la pagare, tendrá los mismos derechos que hubiere tenido el supuesto representado. Lo mismo se entenderá del representante que hubiere excedido sus poderes, sin perjuicio de la responsabilidad cambiaria del representante dentro de los límites del poder”.

                    Sin embargo, es aconsejable utilizarlo, porque, además de que nos ayuda a recordar cuáles son los requisitos que debe contener, facilita la prueba de que es una letra de cambio.

                    La suscripción de letras por apoderados abre el camino al giro de letras por personas que no puedan firmar por sí mismos. La firma del apoderado también será autógrafa y deberá expresar en la antefirma la representación en que actúa, en otro caso, el apoderado responderá personalmente.

                    Tras de lo cual están los intereses de los bancos.

                    Es una cláusula que únicamente opera contra el librador, que es quien la ha insertado, no contra el resto de los endosantes (sin perjuicio de la regla del art. 18 LCCh).

                    93

                    Derecho Mercantil

                    Lección 1: Las obligaciones mercantiles y los contratos mercantiles; normas generales

                    98

                    Derecho Mercantil

                    Lección 2: El contrato de compraventa mercantil

                    47

                    Derecho Mercantil

                    Lección 13: El contrato de transporte (I)

                    76

                    Derecho Mercantil

                    Tema 28: La crisis económica del empresario

                    77

                    Derecho Mercantil

                    Tema 29: La quiebra

                    83

                    Derecho Mercantil

                    Tema 30: Órganos de la quiebra

                    81

                    Derecho Mercantil

                    Lección 19: La teoría general de los títulos - valores

                    61

                    Derecho Mercantil

                    Lección 26: Acciones y excepciones cambiarias

                    58

                    Derecho Mercantil

                    Lección 24. La circulación de la letra de cambio y el aval

                    70

                    Derecho Mercantil

                    Lección 25: El pago de la letra

                    80

                    Derecho Mercantil

                    Los Títulos - Valores: Tema 21: La letra de cambio

                    106

                    Derecho Mercantil

                    Lección 3: El contrato de compraventa mercantil II

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