Derecho Mercantil o Comercial

Ordenamiento español. Siglo XIX y Codificación. Fuentes normativas. Tendencias: descodificación

  • Enviado por: Adolfo-adriel Alonso
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 89 páginas
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DERECHO MERCANTIL I

TEMA 1

1. PLANTEAMIENTO.

2. EL Derecho MERCANTIL HASTA LA CODIFICACIÓN.

  • Presupuestos socioeconómicos.

    Las fuentes. Su contenido.

    El llamado sistema subjetivo de delimitación de la mercantilidad Derecho

    LA CODIFICACIÓN DEL Derecho MERCANTIL EN EL SIGLO XIX.

  • Presupuestos socioeconómicos y político - ideológicos.

    Los códigos de orientación objetiva:

  • El Código de Comercio francés de 1807.

    La llamada dirección doctrinal objetiva. La teoría de los actos de comercio en particular.

    Los códigos de influencia francesa.

    La orientación “subjetiva” en la codificación.

    1. PLANTEAMIENTO

    La esencia jurídica explica el ordenamiento jurídico en sus distintas ramas.

    A la hora de delimitar el Derecho Mercantil, nos encontramos un criterio de la mercantilidad constitutivo de su concepto.

    Así tratamos de individualizar una parte sistemática y coherente del ordenamiento jurídico sobre el que construir una rama del Derecho que generan el Estado y las C. C. A. A.

    Existen zonas limítrofes con otras disciplinas jurídicas y se da una heterogeneidad de criterios de diferentes disciplinas jurídicas. Las mayores interferencias en cuanto al Derecho Mercantil las creará el Derecho Civil.

    El campo de estudio de Derecho Mercantil está formado por un conjunto de normas e instituciones que integran un Derecho especial frente al Derecho Civil. El Derecho Mercantil es especial en cuanto es nacido de las exigencias donde conviven:

    a) Un determinado sector económico (sector profesional de producción de bienes y servicios).

    b) Un mercado de capitales.

    El Derecho Mercantil aparece delimitado por razón de la materia. Se dan instituciones con tratamiento duplicado, que se dan en el Derecho Civil y el Derecho Mercantil Ej.: la compraventa. La normativa aplicable a la compraventa civil no es la misma que la mercantil.

    Es importante encontrar un criterio delimitativo de la mercantilidad Derecho. Ello dependerá del concepto del Derecho Mercantil.

    El Derecho Mercantil se proyecta sobre un sector cambiante, como es el de las relaciones económicas, por ello es importante la utilización de un método interpretativo histórico.

    El Derecho Mercantil, como todos los Derechos positivos, es un Derecho eminentemente histórico pues no aparece de repente. Debemos de partir de una herencia cultural y jurídica positiva y de las aportaciones doctrinales que arranquen desde la Edad Media.

    Esta nota propia de la historicidad del Derecho Mercantil hace que no podamos pedir al Derecho Mercantil una validez atemporal.

    El Derecho positivo no constituye un bloque invariable en una sociedad cambiante sino que se desarrolla conforme la sociedad Derecho Tendrá zonas en proceso de adaptación y cambio.

    El concepto de Derecho Mercantil no es un concepto que es, sino que es un concepto que está siendo constante.

    La acusada historicidad del Derecho Mercantil nos obligará a comenzar a estudiar esta asignatura empezando la formación de este Derecho.

    En el sector jurídico y el sector socioeconómico distinguimos dos grandes períodos:

    1. Parte de la edad media hasta la codificación.

    2. Desde la codificación hasta tiempos actuales.

    En Roma, el Derecho Común era lo suficientemente desarrollado como para adaptarse a las necesidades mercantiles que se daban en la vida social. Sin embargo, hay autores que afirman que en Roma, sí que se llegó a tener un concepto del Derecho mercantil. Otros autores afirman que el Derecho no llegó a ser un Derecho internacional del mercado.

    A pesar de que en Roma existió un tráfico comercial con la periferia del Imperio, y a pesar de que en el Derecho romano encontramos instituciones jurídicas referentes al comercio, lo cierto es que el Derecho romano no contiene un sistema orgánico de especialidades normativas en las que podamos basar las raíces de nuestro Derecho mercantil, puesto que no encontramos aportaciones jurídicas que aporten formación al Derecho mercantil.

    El Derecho propio especial se formará a partir de la edad media, y ello a pesar de que en buena parte de las instituciones jurídico - mercantiles encontramos un importante componente del Derecho romano.

    2. EL DERECHO MERCANTIL HASTA LA CODIFICACIÓN.

    A) PRESUPUESTOS SOCIOECONÓMICOS

    El Derecho mercantil surge en la edad media al hilo del desarrollo del comercio internacional y local. Surge como un Derecho especial de:

    - Los comerciantes

    - El gran comercio de la época.

  • La caída del imperio romano va acarrear multitud de consecuencias:

    - La desaparición de la mole urbana,

    - Desaparición de la actividad industrial,

    - Desaparición de la actividad artesanal,

    - Desaparición de la moneda como un eficaz método de cambio.

    - Destrucción de la infraestructura administrativa.

    Todo ello provoca la aparición en Europa de dominios autojerárquicos. Toda la economía de las ciudades irá desapareciendo. El tráfico rural va a ser mínimo, y aunque algunos centros locales seguirán teniendo cierta actividad, hasta el siglo XI no surgirán las condiciones para que surja un comercio suficiente que acabe con la economía cerrada, surgiendo nuevas ciudades, lo cual creará la necesidad de abastecimiento y, poco a poco , acabará intensificándose, acabando con el sistema de economía cerrada

    B) LAS FUENTES. SU CONTENIDO

    En el estudio de esta época hay dos periodos:

    Siglo XI al siglo XV

    En este periodo hay que destacar la aparición de una serie de elementos transformados:

    Tipo físico y tecnológico: se da un desarrollo de medios de transporte, de la metalurgia, de las minas y un descubrimiento de nuevas rutas geográficas.

  • Tipo cultural: aparición de las ciudades - estado, empezando a conformarse el Estado moderno. Esto dotará de una organización administrativa básica para el desarrollo de la actividad comercial. Empieza a darse un espíritu de lucro en los grupos más activos, lo cual provoca una reacción contra el reglamento gremial y conservador.

  • La aparición de todos estos elementos transformados va a producir un cambio significativo en la actividad desarrollada por los artesanos urbanos. Habrá una modificación de los oficios, que van a intensificar su actividad, llegando a desarrollar actividades que serán el embrión de la futura industria.

    Todo esto hará surgir el comercio interlocal con los mandos locales y relaciones entre diferentes ciudades. En el campo, se van a desarrollar nuevas rutas comerciales, ferias internacionales y se va a crear una incipiente actividad financiera.

    En la Edad Media las viejas estructuras jurídicas pusieron de manifiesto su absoluta incapacidad de dar soluciones ágiles a las numerosas necesidades que la nueva economía iba creando.

    El ritmo y la importancia de intercambios comerciales se intensifica de manera espectacular.

    La actividad mercantil se profesionaliza, siendo fuente de numerosos sectores sociales. Se generan necesidades que el viejo Derecho Común no daba solución.

    El Derecho Medieval nace en la Edad Media, y nace como un Derecho Especial de los comerciantes, distinto del Derecho Común y, en numerosas ocasiones, enfrentados con él.

    La primera de las fuentes más importante en esta época es el Derecho estatutario o reglamentario de las propias corporaciones de mercaderes. Los comerciantes constituyen en esta época un grupo social individualizado por razón de su profesión, y tienen por objeto defender sus intereses de clase. Se agrupan en gremios y corporaciones, dictando sus propios estatutos. De esta forma surgirá el Derecho Mercantil como un Derecho privado especial consuetudinario y extra estatal llamado “ius mercatorum”

    El primitivo Derecho Mercantil se configura como un Derecho de base personal.

    El “ius mercatorum” se trata de un Derecho autónomo y uniforme en un doble plano:

    • Desde el punto de vista de las fuentes de producción, es un Derecho en expansión de la autonomía del poder normativo que adquiere la clase comercial. Tiene su origen en los usos y estatutos. Nos vamos a encontrar disposiciones de carácter jurídico - público y fragmentario, normas creadas por diferentes élites que emanan de los señores feudales.

  • En el occidente europeo caracterizado por estar enormemente fragmentado, se entrecruzan muchos tipos de Derecho. El Derecho mercantil nace de la práctica mercantil, y luego, es recogido por los estatutos de las distintas ciudades. Se trata de un Derecho que trata de ofrecer soluciones a problemas surgidos en el tráfico, por ello el contenido de los estatutos es paralelo.

    • Desde el punto de vista jurisdiccional: los mercaderes ven a estar, en todo lo que se refiere al ejercicio de su propia profesión, sujetos a sus propios tribunales de comerciantes.

    La segunda de las fuentes más importantes se dan cuando los tribunales de jurisdicción mercantil van a crear colecciones de sentencia. Las diferentes corporaciones contarán con un consulado, es decir, con un tribunal de justicia que las actuales sociedades anónimas.

    C) EL LLAMADO SISTEMA SUBJETIVO DE DELIMITACIÓN DE LA MERCANTILIDAD DERECHO

    En este periodo entre el siglo XV y el XVIII, se ha seguido un criterio subjetivo: el Derecho Mercantil es el Derecho de los comerciantes para resolver los problemas del tráfico.

    La sociedad de la época está dividida en Estamentos. Aquí el Derecho Mercantil sí que va a ser un Derecho de estatus (un Derecho personal), pero lo va a ser en cuanto a la forma, no en cuanto al fondo de las instituciones, porque es un Derecho autónomo (elaborado por los comerciantes), pero es también un Derecho especial de los comerciantes por razón de su profesión, que surge de las especialidades del tráfico.

    Las instituciones mercantiles encuentran su fundamento en las exigencias del tráfico comercial. A veces no van a encontrar paralelo en el Derecho Civil (ej.: contabilidad), pero otras veces sí que nos vamos a encontrar instituciones paralelas en el Derecho Común o Derecho Civil. Pero el tratamiento de estas instituciones es más riguroso y exigente derivado de la legislación mercantil. Las especialidades de las instituciones mercantiles encuentran su fundamento en las necesidades también especiales derivadas resolverá las cuestiones que se generen entre sus asociados, conforme a costumbres y usos mercantiles.

    La existencia de esta jurisdicción especial no obedece a ningún tipo de privilegio, sino que se justifica en el desconocimiento del nuevo Derecho mercantil.

    Los poderes públicos reconocerán a los tribunales para estas corporaciones, negando a la jurisdicción ordinaria.

    En cuanto a la jurisdicción consular conocerá de unos determinados requisitos:

    Requisito subjetivo: el sujeto justificable debía ser comerciante, probándose mediante inscripción en le libro de matrícula. Posteriormente, la jurisdicción consular ampliará su ámbito de acción en un doble sentido:

  • Van a quedar sujetos los no comerciantes que hubieran entrado en contacto con un comerciante por razón de su tráfico

  • Se considera comercio y se somete a la jurisdicción consular todos aquellos que ejerzan el comercio, aún sin formar parte de la corporación.

  • Requisito objetivo: los tribunales conocerán de las causas que se refieren al comercio de mercaderías o dinero, las operaciones conexas a éstas, que constituyen el objeto de la profesión de mercader.

    Las resoluciones de los consulados van a ayudar a la conservación de los antiguos usos de comercio, y a la evolución y perfeccionamiento del Derecho mercantil.

    Destaca el libro del consulado del mar, realizado por el tribunal consular de Barcelona, en el que se recoge el Derecho consuetudinario vigente en el Mediterráneo

    Las ordenanzas o Estatutos de las ciudades son cuerpos legislativos de carácter general en las que se va a recoger disposiciones que afectan:

    • A los poderes públicos

    • A distintos tipos al comercio. Ej.: a los mercados, a las ferias, a su abastecimiento…

    • Este es un antecedente remoto del Derecho a la intervención de los poderes públicos en la economía.

    • Destaca el Derecho Estatutario Italiano (ej.: Estatuto de Roma de 1318), y el Estatuto francés como el de Marsella y Montpellier, Brujas,…

    • El Derecho que las propias corporaciones de comerciantes crean para regular su propia organización, es un Derecho organizativo de las corporaciones o gremios de comerciantes.

    • España en esta época está enfrascada en la lucha contra los árabes y su desarrollo comercial es menor, pero destaca el tráfico comercial del Mediterráneo. Barcelona y Alicante contarán con sus propias cofradías y sus propios consulados (jueces del comercio), primero marítimo y luego terrestre. Destaca el libre del Consulado del Mar (1268), recopilación de usos medievales marítimos.

    • El contenido del Derecho Mercantil en los S. XI - XV gira en torno a las instituciones jurídicas ligadas al mercado y al comercio, en particular las instituciones centrales serán:

      • La compra - venta especulativa

      • El cambio trayectivo. A su servicio de crea la letra de cambio.

        • En esta época hubo también los orígenes remotos de algunas instituciones de Derecho Mercantil. Ej.: la letra de cambio. Ej.: algunas formas corporativas, como la sociedad en comandita.

        • También se dan antecedentes de instituciones Fundamentales en Derecho Marítimo.

        • Siglos XV - XVIII

        • CONTENIDO: En este periodo destacar la aparición de ciertos movimientos culturales en la época del Renacimiento, con su exaltación al individualismo y de la Reforma, con su espíritu de reforma y del racionalismo (confianza en la técnica).

        • Las connotaciones de estos movimientos culturales trascienden al campo de lo económico y va a ser la base de algunos de los elementos que luego reconoceremos en el sistema de economía de mercado o de libre economía.

        • Pero si hay que destacar algún fenómeno es la formación del estado nacional moderno, sometiendo a su soberanía a todos los grupos sociales que coexisten bajo ella.

        • Se va a tratar de acabar con los Derechos territoriales a través de la ley, que es la expresión del sistema estatal y lograr la unidad jurídico - nacional.

        • En la política económica destaca el estado mercantilista, íntimamente ligado a las Monarquías Absolutistas de la época, primer intento de la monarquía de reglamentar el poder económico.

        • Esta política mercantilista se caracteriza por:

          • Intervencionismo,

          • Dirigismo de la economía nacional al servicio del Estado.

          • Proteccionismo

          Todo el sistema gremial de la época medieval pierde su carácter profesional y varía como una clase social. La burguesía se va a hacer con todo, va a ser una clase que modificará toda la sociedad Derecho

          FUENTES DE DERECHO MERCANTIL

          El Derecho mercantil, de base corporativa y profesional, sobrevive, pero sufre una importante pérdida de autonomía y uniformidad, porque en esta época se va a afirmar la superioridad del poder legal por encima de los poderes reales.

          El Derecho mercantil va a dejar de ser exclusivamente de producción autónoma. La Ley se sitúa inicialmente entre las demás fuentes de Derecho mercantil para posteriormente acabar imponiéndose a los usos de los comerciantes con la prohibición del uso contra legem.

          El estado dirige la economía y va a promover las recopilaciones de disposiciones mercantiles cuya vigencia se fundamenta ahora en el poder del Monarca. Destacan las Ordenanzas Francesas de Luis XIV, que se dividen en ordenanzas de comercio y ordenanzas de la marina. Esta es la primera recopilación a nivel nacional del Derecho de comercio terrestre y marino. Según algunos autores es la primera codificación propiamente mercantil.

          A este período pertenecen también las Ordenanza española más importante, la de Bilbao, creada en 1737 y vigente hasta el código de comercio de 1829.

          En cuanto a la jurisdicción consular, va a sufrir un proceso paralelo de pérdida de autonomía. Los tribunales de comercio se van a mantener e incluso van a incrementar su competencia, pero ahora quedan adscritos a la Corona, y los jueces regirán justicia en nombre del Monarca.

          El Derecho mercantil va a ir perdiendo la uniformidad del poder político de la época anterior.

          Junto a las instituciones destacadas en el primer período, surgirán otras vinculadas al desarrollo del sector financiero.

          En el sector público - económico, destacar la creación y desarrollo de un nuevo tipo de organización asociativa, creada para captar los grandes capitales necesarios para la explotación de los territorios coloniales, de origen estatal y control por el poder absoluto: las compañías coloniales, antecedente inmediato de del tráfico mercantil.

          El Derecho Mercantil es especial y técnico. No se trata de un Derecho privilegiado dirigido por la clase dominante de la época (la burguesía comercial) para imponer su dominio al resto de las clases sociales en el capitalismo comercial.

          LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN EL SIGLO XIX.

          A) PRESUPUESTOS SOCIOECONÓMICOS Y POLÍTICO IDEOLÓGICOS.

          En el tránsito del siglo XVIII al siglo XIX, so producen muchos cambios en todos los planos: económicos, sociales, políticos,…

          En el plano político - ideológico, se da una gran significación de la Revolución Francesa, con su ideario igualitario formalista y abolicionista de los Estamentos que se daban en el Antiguo Régimen y partidaria de la separación entre el poder político y sociedad civil.

          Se dan dos movimientos:

          • Iusnaturalismo,

          • Racionalismo.

            • Los revolucionarios se amparan en ambos para obtener un orden espontáneo y natural en la sociedad Derecho Para ello necesitan de dos presupuestos:

              • Eliminar el intervencionismo estatal propio de los estados mercantilistas.

              • Eliminar la estructura estamental propia del Antiguo Régimen.

              La separación ideológica Estado - sociedad civil se va a corresponder con la separación de Derecho Público - Derecho privado, constituyendo dos sistemas jurídicos cerrados. Los códigos suponen la ruptura con la existencia de los distintos ordenamientos más o menos privilegiados que existían en el Antiguo Régimen.

              Desde el punto de vista económico, se da un tránsito del comercio a la industria. Con la Revolución Industrial se pasa de las economías tradicionales agrarias a una economía industrial, financiera y de recursos. El sistema económico capitalista se va a generar en otros ámbitos de la industria y se pasa al capitalismo financiero - comercial. Se pasa del comerciantilismo al industrialismo, que organiza factores de producción en un sistema de libre economía. Algunos de los elementos de este sistema ya se daban en épocas anteriores, pero es ahora, en el siglo XIX, cuando se va a dar el juego conjunto de todos ellos en un mercado libre que va a regular autónomamente precios, movimientos de capital y existencia o cambios de las empresas.

              Ahora al Estado sólo se le pide que se inhiba en el terreno económico - social y que garantice la libertad e igualdad formales de todos los individuos. Se pasa de un Estado intervencionista en la economía a un estado gendarme que sólo garantiza la igualdad y libertad de la economía.

              La dificultad de captar estos cambios y la inexistencia de disciplinas auxiliares como la economía va a determinar que los códigos en un principio nazcan desfasados de la realidad Derecho

              Desde el punto de vista jurídico, destacar la significación política de los códigos como nueva técnica legislativa. El legislador va a tratar de traducir en normas jurídicas ese orden natural que existe en todos los ámbitos de la vida. Se van a elaborar con pretensión de recoger en un ordenamiento total y perenne todo el Derecho Mercantil de siempre. Pero estos códigos no habían captado los cambios económico - sociales. Así, el Código Mercantil recoge el capitalismo comercial propio de la Edad Media y no el propio de la Revolución Francesa. Además están íntimamente ligados al fenómeno de formación de las naciones con todo lo que ello supone respecto al carácter internacional y uniforme del Derecho Mercantil.

              Tras el Código Prusiano de 1794, que recoge el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, los franceses elaboraron un Código Civil (1804) y un Código de Comercio (1807), y a partir de ese momento la separación entre la codificación Mercantil y la codificación civil se va a generalizar en toda Europa.

              B) LOS CÓDIGOS DE ORIENTACIÓN OBJETIVA

              La problemática fundamental de la codificación del Derecho Mercantil se centra en el tránsito de los sistemas objetivos y subjetivos de la codificación del Derecho Mercantil, y el de la delimitación de su propio ámbito de aplicación.

              Esta problemática se va a centrar en la evolución de las corrientes objetivas a partir de la doctrina francesa, que va a influir en todos los códigos posteriores.

              Hasta el Código francés se seguía un criterio subjetivo, dándose un Derecho de élite, propio de la clase social de los comerciantes.

              Con los franceses y su Teoría de la objetividad ( = que el Derecho ha de ser igual para todos), se crea el problema, aplicándose a las operaciones de comercio, de la separación de subjetividad y objetividad Derecho

              El Código de Comercio francés de 1807.

              En el Antiguo Régimen había distintos Estamentos, a cada uno de los cuales se les aplicaba su propio ordenamiento y jurisdicción. Los gremios o corporaciones de comerciantes pasan de ser asociaciones profesionales a instrumentos para defender y consolidar los privilegios de los comerciantes como clase social.

              La ideología Revolucionaria partidaria de la igualdad se mostró contraria a la existencia de ordenamientos y jurisdicciones de clase. Por ello, una vez promulgado el Código de Comercio, la doctrina procede a la delimitación de su ámbito de aplicación, y lo va a hacer muy presionada por estas ideologías revolucionarias anticorporativistas.

              El legislador francés quiere evitar que se considere el Derecho Mercantil como el Derecho de clase de los comerciantes, es decir, como un Derecho corporativo. Por ello, al delimitar su ámbito de aplicación, va a tratar de evitar toda referencia a los comerciantes.

              Con esta finalidad, parte de la doctrina francesa va a tomar el acto de comercio, que era una técnica (Art. 631), y lo va a convertir en la pieza central del sistema jurídico - mercantil, desconectándolo de toda referencia del comercio en su tráfico.

              La jurisdicción mercantil especial va a seguir existiendo, pero para tratar que no sea considerado como un fuero especial, se va a basar en criterios objetivos. Así, en el Art. 631.2 del Código se dice que los Tribunales especiales de comercio conocerán, entre todas las personas, de las controversias surgidas de los actos de comercio. Esto al margen de que los que actúan en estos actos de comercio sean comerciantes experimentados o no.

              En este Art. 632 se da una enumeración de los actos de comercio, que son:

              • Las operaciones tradicionalmente mercantiles

              • Otras actividades que ahora van a cobrar cierta autonomía, si bien antes habían sido auxiliares.

              • Ej.: los transportes.

              • Esto en realidad no va a suponer un gran cambio histórico, porque en el periodo anterior la jurisdicción mercantil había ampliado sus competencia a personas que intervinieran sin ser comerciantes porque:

                • Habían entrado en contacto con un comerciante

                • No estaban inscritos como comerciantes.

                • El legislador francés trata por todos los medios que la sujeción a los Tribunales de Comercio no dependa de la condición social de las personas, sino que derive de la realidad de una serie de actividades especiales. A pesar de estos esfuerzos, el Código francés va a seguir siendo desde el punto de vista de su contenido, no desde el punto de vista político - ideológico, un código de orientación subjetivo, es decir, sigue tratándose del Derecho de los comerciantes.

                • En el Art. 632, último párrafo del código se dice que van a ser actos de comercio, a efectos de atribución de competencias a los Tribunales especiales de comercio, todas las operaciones entre banqueros, negociantes y comerciantes. La condición profesional de las personas va a ser suficiente para determinar la competencia de los Tribunales de Comercio presuponiendo la Ley que las controversias surgen por el tráfico comercial.

                • Volviendo al Art. 631.1 del Código, éste dice que los Tribunales de comercio van a conocer de todas las controversias relativas a los acuerdos entre banqueros, comerciantes y negociantes. En realidad, cuando dice que los Tribunales de comercio conocerán entre todas las personas de las controversias relacionadas con los actos de comercio, el legislador está haciendo una confesión al contexto político - ideológico de la época, con el objeto de evitar que los Tribunales de comercio fueran considerados como un fuero especial.

                • El legislador sigue considerando al comerciante en su clase, no concibe la posibilidad de la existencia de un acto de comercio entre no comerciantes. Por ello, la totalidad de los actos del Art. 532 del Código, son actos:

                  • Impensables fuera del trafico comercial

                  • Actos que se van a considerar expresamente como actos de comercio porque en ellos interviene un comerciante profesional.

                  En el Código hay normas dirigidas expresamente a los comerciantes profesionales, que son aquellos que realizan de modo profesional actos de comercio.

                  El Art. 1 dice que son comerciantes los que realizan actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual, de modo que el Código está abriendo la posibilidad de ser comerciante profesional a todas las personas, es decir, que cualquiera puede ser comerciante profesional.

                  Respecto de las exigencias del tráfico de la época, este código es bastante pobre. Contiene especialidades fragmentarias respecto del Derecho Civil y reproduce las ordenanzas francesas del Siglo XVIII.

                  En el otro código sí que se recogen indicios del cambio que más adelante se dará en cuanto a la delimitación del campo del Derecho Mercantil. Así, en su Art. 632, se hace expresa referencia a los actos de empresa.

                  Desde el punto de vista de la tipificación legal, destacar la incorporación de la Sociedades Anónimas a los tipos societarios mercantiles. Es un modelo organizativo ya experimentado por es Estado Mercantilista por las compañías coloniales. Ahora es una forma de organización jurídico - privada.

                  En conclusión, los comentaristas de Códigos exageraron en cuanto a la significación de los cambios que el Código de Comercio introduce respecto del Derecho Mercantil, que deja de ser un Derecho de los comerciantes para convertirse en un Derecho especial en atención a la naturaleza especial de una determinada categoría de actos (los de comercio).

                  Sin embargo, el Código sigue conteniendo un Derecho de los comerciantes por razón del ejercicio de su actividad profesional.

                  2. La llamada dirección doctrinal objetiva. La teoría de los actos de comercio en particular.

                  Ante el confuso panorama del Derecho Mercantil en los actos de comercio, era necesario:

                  • Definir la materia regulada por el Derecho Mercantil: fijar los límites de su campo de actuación

                  • Determinar la razón que justificaba el hecho de que el Derecho Mercantil constituye un tratamiento normativo especial.

                    • A estos objetivos y a su consecución se va a lanzar sin mucho éxito la corriente de pensamiento llamada la “doctrina de los actos de comercio”. Se van a desarrollar distintas teorías que perseguían definir el acto de comercio como criterio delimitativo de la propiedad Derecho

                    • Esta doctrina se esfuerza por mantener la conexión histórica del Derecho Mercantil con el comercio, considerada como la actividad económica de intermediación entre la producción y el consumo.

                    • Este esfuerzo por englobar toda la materia reguladora en los Códigos de comercio bajo la noción de comercio, era irreal. Además una noción objetiva de comercio atendiendo a sus funciones tampoco se logró, porque estas funciones no son exclusivas de las instituciones jurídico - mercantiles. En este sentido se propuso el llamado acto de comercio en sentido técnico - jurídico, pero esta noción resultó insuficiente, ya que el Derecho de los Códigos no solo era un Derecho regulador de actos, sino que se van a encontrar también normas referidas a los comerciantes, toda una serie de instituciones que no son Derecho de obligaciones. Por lo tanto, este concepto era insuficiente para englobar todo el Derecho jurídico - mercantil.

                    • La propia doctrina de los actos de comercio aceptó al final la distinción entre:

                      • Comercio en sentido económico (= la actividad de intermediación)

                      • Comercio en sentido jurídico, que es un campo mucho más amplio y engloba todo un sistema organizativo.

                      Esta distinción era un reconocimiento de que la materia mercantil de los Códigos era mucho más amplia que la noción económica de comercio en el sentido de intermediación.

                      Ante la imposibilidad de alcanzar un concepto de acto objetivo de comercio, surgen otras doctrinas que propondrán otros criterios para delimitar el criterio objetivo de mercantilidad al margen del comercio en su tráfico.

                      3. Los códigos de influencia francesa.

                      El Código de comercio de 1829 lo situaremos en un periodo histórico anterior dentro del sistema corporativo, en el que todavía se encuentra nuestro país.

                      El Art. 1 exigía la inscripción del comerciante en los libros de matrícula para que adquiriese la condición de tal.

                      Pero en cuanto a la delimitación de la competencia de los tribunales se va a seguir al Código de comercio francés: los tribunales van a conocer de las controversias que surjan en relación con las operaciones mercantiles, que son aquellas que se establecían en las disposiciones del propio código.

                      Podía ser demandado a estos tribunales cualquier persona, aunque hiciese accidentalmente una operación de comercio, aunque no estuviesen matriculados en el libro de comercio, y sin que por ello adquiriesen la condición de comerciantes, por los que no se le aplicaban las normas del Estatuto.

                      El Código Alemán (1861), el Código Italiano (1862) y el Código Español (1885), van a tratar de hacer de los códigos mercantiles el verdadero eje del Derecho Mercantil. Pero estos supuestos códigos objetivos chocan con diversas contradicciones:

                      • En estos códigos el Derecho Mercantil no aparece sólo como un Derecho especial regulador de actos de comercio, sino que también hay normas referidas a los comerciantes profesionales.

                      • En estos códigos se dan actos que se presumen mercantiles por el hecho de que en ellos interviene un comerciante. Estas presunciones son contrarias a la concepción objetiva del sistema.

                      • Destacar que en todos los códigos hay una tendencia expansiva del Derecho Mercantil. Esto ya se veía en el Código de comercio francés, también en el Código Alemán y en el Italiano.

                      • Todos los códigos nacen desfasados, porque el tráfico de comercio exige la tipificación de figuras que no encontramos en el contenido de los códigos.

                      C) LA ORIENTACIÓN “SUBJETIVA” EN LA CODIFICACIÓN

                      El segundo de los códigos de comercio alemán (1897) va a ser importante históricamente porque:

                      • Mantiene la codificación separada del Derecho Mercantil en un momento en el que muchos cuestionaban la razón de ser de un Derecho Mercantil como un Derecho especial y se decantaban por un Derecho privado unificador del Derecho Civil y el Derecho Mercantil.

                      • Frente al modelo generalizado de la época de orientación objetiva, el Código opta por una concepción subjetiva del Derecho Mercantil como Derecho especial, referido a los comerciantes por razón del ejercicio de su actividad profesional.

                      • Este código va a aumentar las actividades que se consideran mercantiles.

                      • En él se produce una importante reducción del contenido normativo: trasvase de normas del Código de comercio al Código Civil que parece corroborar un fenómeno que progresivamente ha sido resaltado: la comercialización del Derecho Civil.

                      TEMA 2

                      LAS CORRIENTES UNIFICADORAS DE LOS DerechoS MERCANTIL Y CIVIL:

                      LOS PLANTEAMIENTOS INICIALES.

                      LA “GENERACIÓN” DEL Derecho MERCNATIL Y LA “COMERCIALIZACIÓN” DEL Derecho CIVIL.

                      LAS MANIFESTACIONES LEGISLATIVAS.

                      Derecho MERCANTIL COMO Derecho DEL CAPITALISMO.

                      LA CRISIS DEL CONCEPTO DE Derecho MERCANTIL Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS EN MASA.

                      EL Derecho MERCANTIL COMO Derecho DE LA EMPRESA.

                      PRESUPUESTOS SOCIOECONÓMICOS:

                      LA DOCTRINA DE LA EMPRESA EN LA FORMULACIÓN INICIAL DE WIELANDerecho

                      LA REPERCUUSIÓN DE LA DOCTRINA DE LA EMPRESA EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIÓN EUROPEA.

                      LAS CORRIENTES UNIFICADORAS DE LOS DerechoS MERCANTIL Y CIVIL:

                      LOS PLANTEAMIENTOS INICIALES.

                      Las doctrinas objetivas nos van a llevan a una desconexión entre la norma regulador y la materia regulada.

                      Estas corrientes serán incapaces de determinar la identidad del Derecho Mercantil y la razón de su especialidad, y esto va a subyacer en todas las doctrinas que se van a desarrollar en la segunda mitad del siglo XIX.

                      LA “GENERACIÓN” DEL Derecho MERCNATIL Y LA “COMERCIALIZACIÓN” DEL Derecho CIVIL.

                      La doctrina de la unificación de los Derecho Civil y Mercantil surgió a mediados del siglo XIX (1858), con motivo de unos comentarios al Código Alemán de Eldemann que van a criar polémica con Goldschmidt

                      Eldemann pensaba que el tráfico económico profesional tiene una serie de exigencias (rapidez, flexibilidad, seguridad, rigurosidad,…), que tienen que ser atendidas por el Derecho. Pero si las características técnico - jurídicas del Derecho Civil patrimonial son capaces de atender estas necesidades, el Derecho Mercantil dejará de ser necesario.

                      A estas ideas se van a añadir otras que mantienen que el Derecho Mercantil respecto del Derecho Civil, mantiene un tratamiento diverso para situaciones dogmáticamente iguales. Por tanto, si el Derecho Civil es capaz de garantizar este tratamiento, el Derecho Mercantil ha de desaparecer.

                      Para Eldemann, la evolución histórica va a una generalización del Derecho Civil y la existencia de preceptos especiales mercantiles sólo se va a justificar de un modo temporal, provisional y ocasional.

                      Esta tesis no llegó nunca a confirmarse en la realidaDerecho

                      Goldschmidt se va a oponer a esta teoría con su tesis de la “pirámide de hielo”, que expone un proceso de comercialización del Derecho Civil. Por tanto, se da una relación inagotable entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil.

                      Pone de manifiesto como multitud de instituciones que han surgido en el ámbito del Derecho Mercantil, con el tiempo se han generalizado y posteriormente han pasado a ser instituciones generalizadas del Derecho Civil. Ej.: la letra de cambio

                      Paralelamente a este proceso, se va a producir una continua formación de nuevas normas o instituciones de Derecho especial que, con el paso del tiempo, van a convertirse en normas o instituciones de Derecho Común.

                      Lo que Goldschmidt no llegó a precisar fueron las leyes históricas que regulan este proceso, ni los criterios delimitadores entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil en cada momento; es decir, cuándo una norma deja de ser de Derecho Mercantil y empieza a ser de Derecho Civil.

                      Siempre sostuvo la existencia de la dicotomía del Derecho Privado en Derecho Mercantil y el Derecho Civil, porque el tráfico mercantil, más ágil que el Civil, va a exigir un Derecho más ligero que el que se contiene en las normas de Derecho Civil.

                      La comercialización viene a ser como una versión actual del viejo tema de la unificación.

                      En Italia la unificación será defendida por Vivante, el cual justifica su Teoría en tres razones:

                      • progresiva homogeneización de la sociedad civil por razón de su progresiva mercantilización.

                      • estudio del Derecho comparado, sobre todo el inglés.

                      • la contradicción existente en el hecho de que queden sometidos al Derecho Mercantil, como Derecho profesional de los comerciantes, los actos mixtos (lo que se llevan a cabo entre un comerciante y un no comerciante).

                      LAS MANIFESTACIONES LEGISLATIVAS.

                      Las teorías unificadoras van a encontrar un reflejo en unos códigos concretos:

                      • Código Suizo de las obligaciones de 1881. En este código hay una unificación desde el punto de vista del contenido, ya que junto a las instituciones civiles, en el código encontramos especialidades mercantiles.

                      • Derecho Inglés: pasa lo mismo que en el caso anterior. Se da en la unificación formal del “Law Marchan en el Common Law”.

                      • El Código Civil Italiano del 1942 ( año en que se eliminó en Italia el Código de Comercio): se dio cono consecuencia de una motivación vinculada con el desarrollo de la economía de la empresa.

                      Derecho MERCANTIL COMO Derecho DEL CAPITALISMO.

                      Bajo esta doctrina subyace también la idea unificadora. La aparición y evolución del Derecho Mercantil está íntimamente ligado con la aparición y la evolución del sistema económico capitalista.

                      Los primeros cambios socioeconómicos que anunciaron la aparición del sistema capitalista, se dieron en la Edad Media en el sector del comercio, y se va a expandir con la Revolución industrial al resto del aparato económico - productivo.

                      La difusión del sistema económico - capitalista al resto de la actividad - económica va a producir una homogeneización, de modo que desaparece la especialidad por efecto de la homogeneización de esta. Desaparece la especialidad, lo que hará que el Derecho Mercantil, en cuanto a Derecho especial, por la matricula que regula, no tendrá razón de ser . La desconexión entre el sistema económico y el Derecho Mercantil es evidente, pero esto no significa que se ha de tomar como base el Derecho Mercantil. Prueba de ello se da en los Países de Este, en los que no había capitalismo, pero sí instituciones jurídico - económicas propias del tráfico mercantil y diferentes de las instituciones civiles.

                      Ahora se ha pasado del capitalismo al neocapitalismo y se van a ser más intereses aparte del capitalismo, también intereses de consumo y de pequeños inversores.

                      LA CRISIS DEL CONCEPTO DE Derecho MERCANTIL Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS EN MASA.

                      La doctrina de la unificación, con su planteamiento metodológico, va a encerrar el problema del concepto en este estrecho marco, lo que va a provocar una verdadera crisis del concepto de Derecho Mercantil. Empieza a plantearse el porqué de la existencia de normas en contraste entre los contratos de Derecho Civil y los de Derecho Mercantil.

                      Destacar que en 1902, Heck apuntó a un cambio metodológico. Cree que el motivo de que la existencia de la especialidad del Derecho Mercantil, nace en el encadenamiento de operaciones que producen la explotación en masa en el seno de la actividad productiva. El Derecho Mercantil para Heck es el Derecho de los actos jurídicos realizados en masa.

                      Wieland es el autor de la Teoría de la empresa. Reconoce en la doctrina de Heck el antecedente de su doctrina de la empresa, pero Wieland objetó a Heck el hecho de que este se centrase en el resultado, y no en el fondo del problema; le objetó que se quedase en un dato externo como es la masificación de las operaciones, y dice que el fondo del problema es lo que hay detrás, que es, en último término, toda una organización empresarial. Wieland objetó a Heck el hecho de que es simplista, ya que reduce a una sola causa el fundamento de todas las normas del Derecho Mercantil.

                      Nussbaum dice que hay que hablar de una desaparición del concepto del Derecho Mercantil. No hay ninguna razón jurídica que justificaba la separación del Derecho Civil y Derecho Mercantil. Sólo se justifica por el respeto a la tradición de los estudios separados.

                      Todas estas doctrinas están limitadas por su planteamiento. Se trata del prejuicio metodológico de que no puede existir Derecho Mercantil sino frente al Derecho Civil, hablando siempre de instituciones de naturaleza similar.

                      EL Derecho MERCANTIL COMO Derecho DE LA EMPRESA.

                      El movimiento codificador iniciado por el Código de Comercio francés de 1807, va a extender por multitud de países europeos la concepción objetivista del Derecho Mercantil, y esto dio lugar a distintas doctrinas.

                      La búsqueda de un concepto de acto de comercio en sentido positivo va a ser inútil. Nunca se precisaron las características comunes de todos los actos de comercio regulados por el Derecho Mercantil, lo cual va a provocar una crisis de identidad del Derecho Mercantil. Ninguno de los criterios delimitadores del ámbito de Derecho Mercantil propuestos, había conseguido acotar la materia y ello porque las corrientes pretendían separar el Derecho Mercantil del comerciante / empresario en su tráfico, Lo que constituye la causa en sentido último de la especialidad del Derecho Mercantil.

                      Por ello, a mediados de siglo, la doctrina volvió los ojos de nuevo hacia un criterio delimitador de la mercantilidad de carácter subjetivo o profesional y esto es lo que estamos viendo en la doctrina de la empresa.

                      La doctrina de las empresas va a provocar un reencuentro entre la materia social regulada y las normas / instituciones jurídicas reguladoras.

                      Wieland justifica la razón del Derecho Mercantil como Derecho especial de la materia que se expande a un ámbito más amplio que el Comercio: al tráfico económico derivado de las actividades realizadas por la empresa, no al comercio.

                      PRESUPUESTOS SOCIOECONÓMICOS:

                      La teoría de la empresa se debe situar bajo el punto de vista económico, y debemos resaltar el paso del comercio a la industria, del comerciante al empresario, y ello en un sistema de economía de mercado.

                      A partir del Siglo XIX, se da una generalización de la empresa como forma de organización de la actividad económica. Lo verdaderamente singular no era el intercambio de la cosa por un precio, sino la creación de una organización basada en el manejo de los recursos bajo la óptica de los precios, los cuales van a ser las funciones de producción que se organizan en una empresa, las que deciden los precios.

                      Esta organización de la función de producción va a pasar del comercio a la industria, y de la industria al resto de los sectores económicos.

                      En realidad se trata de una economía de mercado, el cual va a determinar los movimientos de los factores de producción de los bienes, de los capitales,…

                      La empresa es la unidad económica de producción.

                      En conclusión, se produce la generalización de la estructura de la organización y forma del aparato productivo.

                      Destacar la descodificación el Código de Comercio, que constituye el cuerpo jurídico base, junto al cual van a haber otras promulgaciones en Europa de distintas Leyes especiales que van a derogar, modificar o completar el desfasado Derecho contenido en los Códigos. Las exigencias derivadas de las continuas transformaciones económicas van a dar lugar a unas constantes exigencias exteriorizadas a través de Legislación especial.

                      LA DOCTRINA DE LA EMPRESA EN LA FORMULACIÓN INICIAL DE WIELANDerecho

                      El Código alemán de 1947 fue importante, porque opta por un criterio subjetivo frente a la objetividaDerecho

                      Wieland en 1821, rompe con la tendencia generalizada de ver los Códigos desde un punto de vista objetivo.

                      A la hora de afrontar la realidad del Derecho Mercantil, estudia cómo está el Derecho Mercantil en los distintos ordenamientos.

                      Observa que ambos Derecho (Mercantil y Civil) aparecen en la codificación como Derecho separados que confluyen en la zona patrimonial del tráfico, en la que ambos Derecho aparecerán contrapuestos, pues supuestos de hechos similares van a venir regulados por distintas normativas. A pesar de ello, la evolución del Derecho Mercantil durante el proceso codificador nos muestra que el Derecho Mercantil

                      • ha ido ampliando su ámbito de aplicación

                      • ha ido perdiendo normas y contornos propios.

                      • Este hecho hace que la delimitación precisa de la materia regulada se presente muy difícil, pues va a hacer que sea complicado determinar lo que los códigos que sean de comercio. Esto hace que aparezcan las doctrinas nombradas anteriormente.

                      • Wieland sostiene que para la comprensión del Derecho Mercantil y la ciencia jurídica no se puede centrar en el análisis de estudio del Derecho de las normas que los Códigos hacen referencia del comercio. De este modo, es imposible diferenciar los criterios que diferencian el Derecho Mercantil y el Derecho Civil.

                      • Si el ámbito de aplicación del Derecho Mercantil que se contiene en los Códigos no puede limitarse al Comercio, no tiene sentido limitarse a estudiar las confusas normas delimitadoras que los Códigos contienen para la delimitación de la materia Mercantil.

                      • Hay que preguntarse, según Wieland, por las exigencias que han motivado la formación de este Derecho Mercantil como un Derecho especial. Una vez que las conozcamos, debemos observar la realidad económica actual y verificar si esas exigencias subsisten y en qué parte o sector del tráfico económico son reconocibles.

                      • Hay que plantearse sobre el fundamento último de las normas mercantiles para que, a través de su estudio, establecer el ámbito real de su aplicación.

                      • El objeto de Wieland es que, tomando como punto de partida la materia que el Derecho Mercantil regula, hallar lo que da sentido al conjunto las normas / instituciones de Derecho Mercantil aparentemente dispares, que constituyen el contenido de Derecho Mercantil. Dice que nos tenemos que preguntar qué materia regula el Derecho Mercantil.

                      • Una vez fijados así los objetivos, Wieland se va a apoyar en la historia del Derecho y en el Derecho comparado para así, no construir un Derecho Mercantil apriorístico, y se va a ayudar de la ciencia económica, ya que la materia sobre la cual el Derecho Mercantil se proyecta es de naturaleza económica.

                      • El problema es encontrar dentro de la materia socio - económica regulada por el Derecho Mercantil, un concepto que explique el contenido histórico y actual del Derecho Mercantil el cual nos permita tomarlo como eje para construir todo un sistema normativo orgánico.

                      • Wieland llega a la conclusión de que hay que centrarse en el concepto de empresa que va a hacer referencia a un sector de la actividad económica, que coincide de hecho con el ámbito de comercio en sentido amplio que los Códigos de comercio contenían.

                      • Wieland llega a la conclusión de que, lo que realmente fundamenta el Derecho Mercantil como Derecho especial, y lo que también explica su evolución histórica, actualmente son las exigencias que en el plano normativo suscitan el sector de la actividad económica que se organiza bajo la forma de empresa, la cual crea una serie de necesidades que va a buscar las soluciones en el Derecho Mercantil.

                      • La empresa como forma característica de organizar la actividad económica surge históricamente en el sector del comercio y, más tarde, se extiende a otros sectores económicos. Las peculiares exigencias normativas de estos sectores van a ser las que dan unidad y sentido a las normas por razón de la materia.

                      • Esta tesis de Wieland es la actual dominante en Europa y explica coherentemente la línea de continuidad histórica de este Derecho La relación existente entre Derecho Mercantil y el comercio se explica porque es en este sentido económico del comercio donde surge históricamente la empresa como forma de organizar la actividad económica comercial, concebida, organizada y programada en función del mercado. Esta tesis explica también la ampliación del ámbito material de aplicación del Derecho Mercantil que encontramos ya en los Códigos del Siglo XIX..

                      • Wieland pone de manifiesto la separación de la relación entre la industria y el comercio, de modo que la industria va a ser promovida y comercializada por los comerciantes, que se van a convertir en industriales. Así, comercio e industria tienen en común la forma de organización capitalista de su actividad de comercio.

                      • De este modo, en la época los términos de comercio e industria se va a utilizar con el mismo sentido. Pero en realidad, en campo de aplicación del Derecho Mercantil va a desbordar con mucho el sector del comercio.

                      • Esta progresiva ampliación del Derecho Mercantil obedece a un sucesión de transformaciones económicas que se van a impulsar por la Revolución Industrial. Bajo su influjo, se va a generalizar la industria como forma de organización económica.

                      • Al margen del objeto de la actividad desarrolla, todas las actividades van a tener en común la organización de los medios de producción bajo la racionalidad del mercado.

                      • Lo verdaderamente importante del empresario es que, aunque su actividad económica no sea el comercio, va a desarrollar una labor de organización de los factores de producción, que va a tener reflejo al margen de la llevanza de una contabilidad ordenada.

                      • Así, sin solución de continuidad del Derecho Mercantil, pasa de ser el Derecho del comercio a ser el Derecho de la empresa, de modo que al comerciante le va a suceder el empresario.

                      • Este cambio novedoso sólo pone de manifiesto la continuidad histórica del Derecho Mercantil, entre el viejo Derecho Mercantil medieval y el moderno Derecho Mercantil.

                      • El concepto de Derecho Mercantil se construye no como algo apriorístico, sino en conexión con la evolución histórica de los hechos económicos del tráfico económico profesional.

                      • En definitiva, el tema de la empresas supone una actualización del criterio subjetivo; se pasa del comerciante en su tráfico al empresario en su tráfico.

                      • Esta doctrina nos va a permitir ver el alcance real de los Códigos Mercantiles antes del Siglo XIX.

                      • Wieland dice que el codificador francés en realidad, nunca pretendió cambiar el sistema de Derecho Mercantil tradicional. Al codificador francés del Siglo XIX, presionado por una ideología anticorporativista, le preocupan dos cosas:

                        • permitir el acceso de todos los ciudadanos al Derecho Mercantil, y ello lo va a hacer atribuyendo la condición de comerciante a todo aquel que ejerza profesionalmente el comercio.

                        • evitar sospechas sobre el mantenimiento de la jurisdicción mercantil especial. Fundamenta la competencia de esta jurisdicción con criterios objetivos.

                        • Los Códigos de comercio posteriores, muy influenciados por los comentaristas de los Códigos franceses, van a tratar de materializar el cambio del sistema de Derecho Mercantil y elaborar Códigos verdaderamente objetivos.

                        • Lo que sucede es que desconectar el Derecho Mercantil de su origen profesional, contradecía el fundamento mismo de la especialización de este Derecho. Por ello, la lógica intrínseca se revela frente a una reconstrucción objetivista del mismo, dando lugar a numerosas incongruencias por el hecho de que un Derecho subjetivo se justificase con hechos objetivos, lo cual pone de manifiesto que el Derecho Mercantil seguía siendo el Derecho especial de los comerciantes (actualmente de los empresarios) por razón de las exigencias de su tráfico.

                        • La doctrina de la empresa resalta la importancia histórica del Código de comercio Alemán porque:

                          • supuso la recuperación del sentido profesional de Derecho Mercantil, ya que el Código de comercio de 1897 vuelve a una concepción subjetiva de este Derecho.

                          • en la cláusula general del párrafo 2º del Código, da una importancia fundamental al elemento del organismo de la actividad a los efectos de atribuir el carácter de mercantilidad a la actividad económica desarrollada. Por primera vez se fija en el elemento organizativo.

                          LA REPERCUUSIÓN DE LA DOCTRINA DE LA EMPRESA EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIÓN EUROPEA.

                          La teoría de Wieland se va a difundir inmediatamente por toda Europa:

                          • Italia: en Italia la teoría fue recogida por Mossa que va a influir en la doctrina italiana de la época y en la orientación que se dio en 1942 al Código Civil Italiano.

                          • Alemania: la teoría de la empresa también influye mucho en la doctrina alemana y, pese a la vigencia del Código de comercio alemán del 97, esta doctrina no duda en poner al empresario y a la empresa en el centro del Derecho Mercantil, a través de una adaptación del criterio subjetivo de delimitación de la mercantilidad que contenía el Código adaptándolo a la teoría del empresario en su tráfico.

                          • España: aquí la doctrina fue recogida por diversos autores.

                          En conclusión, la causa última de las instituciones mercantiles la encontramos, no en le comercio, sino en la empresa. El concepto de Derecho Mercantil se apoya en las empresas en cuanto que éstas necesitan determinadas formas jurídicas para su organización, y necesitan una normativa que se ocupe y que resuelva jurídicamente toda la problemática, todas las exigencias de la estructura empresarial y de la dinámica de su tráfico.

                          TEMA 3

                          CONCEPTO DE Derecho MERCANTIL EN EL Derecho ESPAÑOL.

                          A)INTRODUCCIÓN:

                          Desde el punto de vista de la relación económica, nuestro país evoluciona paralelamente a otros países, pero se producen algunos desfases. Así, por ejemplo, la Revolución Industrial llega a finales del Siglo XIX, cuando en Europa se está dando el paso del capitalismo liberal al neocapitalismo.

                          Desde finales del Siglo XIX, nuestro país va a pasar por las distintas fases por las que pasa Europa en cuanto al fenómeno de la intervención pública en la economía. Se pasa de meras actuaciones puntuales de fomento a una intervención del Estado en la Economía.

                          Tras la 2ª República se va a pasar de un sistema autoritario de economía dirigida, que dura hasta finales de los 50, a una fase en la que se pretende ir hacia una economía de mercado, eso sí, planificada desde el Estado.

                          Este intento liberalizador se va a ver truncado por la crisis económicas de los años 70, lo que hizo que se mantuviese una fuerte intervención del Estado sobre el mercado y sobre la libre intervención económica. En esta época se mantiene un amplio aparato administrativo de intervención.

                          Actualmente, en los países integrados en la U. E., está vigente un sistema de economía de mercado mixta o dual, protegiendo la economía de mercado y la iniciativa económica de la propiedad privada. También se legitima la intervención pública en la economía, siempre dentro del Estado social.

                          La norma de conducta es la racionalidad del mercado, sin perjuicio de ciertas correcciones impuestas por el mercado social.

                          Este modelo se consagra en España en la C.E. de 1978, que junto a una serie de Derecho Fundamentales (Art. 33 C. E., la propiedad) consagra una serie de potestades públicas económicas. Ej.: la libre iniciativa pública económica.

                          Por otro lado, en España y en Europa destacan la presencia activa del mercado de movimientos corporativos de intereses. Ej.: sindicatos.

                          Igualmente, destaca la presencia en el mercado de un amplio sector corporativista, y finalmente destaca la consolidación general de la idea de protección de los consumidores, todo tiene reflejo constitucional.

                          Desde el punto de vista ideológico, nuestro país es un Estado social y democrático de Derecho

                          Desde el punto de vista jurídico, al igual que en otros países, en España sigue vigente la codificación mercantil del Siglo XV, a través del código de 1885, sin perjuicio de que exista abundante legislación especial que modifica y sustituye preceptos del Código, e incluso extiende preceptos y materias que no estaban regulados.

                          SISTEMA DEL CÓDIGO DE 1829:

                          La C. E. de 1812, señala la necesidad de unos códigos únicos para todo el territorio nacional. Esta necesidad se va a ver satisfecha con el Código de 1829 de Pedro Sainz de Andino.

                          Este código va a seguir al Código de comercio francés, al que mejora en ciertos aspectos, ya que va a tratar determinadas instituciones que el Código francés no regulaba.

                          Estudiaremos aquí el Código desde el punto de vista de la delimitación de la mercantilidaDerecho

                          El contexto político - social de la época viene marcada por:

                          • el retraso de nuestro país de la Revolución Industrial, que no se va a hacer patente en nuestro país hasta finales del Siglo XIX.

                          • el retraso con el que se acoge en España el ideario igualitario y liberal de la Revolución Francesa. Mientras, en Francia se elabora el Código Francés de 1807, en un contexto en el que se está desmoronando el Antiguo Régimen.

                          • Pedro elabora el Código de 1829 en un marco político - social que comprende al Antiguo Régimen. Esto explica algunos de los requisitos que el Artículo 1 del Código exige, a la hora de elaborar el aspecto legal del Código. Así, dice que “se reputan en Derecho comerciantes los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comercio, y tienen por ocupación ordinaria y habitual el tráfico mercantil, fundando en él su Estado político”.

                          • La referencia a la matricula de comerciante es una referencia a la inscripción de comerciante en los libros de matrícula, que se precisaba en los Siglos XVII y XVIII.

                          • Por otro lado, la referencia final que dice: “condición de comerciante, fundando en él su estado político”, constituye un reflejo de la sociedad estamentizada y clasista del Antiguo Régimen, en la que se refleja que la burguesía social se ha convertido en un estamento social y, como tal, con sus privilegios.

                          • En cuanto al criterio de mercantilidad, nuestro código está muy influido por:

                            • el Código de comercio francés de 1807.

                            • La doctrina de la época, sobre todo por la Teoría francesa del Acto Objetivo de Comercio.

                            El código de 1829 renuncia expresamente a dar un criterio general de mercantilidad en el Art. 1129, que es el primero de los artículos que el Código dedica a la delimitación de la competencia de los Tribunales especiales de comercio, los cuales son la continuación de los consulados que se suprimieron en el año 1468.

                            Además de no dar un criterio general de mercantilidad, el Código del 29 no enumera los distintos actos de comercio, ya que, en su artículo 1199 nos dice que no hay más actos de comercio que los comprendidos en el Código y, además, nos determina cuándo uno de esos actos de comercio es mercantil. Esto va a depender del criterio concreto de mercantilidad que el propio Código haya establecido para ese acto de comercio en particular.

                            Ej.: el contrato de préstamo es tal; el contrato de préstamo es mercantil cuando pase esto.

                            Si examinamos los distintos criterios de mercantilidad que el Código del 29 acoge respecto de cada institución jurídica en concreto, nos damos cuenta de que, si bien en algún caso el Código ha seguido un criterio objetivo influencia directa de la teoría de los actos objetivos francesa, a pesar de esto, el criterio que sigue esencialmente el Código es un criterio subjetivo de delimitación de la mercantilidad, refiriéndose a los comerciantes en su tráfico.

                            En definitiva, a pesar de que el Código del 29 hace referencia expresa a los actos de comercio, es un Código esencialmente subjetivo que sigue, sólo de forma parcial y contradictoria, un criterio objetivo de la mercantilidaDerecho

                            Ej.: en el Art. 2 extiende la aplicación de las normas del Código y el sometimiento de las jurisdicción de comerciante de todas las personas que hagan accidentalmente un acto de comercio, sin que por ello sean consideradas como comerciantes, lo que responde claramente a una concepción objetiva.

                            Por otro lado, se advierte que las normas establecidas económicamente en el Código están especialmente pensadas para los comerciantes, como demuestra que muchos criterios de Código sigan una concepción subjetiva de delimitación del Código Mercantil.

                            Los comentaristas del Código tratan de pasar ese Derecho subjetivo a objetivo.

                            Por tanto, el Código de comercio especial sigue un criterio subjetivo de delimitación de la mercantilidad, pero a la vez acoge supuestos objetivos influencia de la teoría francesa de comercio.

                            Va a considerar determinados institutos como mercantilidad, por el hecho de que en ellos participe un comerciante. Esto queda patente en aquellos preceptos en que el Código de comercio dedica a los contratos, en concreto a los preceptos que delimitan la mercantilidad de los contratos.

                            El Código a la hora de establecer la mercantilidad de un precepto, hace referencia a la intervención en el mismo de un comerciante.

                            Ej.: Art. 387: préstamo

                            Ej.: Art. 401: depósito.

                            A continuación, el Código introduce supuestos criterios objetivos en función de que se destinen, por ejemplo, las cosas prestadas a los actos de comercio.

                            El Código del 29 conecta el Derecho Mercantil con la profesión de la actividad comercial. Se es comerciante por razón de la actividad que se desarrolle, y se aplica el Derecho Mercantil sólo a aquellas operaciones que realiza el comerciante por razón de su tráfico. Esto no se aplica a lo que sea al margen del comercio.

                            El Código también contempla la posibilidad de que un no comerciante quede sometido a la jurisdicción mercantil si realiza actos de comercio. Para que cualquier persona sea considerada como comerciante no es suficiente que realice ocasionalmente actos de comercio.

                            Este código no contiene una legislación exhaustiva de Derecho Mercantil de la época existiendo leyes especiales

                            Ej.: La Ley de 1848 de sociedad por acciones.

                            Por otro lado, algunos de los preceptos del Código están vigentes aun por referencia expresa de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre todo los referidos a las quiebras.

                            C)EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885.

                            El alcance de la reforma:

                            La reforma del Código de 1829 empezó en 1834, y a partir de ahí se inicia un proceso del código en el que van a intervenir siete comisiones. Va a ser con el triunfo de la ideología liberal en el trienio liberal (1868-1870):

                            • 1869: una Comisión redacta un proyecto de Código de comercio.

                            • 1871: El Proyecto se hace público y se imprime.

                            • 1882: Tras un periodo de información pública, en 1870, se toma como base de unos trabajos que culminan en 1882, como proyecto de Código de comercio.

                            • 1885: El proyecto es promulgado y termina un año después.

                            De esto no hay que saber las fechas.

                            Saber que fue muy difícil reformar el Código.

                            Este código fue muy útil para solventar todos los problemas mercantiles de la época.

                            El código ha sufrido numerosas modificaciones y ha sido asistido por numerosa legislación mercantil especial complementaria.

                            Características:

                            1ª. Escasa relevancia, salvo en el plano político - ideológico, que en el Código de 1885 tienen los sistemas subjetivos y objetivos de delimitación de la realidaDerecho

                            2ª. El Código de comercio introduce en su Art. 2.1 lo que el Maestro Girón llamó “la apertura de la mercantilidad a materias no comprendidas en el Código”.

                            1ª CARACTERÍSTICA: El Proyecto de 1869 pretendía básicamente situar el Código de comercio del 29 en el nuevo contexto político - ideológico liberal de la época trataba de eliminar toda referencia al marco socio - político del Antiguo Régimen. Este es el objeto del Código.

                            Por lo tanto, no va a ser una reforma material o de contenido del Código de 1829, sino su actualización ideológica. Esto explica las escasas innovaciones que el Código de 1885 contiene respecto del de 29.

                            Esto explica que el concepto actual de Comercio se mantenga, suprimiendo la inscripción de los comerciantes en el libro de la matrícula de comercio, y que la condición de comerciante se funde en el estado político en el que el comercio se halle, lo cual hace patente un sentido clasista de la Reforma, ya que, por ejemplo, en la época los comerciantes no se inscribían en el libro de matrícula de comercio.

                            El Derecho Mercantil se presenta en el Código de 1885 como un Derecho especial regulador de una categoría de actos relacionados con el comercio y se conserva la noción del acto de comercio como un criterio objetivo delimitador de la mercantilidaDerecho

                            La exposición de motivos del Código de 1885 dice que, mientras que el código del 29 parecía ser el Código de una clase de ciudadano, el del 85 está destinado a regir todos los actos y operaciones al margen del estado profesional de la persona que los realice.

                            También dice que el Código del 29 califica a los actos y contratos en función de que la persona que los haya realizado, tenga o no la calificación de comerciante. Por el contrario, el Código del 85 atiende a la naturaleza de los actos y contratos para atribuirles o no la calificación de mercantiles, al margen de las personas que en ellos intervienen, y sin limitar su contenido a los que el legislador haya enumerado en el propio Código.

                            Esto es lo que dice en la exposición de motivos, pero esto no quiere decir que es lo que se diga en el propio código, en su interior.

                            El objetivo político no es otro que desvincular la consideración de un acto como mercantil de la consideración de acto por la participación de un comerciante.

                            En el Código, el legislador quiere dejar claro que en todo caso los actos de comercio vendrán regulados por las disposiciones del propio Código, con independencia de la condición de ser profesional o no de aquellos que realizan los actos.

                            Sin embargo, el estudio del Código de comercio suscita perplejidad porque su contenido no encaja perfectamente con la proclamación de Derecho Mercantil que se da en la exposición de motivos y en el Art. 2. Por tanto, se dan en el sistema una serie de incongruencias:

                            1ª incongruencia: En el código de comercio se descubren sorprendentemente “connotaciones subjetivas - profesionales” que contradicen la pretendida objetivación del Derecho Mercantil .

                            Así, en el Código de comercio encontramos:

                            • normas reguladoras de actos,

                            • una serie de preceptos dirigidos a un determinado tipo de sujetos diferenciados por razón de la profesión que realizan que son, básicamente, normas dirigidas a los comerciantes profesionales.

                            • Ej.: normas restrictivas a la capacidad de ejercer.

                            • Ej.: deber de los empresarios sociales de inscribirse en el Registro Mercantil.

                            • Por otro lado, el Código de comercio, a pesar de seguir un criterio objetivo de delimitación de la mercantilidad, hace depender la calificación de mercantilidad de buena parte de los actos que se contienen en el Código de comercio, del hecho que participe un comerciante profesional. El codificador lo concibe como negocio jurídico y la mayor parte de estos negocios jurídicos regulados por el comercio no difieren substancialmente de los tipificados por el Código Civil.

                            • Ej.: el depósito, del Art. 303.

                            • Junto a estos aparecen también otros actos jurídicos que básicamente difieren en el nombre en cuanto a la regulación de Código Mercantil y la del Código Civil.

                            • Ej.: la comisión es el mandato mercantil.

                            • Con relación a estos negocios jurídicos, sujetos a una doble relación Civil o Mercantil, el codificador se ve en la necesidad de precisar los criterios, para calificarlos como actos, cuando es un precepto de Derecho Mercantil, frente a los efectos de la aplicación de las normas especiales mercantiles, con preferencia sobre las normas civiles de acuerdo con el Art. 2 del Código de comercio, que establece el sistema de fuentes (las fuentes de Derecho Mercantil son distintas de las de Derecho Civil):

                              • Ley Mercantil

                              • Costumbre Mercantil

                              • Ley Civil.

                              • En este sentido, los Arts. 116, 244, 303, 311, 325 y 349 establecen los criterios de mercantilidad de los correspondientes contratos de:

                                • sociedad,

                                • comercio,

                                • depósitos,

                                • préstamo,

                                • compra - venta y

                                • transporte.

                                • A veces, el Código de comercio establece qué es el contrato y cuándo el contrato es mercantil.

                                • La lectura de estos preceptos confunde porque:

                                • 1º- no responden a un criterio unívoco.

                                • 2º- dentro de la diversidad de criterios usado para determinar estos contratos, se invoca recurrentemente a un criterio circunstancial subjetivo, es decir, a la intervención en el acto de un comerciante profesional, como factor decisivo para la calificación mercantil de un determinado negocio jurídico.

                                • Todo esto choca con la aspiración inicial del codificador de presentar el Derecho Mercantil bajo una nueva fisonomía objetiva, tal y como se deducía del Art. 2 y la exposición de motivos.

                                • Se concibe el Derecho Mercantil como un Derecho regulador de una categoría de actos, los de comercio, con independencia de la condición profesional de quien en ellos intervenga y luego resulta que su consideración como actos de comercio va a depender preferentemente de que se en ellos interviene un comerciante profesional. Esto se ve en el Art. 335 del Código, en el que se especifica la compra - venta mercantil, que es la compra de bienes para lucrarse con la reventa, es decir, la compra - venta especulativa. El único que lo hace es el comerciante profesional.

                                • 2ª incongruencia: la conexión del Derecho Mercantil con el comercio como actividad económica de intermediación no está clara en el código de comercio; es decir, el Derecho Mercantil en su exposición de motivos y el Art. 2 dice que “el Derecho Mercantil es el Derecho de actos de comercio”, pero esto no es así, porque algunos de los criterios que encontramos en el Código desmienten que el Comercio es lo que está vinculado con los comerciantes. Difícilmente algunas de las operaciones del Código las podemos conectar con la actividad comercial en un sentido económico.

                                • Al margen de la compra - venta y del cambio trayecticio (= letra de cambio), los demás actos de comercio del Código no encajan en la noción económica vulgar de comercio, entendida esta actividad como una actividad de intermediación entre la esfera comercial y la esfera de consumo.

                                • El Art. 1. 2 incluye como comerciantes colectivos a las sociedades industriales, dentro de cuyo objeto se incluyen actividades que trascienden de la esfera de comercio.

                                • En realidad nos dice que el Código regula las actividades comerciantes, industriales, etc., es decir, todas las actividades.

                                • 2ª CARACTERÍSTICA: En el Art. 2.1 del Código se introduce “la apertura de la mercantilidad a materias no comprendidas en el Código”.

                                • El Código del 29 limita los actos de comercio a los comprendidos a su propio articulado. Frente a esto, el Código del 85, en su Art. 2.1, admite la posibilidad de que se den actos de comercio que no aparezcan regulados en el Código.

                                • El legislador admite la posibilidad de que el Código no agote toda la materia jurídico - mercantil. Otras normas distintas el Código contemplaron los nuevos institutos jurídicos - mercantiles.

                                • El Código admite la historicidad de:

                                  • su contenido, proveyendo su aplicación normativa al margen del Código (Art. 2.1),

                                  • el concepto de Derecho Mercantil (Art. 2.2).

                                  • El hecho de que el codificador admite la posibilidad de que existen actos de comercio al margen del Código plantea una prohibición como determinar en base a qué criterio determinado, cuando estamos ante una institución jurídico - mercantil no regulada en el Código, cuando hagamos referencia a instituciones que no están reguladas en el Código.

                                  • El codificador descarta la técnica de una lista de actos de comercio y renuncia a elaborar una definición científica de acto de comercio.

                                  • La solución al problema la propone el propio Código, en el Art. 22, cuando establece que “serán actos de comercio los comprendidos en el Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. Este es un párrafo bastante conflictivo, que intentaremos explicar:

                                    • “serán actos de comercio los comprendidos en el Código…” . Según parte de la doctrina el Código regula lo que en él está regulado, esto es como no decir nada.

                                    • El recurso a la analogía de la última frase tampoco aporta gran cosa, ya que el Código no sigue un criterio uniforme al delimitar la naturaleza de los actos de comercio que regula, sino que atiende a diversos criterios.

                                    Según Gondra, la aplicación de las normas del Código de comercio a actos de comercio no mencionados en el Código pero de naturaleza análoga nos obliga a averiguar el fundamento de las normas comprendidas en el Código porque es precisamente la identidad de razón entre el supuesto de hecho regulado por la Ley u el supuesto de hecho que la Ley no contempla lo que nos permite la aplicación analógica.

                                    Si el ámbito material de vigencia y el fundamento de Derecho Mercantil no está claro difícilmente podremos acudir a la analogía del Art. 2.

                                    Para la aplicación analógica de las normas debemos conocer el fundamento de las mismas, es decir, lo que tienen en común los aparentemente heterogéneos de los actos de comercio que el Código regula.

                                    En este sentido, son insuficientes los elementos interpretativos que el Código nos ofrece.

                                    De la lectura del Código, no es fácil establece el ámbito u el fundamento de sus normas y con estas difícilmente podremos recurrir a la analogía.

                                    En realidad los redactores de Códigos, ante las dificultados que encuentran par definir actos de comercio, optan por englobar en una sola frase todos los contratos y actos mercantiles que se conocían y dar también cabida a los que en el futuro pudieran aparecer.

                                    El legislador renuncia en el Art.2 a dar una definición general de actos de comercio, renuncia a dar un criterio general de mercantilidad y, a cambio, configura en lo que en lenguaje jurídico se denomina “un cláusula general del Derecho”.

                                    El legislador va a omitir dar una determinada definición y se remite al contenido que a dicho concepto den los Tribunales al aplicar la norma conforme al sentir social en cada momento histórico.

                                    Este es el significado que en la exposición de motivos se da a los actos de comercio de naturaleza análoga. Se remite su calificación al buen sentido de los comerciantes y a la experiencia de los magistrados y jueces.

                                    Esta apertura de la mercantilidad a materias no contenidas en el Código y, sobre todo, el carácter abierto del criterio de mercantilidad va a permitir un contenido no interpretativo abierto del Código en materia de concepto en función de la realidad del tráfico comerciante - profesional.

                                    Conecta el Derecho Mercantil a la realidad que regula y permite ir adaptando este Derecho a los cambios socio - económicos que se producen.

                                    En definitiva, el Art. 2.2 remite al propio trafico económico en orden a determinar el criterio general de mercantilidad en cada momento histórico concreto. Esta referencia al tráfico nos permite concluir que dicho tráfico es actualmente un tráfico de empresas y va a ser en el tráfico empresarial donde en la actualidad encuentren justificación y sentido a las instituciones mercantiles.

                                    Así, va a ser posible, según Girón, llevar por vía interpretativa a Código la doctrina de la empresa.

                                    El empleo de la técnica de los actos de comercio y la determinación de la materia mercantil.

                                    ¿ La doctrina de los actos de comercio sirve o no para delimitar la materia mercantil ?. No, en nuestro país, al igual que en el resto de los países europeos, la materia mercantil no se agota con los actos de comercio, es decir, no le vamos a poder atribuir una función general delimitadora de la materia mercantil a los actos de comercio.

                                    Estas palabras tienen un sentido lógico del que no conviene salirse, y esto nos lleva a reconocer que en los actos de comercio hay algo más que la materia mercantil. El Estatuto del Comerciante y el Derecho de comercio no son actos de comercio.

                                    Ej.: no lo son las mercaderías ni el buque.

                                    Estas palabras tienen un sentido y es absurdo utilizar el término acto para delimitar la materia mercantil, término que nos implica la voluntad para hacer un movimiento de una cosa. Tampoco es Derecho de actos la normativa de la contabilidad, por ejemplo. En definitiva, el Derecho de los actos de comercio es el Derecho de los comerciantes.

                                    los actos de comercio y el Derecho de obligaciones mercantiles.

                                    La teoría de los actos de comercio no sirve para determinar:

                                    • el Derecho Mercantil

                                    • la definición de comerciante.

                                    • En nuestro ordenamiento la posible utilización de los actos de comercio podría incidir sobre la aplicación de las normas generales sobre obligaciones mercantiles. Esto se deduce de:

                                      • que nos debemos ceñir al Derecho de obligaciones, ya que los actos de comercio son actos jurídicos, y la única parte del Derecho Mercantil que hace referencia a actos jurídicos es el Derecho de obligaciones. El resto de la materia mercantil no hace referencia a actos.

                                      • como se admiten actos mercantiles atípicos, las normas de acotamiento de cada uno de los actos tipificados en el código a los que nos remite el Art. 2, van a ser insuficientes. Hace falta saber cuándo es mercantil un acto regulado específicamente en el Código.

                                      • Este acto,

                                        • en cuanto atípico, no va a tener una regulación específica en el Código, pero,

                                        • en cuanto mercantil, sí va a ser de aplicación todas las normas generales de las obligaciones. Así lo establecen los Arts. 50 y ss. del libro 1º, título 4º.

                                        • Es fundamental determinar el sentido de la expresión “naturaleza análoga” del Art. 2. Esta expresión viene aclarada en la Exposición de motivos, ya que el Código no quiere que la determinación como actos mercantiles de los actos del Código, derive de la generalización de los actos que contiene.

                                        • Pretende que la delimitación de estos actos como mercantiles se haga depender del sentido que en el tráfico se tenga en cada momento de la mercantilidaDerecho Todo esto mediante la técnica de la “cláusula general”.

                                        • Van a ser considerados como mercantiles (Art. 2) los actos que el propio Código menciona, y podrán ser considerados como mercantiles algunos de otros actos que el Código no menciona, teniendo en cuenta el sentido que el tráfico atribuye a la mercantilidaDerecho

                                        • En este sentido, se dan tres grupos de actos de comercio:

                                        • 1º: actos de comercio mencionados y delimitados en el propio Código: son actos que aparecen regulados en el Código y él mismo establece su mercantilidaDerecho La normativa aplicable sería clara en este caso:

                                        • 1º: las normas mercantiles especiales que hagan referencia el tipo en todo lo que la norma regule, es decir las normas mercantiles especiales que el propio Código regula.

                                        • 2º: las normas generales sobre contratos mercantiles.

                                        • 3º: (en defecto de ambas fuentes): el Derecho Civil o Derecho Común.

                                        • 2º: actos de comercio mencionados en el propio Código pero no delimitados por este: son actos que derivan de un acto de los del grupo anterior ( que sí aparecen regulados en el Código)

                                        • Ej.: la constitución de compañías mercantiles.

                                        • Ej.: en la regulación de quiebras, estas son nombradas en la regulación del Convenio, pero no definidas.

                                        • También pertenecen a este grupo los actos que son mercantiles por su naturaleza.

                                        • Ej.: la letra de cambio.

                                        • La normativa aplicable sería en estos casos:

                                        • 1º: las especialidades mercantiles que puedan haberse establecido para este tipo de actos ( muchas veces son inexistentes ).

                                        • 2º: las normas generales sobre contratos mercantiles.

                                        • 3º: la analogía , siempre que encontremos supuestos de hechos semejantes.

                                        • 4º: (en defecto de ambas fuentes): el Derecho Civil o Derecho Común.

                                        • 3º: actos de comercio no mencionado ni delimitados por el Código: son actos que hay que delimitar si son mercantiles o no. Si lo son, la normativa aplicable sería igual que la del segundo caso, es decir:

                                        • 1º: las especialidades mercantiles que puedan haberse establecido para este tipo de actos ( muchas veces son inexistentes ).

                                        • 2º: las normas generales sobre contratos mercantiles.

                                        • 3º: la analogía , siempre que encontremos supuestos de hechos semejantes.

                                        • 4º: (en defecto de ambas fuentes): el Derecho Civil o Derecho Común.

                                        • La determinación de actos de comercio es complicada, pues no podemos inducir un concepto unitario de acto de comercio, a partir de los distintos criterios de delimitación que el Código regula. El Código no quiere que se acuda a él para determinar qué actos tienen naturaleza análoga en los actos que él regula, ya que considera que no puede dar una enumeración de los actos de comercio, ni dar un regla general. El Código deja la calificación de actos de naturaleza análoga a:

                                          • buen sentido de los comerciantes

                                          • la experiencia de los jueces.

                                          Se trata, pues, de una cláusula general que pretende que el Código pueda ser interpretado de acuerdo con la realidad social del momento. La realidad que pidió, y la realidad que recibió y siguió recibiendo tratamiento jurídico - especial, es una realidad de carácter económico, son las empresas y la actividad empresarial. Va a ser el acto correspondiente a dicha actividad empresarial el que deberá ser considerado como acto jurídico mercantil.

                                          Esto es un intento de justificación de la utilidad de la teoría de los actos de comercio.

                                          Actos de comercio y concepto de comerciante:

                                          El acto de comercio tampoco nos sirve en nuestro Derecho para atribuir la condición de comerciante a una persona. Ello se deduce de los Arts 1 y 3 del Código, y del hecho de que no todos los actos de comercio contenidos en el Código nos van a servir para calificar a una persona como comerciante.

                                          El Art. 1 del Código dice que “son comerciantes los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, de dedican a él habitualmente”. Según la doctrina habitual, este Art. se refiere a la persona que hace del comercio su profesión.

                                          Si utilizásemos la Teoría de los Actos de Comercio para definir al comerciante, y dado que una de las características de este es la habitualidad, deberíamos preguntarnos ¿ cuántos actos de comercio debe hacer un comerciante para que consideremos que su comercio es habitual y, por lo tanto, para poder calificarle como comerciante ?.

                                          El Código de comercio obvia esta cuestión, ya que, al definir al comerciante, no se refiere a la repetición de los actos de comercio, sino que se refiere al comercio como ejercicio profesional de una actividad mercantil organizada.

                                          En definitiva, la característica de la habitualidad es una de las notas fundamentales para que exista un comerciante. La doctrina entiende que la habitualidad en el sentido de que la actividad desarrollada por el sujeto es la actividad profesional, es lo que implica que el empresario desarrolle la actividad del comercio de una forma constante y pública, con una producción de bienes y servicios para venderlos en el mercado, y que se da a conocer en el tráfico ejerciendo públicamente tal profesión.

                                          LA LEGISLACIÓN ESPECIAL.

                                          Si la Codificación fue el fenómeno típico del Siglo XIX, la Descodificación fue el del Siglo XX.

                                          La Descodificación es un fenómeno inverso al anterior , y consiste en ir regulando determinadas materias de un modo especial.

                                          Ej.: la Legislación Especial sobre Títulos Valores.

                                          Por vía interpretativa podemos llevar la Teoría de la Empresa al Código del 85. Esta Teoría aparece reflejada en la abundante legislación especial que se promulga en España a posterioridad del Código.

                                          El denominador común, según Wieland, de toda esta legislación está en el concepto de Derecho Mercantil en el sentido de la actividad empresarial. El empresario se define por su actividad de organización de funciones de producción de cara al mercado, y la empresa es considerada como la unidad organizativa. El resultado y el instrumento de dicha actividad organizativa es el final de la organización de los factores de producción.

                                          Todo esto queda patente en una abundante legislación especial que encontramos en los diferentes sectores de Derecho Mercantil. Así, por ejemplo, destacamos tres sectores:

                                          • en la parte general relativa a la empresa, el status del empresario y formas organizativas:

                                          • Ley de Defensa de la Naturaleza, del 89.

                                          • Ley de Patentes, del 86.

                                          • Ley de Marcas, del 88.

                                          • Ley general de Defensa de Consumidores y Usuarios, del 84.

                                          • Ley de Sociedades Anónimas, del 89.

                                          • Ley de Sociedades de responsabilidad Limitada, del 85

                                          • Ley general de Cooperativas, del 87.

                                            • en la parte relativa a contratos y títulos valores:

                                            • Ley Cambiaria del Cheque, del 85.

                                            • Ley de Contratación de seguros, del 80.

                                            • Ley de Cercados de Valores, del 88.

                                            • Ley de Relación del Minorista, del 86.

                                            • Ley de Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, del 91.

                                            • Ley de Crédito al Consumo, del 81.

                                            • en lo relativo a las crisis de las empresas:

                                            • Ley de Suspensión de pagos, del 92.

                                            El Estado, a través del Derecho va a sumir una función conformadora de la relación económica. Configura en la C. E. del 78 un sistema socio - económico que ya no es privado, sino mixto. En él van a coexistir Derecho económicos Fundamentales con las políticas públicas económicas.

                                            La C. E. va a configurar un Estado social frente al Estado liberal, lo cual va a provocar un cambio de sentido en el Derecho derivado, es decir, en el Derecho Privado económico, que es donde se sitúa el Derecho Mercantil.

                                            Así, va a surgir una legislación especial que acoge la desprivatización del Derecho Mercantil. Desprivatización en el sentido de que, junto a los institutos jurídico - mercantiles, se van a incorporar ahora nuevos intereses a los que se les va a proteger a costa de reducir el ámbito de la autonomía de la voluntaDerecho

                                            Se van a crear nuevos bloques normativos de carácter interdisciplinario que supone, en parte, una superación de la clásica distinción entre Derecho Público y Derecho Privado.

                                            Ej.: Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, del 84.

                                            Ej.: Ley de Defensa de la Naturaleza

                                            Ej.. Ley de Seguros.

                                            Destacar que en esta legislación especial se confirma también la extensión del Derecho privado al sector público de la Economía. Leyes como la Ley General Presupuestaria o la Ley de bases de Régimen Local, acogen expresamente la utilización por el sector publico de formas jurídico - privadas y, a la vez, someten al Derecho Privado a los entes Públicos económicos en sus actuaciones frente a terceros en el tráfico, incluso proyectan sobre ellos el régimen del status propio del empresario.

                                            Derecho MERCANTIL Y Derecho AÉREO o Derecho de la navegación.

                                            (El punto VII el Profe nos lo perdona)

                                            El problema que nos vamos a plantear en este epígrafe es si el Derecho sobre la navegación marítima y aérea se integra como:

                                            • una parte del Derecho Mercantil.

                                            • un Derecho autónomo justificado por algunas razones existentes y, en este caso, si su autonomía se explica con:

                                            • un Derecho conjunto de la navegación

                                            • dos Derecho separados: uno de la navegación marítima, y otro de la navegación aérea.

                                            • El Derecho Marítimo aparece históricamente vinculado con el desarrollo del Comercio Medieval y, por lo tanto, aparece muy vinculado al Derecho Mercantil de la época.

                                            • Esta conexión Derecho Marítimo - comercio, según una parte de la doctrina, era una conexión meramente circunstancial y, por el contrario, eran las características propias de la navegación marítima la razón última de sus especialidades propias.

                                            • Ej.: el problema de la comunicación entre la nave y la tierra.

                                            • A pesar de todo, la conexión histórica de la navegación con el comercio explica la presencia en las Ordenanzas del Siglo XVII y XVIII de una normativa especial de la época sobre el tráfico marítimo,

                                              • bien integrada en el conjunto de la normativa Mercantil

                                              • Ej.: Las Ordenanzas de Bilbao de 1837.

                                                • bien separando el régimen del tráfico mercantil y del marítimo.

                                                • Ej.: Las Ordenanzas francesas del comercio de 1673 y de la Marina de 1681.

                                                • Los cambios técnicos en los buques y en los medios de comunicación, y la aparición del armador profesional, van a suponer al menos en parte, una pérdida de la especialidad del Derecho Marítimo y va a provocar una mayor interrelación entre las instituciones del Derecho Mercantil marítimo y del Derecho Mercantil terrestre. Es en este momento, cuando se plantea el problema de la especialidad de Derecho Marítimo y su relación con el Derecho Mercantil. A ello debemos unir el desfase de la regulación que los Códigos contenían, lo que va a provocar el surgimiento de un nuevo Derecho Marítimo, que se va a construir sobre la base de usos, condiciones generales, Convenios Internacionales o leyes especiales.

                                                • Hoy es minoritaria la doctrina que concibe el Derecho Marítimo como el Derecho de la navegación marítima comercial y, por lo tanto, integrada en el Derecho Mercantil. Hoy se concibe por separado:

                                                  • un Derecho Mercantil

                                                  • un Derecho Marítimo.

                                                  La doctrina centra la especial autonomía del Derecho Marítimo en lo que han llamado “razones de maritimidad”, y no de comercialidaDerecho

                                                  El Derecho Marítimo, por lo tanto, comprenderá todas las normas surgidas en función del hecho de la navegación sin limitarlo a la actividad comercial, e independientemente de que sea realizado por mar o por aguas interiores. A partir de esto, parte de la doctrina limita el Derecho marítimo a una navegación jurídico - privada. Sin embargo, otra parte de la doctrina incluye al Derecho Marítimo toda norma que haga referencia a la navegación, tanto jurídico - pública, como jurídico - privada.

                                                  Mayores problemas desata la cuestión de si debemos considerar autónomo el Derecho aéreo o si debe integrarse en el Derecho de la navegación en sentido amplio.

                                                  Esto ha adquirido una especial actualización a raíz de la promulgación en Italia del Código de 1942 de la navegación, que sigue la técnica unificadora.

                                                  En general, la doctrina piensa que ambos Derecho han de estar juntos.

                                                  TEMA 4

                                                  TENDENCIAS DEL Derecho MERCANTIL.

                                                  EL CAMBIO DE LOS PRESUPUESTOS SOCIOECONÓMICOS.

                                                  EL MARCO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO DEL Derecho MERCANTIL.

                                                  1. Origen y evolución.

                                                  2. Concepciones: metodológica y objetivadora.

                                                  Relaciones entre Derecho mercantil y Derecho de la economía.

                                                  D) NUEVAS (o supuestamente nuevas) CONCEPCIONES.

                                                  EL Derecho MERCANTIL CONO Derecho DEL MERCADO.

                                                  LA DESCODIFICACIÓN DEL Derecho MERCANTIL.

                                                  TENDENCIAS DEL Derecho MERCANTIL.

                                                  EL CAMBIO DE LOS PRESUPUESTOS SOCIOECONÓMICOS.

                                                  En el sistema de economía de mercado del que parten los Códigos del Siglo XIX, era del presupuesto de si cesaba la intervención del Estado al consagrarse las libertades económicas individuales, el decir, si se dejaba el sistema actuar por sí mismo iba a emerger espontaneamente un orden natural en el plano de la organización de la actividad económica de la sociedaDerecho

                                                  En el plano de la Teoría clásica de Adam Smith, los autores decían que el mercado debía conducir a una óptima ordenación de las funciones fundamentales económicas de la sociedad, y lo iba a hacer a través del encuentro libre de oferta y demanda de bienes bajo la referencia de los precios.

                                                  El mercado nos iba a decir:

                                                  • qué bienes producir,

                                                  • en qué cantidad producirlos,

                                                  • cómo producirlos y

                                                  • con qué criterio distribuirlos.

                                                  • Las decisiones de los productores y consumidores se van a guiar por el mecanismo de los precios que se van a formar de una manera objetiva en un mercado en el cual la intensa rivalidad de los productores va a hacer quo ninguna tenga capacidad para inflare unilateralmente en la determinación de los precios.

                                                  • El mercado va a tender al equilibrio con la plena integración y ordenación de los factores de producción; va a tender a la competencia perfecta con la situación de múltiples competidores que luchan por los precios y las ventas. (Pero esto no es así: puede haber múltiples competidores y hacer pactos, en decrimento de los precios y de los demandantes).

                                                  • Los precios que van a estar dispuestos a pagar los demandantes van a servir de guía a los oferentes para indicarles qué bienes y en qué medida producirlos. Por tanto, el sistema de precios, a la hora de producir un bien, nos va a forzar a encontrar una asignación óptima de los recursos productivos. Las continuas oscilaciones de los precios van a dar lugar a también continuos trasvases de factores de producción, de los menos rentables a los más rentables.

                                                  • En definitiva, el sistema de mercado dejado a su libre desenvolvimiento, va a tender siempre al equilibrio, con pleno empleo de los factores productivos.

                                                  • En todo este sistema el consumidor va a ser el soberano. Con su elección, va a obligar a decidir a las empresas que producen factores de producción qué producir y dónde ganarse el mercado. Por tanto, el consumidor va a cumplir una función selectiva.

                                                  • Estos autores dan por hecho que el ejercicio de la libre economía individual se traduce, necesariamente, en el mercado en una situación de rivalidad extrema entre los múltiples competidores, lo que va a asegurar la formación objetiva de los precios y, en definitiva, el funcionamiento del mercado.

                                                  • El Estado en esta situación, según ellos, debe reconocer y garantizar las libertades económicas individuales e inhibirse de toda intervención en la actividad económica.

                                                  • Pero la evolución histórica del sistema de economía de mercado demostró que el mercado no tiene capacidad de funcionamiento autónomo y que no tiende al equilibrio. Demostró que los presupuestos de los que parte el sistema de economía de mercado son irreales.

                                                  • El propio funcionamiento del mercado estimulaba un procedimiento de concentración empresarial. La libre iniciativa económica unida a la libertad contractual, lejos de dar una situación de competencia perfecta en el mercado, permitió a los competidores a elaborar acuerdos entre sí con el objeto de no hacerse la competencia. Esto, con evidente daño de los competidores que quedaban al margen y de los comerciantes en general.

                                                  • Otras veces estos pactos van a dar lugar a concentraciones empresariales. Se buscaba la eliminación de la competencia mediante la formación de grupos, acuerdos y pactos tanto en el sector del trabajador como en el del empresario.

                                                  • Junto a esto, la supuesta tendencia del equilibrio en el mercado con aprovechamiento óptimo de los recursos, va a quedar desmentida por los ciclos económicos de depresión y estancamiento de las economías, y con la pérdida de los recursos productivos que en estas economías se producen.

                                                  • Por otro lado, las comunidades políticas de nuestro tiempo se encuentran invadidas de un nuevo espíritu. Se incrementa el deseo de seguridad, al margen de que el límite de beneficio sea en mayor o menor medida. La comunidad pasa de exigir la libertad económica a un deseo de mayor seguridad económica.

                                                  • En estos momentos ya nadie piensa en abandonar libremente el mercado al encuentro del equilibrio y de la justicia económica colectiva.

                                                  • Se desea controlar el sistema para que funcione al servicio de un óptimo de justicia y bienestar para todos, con la mínima desigualdad posible entre las personas.

                                                  • Esto va a producir un cambio en la actitud del Estado ante la ordenación de la economía, del inhibicionismo del Estado liberal. Se va a pasar gradualmente a una actuación del Estado más comprometida en la ordenación de la vida económica, en aras siempre de la persecución de la producción del bienestar social.

                                                  • El proceso de intervención del Estado en la economía tiene sus orígenes, como tal término, en la primera Guerra Mundial.

                                                  • En teoría, el Estado liberal debía ser neutral en el juego económico, debía desentenderse por completo de la vida económica. Sin embargo, el Estado liberal nunca fue absolutamente liberal, nunca se desentendió por completo de la vida económica.

                                                  • Esta pretendida neutralidad sí predominó desde mediados del Siglo XIX hasta principios del Siglo XX, pero el proceso económico hizo que el Estado fuese abandonando progresivamente esta teórica posición neutral. Inicialmente, el Estado intervino en la economía de forma sistemática y ocasional, sin apartarse de su teórica posición neutral.

                                                  • El Estado va a apoyar su actividad empresarial en deformaciones de los conceptos tradicionales de policía, política exterior o fomento, y actúa motivado por razones de seguridad nacional o de corrección del juego del sistema económico.

                                                  • El Estado va a tratar de legitimar esas actuaciones económicas recurriendo al principio de subsiriariedaDerecho Va a intervenir en aquellos sectores a los cuales no alcanza la iniciativa privada, o alcance de modo insuficiente.

                                                  • Este planteamiento, en la práctica se desborda y el Estado entra en concurrencia con la iniciativa privada. Se desarrolla, así, un sector empresarial público que, con el tiempo, va a tener una notable importancia en sistemas que todavía se llaman sistemas de economías de mercado.

                                                  • A partir de la 1ª Guerra Mundial, el Estado va a aumentar su intervención en la economía de mercado mediante actuaciones de distinta naturaleza, como puede ser el proteccionismo, con una legislación social.

                                                  • El Estado también va a tratar de controlar determinados sectores que tienen una especial importancia para los intereses generales de la economía. A este fenómeno le denominaron intervencionismo. Con este término designamos a este Todo asistemático, que no obedece a ningún principio fundamental. Por eso se afirma que el intervencionismo no constituye ningún sistema económico.

                                                  • Este intervencionismo encontró su justificación en:

                                                    • las exigencias de la economía de la Guerra

                                                    • las necesarias reconstrucciones de las maltrechas economías de los países que intervinieron.

                                                    • Se perpetua, sobre todo, su justificación, por la C. E. del 29, que puso en entredicho la tendencia al equilibrio del sistema como economía de mercado.

                                                    Todo esto lleva a que el Estado asuma dos funciones:

                                                    1ª- dirigir y orientar todo el proceso económico en su conjunto.

                                                    2ª- asumir la responsabilidad de promover los objetivos políticos, económicos y sociales, que configuran el bienestar social de la colectividaDerecho

                                                    Una vez que se constató que la competencia no es un presupuesto que debe darse necesariamente en el mercado, sino sólo un valor amenazado por la propia dinámica del mercado, se exigía la promoción por parte del Estado de esta competencia. Así, la política de la competencia va a ser una de las principales misiones del Estado en esta época en el campo económico.

                                                    Este proceso nos permite concluir que, en aquellos países que se dicen adscritos a una economía de mercado, en realidad nos encontramos con un sistema económico híbrido denominado mixto o dual; un modelo en el cual, si bien el mercado va a continuar siendo el punto de referencia del sistema, su campo de actuación se va a ver reducido. Junto a la ordenación de la economía a través del proceso libre del mercado, destaca la acción de política económica del Estado moderno. Se trata de un sistema de economía mixto de mercado en el que ha que destacar, junto al sector privado, un sistema público.

                                                    En algunos países estas nuevas misiones del Estado en la economía va a verse refrendadas en sus constituciones. Se trata del Estado de Derecho Así, nuestro ordenamiento contiene un marco de ordenación de la economía en la que se fijan los Derecho que hacen posible el ejercicio de la actividad económica, sus particularidades y también sus límites, y también se van a establecer los poderes y las misiones del Estado en el establecimiento del orden económico.

                                                    Como consecuencia de la intervención del Estado en la economía, va a surgir el Derecho de la economía, en un momento en que empieza a dudarse de unas leyes de la economía consideradas cono leyes económicas.

                                                    También empieza a ponerse en duda la legitimación del Derecho Privado que hasta entonces estaba vinculado a la neutralidad del Estado y a la autonomía del sistema.

                                                    EL MARCO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO DEL Derecho MERCANTIL.

                                                    Hoy en los sistemas económicos de libre mercado el Estado tiene un papel fundamental en la dirección. En este sentido, contiene un marco de ordenación de la economía, un conjunto de normas que se refieren a la economía y que conocemos como Constitución económica u ordenamiento público económico.

                                                    Además, estas normas constitucionales son objeto a su vez de un desarrollo legislativo ordinario. El desarrollo legislativo de las potestades públicas económicas que la C. E. reconoce, constituye una rama especial del Derecho Administrativo llamado “Derecho Administrativo económico”.

                                                    En definitiva, cuando hablamos de Constitución económica nos referimos a la fijación en las normas fundamentales en un país de un régimen económico concreto.

                                                    El Derecho Mercantil se va a desenvolver en el marco económico diseñado por la C. E. que va a incidir en el Derecho Mercantil, y no puede ser de otra manera, porque el Derecho Mercantil es un Derecho que se va a ocupar de los sujetos que organizan la actividad económica.

                                                    El Derecho Mercantil trata de dar una respuesta a las necesidades del mercado, y va a regular las relaciones jurídicas que surgen con motivo de esa actividad económica.

                                                    Incidencia de la C. E. en la economía:

                                                    El Art. 38 de la C. E. del 78, reconoce expresamente la libertad de empresa y la libertad de iniciativa económica privada de los empresarios, en el marco de una economía de mercado. Esto hay que ponerlo en relación con:

                                                    • la propiedad privada del Art. 33 C. E.

                                                    • la subordinación de toda la riqueza nacional al interés general, del Art. 128. 1 C. E.

                                                    La C. E. acoge una sistema de economía mixta. Junto a la iniciativa económica de los particulares, cabe la iniciativa económica de la Administración Pública cuando así lo autorice la Ley, bien asumiendo formas propias del Derecho privado, o mediante entes administrativos.

                                                  • En cualquier caso, la iniciativa económica pública o privada ha de estar subordinada al interés general y ha de tener en cuenta la función social que debe cumplir. Serán considerados ilícitos los actos que impliquen prácticas restrictivas de la competencia y abuso dominante en el mercado.

                                                  • Se promoverá que el empresario comparta su poder de gestión mediante distintas formas de participación de los trabajadores en la empresa, que será más activa en las sociedades por cooperaciones. También, y según el Art. 129.2 C. E., se ha de facilitar el acceso de los trabajadores a los medios de producción.

                                                  • La unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan un carácter estatal (Art. 149.6 C. E.), sin perjuicio de que algunos aspectos puedan ser confiados a las C. C. A. A. para su desarrollo y ejecución. La protección de los consumidores y usuarios constituye uno de los principios generales informadores del Ordenamiento Jurídico:Art.51C. E.

                                                  • En la C. E. queda patente que el Estado asume:

                                                    • la dirección de la economía

                                                    • la promoción del proceso económico y social.

                                                    • Así se especifica en el Art. 40 del Cap. III y Título 1º de la C. E.

                                                    • En definitiva, la actividad económica empresarial ha dejado de ser giro, tráfico o función privada para convertirse también en giro o tráfico de la Administración, es decir, en función pública.

                                                    • Esta interacción entre lo público y lo privado hace que ciertos sectores del Derecho Mercantil puedan ser abordados también desde la perspectiva del punto de vista de Derecho administrativo económico.

                                                    • Este es el caso de la normativa sobre la competencia, en la cual se trata de:

                                                      • proteger el mercado

                                                      • controlar los poderes económicos privados.

                                                      Para ello, se atribuyen potestades concretas de intervención a determinados órganos de la Administración Pública.

                                                      Esto también sucede, por ejemplo, en la contratación de las grandes empresas, a través del control que la Administración pública hace de las condiciones generales de la contratación.

                                                      Esto va a convertir a estos sectores en sectores interdisciplinarios, con la desprivatización del Derecho Mercantil y el llamado Derecho de la economía.

                                                      Origen y evolución.

                                                      Tras la 1ª Guerra Mundial, el Estado va a intervenir cada vez más en la actividad económica y esto va a dar lugar a la aparición de una masa inorgánica de normas dictadas para regular dicha actividad económica.

                                                      En la misma zona de la realidad económica, donde hasta entonces había regido un Derecho Fundamentalmente privado y construido en consideración de las exigencias del tráfico privado de empresas, es decir el Derecho Mercantil, va a surgir ahora un nuevo estrato de normas que conocemos como Derecho de la economía, que constituyen un conjunto de normas que tratan de ordenar la actividad económica desde el punto de vista de los intereses generales de la colectividad que están implicados.

                                                      Dentro de este Derecho hay que distinguir dos sectores:

                                                      1º: Derecho Constitucional Económico o Derecho General de la Economía: Este sector contendría los Principios Fundamentales ordenadores de la economía, es decir, el fundamento y los límites de los poderes del Estado y de los Derecho de los particulares en relación con la actividad económica.

                                                      2º: Derecho Administrativo económico o Derecho especial de la economía: Este Derecho agruparía todas las manifestaciones normativas de la intervención del Estado en la economía.

                                                      La determinación de los orígenes de este Derecho de la economía constituye un tema polémico. A mediados del Siglo XIX atravesamos una fase en la cual el Estado va a permanecer neutral ante la dinámica de la actividad económica; pero esto no significa que antes de esta fase no hubiese habido una actitud de intervención del Estado en la economía. Esta actividad lo hay antes y después de esta fase. Lo que sucede es que esta actividad estatal de participación en la vida económica ha ido evolucionando según las distintas fases y momentos históricos.

                                                      Va a ser con la Primera Guerra Mundial y con las crisis económicas cuando la doctrina toma conciencia del gran cúmulo de disposiciones normativas de intervención en la economía, va a comenzar a estudiarlas y establece su sistema. Los primeros esfuerzos doctrinales los encontramos en Alemania; posteriormente se trasladará a Italia, y luego, a Francia.

                                                      En cuanto al Derecho positivo, lo verdaderamente nuevo es el establecimiento de la forma reflexiva y sistemática en la posición activa del Estado ante el funcionamiento del sistema económico. Esto también va a suceder alrededor de la Primera Guerra Mundial.

                                                      Dentro del Derecho económico podemos establecer dos concepciones distintas:

                                                      Concepción amplia: el Derecho económico estaría integrado por toda norma jurídica que puede que hiciese referencia a la actividad económica. Si nos atenemos a esta concepción, el Derecho mercantil sería el bloque normativo que encontramos dentro de este Derecho económico, que hace referencia al sector empresarial privado.

                                                      Concepción estricta o restringida del Derecho económico: se considera que este Derecho estaría integrado solo por el conjunto de normas que hacen referencia a la intervención pública de la economía. Si seguimos esta concepción, el Derecho mercantil sería el Derecho del sector privado de la economía.

                                                      Concepciones: metodológica y objetivadora.

                                                      El estudio de la idea del Derecho económico ha aportado aspectos positivos a la ciencia jurídica y estos aspectos respecto al mejor conocimiento de la política económica, en este sentido, las concepciones metodológicas del Derecho económico han destacado la especial importancia del método interpretativo teleológico en el sector jurídico / económico. Poniendo en relación las normas con la realidad socioeconómica. Asimismo se ha destacado la importancia de la interpretación de las normas según la finalidad político - económica perseguida por el legislador.

                                                      En este contexto metodológico, destacan los trabajos realizados en los años 60 respecto al análisis económico del Derecho. Estos trabajos proponen la interpretación y aplicación de las normas a partir de los objetivos y presupuestos de las mismas. Algunos, incluso, propusieron la subordinación del Derecho a las leyes económicas.

                                                      Por otro lado, encontramos las concepciones instrumentalistas del Derecho económico, en las que no se trata tanto de analizar o de sistematizar el Derecho ingente, sino de proponer la conversión del Derecho económico en un instrumento de política económica, convertido en un instrumento de realización de programas de actuación política.

                                                      Relaciones entre Derecho mercantil y Derecho de la economía.

                                                      El Derecho de la economía considerado como cauce de expresión de las distintas formas de actuación del estado moderno en la ordenación de la economía.

                                                      El Derecho mercantil sobrevive gracias a que el estado moderno opta de modo deliberado por preservar el mercado como eje del sistema de ordenación de la economía, es decir, el estado moderno mantiene el estado como principal fundamento del estado de la economía. Esto supone la ordenación de las funciones principales básicas en un proceso que descansa en la libre y autónoma actuación de los agentes económicos.

                                                      A la hora de estudiar las relaciones del Derecho de la economía, el Derecho mercantil parte de dos ideas:

                                                      la preocupación actual por las relaciones existentes entre ambos Derecho s.

                                                      debemos pactar la concepción del Derecho de la economía como Derecho de las formas de organización estatal de la economía y de las medidas para la dirección y planificación del sistema económico por parte del estado; es decir, el Derecho económico va a ser el Derecho de aglutinar todas aquellas medidas que propone el estado.

                                                      Esta concepción es la más congruente con los tiempos modernos y, además, nos ofrece una mayor eficacia para delimitar una nueva rama jurídica.

                                                      Con arreglo a esta segunda idea, vemos las relaciones entre los sectores en los que el estado va a intervenir o planificar esta actividad económica (sector público, sector económico, …).

                                                      En cuanto al sector empresarial público, se plantea el problema de su sometimiento a las normas del Derecho mercantil en cuanto al Derecho especial de la empresa. La empresa pública, en teoría, tenía que quedar sometida a las mismas reglas de juego de la empresa privada. Esto plantea el problema de si estas empresas van a quedar sometidas al Derecho mercantil considerado como Derecho de la empresa, en atención a las exigencias del tráfico privado.

                                                      En un principio existió una cierta resistencia a admitir que el estado empresario, que actúa guiado por el interés general, quedase sometido a las normas de status del comerciante - empresario profesional, que había sido caracterizado tradicionalmente por el ánimo de lucro.

                                                      Hoy no cabe duda que la empresa pública debe quedar sujeta a las normas de Derecho mercantil y, en particular, al status del empresario; esto en base a la definición crítica del concepto o noción de empresario.

                                                      En cuanto al Derecho económico - administrativo, de signo intervencionista, se proyecta sobre el mismo campo que actúa el Derecho mercantil tradicional; es decir, el tráfico económico de empresa. Aún cuando ambos Derecho concluyen substancialmente sobre ámbito económico, cada uno de ellos va a ordenar la materia económica con fines y técnicas diferentes.

                                                      El Derecho de la economía ordena la actividad económica desde la perspectiva de los intereses generales de la economía tradicional, y lo va a hacer con técnicas jurídico - públicas de ordenación, siempre desde la subordinación al poder del estado, es decir, el Derecho administrativo económico se hace a través de técnicas jurídico - públicas subordinadas al poder del estado.

                                                      En cambio, el Derecho mercantil tradicional se plantea la ordenación de la economía desde la perspectiva de los intereses y exigencias del tráfico privado y para ello va a emplear técnicas jurídico - privadas de ordenación de las relaciones subjetivas bajo la base de la negociación.

                                                      En tercer lugar, va a tener una relación el Derecho mercantil con el Derecho de prácticas restrictivas de la competencia. Se trata de un sector normativo situado en una zona gris, a caballo del Derecho privado y del Derecho público. Esto porque es una ordenación que persigue dos cosas:

                                                      preservar o proteger el sistema de modo que esté en base al interés general en el mantenimiento del sistema. Como toma de organización de la actividad económica.

                                                      persigue defender y hacer efectivas las libertades económicas individuales.

                                                      Este Derecho de prácticas restrictivas expresa el cambio de un régimen de absoluta libertad en el ejercicio de la actividad de empresa (propio del Siglo XIX) a un régimen de ordenación de esta actividad desde un marco institucional en el que la libertad económica se inscribe y en el que cobra una situación funcional. En este cambio de sistema se hacía ver un cambio en la mentalidad de la época.

                                                      En realidad se opta por poner límites al ejercicio de la libertad económica, cuando esto en lugar de servir para el desarrollo de la persona en el ámbito de iniciativa económica de los demás, comprometiendo así el funcionamiento del sistema.

                                                      El Derecho de prácticas restrictivas sí que va a tener acomodo en el sistema de Derecho Mercantil actual. Aquí encontramos junto a técnicas de ordenamiento jurídico privado. Otras técnicas de Derecho jurídico público.

                                                      Ej.: las potestades de organización Administrativa para sancionar es una técnica de Derecho jurídico público.

                                                      Ej.: las acciones civiles para indemnizar es de Derecho jurídico - privado.

                                                      El Derecho económico - constitucional en sentido formal está compuesto por el conjunto de normas constitucionales que contienen los Principios Fundamentales que informan la ordenación económica.

                                                      Este Derecho constituye un marco de obligaciones referidas a la ordenación jurídico - mercantil de la actividad de empresa. Este Derecho, en general, va a desarrollar una función conformadora de todo el Derecho Privado. Así, el Derecho Privado tradicional contenido en los Códigos e inspirado en los Principios propios de Estado, va a tener que armonizarse con los principios propios de Estado social de Derecho contenido en los Códigos.

                                                      D) NUEVAS (o supuestamente nuevas) CONCEPCIONES.

                                                      EL Derecho MERCANTIL CONO Derecho DEL MERCADO.

                                                      Un sector de nuestra doctrina ha planteado el cambio del criterio delimitativo de Derecho Mercantil, esto es, la empresa, proponiendo su transformación en un Derecho del mercado. Estos autores afirman que se han introducido elementos de Derecho Público en el ámbito de la legislación mercantil y esto, como consecuencia de la entrada en el juego, en este ámbito, de un interés general público. Proponen utilizar la perspectiva del mercado para ordenar sistemáticamente la materia tradicional del Derecho Mercantil. De este modo, se modificaría el criterio delimitativo del sentido y el contenido del Derecho Mercantil.

                                                      En cuanto al contenido, estos autores se refieren al proceso de generalización que han sufrido ciertas instituciones que en su origen eran privados, es decir, institutos jurídico - mercantiles que se han generalizado en el campo de la acción administrativa.

                                                      Ej.: las S. A. se generan en el campo administrativo.

                                                      En este nuevo sistema la empresa sólo va a ser un operador o un sujeto típico del mercado.

                                                      Es cierto que se ha producido un cambio en la concepción del sistema socio - económico, cambio que ha repercutido en el sentido del Derecho Privado en general, y en el Derecho económico en particular.

                                                      Además, es igualmente cierto que se ha producido una progresiva desprivatización del Derecho económico y, esta, en un doble sentido:

                                                      • se han incorporado a este Derecho intereses públicos, haciendo que este Derecho sea cada vez más imperativo.

                                                      • Ej.: el que quiere constituir una S. A necesariamente ha de cumplir una norma (ej.: la inscripción), y ni siquiera la autonomía de la voluntad puede modificarlo.

                                                        • el Derecho privado se ha extendido al sector público.

                                                        Lo que no está claro es que estas consideraciones y los cambios que se advierten en el sentido y el contenido del Derecho Mercantil, justifican suficientemente un cambio en el criterio delimitativo del Derecho Mercantil. Ni está claro que debamos sustituir la empresa por el mercado como nuevo concepto aglutinador de las instituciones.

                                                        Wieland afirmaba que es el sistema productivo inserto en una economía de mercado y donde las empresas se constituyen en unidades de producción, el que explica el conjunto de las instituciones jurídico - mercantiles. De este modo, van a ser las empresas, su constitución, sus características y su tráfico, lo que determina la especialidad y razón de ser del Derecho Mercantil (la oferta con la demanda).

                                                        Nos preguntamos ahora si realmente ha cambiado tanto el Derecho Mercantil; si los cambios producidos en la realidad en la materia regulada, es decir, en el sistema productivo, han desplazado o no a la empresa como elemento aglutinante de la materia mercantil, y si ésta debe ser sustituida por el mercado.

                                                        Tenemos que partir de la inexistencia de un concepto jurídico unitario de empresa frente al concepto económico de empresa.

                                                        Ante esto, la Teoría de la empresa se va a aproximar lo más posible a la realidad desde varios puntos de vista. El fenómeno económico es estudiado por el Derecho desde distintos puntos de vista, lo que ha planteado problemas de relación con determinados sectores del Derecho Mercantil, y también con otras disciplinas jurídicas como el Derecho laboral. Esto ha provocado el desarrollo de los denominados aspectos objetivos, subjetivos e institucionales de la empresa, a través de los cuales se contempla la estructura interna de la empresa y su actuación en el trafico.

                                                        El Derecho codificado se sistematiza en torno al comerciante - empresario como titular de la empresa; empresa que es considerada como una unidad organizativa de fuente de producción de cara al mercado.

                                                        Actualmente, persiste la actividad empresarial en este sentido, pero tanto en su estructura como en su actividad, se van a introducir y se van a proteger otros intereses distintos de los intereses privados del empresario - titular de la empresa.

                                                        Por otra parte, el Estado tiene una cierta responsabilidad sobre el funcionamiento global del sistema de la empresa y asume la protección de interés diverso, lo que justifica que la Administración intervenga y controle el mercado de diferentes modos.

                                                        En realidad lo que sucede es que los criterios delimitativos de las diferentes disciplinas se entrecruzan y, así, la empresa ya no sólo es actividad privada generadora de un Derecho especial, sino que también es actividad pública y genera una norma jurídico - pública especial.

                                                        En definitiva, la doctrina en general, confirma la evolución de Derecho mercantil como Derecho de empresas, pero no sostiene esa pretendida transformación del Derecho mercantil en un Derecho de mercado.

                                                        LA DESCODIFICACIÓN DEL Derecho MERCANTIL.

                                                        El Siglo XIX fue el siglo de la Codificación.

                                                        El Siglo XX es el siglo de la Descodificación.

                                                        De unos cuerpos ordenados, ahora se desgajan y se hacen legislación especial.

                                                        El Código de 1885 está desfasado por los cambios, y se modifica a través de:

                                                        • modificaciones en los artículos

                                                        • la creación de leyes que derogaban a leyes anteriores (la vía más utilizada). Esto no se ha realizado de un modo coordinado con la legislación contenida en el Código, sino de una forma aislada, puntual y, sobre hechos puntuales y concretos, que tratan de regular una realidad profundamente compleja y cambiante.

                                                        • Ante esto, se ha propuesto que se elabore un nuevo Código del Derecho Mercantil. Esto es muy complejo por.

                                                          • la realidad cambiante.

                                                          • la creación y existencia de numerosas leyes.

                                                          • no se sabe cómo realizarlos concretamente.

                                                          • Sobre el Derecho de los particulares, decir que, evidentemente, el sistema de economía de mercado ha evolucionado por cauces cada día más alejados del modelo ideal que realizaron los Teóricos clásicos del sistema.

                                                          • A la fragilidad del sistema, desde el punto de vista de la competencia, hay que añadir la disminución de la capacidad electiva de los consumidores, y esto junto al progresivo empobrecimiento de las fuentes de información de los que dispone.

                                                          • Actualmente, la Teoría soberana del consumidor y su libertad de elección se encuentran gravemente disminuidas. El mercado, en cuanto al sistema basado en la libre elección del consumidor, se presenta como algo irreal.

                                                          • Los factores que han influido en la degradación de la posición del consumidor en el mercado son:

                                                          • 1º. Proceso de concentración, tanto vertical (si pertenecen a la misma red comercial el comerciante y el fabricante, la información deja de ser fiable), como horizontal (la personalidad de grandes áreas comerciales que se concentran, hace que los comerciantes solo puedan adquirir un producto que se ofrece en el mercado) de las estructuras comerciales. Esto conduce a un empobrecimiento de las fuentes de información de las que dispone el consumidor, precisamente en un momento en que la información o el asesoramiento se vuelve especialmente importante, dada la complejidad técnica y la homogeneidad de los productos que se ofrecen en el mercado.

                                                          • 2º: el alejamiento de las fuentes originarias de los daños situados en la organización del fabricante, hace que cada vez sea más difícil actuar jurídicamente para hacer efectiva la correspondiente reparación del daño.

                                                          • 3º: se produce un cambio en la estrategia de mercado de la empresa, que tiende a reorientar su rentabilidad hacia el sector de los consumidores, ya que en este sector va a encontrar menor resistencia que en el mercado de materias primas o el mercado laboral; y esto lo va a hacer mediante distintas técnicas.

                                                          • Ej.: reducción deliberada de su vida útil o técnicas nuevas publicitarias.

                                                          • En definitiva, se trata de influir en la estructura de las necesidades del consumidor.

                                                          • En las relaciones en el mercado, contrariamente a lo que originariamente se pensó, los consumidores van a dejar de ser los pretendidos soberanos para convertirse en súbditos, sujetos al poder de la gran empresa, que va a ser capaz de hacer recaer la pretendida libertad de elección de los consumidores y de manipular y predeterminar sus propias necesidades. Por todo esto, la política de protección de los consumidores se ha converrtido en una de las esenciales de la política del Estado de bienestar social.

                                                          • Por lo que a España se refiere, la política de protección de los consumidores recibe expreso refrendo constitucional como misiones específicas del Estado en el Art. 51 C. E., del Cap. 3º y título I de los Principios rectores de la política social y económica. Este Art. traza la línea programática del Estado en la promoción de esta política basándose en:

                                                          • 1º. La defensa de la salud y seguridad de los consumidores.

                                                          • 2º. La protección de sus intereses económicos legítimos.

                                                          • 3º. La promoción de la información y la educación de los consumidores

                                                          • 4º. El fomento de sus organizaciones y del Derecho de audiencia.

                                                          • Este programa constitucional va a ser concretado y desarrollado por la legislación estatal y autonómica. En este sentido, destaca la ley 23/84 de 19 de julio para la Defensa de los Consumidores y usuarios.

                                                          • La política de protección al Consumidor esta orientada en una doble dirección:

                                                          • 1ª: esta concebida como una política complimentadora del sistema de mercado orientada a un triple objetivo:

                                                            • reforzar la estructura del mercado desde la perspectiva de la competencia.

                                                              • tratar de intensificar la información destinada al mercado para lograr una información más completa, más veraz y más accesible a todos los consumidores en condiciones de desigualdad y transparencia.

                                                              • tratar de proteger la posición jurídica del consumidor, tanto en el plano contractual (a través de las condiciones generales de la contratación. Así se establece en el Art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y en la Ley de Venta a Plazos), como en el plano extracontractual (que establece la responsabilidad del fabricante, como establece la ley de Responsabilidad Civil por daños).

                                                              • 2ª: se van a promover medidas de signo corrector del mercado. El Estado va a apoyar la creación de asociaciones de consumidores y usuarios con el fin de fortalecer su posición negociadora en el mercado.

                                                              • Esto se va a completar en el Derecho procesal con la admisión de las acciones de clase, que implican el reconocimiento de la legitimación procesal de las agrupaciones de consumidores, y la extensión de los efectos de cosa juzgada.

                                                              • Por otro lado, se van a fomentar las medidas de control sobre las empresas y su actividad en el mercado. Estas medidas van a ser desarrollados a través de la intervención de la Administración o de instancias interpuestas.

                                                              • Hasta este momento, el desarrollo de la política de protección de los consumidores se ha traducido en la reconstrucción de extensas áreas del Derecho, con particular incidencia en las áreas propias del Derecho Mercantil.

                                                              • Actualmente, la doctrina ha realizado distintas propuestas, sugiriendo una revisión del actual sistema de Derecho privado, y esto a la luz de las nuevas exigencias de protección a los consumidores.

                                                              • Para evitarlo se dan varias propuestas doctrinales:

                                                              • 1ª: sugiere reconducir las relaciones de consumo en general a la que se refiere del Derecho Civil. De este modo, se consumo obtiene una mayor protección que la que obtiene bajo el Derecho Mercantil. Esta compuesta, reactiva la vieja polémica de la conveniencia o no de sujetar los actos mercantiles mixtos al Derecho Mercantil como Derecho de carácter profesional, y en cierto modo, privilegiado.

                                                              • El Derecho Mercantil no es un Derecho privilegiado y, desde un punto de vista general, se va a caracterizar por un mayor rigor que el que se expresa en las normas de Derecho Civil, y esto por las especiales exigencias del tráfico mercantil.

                                                              • Nos planteamos si es legítimo extender este Derecho profesional de los comerciantes - empresarios y, en particular, las normas que regulan los negocios mercantiles con los usuarios - consumidores finales que entran en relación con ellos. Esto, al menos en la medida en que el sometimiento a las normas de Derecho Mercantil agrave la situación jurídica que a los consumidores el Derecho común les garantiza.

                                                              • En principio parecía incongruente someter a un Derecho profesional a personas que no pertenecen a ese grupo o categoría, en cuanto que ello suponga un agravio de la posición jurídica que el Derecho Civil reconoce.

                                                              • Ej.: la sujeción a plazos más breves de prescripción de acciones

                                                              • Ej.: la sujeción a un deber de denuncia de vicios o defectos en la cosa vendida. Desde este punto de vista parecería más coherente que fuese regulado, en cuanto al consumo, por el Derecho Civil.

                                                              • Esta convincente argumentación parte de una doble perjuicio en cuanto al sentido y fundamento del Derecho civil como Derecho español:

                                                              • 1º. se tiende a resaltar aquellos aspectos con la agravante de la posición jurídica del consumidor - usuario.

                                                              • Sin embargo, se ignoran otros aspectos no menos importantes que suponen una protección que a los consumidores - usuarios dispensaría el Derecho Común.

                                                              • Ej.: en la compra - venta de mercancías se desprecian conceptos como el del Art. 333, que hacen referencia a las transmisiones de riesgos.

                                                              • Ej.: Art. 185, que hace referencia a la prescripción adquisitiva.

                                                              • Estos Arts.. reportan al comprador notables ventajas con respecto al Derecho civil.

                                                              • 2º. cuando se afirma que no está justificada la extensión de las normas de un Derecho protegido como el Derecho Mercantil a sujetos que no pertenezcan a dicha profesión, se olvida que la profesión Mercantil tiene por objeto el ejercicio de una actividad de intermediación; actividad destinada a poner en relación al comercio - empresarial con terceras personas que, evidentemente, no van a pertenecer a ese círculo profesional.

                                                              • El Derecho Mercantil siempre ha respondido a las exigencias que en el plano normativo suscita un determinado sector de la realidad económico - social.

                                                              • En un principio este sector se circunscribía al comercio. Hoy se extiende a todo el aparato productivo. Es el desarrollo de la empresa el que reclama, en interés de todos, unas normas / instituciones jurídicas más rigurosas.

                                                              • En conclusión, el sentido histórico y actual del Derecho Mercantil es el de una ordenación pensada para regir preferentemente las relaciones entre los comerciantes - empresarios y los consumidores finales.

                                                              • Los Códigos Europeos no han dudado en someter los actos mercantiles mixtos a la norma en ellos contenida. Así lo hicieron:

                                                                • nuestro Código de 1829,

                                                                • los dos Códigos Alemanes,

                                                                • el Código Italiano de 1882 y, en general,

                                                                • nuestro actual Código de 1885,

                                                                dejando al margen el supuesto discutido de la reventa (Art. 326.2), cuando toda la lógica del sistema parte de la sujeción de los actos mercantiles mixtos a la disciplina del Derecho Mercantil.

                                                                2ª: La segunda corriente se muestra partidaria de la construcción de un Derecho especial de los consumidores que riga las relaciones de consumo. Se proponen sustraer las relaciones de consumo al principio de autonomía probada, y configurar un Derecho especial de los consumidores como una ordenación predominantemente imperativa con la finalidad de tutelar a dichos consumidores - usuarios.

                                                                Así, junto al Derecho civil como Derecho general de los ciudadanos se conformaría un Derecho especial de los consumidores que, a su vez, conviviría con un Derecho Mercantil como propio de los comerciantes - empresarios.

                                                                Esta tesis plantea numerosos problemas desde el punto de vista político - jurídico. La condición de consumidor en sí misma no puede ser considerada base suficiente para configurar un Derecho especial; Derecho que sustraería las relaciones de consumidor a un régimen especial común tradicionalmente guiado por el respeto y el principio a la autonomía privada.

                                                                El pretendido fundamento de estos consumidores, esto es, la desigualdad económico - social en la que se encuentra el consumidor, no parece que sea un elemento lo suficientemente seguro como para configurar el mencionado Derecho especial.

                                                                En primer lugar, no esta claro que esta situación de desigualdad pueda darse por típica y generalizable en todos los consumidores, ni que sólo los consumidores se encuentren en esa situación y estén necesitados de esta protección. De ahí las grandes dificultades que los partidarios de este Derecho se encuentran al diferenciar el sujeto digno de tutela, al que se refiere subjetivamente este Derecho

                                                                Además, aun admitiendo como típica esta hipotética situación de desigualdad socio - económica del consumidor, no parece que ésta, por sí sola, deba considerarse un elemento lo suficientemente relevante desde el punto de visto jurídico - privado como para justificar una ordenación especial que se desvíe del régimen general de un nuevo Derecho especial.

                                                                Las distintas economías en la posición de las partes no pueden ser consideradas por sí mismas como un régimen concluyente en el régimen especial de la contratación.

                                                                Con todo esto, no se niega la necesidad social de proteger la posición económica del consumidor; lo que se cuestiona es que esta necesidad se deba satisfacer sustrayendo las relaciones del consumo al régimen general del Derecho privado, para sujetarlas bajo un Derecho privado especial

                                                                CONCEPTO, CONTENIDO Y SISTEMA DEL Derecho MERCANTIL.

                                                                El Derecho Mercantil especial es el Derecho de las formas organizativas y actividades de los empresarios, es decir, es el Derecho del tráfico económico profesional que ahora es tráfico de empresas. Esto, sin perjuicio de que:

                                                                - en ciertos sectores de nuestro ordenamiento del Derecho Mercantil se haya abandonado la configuración del Siglo XIX, y se hayan incorporado nuevos intereses,

                                                                - aparezcan ciertas sectores de carácter interdisciplinar, en los que vamos a encontrar rasgos característicos de Derecho público y de Derecho privado.

                                                                Por otro lado, se confirma la generalización, más allá del tráfico de empresas, de determinadas instituciones que en sus orígenes eran instituciones típicamente mercantiles (ej.: S. A. ó S. L.), lo que no va a afectar a que el núcleo de dichas instituciones siga conectado al tráfico empresarial, que es donde encuentra su plena justificación.

                                                                Destacar que el Derecho Mercantil se ha extendido al sector público económico, lo que en determinados sectores nos va a permitir hablar de un nuevo Derecho económico, común a los sujetos públicos y privados.

                                                                Por lo que se refiere al sistema, el Derecho Mercantil no esta formado por un conjunto de materias agrupadas de forma anárquica, sino que responde a un criterio ordenado lógicamente. La búsqueda de un sistema en el material normativo es importante, porque nos va a ayudar a interpretar y aplicar el Derecho con racionalidad y seguridaDerecho Las normas no están aisladas, sino que se integran en un conjunto interrelacionado. El sistema lo encontramos, por lo tanto, en el conjunto de normas, y descubrirlo es misión del intérprete. Ello supone descubrir las verdaderas conexiones internas que nos permite relacionar una norma con otra, para así interpretar las normas más oscuras con ayuda de las normas más claras.

                                                                Para determinar el criterio de delimitación de un sistema, debemos indagar sobre los fines que persiguen las normas, porque va a ser la convergencia de estos fines lo que da unidad y sentido al conjunto normativo, y nos permite reconstruirlo como un sistema útil.

                                                                Para la delimitación de este sistema material interno del Derecho Mercantil, debemos apoyarnos en dos cosas:

                                                                1ª- en la materia regulada, es decir, en el sector económico de la actividad de empresa. Vamos a tratar de construir un sistema que abarque todas las normas del ámbito mercantil - empresarial.

                                                                2ª- Desde el punto de vista, del sentido o fin de la ordenación normativa, el sistema de Derecho Mercantil se va a centrar en las normas ordenadoras de la empresa, teniendo en cuenta siempre las exigencias que genera el tráfico empresarial.

                                                                El núcleo del sistema de Derecho Mercantil sigue siendo el Derecho procedente del Código de Comercio, y esto tanto si dicho Derecho ha permanecido intacto, como si ha sido sustituido o desarrollado por normas posteriores.

                                                                En cuanto al Derecho de la economía, decir dos cosas:

                                                                1ª: que el Derecho económico, de signo intervencionista, queda fuera del sistema de Derecho Mercantil. Este Derecho se proyecta sobre el mismo campo de aplicación del Derecho Mercantil: el tráfico económico - empresarial; pero los fines que persigue son completamente distintos. Este Derecho trata de construir un ordenamiento desde el punto de vista de los intereses generales de la economía nacional.

                                                                2ª: el sector del Derecho económico, que hace referencia a la ordenación de la competencia de mercado, forma parte del sistema de Derecho Mercantil, ya que este Derecho trata de constituir un marco jurídico - institucional, al que se va a someter la actividad jurídico - privada.

                                                                Debemos incluir también en este sistema el régimen de la propiedad industrial, en lo que se refiere a los:

                                                                - signos distintivos ( ej.: marcas),

                                                                - creaciones industriales (ej.: patentes).

                                                                Por otro lado, quedan fuera del Derecho Mercantil el sector del Derecho Marítimo, pese a que este Derecho viene incluido en el Código de Comercio, en el Libro III.

                                                                Ha de quedar claro que el Derecho Mercantil no se reduce a un conjunto de especialidades normativas fragmentarias respecto a las instituciones que aparecen contenidas en el Derecho Civil.

                                                                El contenido del Derecho Mercantil se proyecta sobre todos los sectores del Derecho Así, en el Derecho Mercantil encontramos:

                                                                1º: Derecho especial de personas, en el que aparece un régimen de status del empresario y sus deberes, y un régimen de las personas jurídicas, que hace referencia a las sociedades.

                                                                2º: Derecho de obligaciones y contratos, con figuras e instituciones propias surgidas para satisfacer las exigencias del tráfico Mercantil. Ej.: el tráfico de transporte.

                                                                3º: Derecho de cosas, que cubre el sector de la nueva riqueza mobiliaria, es decir, títulos valores, y el sector de los bienes inmateriales típicos de la empresa, es decir, su propia industria.

                                                                En definitiva, de acuerdo con las líneas que relacionan la materia regulada y el Derecho que lo regula, el Derecho Mercantil como Derecho especial puede configurarse con arreglo al siguiente sistema:

                                                                1º: INTRODUCCIÓN, aquí se ven el concepto y las fuentes.

                                                                2º: FORMAS ORGANIZATIVAS de la titularidad de la empresa y status del empresario.

                                                                3º: TRÁFICO Y RELACIONES o dinámica de la empresa, es decir, Derecho de obligaciones y contratos y títulos valores.

                                                                4º: CRISIS DE LAS EMPRESAS, es decir, Derecho concursal y Derecho paraconcursal.

                                                                TEMA 5

                                                                XI. FUENTES Y JURISDICCION

                                                                1 - CUESTIONES GENERALES

                                                                2 - LA LEGISLACIÓN MERCANTIL

                                                                El Código de Comercio de 1885.

                                                                Leyes especiales del Estado español. El problema de su proliferación.

                                                                La competencia legislativa de las CCAA en materia mercantil.

                                                                La unificación internacional y la unificación regional. El Derecho comunitario en particular.

                                                                3) LOS USOS DE COMERCIO:

                                                                A) Cuestiones generales

                                                                B) Problema de la prelación de fuentes

                                                                C) Clases de usos. La distinción entre usos normativos e interpretativos, en particular.

                                                                D) El problema de la determinación de su existencia. La prueba del uso, en particular

                                                                4. EL PROBLEMA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL Derecho MERCANTIL.

                                                                5. EL SIGNIFICADO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS FUENTES.

                                                                XI. FUENTES Y JURISDICCION

                                                                CUESTIONES GENERALES:

                                                                El Código de Comercio configura el Derecho Mercantil como un sistema de Derecho especial básicamente autónomo, frente a la prelación general de fuentes del Art. 1 del Código Civil (la ley, costumbre y Principios Generales del Derecho), el ordenamiento Mercantil va a establecer su propio sistema de fuentes, según el Art. 2 Código de Comercio:

                                                                • la ley,

                                                                • la costumbre y

                                                                • Normas de Derecho civil.

                                                                • La materia mercantil, según este sistema de fuentes, vendría regulada 1º, por las normas mercantiles, en cuanto a normas especiales; es decir, en primer lugar por las normas legales contenidas en el código de comercio, siempre con la posibilidad de la extensión analógica y,

                                                                • 2º, por los usos de comercio que, aunque subordinados a la ley mercantil, son reconocidos como fuente de Derecho de producción autónomo.

                                                                • Sin embargo, el sistema de Derecho mercantil no es absolutamente autónomo, sino que esta concebido como un subsistema normativo que se va a integrar en el sistema más general del Derecho común, el cual será aplicado de un modo supletorio en defecto de normas mercantiles, es decir, de ley mercantil y de costumbre mercantil.

                                                                • En definitiva, de acuerdo con el sistema de fuentes del Código de Comercio en las relaciones mercantiles, prevalece la costumbre mercantil sobre la Ley común, es decir, la Ley Civil.

                                                                • Por lo tanto, la especialidad Mercantil en tema de fuentes consiste en que a las relaciones mercantiles se les va a aplicar:

                                                                  • la Ley Mercantil,

                                                                  • (en su defecto), la costumbre mercantil

                                                                  • (a falta de Ley y costumbre), el Derecho común.

                                                                  • La referencia que los Arts. 2 y 50 del Código de Comercio hacen al Derecho Civil como Derecho supletorio plantea dos cuestiones:

                                                                  • La primera es si tras la promulgación del Código Civil, la invocación al Derecho común que se contiene en el Art. 2 del Código de Comercio, se refiere al Derecho común contenido en el Código Civil, o si se refiere al Derecho Civil en el sentido de Derecho general, contrapuesto al Derecho especial, en cuyo caso podría ser tanto el contenido en el Código Civil, como, eventualmente, los Derecho forales de acuerdo con su respectivo ámbito territorial.

                                                                  • Una parte de la doctrina opina que ambos) se refieren al Derecho común o Civil; es decir, que se están refiriendo al Derecho Civil contenido en el Código Civil, sin hacer referencia al Derecho foral. La base de tal argumentación está en el Art. 4. 3 del Código Civil.

                                                                  • La prelación de fuentes contenida en el Art. 2 del Código de Comercio afecta, según la mayoría de la doctrina, a toda la materia regulada por el Derecho Mercantil, con una importante excepción establecida en el Art. 50 del Código de Comercio. Este artículo remite directamente, en materia de régimen general de obligaciones y contratos mercantiles, y en defecto de normas legales mercantiles, al Derecho común. Omite toda referencia a los usos de comercio. Por lo tanto, en todo lo que se refiere a los aspectos generales de las obligaciones y contratos mercantiles, no va a intervenir la prelación de los usos de comercio, ya que el Código de Comercio da preferencia a las normas civiles sobre los usos de comercio. Esta limitación es importante ya que es precisamente en el campo de los contratos, donde los usos tienen importancia.

                                                                  • Debe quedar claro que el Derecho Civil no es fuente del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil es un Derecho especial, y las referencias al Derecho Civil nunca van a constituir una manifestación del Derecho mercantil. Estas reglas se aplicarán a los actos de comercio de modo supletorio; es decir, las normas de Derecho Civil entran en el Derecho Mercantil como normas supletorias, no como fuente del Derecho

                                                                  • Algunos autores afirman que en las zonas en que la especialidad normativa Mercantil sea concebido deliberadamente fragmentaria, como en esta materia de contratos, el Derecho Civil, en cuanto a Derecho integrador del régimen regulador de la materia Mercantil, debe aplicarse por delante de los usos de comercio.

                                                                  • En realidad, el Art. 50 constituiría un llamamiento a la interpretación sistemática de los contratos mercantiles, teniendo en cuenta que la parte general del Derecho de obligaciones corresponde al Derecho Civil.

                                                                  • No parece que el codificador tuviera en mente la distinción dogmática entre:

                                                                    • el Derecho común como Derecho supletorio y

                                                                    • el Derecho común como Derecho integrador del Derecho Mercantil,

                                                                    • porque ambas las justifica el codificador en la Exposición de Motivos. Parece más bien que el legislador parte, a la hora de establecer el Art. 2, de una idea mucho más sencilla e intuitiva. Es decir, que el Derecho Civil se aplica cuando no existan, por cualquier motivo, normas especiales de Derecho Mercantil. Y esto tanto si la laguna se debe a la evolución misma del Derecho Mercantil, como si se debe a una deliberada regulación fragmentaria de las especialidades mercantiles.

                                                                    • De cualquier manera, la distinción de la doble función del Derecho Civil tiene pleno sentido como Derecho supletorio. El Derecho Civil colma las lagunas impensadas del Derecho Mercantil. Cuando el tráfico económico de empresa genera nuevos supuestos de hecho que no estén contemplados ni en las normas legales mercantiles, ni en los usos de comercio, entrará en juego el Derecho Civil. Es decir, las normas generales que regula de las relaciones jurídico - sociales, en aquellas zonas en las que el Derecho especial se ha concebido desde un principio con carácter fragmentario, el Derecho común va a desarrollar una función integradora. El Derecho Civil rige aquí directamente en el ámbito de aplicación del Derecho Mercantil, y esto porque el Derecho Mercantil ha dejado deliberadamente hueco para ello. Es lógico que el Derecho Civil se aplique con prioridad sobre los usos de comercio.

                                                                    • Desde la promulgación del Código de Comercio, se ha producido una evolución tanto desde el punto de vista jurídico positivo, como desde el punto de vista de los hechos, en cuanto a la ordenación general de las fuentes del Derecho

                                                                    • Evolución en el plano jurídico - positivo

                                                                    • Debemos plantearnos si el sistema de fuentes establecido en el Art. 2 del Código de Comercio, se va a ser afectado o no por la nueva ordenación de las fuentes del Ordenamiento Jurídico, que introduce la reforma del Título Preliminar del Código Civil en 1974.

                                                                    • En definitiva, nos planteamos, después de saber que el Art. 1 del Código Civil afirma la supremacía absoluta de la Ley sobre la costumbre en las fuentes del Ordenamiento jurídico en general, en qué medida cabe seguir manteniendo la aplicación preferente de los usos de comercio sobre la Ley de Derecho común en el ámbito de del Derecho Mercantil. Es decir, nos planteamos si es compatible el sistema de prelación de fuentes del Ordenamiento Jurídico del Art. 1 del Código Civil con el sistema de fuentes que establece el Art. 2 de Código de Comercio para el Derecho Mercantil.

                                                                    • Según un sector de la doctrina, las dudas desaparecen teniendo en cuenta dos consideraciones:

                                                                    • 1º: el principio de jerarquía formal de las fuentes se mantiene en el sistema de fuentes del Derecho especial.

                                                                    • 2º: la ordenación general de las fuentes respeta los Derechos especiales establecidos en el Art. 4.3 del Código Civil y, por lo tanto, respeta los eventuales preceptos, como el del Art. 2 del Código de Comercio, que en estos Derecho especiales establecen sus propios sistema de fuentes.

                                                                    • Otro sector de la doctrina dice que está claro que si el Art. 2 del Código de Comercio no llamase expresamente a la costumbre Mercantil como fuente, esta se aplicaría en defecto de la Ley Civil, como consecuencia de la aplicación del Art. 1.1 del Código Civil. Pero, como la costumbre Mercantil es llamada antes que la Ley Civil, aquella (la costumbre) precederá a los preceptos de Derecho Civil, tanto si son normativos, como si son dispositivos.

                                                                    • El problema consiste en que los términos expresos del Art. 2 del Código de Comercio son absolutamente contradictorios con los términos también expresos de la Exposición de Motivos del Código, que dice que los usos de comercio se admiten, pero no como Derecho consuetudinario, sino como unas reglas que nos van a ayudar a esclarecer términos no claros en el contrato, por ejemplo.

                                                                    • La generalidad de la doctrina considera que cuando el codificador se refiere en el Art. 2 a los usos de Comercio, se está refiriendo al Derecho consuetudinario, es decir, la costumbre y esto, a pesar de las palabras de la Exposición de Motivos de sentido opuesto. Argumentan que el Art. 2 pretende establecer un sistema verdadero de fuentes:

                                                                      • Código de Comercio

                                                                      • usos mercantiles

                                                                      • Derecho Mercantil.

                                                                      • Si nos estamos refiriendo a fuentes es lógico que el legislador utilice la palabra “uso” en el único sentido en que este es considerado como fuente, es decir, Derecho consuetudinario. Esto se confirma por la regla que dice que el precepto se aplica con preferencia a lo establecido en la Exposición de Motivos, ya que no es una norma.

                                                                      • Según estos autores, la referencia del Título Preliminar del Código Civil contiene normas cuyo alcance y sentido deben incidir sobre:

                                                                        • los usos

                                                                        • la jerarquización de fuentes del Art. 2 del Código de Comercio.

                                                                        La Exposición de Motivos de la reforma deja claro cuál es la jerarquía de fuentes y da primacía absoluta a la Ley. Además esta jerarquización no se hace con una amplitud restringida al Código Civil, sino que se pretenden ordenar las fuentes del Ordenamiento Jurídico con carácter general.

                                                                        Además, el Código Civil es Ley posterior al Código de Comercio y, por tanto, siendo contradictorios sus preceptos con los del Art. 2 del Código de Comercio, el Código Civil deberá prevalecer por lo dispuesto en el Código de Comercio.

                                                                        El uso Mercantil no debe prevalecer sobre la Ley, sea esta Mercantil o Civil, y esto tanto si la normativa es de Derecho necesario o de Derecho dispositivo. , El cual también tiene un valor modélico general de que estemos ante un uso en sentido verdadero de costumbre.

                                                                        En el plano fáctico o el plano de los hechos, las fuentes reguladoras de la materia Mercantil, van a sufrir una importante modificación:

                                                                        - en cuanto a las fuentes de Derecho legal, destacar dos cosas:

                                                                        1ª: incorporación creciente en nuestro ordenamiento de legislación de origen internacional, que asume el Estado sobre la base de Tratados y de Convenios Internacionales.

                                                                        2ª: proceso actual de introducción de Derecho legislado, que procede de una instancia política supranacional: la Comunidad Europea. Este Derecho va a afectar a una gran parte del Derecho Mercantil, pues tiene primacía sobre el Derecho estrictamente español. El Derecho Mercantil va a ser el Derecho que más va a ser afectado por la introducción de nuestro país en la Comunidad Europea.

                                                                        - en cuanto a las fuentes de producción autónoma, destacar:

                                                                        1º: el declive que sufre el Derecho consuetudinario

                                                                        2º: el desarrollo que adquiere una “fuente” cuyo fundamento dogmático de vigencia es discutible, pero cuya eficacia real ordenadora queda fuera de toda duda sobre las condiciones generales de la contratación.

                                                                        2 - LA LEGISLACIÓN MERCANTIL:

                                                                        Sobre esto, hay que dejar claro que los Códigos, desde el punto de vista de su fuerza imperativa, no tienen una mayor importancia que la Ley. La diferencia radica en que los Códigos son más extensos y contienen un sistema orgánico y un contenido más importante.

                                                                        Cuando hacemos referencia a las leyes mercantiles, estamos haciendo referencia al Código de Comercio y al resto de las disposiciones normativas mercantiles por rango de ley.

                                                                        La Ley Mercantil no tiene caracteres específicos con respecto a las demás leyes. El elemento diferenciador será la materia objeto de regulación: el comercio.

                                                                        Frecuentemente, a la Ley Mercantil se le ha asignado un carácter fundamental dispositivo, rigiendo sólo en defecto de pacto en contra. Actualmente, ese carácter dispositivo va desapareciendo y va acentuándose la nota imperativa.

                                                                        El Código de Comercio de 1885.

                                                                        En principio, la Ley Mercantil más importante es el Código de Comercio, promulgada el 22 de agosto de 1885, aunque la importancia de este Código ha ido disminuyendo a medida que se han promulgando las numerosas Leyes especiales.

                                                                        El Código de Comercio del 85 es más rico, desde el punto de vista del contenido, que el del 29, ya que regula instituciones que:

                                                                        • no estaban contenidos en el del 29

                                                                        • estaban regulados de modo insuficiente.

                                                                        • Ej.: operaciones de bolsa

                                                                        • Ej.: sociedades (reguladas de un modo precario)

                                                                        • Pese a esto, el Código de Comercio del 85 tiene importantes lagunas que sólo se han solucionado mediante legislación especial posterior.

                                                                        • El Código del 85 se limita en gran parte de su articulado a perfeccionar el defectuoso estilo del Código del 29.

                                                                        • El Código del 85 está formado por 4 libros divididos en títulos, y estos a su vez, en secciones:

                                                                        • Libro 1: dedicado a los comerciantes y al comercio en general.

                                                                        • Libro 2: dedicado al contrato especial de comercio.

                                                                        • Libro 3: dedicado al Derecho Marítimo.

                                                                        • Libro 4: dedicado a la suspensión de pagos, la quiebra y a las prescripciones.

                                                                        • El Código del 85 nació atrasado para solucionar, de forma satisfactoria, las necesidades económicas de la época, lo que significa que hoy su desfase es muchísimo mayor por:

                                                                          • sus defectos técnicos

                                                                          • porque se refiere escasamente a determinadas instituciones Mercantiles, hoy fundamentales

                                                                          • porque se ha producido un cambio en los presupuestos ideológicos sobre los cuales fue constituido.

                                                                          • En vista de esto, han sido varios los intentos de modificar el Código que se han traducido en:

                                                                            • revisiones puntuales

                                                                            • modificaciones esporádicas de sus Arts.

                                                                            • (sobre todo) promulgación de infinidad de leyes especiales que lo han modificado y completado.

                                                                            • B)Leyes especiales del Estado español. El problema de su proliferación.

                                                                            • El Código de Comercio se ha visto modificado y completado por infinidad de Leyes especiales:

                                                                              • Algunas de estas Leyes estaban ya previstas en el momento de la promulgación del Código, y de ellas:

                                                                              • unas van a regular materias contenidas en el Código.

                                                                              • Ej.: Reglamento de régimen Mercantil.

                                                                                • otras van a regular materias no contenidas en el Código.

                                                                                • Ej.: Ley de suspensión de pagos.

                                                                                  • Otras disposiciones van a modificar preceptos del Código de Comercio que habían quedado completamente desfasados, de modo que su relación actual no es la original.

                                                                                  • Ej.: Art. 22.1 del Código de Comercio.

                                                                                    • Unas terceras disposiciones van a derogar preceptos del Código de Comercio, sustituyendo la regulación que efectuaba el propio Código, la cual pasa de estar contenido en el Código, a estar contenida en leyes especiales.

                                                                                    • Ej.: la materia que se refiere a letra de cambio en la Ley Cambiaria del cheque.

                                                                                      • Finalmente, vamos a encontrar disposiciones sobre materias que el Código no regulaba, ni preveía que una Ley especial regulase.

                                                                                      Ej.: en materia de consumo, la Ley General de Consumidores y Usuarios.

                                                                                      Ej.: La Ley de Competencia desleal.

                                                                                      A pesar que el Código de Comercio preveía la elaboración de ciertas leyes especiales, gran parte de la legislación Mercantil posterior no estaba inicialmente prevista y ha derogado buena parte del articulado del Código, bien de manera expresa o bien de manera implícita.

                                                                                      La competencia legislativa de las CCAA en materia mercantil.

                                                                                      La Constitución del 78 diseña el Estado de la autonomía y reconoce la capacidad normativa de las distintas CCAA. Esto genera una pluralidad de Ordenamientos Jurídicos, tanto Estatal como los Autónomos.

                                                                                      Esta pluralidad de Ordenamientos Jurídicos exige el establecimiento de un sistema de reparto competencial entre el Estado y las CCAA. Según este sistema contenido en los Arts 149 y150 C. E.

                                                                                      - sobre una determinada materia, toda la regulación puede corresponder al

                                                                                      * Estado

                                                                                      * (o) a la Comunidad Autónoma

                                                                                      - (o bien) sobre una cierta materia puede corresponder

                                                                                      • la legislación básica o la coordinación al Estado

                                                                                      • (y) la legislación especial o de desarrollo, o simplemente el desarrollo reglamentario y la ejecución, a las CCAA.

                                                                                      • Por lo tanto, entre la legislación especial y la autonómica no existe una relación jerárquica , sino competencial.

                                                                                      • Dentro de este sistema de reparto de competencias, el Art. 149.1.6 C. E. establece que, en materia Mercantil, la competencia exclusiva corresponde al Estado.

                                                                                      • La Legislación Mercantil, por las exigencias de unidad de mercado es de ámbito y de carácter estatal. Ahora bien, el Art. 149.1. 9, 20 y 21 C. E., enumera también entre las materias que son competencia exclusiva del Estado, la Legislación sobre Propiedad Industrial y Transporte, materias que, desde un punto de vista privado, se consideran Mercantiles, con lo cual deberían estar incluidas en la legislación Mercantil sobre la que tiene competencia exclusiva el Estado, en virtud del Art. 149. 16 C. E.

                                                                                      • Por otro lado, el Art. 149. 1. 11 y 13 C. E., afirma que corresponde al Estado regular las Bases de Ordenación del Crédito, Banca y Seguros y las Bases y Coordinación de la Planificación General de la Economía Mercantil.

                                                                                      • Asimismo, el Art. 148. 1. 5 y 12 C. E., dice que las CCAA podrán asumir competencias en materia de Ferrocarril, Transportes interiores terrestres y Ferias interiores.

                                                                                      • El Art. 149. 1. 3 C. E. dice que en materias no atribuidas por la C. E. expresamente al Estado, podrán ser asumidas por las CCAA, en virtud de sus respectivos Estatutos.

                                                                                      • Las CCAA han aprovechado esta confusa actuación normativa para, a través de sus Estatutos de Autonomía, atribuirse competencias en estas materias y aun en otras; (ej.: la propiedad industrial: Todas ellas, en su vertiente privada, son consideradas jurídicamente mercantiles y, por lo tanto, sobre ellas tiene competencia exclusiva el Estado (Art. 149.1.6 C.E.). Lo que sucede es que el Estado, cada vez interviene más en la actividad económica y va a dar lugar esto a numerosas normas de Derecho Público económico. Aquí podrán intervenir legislativamente las CCAA en el grado que se establezca, pero nunca en la vertiente privada.

                                                                                      • En el ámbito Mercantil, por lo tanto, a las CCAA les corresponde,

                                                                                        • bien dictar normas de desarrollo legislativo en el territorio respectivo,

                                                                                        • o bien simplemente encargarse de la ejecución.

                                                                                        • Los Arts. 39 y 40 de la Ley General para la Defensa de consumidores y Usuarios establece un equilibrio entre las competencias de la Administración del Estado y las de las CCAA, las cuales han dictado sus propias leyes sobre esta materia.

                                                                                        • La protección del consumidor incide como un sector del tráfico que está sujeto a un ordenamiento de Derecho Privado, lo que provoca un conflicto entre:

                                                                                          • las competencias de las CCAA, que genéricamente se reservan el desarrollo de esta política, y

                                                                                          • la competencia en materia Civil y Mercantil, atribuida en exclusiva al Estado (Arts. 149. 1. 6 y 8 C. E.).

                                                                                          En la resolución de estos conflictos, el T. C. Considera necesario preservar determinados valores que la C. E. reconoce de modo implícito o explícito como la unidad de mercado, la unidad económica, la libre circulación de servicios en el territorio...

                                                                                          El T. C. en concreto, parece que establece el Principio de unidad de mercado como límite implícito en las competencias legislativas asumidas por las CCAA, y al mismo tiempo recuerda la competencia exclusiva del Estado en la materia Civil y Mercantil regulada.

                                                                                          En definitiva, toda la regulación privada sobre materia Mercantil queda reservada al Estado. Según el T. C., las CCAA carecen de competencias para dictar normas en las relaciones contractuales privadas sobre Derecho Y obligaciones.

                                                                                          La unificación internacional y la unificación regional. El Derecho comunitario en particular.

                                                                                          La creciente interdependencia de las economías nacionales ha hecho que el factor internacional recobre hoy una gran importancia e impulse un proceso de unificación de las legislaciones estatales, que se inició a finales del Siglo pasado.

                                                                                          Nos encontramos con una pluralidad de legislaciones nacionales que van a tratar de regular una serie de relaciones y situaciones jurídicas que, por su carácter internacional, presentan distintos elementos de conexión con distintos Ordenamientos Jurídicos estatales.

                                                                                          Esta concurrencia legislativa constituye un claro elemento de inseguridad jurídica, que perturba la realización de intercambios económicos internacionales.

                                                                                          Es cierto que los Ordenamientos Jurídicos estatales tienden, al menos en principio, a reconocer la aplicación del Derecho Extranjero cuando el supuesto de hecho internacional guarde una relación más intensa con Ordenamientos Jurídicos distintos del propio. Esta concesión se expresa mediante las denominadas “normas de conflicto”, que son normas que, ante una situación internacional conectada con distintos Ordenamientos Jurídicos - ej.: un delito de un alemán ocurrido en España, se aplica el Ordenamiento Jurídico Español, por la concurrencia del Art. 8 C. E.; son normas que se aplican en las distintas materias del Derecho Así, según las leyes penales españolas, estas se aplican en los delitos cometidos en el territorio español. Estas normas se especifican en los Arts. 8 + ss. C.E

                                                                                          El problema es la falta de unidad en los criterios de conexión que se contienen en las normas de conflicto nacional. La selección de las normas de conflicto que efectúan de los puntos de contacto relevantes, a efectos de determinar la Ley nacional aplicada, difiere a veces de un Ordenamiento Jurídico a otro.

                                                                                          Sin embargo, hay que decir que la unificación de las normas de conflicto no resuelve todos los problemas, porque:

                                                                                          • el legislador estatal configura importantes sectores del Derecho Mercantil con una pretensión de vigencia territorial excluyente, sin concesiones o con muy pocas concesiones a la Ley extranjera.

                                                                                            • Es un hecho la tendencia de los Tribunales nacionales a aplicar la propia ley foral (= Ley del foro, su legislación propia) ante las evidentes dificultades de conocer e interpretar el Derecho Extranjero.

                                                                                              • En último extremo, el sistema de normas de conflicto nos va a remitir al régimen jurídico sustantivo de una legislación nacional que, por principio, en raras ocasiones tendrá en cuenta las exigencias normativas específicas del tráfico Mercantil internacional.

                                                                                              • Ante la insuficiencia de la unificación de las normas de conflicto para solucionar los problemas del tráfico internacional, tradicionalmente se ha propuesto la creación de un Derecho jurídico uniforme, que evitaría los conflictos entre las legislaciones nacionales, y permitiría conocer las exigencias del tráfico comercial internacional.

                                                                                              • La construcción de este Derecho Uniforme plantea problemas en el hecho de que los Estados no van a estar dispuestos en algunos casos a renunciar a parte de la soberanía nacional en el plano normativo, es decir, a dar vigencia en sus respectivos territorios a un Derecho Uniforme de inspiración internacional. Así, el Derecho Mercantil uniforme es sólo posible en el ámbito de las relaciones comunitarias estructuralmente internacionales.

                                                                                              • La unificación del Derecho Mercantil Internacional es menor de lo que en un principio se podría imaginar, porque:

                                                                                                • los Estados retrasan la incorporación definitiva del Derecho Unificador a su Ordenamiento Jurídico. La rectificación de los tratados se retrasa en ocasiones durante muchos años y algunas veces no llega a producirse. En el ámbito de unificación el Derecho Mercantil, destaca:

                                                                                                • la labor desarrollada por el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).

                                                                                                • la labor desarrollada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).

                                                                                                  • Los Convenios Internacionales en numerosas ocasiones se van a conseguir a base de hacer concesiones La legislación nacional les permite desviarse del contenido del Convenio

                                                                                                  • en puntos a veces fundamentales a través de las reservas; de este modo, bajo la apariencia de unificación, en el fondo, se mantiene un Derecho Diferente.

                                                                                                  • mediante el abuso del legislador nacional de las facultadas que se le conceden en cuanto a la forma de incorporación a la normativa unificadora al Ordenamiento Jurídico estatal.

                                                                                                  • los jueces a la hora de interponer y aplicar el Derecho Unificador, lo van a hacer desde la influencia de su propio Ordenamiento Jurídico Nacional, lo que nos conduce a diferenciar la interpretación y aplicación de este Derecho Civil.

                                                                                                  3) LOS USOS DE COMERCIO:

                                                                                                  Cuestiones generales:

                                                                                                  El Art. 3 del Código de Comercio establece el sistema de fuentes del Derecho Mercantil. Este Art. Dice que “los actos de comercio se van a regir por las disposiciones contenidas en el Código ...”

                                                                                                  El tema de los usos presenta notables dificultades, de carácter terminológico.

                                                                                                  La palabra uso es una expresión equívoca, porque hace referencia simplemente a un dato externo, a la repetición de actos, al margen del alcance jurídico que luego debemos atribuible a su repetición de Arts. No queda claro si con la palabra “uso” se quiere aludir a la costumbre o a algo diferente, es decir, a un elemento diferenciador de la costumbre.

                                                                                                  La cuestión clave esta en el fundamento de vigencia del uso, que es autónomo, no esta en el consentimiento de los Estados, sino en que los usos son observados (son normas de Derecho Objetivo), y esta observación es ejercida desde el momento en que entra en vigencia, en el cual estaríamos en el ámbito consuetudinario (costumbre).

                                                                                                  La generalidad de la doctrina ha interpretado la referencia que el Art.2.1 hace a los usos, generalmente observados en cada plaza, en el sentido de costumbre Mercantil; y ello menospreciando el elemento de interpretación característico que constituye la propia Exposición de Motivos del Código, que dice que los usos se admiten, pero no como el Derecho Consuetudinario.

                                                                                                  Elementos constitutivos de la costumbre.

                                                                                                  Entendemos por uso la práctica efectiva o repetida de una determinada conducta en el tráfico mercantil, es decir, la observancia general unificadora y constante de ciertas practicas y reglas por los comerciantes en sus negocios.

                                                                                                  Tradicionalmente, la doctrina viene exigiendo que dicha práctica se realizase en el convencimiento de estar cumpliéndose con una normativa jurídica del tráfico mercantil y, por lo tanto, de obligado cumplimiento. Se trata de la OPINIO IURIS.

                                                                                                  Actualmente, la doctrina moderna tiende a rebajar e incluso a eliminar este requisito de una opinio iuris. Sea como fuere, lo cierto es que el uso como práctica social generalizada, uniforme y verdadera por sí sola no tiene garantizado el reconocimiento por parte de los Tribunales, como norma integrada en el Ordenamiento Jurídico. Es necesario algo más que una simple práctica social generalizada, es decir, que de alguna manera la comunidad deje de estar convencida de la ogligatoriedad jurídica del uso, para que esta sea considerada como norma jurídica. Además, el uso no puede ser contrario a la Ley, a la moral o al orden público.

                                                                                                  El Derecho Mercantil surgió y se desarrolló en la Edad Media como un Derecho Consuetudinario básicamente. La costumbre mercantil florece en la Edad primitiva y establece su sociedad medieval disgregada desde el punto de vista político - social, y donde la tradición oral tiene una importancia fundamental.

                                                                                                  En el tráfico económico mercantil actual, caracterizado por la celeridad y rapidez de los intercambios, por la especialización técnica, por la racionalización de los comportamientos y por el régimen escrito de los compromisos, es difícil que se den las condiciones mínimas para el desarrollo de la costumbre.

                                                                                                  Los usos surgen en el seno mismo de la contratación con un triple objetivo:

                                                                                                  • suplir la ausencia de regulación legal adecuada

                                                                                                  • cubrir las eventuales lagunas que puedan existir en el contenido de los contratos

                                                                                                  • resolver las dudas que puedan surgir en la interpretación de estos contratos.

                                                                                                  • Estas funciones interpretadoras vienen recogidas con carácter general en los Arts 1258 y 1287 C. C. y aparecen en cierto modo conversados en el Art. 57 del convenio. Los usos son manifestaciones espontáneas del Derecho Y su procedimiento de formación es:

                                                                                                    • Primero, aparecen de forma repetida y constante, distintas estipulaciones en un cierto grupo de contratos, llamadas cláusulas de estilo, que es un conjunto de cláusulas que aparecen sistemáticamente en todos los contratos similares. Se produce la repetición constante de una serie de cláusulas que regulan un determinado tráfico.

                                                                                                      • Posteriormente, el contenido de estas cláusulas, a fuerza de repetirse se sobreentiende querido por las partes, aunque no se recogen por el contrato En este momento, a estas cláusulas se les llamaron usos interpretativos, aplicándose estos usos a los contratos supliendo la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse. Art.1287 C.C.

                                                                                                        • En una tercera fase, con el paso del tiempo y el uso repetido y constante, esos usos se objetivan en el sector del tráfico en cuestión. Se convierten en usos normativos, es decir, en normas de Derecho Objetivo que regulan la relación jurídica y que se imponen a los contratantes, aunque estos desconozcan su existencia. El hecho de que el uso se aplique al margen de la voluntad de las partes es fundamental para caracterizar al uso como normativo es decir, la objetivación del uso a través de una práctica uniforme, general y constante que fundamente la convicción de su obligatoriedad y que les va a dar fuerza normativa.

                                                                                                        En cuanto a su eficacia, según una parte de la doctrina, se aplican los usos en defecto de Ley mercantil, y antes de acudir al Derecho común, teniendo en cuenta la excepción del Art. 50. Tienen, por tanto, un carácter supletorio con respecto a la Ley mercantil, a la que no pueden derogar.

                                                                                                        Cuando estemos ante una Ley dispositiva es posible que las partes asuman como propio el contenido de un uso normativo contrario a la Ley dispositiva, y prevalecerá el uso sobre la Ley siempre que se demuestre que las partes, expresa o tácitamente, han querido que este uso entre a formar parte del contenido del contrato. Ello en virtud del principio de autonomía de las partes, y siempre que la Ley no sea imperativa.

                                                                                                        Problema de la prelación de fuentes:

                                                                                                      • Esto ya está estudiado.

                                                                                                      • Se aplican los Arts. 1 y 2 del C. De comercio.

                                                                                                      • Clases de usos. La distinción entre usos normativos e interpretativos en particular:

                                                                                                        La reforma del Título Preliminar del C.C. estableció la ordenación general de las fuentes del Derecho y prestó una especial importancia a los usos desde el punto de vista de las fuentes.

                                                                                                        Art. 1.3 C.C. “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos...”. Este precepto deja claro dos cosas:

                                                                                                        Para el legislador, los usos interpretativos son, ontológicamente, algo diferente que la costumbre en sentido estricto.

                                                                                                        Desde el punto de vista de las fuentes, el legislador valora de distinta manera los usos interpretativos de los normativas, de acuerdo con la función que desempeña.

                                                                                                        Los usos interpretativos no tienen la consideración de costumbre, es decir, de norma jurídica consuetudinaria; los usos normativos si.

                                                                                                        Los usos normativos suplen la falta de regulación legal y son fuente de Derecho.

                                                                                                        Los usos interpretativos facilitan la interpretación de la voluntad de las partes en un contrato y, únicamente regularán la relación jurídica en tanto en cuanto se presuma queridos por las partes.

                                                                                                        Algunos autores como Gondra dicen que la distinta función que cumplen los usos no es suficiente para que el legislador valore de distinta manera ambos usos desde el punto de vista de las fuentes.

                                                                                                        En el plano conceptual, es posible distinguir ambas funciones, pero en la práctica la interpretación y la integración de los contratos se nos muestra como una sucesión de operaciones que realiza el intérprete, siendo difícil establecer la línea de separación entre ambas.

                                                                                                        El profesor Uría dice que ambos usos son fuente de Derecho, porque los Art. 59 y 2 del C. De comercio, en ningún caso, excluye a los usos interpretativos.

                                                                                                        El profesor Sanchez Calero solo admite a los usos normativos como fuente del Derecho en función del Art. 1.3 del C.C.

                                                                                                        En cuanto a las clases de usos, hay:

                                                                                                        • comunes a todo género de comercio o especiales de una determinada actividad mercantil.

                                                                                                        • Internacionales, vigentes en varios estados o nacionales o generales, solo vigentes en territorio nacional.

                                                                                                        • Regionales, locales o de plazo, según estén vigentes en una determinada región o localidaDerecho

                                                                                                        • Interpretativos o normativos.

                                                                                                        En caso de conflicto, prevalecerá el uso local o plaza sobre el uso general

                                                                                                        El problema de la determinación de su existencia. La prueba del uso en particular:

                                                                                                        El uso, en teoría, tiene una ventaja sobre la Ley, pues se adapta mejor a las necesidades del tráfico.

                                                                                                        Inconvenientes del uso son la formación lenta y la falta de fijeza y claridaDerecho

                                                                                                        Dadas las características de la vida actual, es difícil que hoy se creen verdaderas costumbres porque:

                                                                                                        • el Derecho legislativo tiende a extenderse y a cobrar una mayor importancia. En nuestra época se vuelve más constructivo, como consecuencia de la pérdida de confianza que el codificador del siglo XIX tenía en la autorregulación de la autonomía de la voluntaDerecho

                                                                                                        • El lugar que tenían los usos tiende a ser ocupado hoy por las Condiciones Generales de la Contratación, como manifestación moderna del Derecho de producción autónomo.

                                                                                                        Hoy es difícil conocer cuales son los usos vigentes. Por ello el tribunal supremo sostiene que, salvo en el caso del uso notorio, el uso debe ser probado por las partes que los aleguen. Esta jurisdicción ha sido asumida por el Art. 1.1 párrafo 2 del C.C.. Por lo tanto, los usos no se sobreentienden conocidos por el juez; no se puede decir “iura novit curia”.

                                                                                                        Por otra parte, se han realizado una serie de recopilaciones de usos mercantiles, a los que el Juez podrá recurrir para cerciorarse de la existencia del uso.

                                                                                                        En la legislación mercantil se invocan en determinadas ocasiones los usos en el sentido de buenas costumbres, de buenos usos mercantiles, en el sentido de la ética vigente en el trafico mercantil. Esto se produce, sobre todo, en el marco de Cláusulas Generales, lo que va a exigir al intérprete un juicio valorativo sobre una determinada conducta, que debe realizar con arreglo al patrón ético vigente en la sociedad en un momento determinado. Es la ética predominante en el tráfico mercantil. Esta referencia a los buenos usos mercantiles en las Cláusulas Generales que se contienen en el Derecho de Competencia Desleal: Art. 6. D) Ley general de publicidad del 88.

                                                                                                        4. EL PROBLEMA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL Derecho MERCANTIL.

                                                                                                        Esta materia es igual al problema de los principios generales del Derecho. Saber que estos no tienen demasiada aplicación en el Derecho Mercantil.

                                                                                                        5. EL SIGNIFICADO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS FUENTES.

                                                                                                        Este problema en materia de fuentes se trata porque en muchos sectores del tráfico moderno nos encontramos con que el contenido de los negocios jurídicos que se realizan no se configuran por ambas partes con ocasión de la celebración del negocio jurídico , sino que esa contenido ha sido objetivo de una despersonalización y objetivación.

                                                                                                        Nos encontramos ante un verdadero régimen de la contratación que, en vez de emanar del Estado, emana de los particulares. Salvo por estos se parece bastante a la regulación legal.

                                                                                                        Esta regulación no cuenta con la coerción de la soberanía. Sí con la coerción de los poderes jurídico fácticos. Se trata de una zona límite entre el Derecho Contractual y el Derecho Objetivo, consecuencia de las peculiaridades de la contratación moderna..

                                                                                                        El contenido del contrato viene tipificado o preestablecido de igual manera que en la Constitución: se tipifica para el futuro y personalmente, el contenido moderno que las relaciones jurídicas que el legislador regula.

                                                                                                        Se entiende por condiciones generales de la contratación el clausulado general que un empresario o un grupo de empresarios tienen preparado para que sirva para regir todos los futuros contratos que les interese, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor, siempre que quiera obtener el bien o servicio (Art. 10. 2 Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios).

                                                                                                        Es, por lo tanto, intrínseco al concepto de condiciones generales, el establecer anticipadamente la parte típica y fija de los futuros contratos, de manera que va a ser automático e igualitario el contrato de los mismos

                                                                                                        El empleo de las condiciones generales viene de antiguo, y responde a exigencias objetivas de racionalización en la contratación de empresas, que se ha ido produciendo mediante formularios en las grandes empresas bancarias de fabricación, comercio, de seguros, suministros...

                                                                                                        Los contratos tipos y las condiciones generales de la contratación van a cumplir una función semejante.

                                                                                                        En la materia de los contratos tipo se contienen todas las cláusulas del contrato. En las condiciones Generales del contrato, sin embargo, se contienen las cláusulas generales y se remite a las condiciones especificas.

                                                                                                        El desarrollo histórico de las condiciones generales va al compás del desarrollo de la estructura de la empresa:

                                                                                                        Comienza en el sector de las grandes empresas dedicadas al comercio marítimo y, luego, en las de seguros. Hoy abarcan los condiciones generales todos los sectores de la materia Mercantil.

                                                                                                        Lo importante es que la organización de la economía actual hace necesaria la utilización de las condiciones generales. La masificación de la economía ( mercado y consumo) hace que contrato y condiciones generales vengan conjuntamente, lo que hace imposible la discusión individual de los mismos.

                                                                                                        Mediante el empleo de las condiciones, se trata de racionalizar la organización de las actividades empresariales y de economizar tiempo y medios materiales y personales.

                                                                                                        Además, de esta manera se da un tratamiento igualitario a todos los clientes que requieren de unos determinados bienes o servicios.

                                                                                                        Ahora bien, las condiciones generales son un hecho necesario, pero supone también un riesgo de abuso, ya que las partes firmantes del contrato (sobre todo en contratos de consumidores y empresarios) no van a tener la misma capacidad de discutir las condiciones generales.

                                                                                                        Los empresarios redactan unos contratos tipo con unas determinadas condiciones generales, a lo que sus clientes se adhieren o no (también se las denomina Contratos de adhesión). El empresario que redacta e impone las condiciones generales, tiende a desplazar los riesgos y los aspectos gravosos de la condición jurídica a la otra parte, aligerando en la medida de lo posible su responsabilidaDerecho Este riesgo de abuso ha dado lugar a distintos controles de las condiciones generales:

                                                                                                        control legislativo: se puede desarrollar a través de dos vías:

                                                                                                        • establecer normas comunes sobre las condiciones generales

                                                                                                        • establecer normas imperativas reguladoras de cada tipo de contrato haciendo, consecuencia de ello, ineficaces todas las cláusulas que contengan condiciones generales contrarias a estas normas.

                                                                                                        control gubernativo / administrativo: en determinados sectores (banca, seguros, transportes,...), y por distintas razones, se establece un control administrativo, de modo que las condiciones generales deben ser autorizadas.

                                                                                                      • Ej.: pólizas de seguros

                                                                                                      • Ej.: tarifas de transporte

                                                                                                      • control jurisprudencial / judicial: control que no es distinto al control de corrección y legalidad que la jurisprudencia realiza en todo caso.

                                                                                                        Ej.: proteger al contratante más débil

                                                                                                        El problema de la naturaleza jurídica de la condición general ha sido muy discutido en la doctrina.

                                                                                                        Se dan tres posiciones:

                                                                                                        posición normativa: las condiciones generales de los contratos son elaboradas por escrito y unilateralmente por el empresario. Van destinadas a una generalidad de personas. Además, el cliente ha de someterse a ellas si quiere obtener el bien o servicio.

                                                                                                      • Esto ha hecho que un sector doctrinal considere que las condiciones generales de los contratos son una nueva fuente de Derecho o normas de Derecho.

                                                                                                      • posición contractual: según la mayoría de la doctrina, el fundamento de la obligatoriedad de las condiciones hemos de buscarlo en las partes que intervienen en el contrato. Parece claro que las condiciones solo van a adquirir eficacia si el contrato en que se inserta recibe el consentimiento de ambas partes, así como que en el caso de que consientan, dichas condiciones solo van a afectar a las partes firmantes.

                                                                                                      • Por lo tanto, las condiciones generales carecen de las características de heteronomía y generalidad que han de cumplir todas las normas jurídicas.

                                                                                                      • Estas condiciones son el fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, que pueden establecer una determinada disciplina contractual. Pero esta disciplina no podrá ser considerada como Derecho Objetivo.

                                                                                                      • En definitiva, las condiciones generales constituyen preceptos de naturaleza contractual. Son declaraciones negociales destinadas a disciplinar uniformemente situaciones susceptibles de repetición. No constituyen, por tanto, una fuente de Derecho objetivo.

                                                                                                      • La naturaleza contractual de las condiciones generales no varía por el hecho de que estas deban ser sometidas a aprobación Administrativa previa a su utilización, lo cual sucede en sectores como bancos, seguros... Esta aprobación no convierte a las condiciones en un acto normativo de la Administración Pública. No podemos confundir el acto de aprobación con el acto aprobado.

                                                                                                      • La acción administrativa tiene una finalidad de control, y las condiciones generales, una vez aprobadas, permanecen como actos del empresario. No puede decirse que emanen de la Administración Pública.

                                                                                                      • Pero puede ser que la Administración Pública, mediante Disposiciones Legales Administrativas, imponga unas condiciones generales como contenido obligatorio de una determinada clase de contratos. En este caso, la fuente de Derecho será la ley, y no las condiciones generales del contrato.

                                                                                                      • También cabe como posible que la repetición constante de determinadas condiciones generales, en un determinado sector del tráfico, y durante un cierto tiempo, de lugar a usos normativos, es decir, a costumbre. En este caso, el Derecho objetivo no lo encontramos en las condiciones generales, sino en esos usos normativos. Por lo tanto serán los usos la verdadera fuente del Derecho.

                                                                                                      • El tribunal supremo ha considerado constantemente las condiciones generales como cláusulas contractuales.

                                                                                                      • posiciones eclépticas: están entre la posición normativa y la contractual.

                                                                                                        Se dan numerosas posiciones eclépticas, que consideran que, si bien las condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario, fruto de su libre y autónoma voluntad tiene naturaleza contractual, otras condiciones generales si van a tener el carácter de Derecho objetivo, las cuales son:

                                                                                                        • condiciones generales dictadas e impuestas a ambas partes (empresarios y sus clientes) por una autoridad pública embestida de poder normativo.

                                                                                                        • Condiciones generales impuestas indirectamente por las autoridades públicas mediante delegación a los empresarios de este poder normativo, reservándose siempre la posibilidad de aprobación.

                                                                                                        • Condiciones generales dictadas en aplicación o en ejercicio de acuerdos tomados por asociaciones profesionales legalmente reconocidas, cuando estas condiciones traten de regular las singulares relaciones contractuales de los empresarios con sus clientes. Estas condiciones van a extender su carácter obligatorio sobre todos aquellos que pertenezcan a una determinada rama de la legislación mercantil. Adquieren un valor insignificante, equiparable al de las normas de Derecho objetivo.

                                                                                                        • 6. LA JURISDICCION MERCANTIL Y EL ARBITRAJE

                                                                                                        • En España, en el siglo XVIII, aparece ya una jurisdicción mercantil consolidada y organizada de forma modélica.

                                                                                                        • Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 contienen:

                                                                                                          • Derecho privado,

                                                                                                          • la organización de la corporación,

                                                                                                          • la organización de sus tribunales y

                                                                                                          • los distintos procedimientos.

                                                                                                          • Detrás de esta jurisdicción consular, encontramos:

                                                                                                            • el empleo de la autonomía que caracteriza a las clases y a los grupos sociales del Antiguo Régimen para obtener sus propios Tribunales de Justicia.

                                                                                                            • Razones de Derecho material y de Derecho procesal.

                                                                                                            • Desde el punto de vista de Derecho material, se intenta introducir en el sistema de fuentes los precedentes judiciales y la equidad, para flexibilizar dicho sistema de fuentes y tratar de solventar los problemas del tráfico comercial de cada momento.

                                                                                                            • Desde el punto de vista procesal, hay preocupación porque los tribunales estuviesen compuestos por expertos en el tráfico comercial. Se trata de huir de los complicados procedimientos de Derecho común y de sus interminables procedimientos.

                                                                                                            • Se busca la rapidez de los tribunales de comercio.

                                                                                                            • Tras la codificación, el problema se resuelve de diferente manera:

                                                                                                              • en Francia, primero se conservan los Tribunales de Comercio; luego se suprimen, y, finalmente, se recuperan. Hoy hay una jurisdicción consular compuesta por magistrados y con un procedimiento especial

                                                                                                              • en Italia se suprime la jurisdicción consular.

                                                                                                              • En Alemania, Bélgica y Holanda se mantienen los sistemas mixtos. A los Magistrados se les unen comerciantes para asegurar el conocimiento de las especialidades mercantiles, y se introducen algunas especialidades de procedimiento.

                                                                                                              • España, con el código de 1829, se respeta la jurisdicción consular; pero en 1868, esta desaparece con el Decreto de Unificación de Fueros.

                                                                                                              Hoy en día a través de los arbitrajes, tanto en plano nacional como en el internacional, se han colmado parte de las necesidades que históricamente satisfacían los tribunales de comercio: un procedimiento rápido, la presencia de expertos y un cierto margen para la equidaDerecho El arbitraje es especialmente importante para ello.

                                                                                                              Los comerciantes o industriales utilizan el ámbito de la economía jurídica que disponen para introducir el arbitraje como media eficaz para la solución de conflictos graves de cláusulas comisorias en los contratos.

                                                                                                              Hoy los tribunales arbitrales permanentes suelen estar en el seno de organizaciones empresariales.

                                                                                                              Ej.: la C.C.I. (comisión de comercio internacional) tiene en París su propio tribunal arbitral con su propio procedimiento.

                                                                                                              En España, el arbitraje está vinculado a las Cámaras de Industria y Comercio, y a las organizaciones empresariales. Destacar la Ley 36/88 del 5 de diciembre sobre arbitraje, que ha sustituido a la Ley de Arbitraje Privado del 53.

                                                                                                              TEMA 6

                                                                                                              LA EMPRESA

                                                                                                              I. PLANTEAMIENTO:

                                                                                                              Veremos desde qué perspectivas el Ordenamiento Jurídico trata de regular el concepto de empresa.

                                                                                                              Los juristas, lejos de crear nada, tenemos que partir del fenómeno real de empresa y de su realidad económico - social. Por ello, hay que comenzar acercándonos al concepto económico de empresa y seguir preguntándonos por la existencia ordenacional de un concepto jurídico de empresa y, en caso positivo, establecer cuáles son, para la ciencia jurídica, las características fundamentales de la empresa.

                                                                                                              Desde una perspectiva económica, la empresa es una unidad de producción, en la que se organizan y cambian los factores de producción, con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio, con el propósito de obtener el precio de un beneficio, que será igual a la diferencia existente entre los factores de producción y el precio de los bienes o servicios puestos en el mercado.

                                                                                                              II. EVOLUCIÓN:

                                                                                                              CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE ESTE CONCEPTO:

                                                                                                              1ª: La empresa es, ante todo, una organización: el empresario organiza los factores de producción (capital y trabajo), pero no se limita a agruparlos de forma mecánica. Capital y trabajo se someten a un plan establecido, es decir, que se coordinan conforme a un plan establecido. Además, en la empresa, los factores de producción se coordinan de manera duradera, no ocasional.

                                                                                                              La actividad del empresario no es esporádica, sino permanente. Esta característica se desprende de la propia organización. Así, no tendría sentido una organización para actos aislados. La empresa va unida a la idea de profesión.


                                                                                                              La función económica del empresario es organizar los elementos de producción (capital y trabajo). Es el empleo de estos medios de producción, lo que nos va a permitir diferenciar la empresa de otras actividades económicas duraderas.

                                                                                                              En el ejemplo de los profesionales liberales, el profesional desarrolla una actividad dirigida a satisfacer necesidades humanas, y lo hace de manera autónoma e independiente, sin estar sometido a una relación de subordinación, lo que le diferencia de los funcionarios y trabajadores.

                                                                                                              Mientras los profesionales liberales desarrollan su actividad de modo personal y directo, en la empresa la producción de bienes y servicios no es obra personal del empresario, sino que se realiza a través del conjunto de medios que el empresario realiza a tal fin.

                                                                                                              Es cierto que, igual que en la empresa, en la profesión liberal a veces se emplean medios de producción (capital y trabajo), pero también es cierto que este hecho asume un significado distinto.

                                                                                                              En el caso del profesional liberal, el empleo de los medios de producción es siempre accesorio y limitado. Estos medios se emplean en la medida en que faciliten al profesional liberal el desarrollo de su actividaDerecho

                                                                                                              En el caso de la empresa, por el contrario, el empleo de los medios de producción es esencial, y no está sometido a ningún límite.

                                                                                                              2ª: La empresa se caracteriza por ser un organismo independiente, es decir, el empresario goza de autonomía a la hora de coordinar dentro de la empresa los distintos medios de producción. Deberá respetar las distintas Leyes y Reglamentos que regulan las diferentes actividades económicas. Dentro de estos límites legales, organizará libremente la actividad económica.

                                                                                                              Como contrapartida a esta libertad de iniciativa económica y a esta libertad de organización de los medios de producción, el empresario asume el riesgo inherente de la organización de estos medios de producción. Al empresario corresponden las ganancias y las eventuales pérdidas derivadas de la actividad empresarial. Allí donde hay empresa, hay un cierto riesgo económico.

                                                                                                              3ª: El objeto de este organismo independiente es la producción y la distribución de bienes y servicios. Su finalidad es satisfacer las necesidades económicas de las personas. La empresa cumple esta función mediante la distribución y producción de bienes y servicios.


                                                                                                              Ambas funciones desarrollan el mismo papel económico: la creación de riqueza para satisfacer bienes y servicios.

                                                                                                              4º: la producción y distribución de bienes y servicios se realiza para el mercado. En términos generales, entendemos por mercado el encuentro de la oferta y la demanda respecto de una determinada mercancía o servicio. Por lo tanto, las mercancías o los servicios que un determinado empresario produce, deben acudir al encuentro de la demanda en el correspondiente mercado.

                                                                                                              Este dato nos permite:

                                                                                                              - excluir del ámbito de la empresa a aquellas organizaciones que producen bienes o servicios para el consumo propio.

                                                                                                              - destaca una importante característica de la empresa: que ésta, en lugar de esperar pasivamente la demanda de sus bienes o servicios, se anticipa a esta, pretenda dominarla y atraerla para sí. De este modo, el empresario adopta en el mercado una posición activa y agresiva, y para ello, se vale, en numerosas ocasiones, de la publicidaDerecho

                                                                                                              La empresa nace gracias al esfuerzo creador de los hombres y es una creación con una estructura muy compleja, ya que se apoya tanto en bienes materiales como inmateriales, y en una relación puramente personal. La empresa tiende a objetivizarse y a convertirse en algo duradero. La empresa, como organización independiente que produce para el mercado y que surge gracias a la libre actividad creadora del hombre, sólo puede encuadrarse en un sistema económico de libre competencia.

                                                                                                              Este concepto de empresa es incompatible con un sistema de economía dirigida, en el cual el proceso de producción de bienes y servicios se sustrae a las reglas de la libre formación de precios en el mercado.

                                                                                                              Faltarían muchos de los componentes esenciales del concepto de empresa:

                                                                                                              - la autonomía en el mercado

                                                                                                              - la producción en el mercado

                                                                                                              - el requisito de la función creadora del empresario.

                                                                                                              La empresa en sentido económico, sólo puede darse en un sistema económico de libre competencia, en el cual los empresarios establecen libremente sus planes económicos, los cuales deberán coordinarse en el mercado mediante el mecanismo de la formación de precios. En este sistema, el Estado debería asegurar simplemente el juego de la libre competencia, evitando el monopolio en el mercado.


                                                                                                              A) Los planteamientos del concepto de empresa desde el punto de vista patrimonial.

                                                                                                              Algunos autores niegan la posibilidad de establecer el concepto jurídico de empresa, afirmando que la empresa no es un concepto jurídico, sino un supuesto de hecho al que el Ordenamiento Jurídico enlaza determinadas consecuencias.

                                                                                                              Al concepto jurídico de empresa nos vamos a acercar a través del estudio de un triple aspecto o dimensión, es decir, que al concepto unitario de empresa desde el punto de vista económico se contrapone un concepto jurídico tridimensional.

                                                                                                              Veremos, por tanto, tres aspectos o dimensiones objeto de la empresa:

                                                                                                              • objetiva,

                                                                                                              • subjetiva,

                                                                                                              • funcional:

                                                                                                              • Desde el punto de vista del aspecto o dimensión objetiva o estática la terminología que se emplea en la materia no es buena. El término de empresa es un término poco preciso en el tráfico o ambiguo. Algo similar sucede también en el campo del Derecho

                                                                                                              • Cronológicamente, el primero de los aspectos de la empresa que se estudia por la doctrina es el aspecto objetivo o patrimonial, es decir, la empresa como valor, como bien jurídico, como objeto.

                                                                                                              • Este aspecto preocupó y dividió en este primer momento, a la doctrina. Se trataron de resolver problemas relativos a la naturaleza y al valor de la organización y problemas relativos a la transmisión y constitución de Derecho reales sobre el conjunto de bienes que constituirían a la empresa.

                                                                                                              • Se trataba de ver si la empresa podía ser objeto del tráfico como un todo, o bien si debían transmitirse o gravarse sus elementos por separado.

                                                                                                              • Este aspecto se desarrolló en España a partir de los años 20 y tras la Guerra Civil.

                                                                                                              • La empresa en sentido objetivo, también se denomina negocio, causa comercial, establecimiento Mercantil, etc. Desde este punto de vista, es considerada como un conjunto de elementos de valor patrimonial que el empresario organiza para lograr su finalidad económica.


                                                                                                              • La organización unitaria de todos los elementos que se integran en la empresa va a determinar que el valor de la misma sea superior a la positiva de los valores de los elementos que la integran.

                                                                                                              • Componentes de la empresa desde este punto de vista, son las cosas en sentido jurídico, es decir, que tanto los bienes materiales como los inmateriales son susceptibles de valoración económica.

                                                                                                              • También lo son:

                                                                                                                • las relaciones jurídicas crediticias, tanto activas como pasivas,

                                                                                                                • las relaciones fácticas o de hecho,

                                                                                                                • e incluso el personal de la empresa: la plantilla representa un valor económico según sus características de preparación, edad,...

                                                                                                                Este conjunto de bienes puede ser alterado conforme a las exigencias del proceso productivo y puede ser objeto del tráfico jurídico.

                                                                                                                B) El aspecto subjetivo de la empresa.

                                                                                                                A finales de los años 50, la doctrina centró su atención en el estudio de los aspectos subjetivos de la empresa, es decir, a los aspectos que hacen referencia a la titularidad de la empresa.

                                                                                                                La determinación de los conceptos de empresa y actividades empresariales y sus relaciones plantean numerosos problemas.

                                                                                                                Asimismo, también plantea numerosas dificultades la relación del empresario y la actividad empresarial con la empresa en sentido objetivo.

                                                                                                                La conexión existente entre el empresario y la empresa es tan estrecha y natural que en multitud de ocasiones, en el uso correcto del lenguaje en la doctrina, en la jurisprudencia, e incluso en las leyes, se utiliza el término de empresario para hacer referencia al sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas, a pesar de que desde el punto de vista jurídico, la empresa no es sujeto de Derecho y carece, dentro del Ordenamiento Jurídico, de la personalidad jurídica.

                                                                                                                Por otro lado, los actos en que se concreta la actividad empresarial también son jurídico - relevantes.

                                                                                                                Ej.: los contratos.

                                                                                                                Ej.: actos contrarios a la competencia.


                                                                                                                El empresario es la persona jurídica que ejercita una empresa y esta va a ser considerada como un modo especial de desarrollo en el mercado, como una actividad económica organizada.

                                                                                                                El concepto moderno de empresa la considera como el ejercicio de una actividad, la cual va a ser de orden económico, planificada y profesional, y cuyo fin será la producción o el cambio de bienes o servicios en el mercado, y no el goce o consumo directo por el productor o su familia.

                                                                                                                Por lo tanto, son caracteres de la actividad constitutiva de empresa:

                                                                                                                1º- que la actividad habrá de ser de orden económico, en sentido amplio, pero riguroso, lo que la va a distinguir de las actividades artísticas o intelectuales.

                                                                                                                2º- la actividad debe ser planificada con arreglo a un plan racional.

                                                                                                                3º- la actividad debe ser profesional, continuada y sistemática.

                                                                                                                4º- el fin de dicha actividad será la producción y el intercambio de bienes y servicios en el mercado, y no el auto - consumo.

                                                                                                                Es el empresario el titular de los Derecho y obligaciones que la actividad empresarial genera.

                                                                                                                Desde un punto de vista jurídico, es el empresario la persona física o jurídica titular de la empresa. Y esto porque esta persona física o jurídica es el titular del patrimonio con el que va a responder frente a terceros del cumplimiento de obligaciones que surjan en el ejercicio de la actividad empresarial.

                                                                                                                En los casos más sencillos (empresario como persona física), la actividad del titular de la empresa se presenta como una acción directa de la persona física y será el titular el que asuma los resultados y las responsabilidades derivadas de la actividad empresarial.

                                                                                                                A pesar de esta simplicidad, se plantean cuestiones complicadas.

                                                                                                                Ej.: la significación de la organización con la cual se desarrolla la actividad empresarial.

                                                                                                                Ej.: la relevancia de la participación en el desarrollo de la empresa en las personas de una cierta categoría.

                                                                                                                Estos problemas van a tener una trascendencia fundamental en los supuestos de empresario - persona jurídica. En este caso, el empresario será la persona jurídica en su conjunto, es decir, la S. A., la S. L., la S. cooperativa, etc., mientras que la empresa será la actividad organizadora que el empresario realiza y la organización de elementos materiales resultantes de dicha actividaDerecho


                                                                                                                El aspecto subjetivo hace referencia a la titularidad de la empresa, así como a la actividad empresarial.

                                                                                                                Algunos autores denominan "aspecto funcional de la empresa" a aquel que hace referencia a la empresa como actividad organizadora del empresario.

                                                                                                                El empresario es libre a la hora de organizar los medios de producción que considere necesarios para satisfacer las necesidades del mercado. Esta actividad económica normalmente implica la actividad especializada y permanente de organización de personas y cosas para la producción de determinados bienes y servicios.

                                                                                                                Tanto la actividad empresarial en su conjunto, como los actos concretos en que se manifiesta son relevantes jurídicamente. En este sentido, las sociedades mercantiles deben constar en sus estatutos su objetivo, es decir, la actividad económica o empresarial a la que se van a dedicar.

                                                                                                                Asimismo, el desarrollo de determinadas actividades empresariales va a determinar el sometimiento del sujeto que las desarrolla a un régimen jurídico especial (Ej.: en las actividades bancarias, los empresarios van a tener que poner un capital mínimo superior a la norma) o van a implicar el control de la Administración Pública (Ej. los farmaceúticos, o los empresarios que se dedican a seguros).

                                                                                                                C) El aspecto institucional. La reforma de la empresa, en particular.

                                                                                                                Existe un aspecto institucional de la empresa que trata de integrar al empresario individual o colectivo, con el personal de la empresa; es una especie de Comunidad empresarial Comunitaria con un cierto orden jerárquico para lograr los objetivos empresariales. Este es un tema muy polémico, ya que esta relacionado con los problemas de las clases profesionales.

                                                                                                                El aspecto institucional de la empresa fue estudiado por la doctrina del Siglo XIX y resurge vinculados a las necesidades de reforma de las grandes empresas.

                                                                                                                En poco tiempo hemos pasado de un capitalismo de pequeñas empresas a un capitalismo de grandes empresas, y esto ha generado multitud de problemas.


                                                                                                                La doctrina ha incidido en la necesidad de renovar la gran empresa, dando cabida a regular intereses distintos del exclusivo interés del titular de la empresa, siendo necesario tener en cuenta otros intereses.

                                                                                                                Ej.: intereses de los clientes, de los proveedores o de los trabajadores.

                                                                                                                Es necesario reformar la organización y estructura de la gran empresa, teniendo en cuenta los intereses de los trabajadores y hacendores, partícipes en la gestión de la misma. Destacan los sistemas de congestión alemán, donde aparecen los trabajadores directamente implicados junto al empresario en la gestión de la empresa.

                                                                                                                El aspecto laboral consiste en que el empresario, con el fin de desarrollar su actividad económica, va a desarrollar y coordinar a un conjunto de personas, las cuales están en una relación de dependencia respecto del empresario.

                                                                                                                El Art. 1 Estatuto de los Trabajadores delimita su campo de actuación diciendo que afectará a los trabajadores por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica denominado empleador o empresario.

                                                                                                                Por lo tanto, la relación laboral vincula al trabajador con el empresario que crea la organización de persona, y no a la empresa.

                                                                                                                TEMA 8

                                                                                                                I. RELEVANCIA JURÍDICA DE LA CALIFICACIÓN COMO EMPRESARIO. EL LLAMADO “STATUS” DEL EMPRESARIO.

                                                                                                                El hecho de que una persona sea calificada como empresario, implica su sometimiento a un Estatuto Jurídico especial, es decir, un régimen jurídico especial diferente al del resto de las personas.

                                                                                                                Algunas de las manifestaciones de ese régimen jurídico especial son:

                                                                                                                - desde el punto de vista de las exigencias de capacidad, el Código de Comercio contempla un régimen especial para el comerciante, régimen que estará en función de las situaciones o criterios del:

                                                                                                                * estado civil del comerciante, soltero o casado.

                                                                                                                * mayoría o minoría de edad,

                                                                                                                * emancipación o no.

                                                                                                                * ...

                                                                                                                - la legislación económica Mercantil contempla además la prohibición, autorización o reserva de determinadas actividades empresariales a personas jurídicas de una determinada naturaleza, etc.

                                                                                                                - el empresario tiene atribuido un poder directo con relación a las personas con que trabaja, poder que va a desarrollar mediante instrucciones, órdenes ministeriales,... , actividades necesarias para el correcto funcionamiento de la empresa.

                                                                                                                - destaca la existencia de una serie de verdaderas obligaciones de status, a las que va a quedar sometido el empresario. Así, todo empresario está obligado o tiene la facultad (según los casos) a:

                                                                                                                • inscribirse en el Registro Mercantil (Art. 19 C. Comercio)

                                                                                                                • llevar una contabilidad obligada y necesaria para la manifestación ordenada de su empresa.

                                                                                                                • en caso de insolvencia, el empresario queda sometido a unos procedimientos concursales específicos, como la quiebra, la suspensión de pagos,..., con todo lo que ello implica en cuanto a responsabilidad, inhabilitación, etc.

                                                                                                                - Por otra parte, el Estatuto jurídico del empresario se verá matizado en determinados casos en función de:


                                                                                                                * la actividad de la actividad que desarrolla

                                                                                                                * su forma

                                                                                                                ----------------------------------------------------------------------------------------

                                                                                                                En obligaciones y contratos, sólo por el hecho de que una persona entre en una relación jurídica, esta va a ser calificada como Mercantil.

                                                                                                                2. CAPACIDAD Y LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDADerecho

                                                                                                                Al empresario se le exige una capacidad, y esto porque en el ejercicio de su actividad económica, realiza constantemente actos jurídicos.

                                                                                                                El empresario puede ser una:

                                                                                                                * persona jurídica: hay que partir del Principio Fundamental que dice que la persona jurídica adquiere la condición de empresario desde el mismo momento de su constitución (Escritura Pública e inscripción en el Registro Mercantil). Sólo tras la inscripción la sociedad va a adquirir capacidad jurídica. Así se especifica en el Art. 2 C. Comercio. Este Art. ha de ser matizado:

                                                                                                                - Actualmente existen formas sociales no previstas por el C. Comercio que, por aplicación de normas especiales, deben ser consideradas como empresarios.

                                                                                                                El Art. 122 C. Comercio dice que "por regla general las sociedades Mercantiles deben ser reguladas de las formas siguientes:..."

                                                                                                                "Por regla general": esto significa que el legislador no excluye la posibilidad de que existan empresarios bajo otras formas sociales.

                                                                                                                Ej. el de las mutuas y cooperativas del Art. 124 C. Comercio, al que están sometidas personas jurídicas y empresarios.

                                                                                                                - Cuando una persona jurídica diferente a estas mencionadas ejercita una actividad empresarial, esta debe ser considerada como empresario

                                                                                                                Ej. : las fundaciones que van a poder ejercitar actividades empresariales

                                                                                                                * persona física: en principio, toda persona física puede ser empresario, pero existen algunas que por sus determinadas circunstancias tienen algunas limitaciones:

                                                                                                                1º- MENORES INCAPACITADOS:

                                                                                                                Es una de las limitaciones del C. Comercio a ciertas personas al ejercicio de la actividad empresarial.

                                                                                                                Exige que la persona física que quiera adquirir la capacidad de empresario ha de ser: (Art. 4 C. Comercio, Arts. 15 y ss. C. C. y Art. 87. 4 Reglamento del Registro Mercantil):

                                                                                                                - mayor de edad

                                                                                                                - que tenga la libre disposición de sus bienes: tener la plena capacidad civil.


                                                                                                                - que no haya sido declarado incapaz para gobernarse a sí mismo.

                                                                                                                El incapacitado no debe adquirir la condición de empresario porque los contratos que realice serían en principio anulables.

                                                                                                                Los menores de edad, ni siquiera los emancipados o habilitados de mayor edad, no podrán adquirir la condición de empresario, ya que estos no tienen la libre y plena disposición de sus bienes. Así, sin asistencia de sus representantes (Arts. 314, 321 y 323 C. Comercio),no pueden:

                                                                                                                * tomar dinero a préstamo

                                                                                                                * vender ni gravar:

                                                                                                                - bienes inmuebles

                                                                                                                - establecimientos mercantiles

                                                                                                                - objetos valiosos,

                                                                                                                Sin embargo, el Art. 5 C. Comercio establece una excepción, permitiendo a los menores incapacitados continuar, con ayuda de sus representantes legales, el comercio que hubieran ejercido sus padres o causantes. Asta excepción se justifica en el Principio de Conservación de los Establecimientos y empresas Mercantiles que, de este modo, van a poder continuar en la actividad empresarial a la muerte del empresario. Será el representante legal del menor o incapaz quien solicite su inscripción en el Registro Mercantil, en la cual se expresará:

                                                                                                                - las circunstancias generales establecidas para la primera inscripción

                                                                                                                - los datos relativos a los representantes legales y al causante (Arts. 88.2 y 91 Reglamento del Registro Mercantil).

                                                                                                                En estos casos, la condición de empresario corresponde al menor o al incapaz, y no al representante legal, quien únicamente ejerce una empresa en nombre de aquel.

                                                                                                                La falta de capacidad, sin embargo, no puede ser suplida mediante la intervención de un representante legal a los efectos de adquirir ex novo la condición de empresario, lo que significa que los menores o incapaces no pueden, en ningún caso, iniciar actividades empresariales, ni siquiera a través de representantes.

                                                                                                                2º- LOS QUEBRADOS:

                                                                                                                El empresario declarado en quiebra queda inhabilitado para la administración de sus bienes, con lo cual pierde la posibilidad de continuar ejerciendo la actividad empresarial. (Art. 88 C. Comercio).


                                                                                                                Los actos que realice serán nulos de pleno Derecho, y no simplemente anulables, como en el caso de los menores e incapaces.

                                                                                                                Además, el empresario no va a poder continuar ejerciendo la actividad empresarial a través de representantes, sino dentro de los estrechos límites del procedimiento de quiebra, donde los índicos aparecen como representantes de los acreedores.

                                                                                                                Mientras dura la inhabilitación, el quebrado no podrá ejercer la empresa en nombre propio, ni a través de representante. Tampoco podrá ser administrador de ninguna sociedad (Arts. 3 y 922 C. Comercio. y Art. 124 ley de Sociedades Anónimas).

                                                                                                                3º- LAS PARTICULARIDADES DERIVADAS DEL ESTADO DE CASADO:

                                                                                                                El Código de 1885 atribuía al marido la dirección económica del matrimonio y exigía su autorización para que la mujer pudiera ejercer el comercio. Este era un presupuesto legal para adquirir la condición de empresario. Su ausencia determinara la anulabilidad de los actos realizados por la mujer.

                                                                                                                Esta autorización podía ser:

                                                                                                                - expresa: mediante Escritura Pública inscrita en el Registro Mercantil.

                                                                                                                - tácita: cuando el marido no se oponía a la continuidad del comercio que la mujer ejercía antes de casarse o al que iniciaba tras el matrimonio.

                                                                                                                Esta autorización podría ser revocada en cualquier momento, exigiéndose su inscripción en el Registro Mercantil para la protección de terceros.

                                                                                                                Este sistema permaneció así hasta la Ley de 22 - XII - 61 sobre los Derecho político - profesionales y de trabajo de la mujer, que estableció la posibilidad de que el juez autorizase a la mujer casada a ejercer el comercio, cuando el marido se negare a dar tal autorización de mala fe o en abuso de Derecho

                                                                                                                La Ley de 2 - V - 75 modificó profundamente:

                                                                                                                * la situación jurídica de la mujer casada,

                                                                                                                * los Derecho y deberes de los cónyuges,

                                                                                                                * reformó numerosos preceptos del C. de Comercio y del C. Civil y


                                                                                                                * suprimió la necesidad de autorización marital. Así, para el ejercicio del comercio de la mujer casada, se consagró la igualdad de capacidaDerecho

                                                                                                                Para el ejercicio del comercio entre el marido y la mujer, esta Ley trata de situar en un plano de igualdad al empresario individual casado, sea hombre o mujer, respecto a las consecuencias patrimoniales que sobre los bienes de su cónyuge puedan derivarse de su actividad empresarial.

                                                                                                                El resultado perseguido por esta Ley no es satisfactorio, ya que los Arts. 6 - 12 C. Comercio han de combinarse necesariamente con los del C. Civil, y este ha sido modificado por dos Leyes del 81, las cuales han dado una nueva redacción a los Arts. 1315 - 1444, del Título 3º, Libro IV C. C., en materias de:

                                                                                                                - afiliación

                                                                                                                - patria potestad

                                                                                                                - régimen económico matrimonial

                                                                                                                Hay que partir de la idea de que el empresario individual, hombre o mujer, casado o soltero no crea un patrimonio Mercantil separado, con el que responder exclusivamente de las deudas resultantes del ejercicio de su actividad empresarial.

                                                                                                                Art. 1911 C. C.: el empresario responderá de esas deudas con todos sus bienes presentes o futuros, aun cuando estos bienes no tengan relación con el ejercicio de la actividad empresarial.

                                                                                                                Se plantea el problema de determinar, en el caso del empresario individual casado, si su responsabilidad se puede extender con bienes que no son exclusivamente suyos, es decir, a:

                                                                                                                - los bienes del otro cónyuge y

                                                                                                                • a los bienes comunes.

                                                                                                                El C. Comercio, a estos efectos, establece en los Arts. 6 - 12, una serie de reglas generales; Ej. : crear una S. A. o una S. L.

                                                                                                                El C. C. establece tres regímenes económicos:

                                                                                                                - si los cónyuges no establecen otra cosa: sistema de gananciales, de modo que los bienes generados y tenidos pertenecen a ambos, excepto los bienes privativos de cada uno.

                                                                                                                - el régimen de participación significa que cada uno tiene sus bienes y, de los bienes que se juntan en el matrimonio, cada uno tiene su propia participación.

                                                                                                                - régimen de separación de bienes: cada uno tiene sus bienes y se hacen cargo de sus respectivos bienes, participando en gastos comunes.


                                                                                                                REGLAS DE LOS ARTS. 6 - 12 CÓDIGO DE COMERCIO:

                                                                                                                - Bienes propios del cónyuge que ejerce el Comercio:

                                                                                                                En este caso, quedarán obligados a las resultas del Comercio, los bienes propios del cónyuge que los ejerza, los cuales van a poder ser enajenados y gravados por el cónyuge comerciante por sí solo, es decir, tiene la disposición de sus bienes (Art. 6 C. Comercio).

                                                                                                                Cuando el C. Comercio se refiere a los bienes propios, está aludiendo a los bienes privativos del Art. 1346 C. C., en el que se establece qué son bienes gananciales y qué no.

                                                                                                                Los bienes privativos del cónyuge que ejerce el Comercio, estarán siempre sujetos a las responsabilidades derivadas de su ejercicio. Esta regla se contiene en el Art. 6 C. Comercio y, en el Art. 911 C. C, se puede llegar a la misma conclusión. Esta, es una norma imperativa, creada para defender los Derecho de los acreedores y, por lo tanto, no va a poder ser limitada ni siquiera a través de capitulaciones matrimoniales.

                                                                                                                - Bienes propios del Cónyuge que no ejerce el comercio:

                                                                                                                El cónyuge empresario no puede afectar con su gestión Mercantil los bienes propios del otro cónyuge sin su consentimiento, el cual ha de ser expreso en cada caso (Art. 9 C. Comercio).

                                                                                                                Para que el consentimiento del cónyuge que no ejerce el comercio produzca efectos frente a terceros, debe constar en Escritura Pública del Registro Mercantil (Art. 11 C. Comercio y 87. 6 Reglamento del Registro Mercantil). Esto significa que el cónyuge no comerciante deberá precisar si todos sus bienes propios quedan afectados al cumplimiento de las obligaciones o no, y en su caso, especificar cuáles.

                                                                                                                Una interpretación en el sentido de exigir el consentimiento en cada ocasión que los terceros quieran satisfacer sus créditos a estos bienes, no es compatible con la técnica registral, ya que esta implica el conocimiento de los terceros por anticipado de los bienes que quedan afectados al cumplimiento de las obligaciones. No tenemos que esperar a que los terceros quieran cobrar para que el cónyuge diga " esto quiero dejarlo o no".

                                                                                                                Diferente es que a posteriori se permita a los terceros satisfacer su crédito con bienes privativos del cónyuge no comerciante, es decir, que el cónyuge no comerciante puede autorizar expresamente en cada caso a su consorte para disponer de sus bienes propios o del resto de los gananciales.


                                                                                                                Nada impide que se otorgue poder de disposición general o limitado a ciertos bienes a favor del comerciante casado y que se registre en el Registro Mercantil.

                                                                                                                Es posible que el consentimiento se haya prestado de forma distinta a la establecida en el Código de Comercio, mediante Escritura Pública e inscripción en el Registro Mercantil. En este caso, si al consentimiento expreso no se le dota de la publicidad que exige el Código por omisión culposa de los cónyuges, los terceros interesados podrán extender la responsabilidad a los bienes propios del cónyuge no comerciante, siempre que prueben la existencia de este consentimiento no inscrito en el Registro Mercantil, que se refiere al aspecto negativo del Principio de Publicidad Material.

                                                                                                                Este consentimiento podrá ser libremente revocado en cualquier momento, sin perjuicio de que la revocación no pueda perjudicar Derecho adquiridos con anterioridad (Arts. 10 y 11 C. Comercio). Revocación que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, en el caso de que el consentimiento haya tenido también acceso al Registro.

                                                                                                                Si el consentimiento no se inscribió en el Registro Mercantil, o si fue presunto, la revocación o la colisión podrán probarse por otros medios, aunque es conveniente que se haga por Escritura Pública.

                                                                                                                En el caso del consentimiento presunto, es imposible revocarlo, ya que se trata de un mero no hacer. Habría que manifestar oposición a que determinados bienes quedasen afectos a las resultas del comercio del cónyuge empresario, inscribiendo tal oposición.

                                                                                                                Esto plantea el problema de cómo hacer constar dicha oposición cuando el comerciante no se haya inscrito. En este caso, debe propugnarse que sea el propio cónyuge del empresario quien pueda pedir la inscripción de este y solicitar que, en la hoja personal correspondiente, se anote la oposición expresa ya mencionada.

                                                                                                                Otra solución iría frente a los Derecho que la Ley concede al cónyuge del comerciante:

                                                                                                                • si ambos cónyuges son empresarios y ejercen el comercio por separado, cada uno responderá de sus obligaciones con sus propios bienes.

                                                                                                                • si ambos cónyuges realizan una empresa común, responderán solidariamente de las obligaciones que puedan contraer con los bienes propios de cada uno de los cónyuges, sin perjuicio de que los acreedores puedan dirigirse frente a los bienes comunes de ambos cónyuges.

                                                                                                                • si la empresa se funda con bienes privativos de uno de los cónyuges, esta mantendrá el carácter de bienes privativos del comerciante y al que pertenecen los bienes.

                                                                                                                - Bienes adquiridos por las resultas del comercio:

                                                                                                                Son los bienes adquiridos por el comerciante y el empresario en operaciones propias de su tráfico. Aunque puedan tener la consideración de gananciales, quedan siempre obligados a las resultas de su ejercicio mercantil.

                                                                                                                El Art. 6 recoge un presupuesto del tráfico mercantil, el cual exige compensar entre los resultados prósperos y los adversos, fruto de las diferentes operaciones empresariales.

                                                                                                                Las ganancias de unas operaciones empresariales compensan las pérdidas.

                                                                                                                Los bienes adquiridos por las resultas del comercio, van a poder ser enajenados y gravados por el cónyuge comerciante por sí solo (Art. 6 C. Comercio). Estos bienes son los denominados “bienes reservados” que, en teoría, supone un refuerzo para la seguridad de los acreedores, pero en la práctica no tiene por qué ser así. Las resultas del comercio normalmente se convierten en dinero, y este es difícil de seguir y de demostrar su procedencia.

                                                                                                                No surgen dificultades en cuanto a la afectación patrimonial cuando la empresa es privada del cónyuge del comerciante y las resultas del comercio permanecen en la empresa como incrementos patrimoniales.

                                                                                                                Cuando la empresa es ganancial o privada del cónyuge no empresario, y las resultas del comercio permanecen en ella como incrementos patrimoniales, o bien cuando, cualquiera que sea el carácter de la empresa, las resultas del comercio se sacan de ella para integrarse y convertirse en los bienes comunes, se plantean problemas de difícil solución.

                                                                                                                - Bienes comunes:

                                                                                                                Cuando el legislador alude a los bienes comunes, se está refiriendo a los bienes gananciales del Art. 1347 C. C.

                                                                                                                El concepto de bienes comunes y de bienes gananciales no coinciden plenamente. No son bienes comunes los bienes gananciales obtenidos de la actividad empresarial, es decir, los denominados “bienes reservados”.

                                                                                                                Para que los bienes comunes queden obligados, será necesario, en todo caso, el consentimiento de ambos cónyuges (Art. 6 C. Comercio). Este consentimiento deberá anotarse en el Registro Mercantil en la hoja de inscripción del cónyuge comerciante.


                                                                                                                Según parte de la doctrina es inexplicable que se exija el consentimiento de ambos cónyuges para aceptar y vincular a los bienes comunes. Tiene sentido que se exija el consentimiento del cónyuge no comerciante, ya que la parte que le va a corresponder en la sociedad de gananciales puede verse afectada por las consecuencias del comercio de su consorte, pero aun con esto, el hecho de que el cónyuge no comerciante decida sobre la afectación de la parte que corresponde al comerciante en los gananciales no reservados, no deja de ser una peculiar excepción al Principio de Responsabilidad Patrimonial Universal del Art. 1911.

                                                                                                                En definitiva, se hace depender de un tercero (del cónyuge del empresario), ajeno a las relaciones comerciales, el que parte de los bienes del empresario no contribuyan al pago de sus deudas.

                                                                                                                Lo que no tiene ningún sentido, es que se haga depender del consentimiento del empresario la afectación o la vinculación de los bienes gananciales (recordemos que se exige el consentimiento de ambos). Debiera ser suficiente, para que su parte de gananciales quedasen vinculados, el hecho de que el empresario se vinculare con terceras personas.

                                                                                                                Si interpretáramos correctamente el Art. 6, toda persona casada empresario podría limitar el ámbito de su responsabilidad sin perjuicio de terceros, es decir, que el problema se podría solucionar si interpretamos el Art. 6 en relación con el Art. 7 y el 8, los cuales establecen dos presunciones al cónyuge y no comerciante.

                                                                                                                Aparte de este consentimiento expreso, el C. Comercio presupone prestado el consentimiento en dos supuestos:

                                                                                                                1- Art. 7: " se presumirá prestado el consentimiento...".

                                                                                                                Para que esta oposición surta efecto respecto de terceros, deberá constar en Escritura Pública + Inscripción en el Registro Mercantil ( Art. 11).

                                                                                                                En realidad, no se opone a que el otro cónyuge ejerza el comercio, sino que se opone a que se vinculen los bienes comunes a las resultas del mismo.

                                                                                                                2- Art. 8: "También se presumirá el consentimiento..."

                                                                                                                Esta presunción ahora ya no tiene sentido, ya que ahora ya no se diferencia de la persona que ejercía el comercio antes y la de después del matrimonio.

                                                                                                                En definitiva, se deduce que se ha dado el consentimiento por la conducta pasiva que mantiene el cónyuge del comerciante. La Ley no se pronuncia acerca de si el acreedor debe cobrarse o no con los bienes privativos, con preferencia sobre los comerciantes o no. Debemos entender que ambas clases de bienes quedan afectados solidariamente.

                                                                                                                En cualquier caso y en cualquier momento, el cónyuge del empresario podrá revocar libremente el consentimiento expreso o tácito sin perjuicio de que la revocación no pueda afectar Derecho adquiridos con posterioridaDerecho (Art. 11 C. Comercio)

                                                                                                                CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

                                                                                                                El sistema de los Arts. 6 - 12 C. Comercio está pensado para matrimonios que se someten al régimen de gananciales voluntariamente o por disposición legal en caso de que no existan capitulaciones matrimoniales.

                                                                                                                En consecuencia, el Art. 12 C. Comercio viene a decir que lo dispuesto en Arts. anteriores está dispuesto en caso de que no se hayan establecido pactos en contrario en capitulaciones matrimoniales.

                                                                                                                El legislador ha sido desafortunado al redactar el Art. 12 porque:

                                                                                                                - del tenor literal del Art. 12, se desprende que parece claro que los pactos contenidos en el Art. 12, estipulados antes o después del matrimonio, prevalecen sobre lo dispuesto en los Arts. 6 - 12, pero en estos Arts. se regulan cuestiones de:

                                                                                                                * capacidad,

                                                                                                                * responsabilidad frente a terceros y

                                                                                                                * publicidad registral.

                                                                                                                No es posible que cuestiones de esta naturaleza estén reguladas por normas totalmente dispositivas, aplicadas sólo en defecto de pacto contenido en capitulaciones matrimoniales.

                                                                                                                Parece claro que en capitulaciones no se podrá restringir la capacidad de ninguno de los cónyuges para el ejercicio del comercio, el cual es cuestión de orden público y, por lo tanto, está sustraído a la voluntad de las partes (Art. 4 C. Comercio).

                                                                                                                Del mismo modo, tampoco parece posible que en capitulaciones se puedan establecer pactos contrarios a la aplicación de aquello dispuesto en el Art. 11, ya que la inscripción de los actos a que este Art. se refiere, viene impuesta por la tutela de terceros.


                                                                                                                Por otro lado, nos planteamos si es posible modificar, mediante capitulaciones matrimoniales lo dispuesto en los Arts. 6 - 12, es decir, si existen o no un mínimo de bienes que quedarán en cualquier caso, incluso contra la voluntad de los cónyuges, vinculados a las resultas del comercio ejercido por uno de ellos. La seguridad del tráfico y los intereses de terceros exigen que, sea lo que sea lo pactado, existen unos mínimos sujetos a las resultas del comercio ejercido por persona casada. Esta es la finalidad del Art. 6, 1ª frase: asegurar a los terceros que, al margen de lo pactado en capitulaciones, el comerciante y el empresario responderá siempre de las obligaciones ejercidas en el comercio, por lo menos con:

                                                                                                                - los bienes propios

                                                                                                                - los bienes obtenidos por dicha actividad comercial.

                                                                                                                Las normas que establecen, con carácter general, la responsabilidad civil de las personas, son siempre normas de Derecho necesario, ya que afectan a terceros. Por eso, el Art. 6, 1ª frase, es una norma de carácter imperativo.

                                                                                                                En relación a las facultades de disposición del cónyuge comerciante, se debe concluir que, mediante capitulaciones matrimoniales, no se pueden reducir los bienes sobre los que el Art. 6, 1ª frase, otorga poder de disposición al empresario casado. Estos bienes constituyen un mínimo que dicho comerciante casado siempre podrá enajenar o hipotecar. La persona casada, para poder ejercer el comercio, ha de tener la libre disposición de sus bienes y, por ello, el Art. 6 dice que el empresario casado puede enajenar o hipotecar:

                                                                                                                - sus bienes propios

                                                                                                                - los bienes adquiridos con las resultas del comercio, ya que el ejercicio del comercio, por su propia naturaleza, exige que el comerciante pueda enajenar los bienes que va adquiriendo consecuencia del mismo.

                                                                                                                Sin estas facultades, no sería posible el ejercicio del comercio. Lo contrario iría contra la seguridad del tráfico, ya que los terceros deben poder confiar en que el comerciante pueda disponer de los bienes que pertenecen a su negocio.

                                                                                                                Por lo tanto, el Art. 6, 1ª frase, delimita también con carácter imperativo, los bienes sobre los que el empresario casado va a tener como mínimo poder de disposición.

                                                                                                                La Ley permite a los cónyuges elegir el modelo por el que se van a regir las relaciones económicas entre ellos; pero su capacidad, poder de disposición y las consecuencias patrimoniales de dicho modelo frente a terceros tiene un contenido mínimo impuesto por el Derecho positivo.

                                                                                                                - En segundo lugar, el Art. 12 es especialmente desafortunado porque la norma que contiene introduce importantes elementos de inseguridad para el tráfico, y eso aun partiendo de la interpretación restrictiva que acabamos de ver. Pensemos que en estos Arts. encontramos preceptos defectuosos que permiten manifestaciones de consentimiento para vincular y para disponer:


                                                                                                                - presunciones de este consentimiento,

                                                                                                                - revocaciones,

                                                                                                                - oposiciones,

                                                                                                                - contratos entre los cónyuges,

                                                                                                                - gran amplitud del contenido de las capitulaciones matrimoniales,

                                                                                                                - la posibilidad de modificar estas capitulaciones con posterioridad a la celebración del matrimonio.

                                                                                                                En definitiva, el sistema permite cambios continuos y combinaciones que restan claridad y seguridad al crédito de los empresarios casados.

                                                                                                                Además, el sistema de inscripción registral al que se acude no es garantía suficiente para solucionar estos problemas de inseguridad, y esto:

                                                                                                                - por las escasas inscripciones de empresarios - personas físicas (o)

                                                                                                                - por la tendencia al numerus clausus de lo que es susceptible de inscripción.

                                                                                                                Se plantean, en general, dos grandes problemas:

                                                                                                                - el C. Comercio distingue entre bienes propios y bienes comerciales y, dentro de estos bienes comerciales, entre los adquiridos dentro y fuera de la actividad Mercantil. Esta distinción es muy difícil de llevar a cabo en la práctica.

                                                                                                                - El segundo problema es que la extensión de la responsabilidad a los bienes comerciales y a los bienes propios del cónyuge no-empresario depende en gran medida del consentimiento, la oposición y la revocación de este consentimiento en el Registro Mercantil, lo que hace que la eficacia de estas normas sea escasa, y esto porque el empresario individual normalmente no se inscribe en el Registro Mercantil, ya que su inscripción es potestativa (Arts. 11 y 19 C. Comercio).

                                                                                                                Estas normas serían mucho más eficaces si la inscripción de empresario individual fuera obligaroria, ya que el empresario inscrito debe hacer constar:

                                                                                                                - la identidad del cónyuge

                                                                                                                - la fecha y lugar del matrimonio

                                                                                                                - las capitulaciones matrimoniales con el régimen económico aplicable al matrimonio en su caso (Arts. 87.6 y 92 Reglamento del Registro Mercantil)

                                                                                                                TEMA 10:

                                                                                                                REGISTROS

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                                                                                                                Concepto de la publicidad en sentido amplio:

                                                                                                                Es cualquier actividad dirigida al fin de hacer publico y notario un determinado acontecimiento.

                                                                                                                Concepto de la publicidad en sentido económico y social:

                                                                                                                Esta publicidad es la que facilita la afirmación de un servicio, de un producto e incluso de una noticia en el medio social.

                                                                                                                Esta obligación satisface intereses privados.

                                                                                                                Dentro de esta publicidad en sentido económico o social, hay que distinguir la publicidad comercial: es aquella actividad que consiste en proporcionar una cierta actividad económica, con la finalidad de dar a conocer a los consumidores un producto o un servicio, para destacarlo de los ofrecidos por la competencia, para destacarlo sobre la demanda.

                                                                                                                Concepto de la publicidad en sentido jurídico o publicidad legal:

                                                                                                                Esta publicidad consiste en el conjunto de técnicas dispuestas por el legislador con la finalidad de hacer manifestaciones de determinadas situaciones con trascendencia jurídica.

                                                                                                                Dentro de esta publicidad legal, está la publicidad registral, que consiste en la exteriorización, por medio de los Registros, de determinadas situaciones que el legislador considera de interés público o general, y a las que concede determinados efectos dirigidos a proporcionar seguridad al tráfico jurídico.

                                                                                                                Se trata de suministrar a los terceros y al tráfico en general, información sobre determinadas situaciones relacionadas con el Derecho patrimonial privado, es decir, suministrar información sobre determinados negocios jurídicos con relación a los cuales los terceros pueden estar interesados, ya que sus consecuencias jurídicas les pueden afectar.

                                                                                                                2-EVOLUCIÓN DEL Derecho COMPARADO:

                                                                                                                El origen lejano del Derecho Mercantil debemos buscarlo en la matrícula de los gremios y corporaciones de comerciantes en la Edad Media. Al principio, esta inscripción en la matriculación se hace con fines internos. Más tarde, dicha inscripción se orienta al exterior para conocimientos de terceros.

                                                                                                                La posibilidad de que el comerciante utilice en su negocio un nombre comercial diferente que su nombre Mercantil, y la insuficiente información que las firmas o razones societarias aportan respecto de las personas que se integran en la sociedad era causa de inseguridad para el tercero. Esto se trata de evitar a través de la matriculación de comerciantes y sociedades.

                                                                                                                El origen del Régimen Mercantil está ligado al uso de firmas de comercio, tanto individuales como societarias, y su desarrollo es muy importante en los países germánicos donde, desde antiguo, se admite el uso de firmas artificiales. Por el contrario, en los países latinos, su desarrollo es más pobre, ya que estos países permanecen aferrados al Principio de veracidad de la firma del comerciante individual, y a la coincidencia entre el nombre comercial y el nombre civil.

                                                                                                                En la evolución del régimen se pueden distinguir dos direcciones:

                                                                                                                • la dirección horizontal: el Registro Mercantil deja de ser una simple lista de comerciantes y pasa a contener también determinados documentos importantes para el tráfico.

                                                                                                                • la dirección vertical: se profundiza en las consecuencias jurídicas de la inscripción misma.

                                                                                                                El Registro Mercantil va a dejar de ser un simple casillero administrativo con efectos puramente informativos, y se convierte en un órgano jurídico de publicidad material, cuyos asientos se van a poder oponer a cualquier tercero como si efectivamente la conociese.

                                                                                                                Esta doble dirección en la evolución del Registro Mercantil se percibe comparando nuestros diferentes textos normativos:

                                                                                                                Mientras en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 solo se inscriben los contratos de sociedad, es decir, los contratos solitarios, en el Código del 29, junto a la matrícula de los comerciantes aparece ya un Régimen de los documentos.

                                                                                                                Ej. : capitulaciones matrimoniales.

                                                                                                                Nuestro Código del 85 no se limita a ampliar la lista de hechos y relaciones jurídicas necesarias de inscripción, sino que profundiza en la significación jurídica de la inscripción, formulando expresamente los efectos de la publicidad material del Registro Mercantil. Los documentos inscritos van a perjudicar a terceros desde la fecha de su inscripción. Con ello se aproxima nuestro Derecho más notablemente al Derecho germánico, donde tradicionalmente se da una gran importancia jurídica a la inscripción en el Registro Mercantil, a los hechos que deben ser inscritos y publicados.

                                                                                                                III.- EL Derecho ESPAÑOL. CUESTIONES GENERALES.

                                                                                                                El régimen del Registro Mercantil está en los Arts 6 - 24 C. Comercio y en el nuevo Reglamento del Registro Mercantil, Real Decreto 1784 / 1996 del 19 de julio.

                                                                                                                El Registro Mercantil es una institución que tiene por objeto la publicación oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos. Además tiene otras funciones que le han sido asignadas por la Ley. Su misión es facilitar al público ciertos datos importantes para el tráfico comercial, datos cuya averiguación sería muy complicada sin la institución del Registro.

                                                                                                                IV. REGISTRO MERCANTIL Y REGISTROS DE INTERÉS MERCANTIL.

                                                                                                                El Registro Mercantil puede ser definido como la institución administrativa dependiente del Ministerio de Justicia y, dentro de este, en la Dirección General del Registro y del Notariado, en la que se inscriben:

                                                                                                                • empresas individuales,

                                                                                                                • sociedades mercantiles y

                                                                                                                • otras entidades;

                                                                                                                • las situaciones jurídicas relativas a los sujetos inscritos y

                                                                                                                • las situaciones jurídicas relativas a los sujetos que legalmente o reglamentariamente se establezcan.

                                                                                                                • La función fundamental del Registro Mercantil es ser instrumento de publicidad de determinadas situaciones jurídicas de los empresarios desde el momento del inicio de su existencia como tales, hasta el momento de la pérdida de dicha condición del empresario.

                                                                                                                • V. EL REGISTRO MERCANTIL COMO REGISTRO DE PERSONAS. LA PUBLICIDAD COMO OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO. OTROS SUJETOS INSCRIBIBLES:

                                                                                                                • La Reforma del 89 modificó la naturaleza tradicional del Registro Mercantil, que dejó de ser un registro mixto, es decir, un registro que agrupaba la inscripción de personas y cosas (buques y aeronaves) para convertirse en un registro sólo de personas (empresarios y otros sujetos).

                                                                                                                • Tal y como sucede en el Derecho Comparado, en el que los buques y aeronaves está previsto que se incluyan en el nuevo Registro de la Propiedad Mobiliaria, registro que unificará los actuales registros de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, el Registro Mercantil tiene por objeto la unificación de la inscripción de los:

                                                                                                                  • empresarios y demás sujetos o entidades establecidos por la Ley,

                                                                                                                  • actos, circunstancias manifestaciones y contratos concernientes a los sujetos inscribibles que, legal o reglamentariamente, se establezcan.

                                                                                                                  • Por lo tanto, en el Registro Mercantil se van a inscribir empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, empresarios individuales, etc.

                                                                                                                  • En segundo lugar, se van a inscribir sujetos no personificados:

                                                                                                                    • fondos de inversión,

                                                                                                                    • fondos de pensiones y

                                                                                                                    • las sucursales de estos sujetos.

                                                                                                                    • Los sujetos que se tienen que inscribir nos lo dice el Art. 16 C. Comercio y el Art. 82 Reglamento Registro Mercantil.

                                                                                                                    • Sobre la obligatoriedad o voluntariedad de las inscripciones, en el Código del 29 se establecía que todos los comerciantes estaban obligados a inscribirse en la matrícula. Esto era lógico, ya que este código reflejaba una organización corporativa más propia del pasado, que de la época de la codificación.

                                                                                                                    • Actualmente, la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria para las empresas y para los sujetos indicados en el Art. 89 Reglamento Registro Mercantil.

                                                                                                                    • El principio de la obligatoriedad de la inscripción lo encontramos en el Art. 19 del C. Comercio y el Art. 4 Reglamento del Registro Mercantil

                                                                                                                    • La obligatoriedad de la inscripción abarcará tanto a los sujetos como a los actos que la Ley enumera sobre estos sujetos.

                                                                                                                    • En cuanto al empresario - persona física la inscripción es potestativa, salvo en el caso del naviero, cuya inscripción es obligaroria (Art. 19 C. Comercio y Art. 81. 1. A) Reglamento del Registro Mercantil).

                                                                                                                    • Ahora bien, el empresario individual no inscrito no va a poder inscribir ningún documento en el Registro Mercantil, ni tampoco podrá aprovecharse de los efectos de la publicidad legal, aunque sí podrá legalizar sus libros.

                                                                                                                    • El empresario individual que sí debe inscribirse es el naviero. El modo de obligarle es sencillo: se establece que el naviero no inscrito no podrá acogerse en los casos concretos previstos por la Ley. Los sistemas de limitación de responsabilidad que la propia Ley establece para el naviero, vienen establecidos en los Arts. 586, 587 y 838 C. Comercio. El naviero no inscrito responderá con todo su patrimonio de las obligaciones que haya contraído en el tráfico.

                                                                                                                    • En los demás supuestos de inscripción obligatoria, se trata de formar la inscripción estableciendo que sin ella no podrán entrar en juego los efectos de la publicidad legal, lo que tiene una gran importancia cuando el sujeto obligado a inscribirse pretende la limitación de la responsabilidaDerecho

                                                                                                                    • Por otro lado, si la sociedad obligada no deposita las cuentas anuales, no se va a poder inscribir ningún documento de esta sociedad, mientras no se cumpla la obligación de depósito. Además, se impondrá una multa a la sociedad incumplidora.

                                                                                                                    • 5. ORGANIZACIÓN (Registros Mercantiles, Registro Mercantil Central y “Boletín Oficial del Registro Mercantil”), OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN PROCEDIMIENTO Y PUBLICIDAD FORMAL.

                                                                                                                    • Está integrada por dos grandes piezas autónomas:

                                                                                                                      • Registros Mercantiles territoriales

                                                                                                                      • Registro Mercantil Central.

                                                                                                                      Todos los Registros dependen, administrativamente hablando, del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General del Registro y del Notariado (Art. 1 Reglamento del Registro Mercantil).

                                                                                                                      Registro Mercantil Territorial: se llevan casos excepcionales en cada una de las capitales de las provincias españolas (Art. 17 C. Comercio y Art. 16 Reglamento del Registro Mercantil).

                                                                                                                      Estos Registros tienen como misión fundamental y exclusivamente suya, la de practicar las inscripciones de los sujetos inscribibles y de sus actos y circunstancias posteriores. A este fin, se asigna a cada sujeto una hoja personal en su libro de inscripciones (Art. 3 y 81. 2 Reglamento del Registro Mercantil).

                                                                                                                      Además de esta función, los Registros territoriales deberán desempeñar:

                                                                                                                      • la legalización de los libros de los empresarios,

                                                                                                                      • el nombramiento de auditores y expertos independientes,

                                                                                                                      • el depósito de los documentos de la sociedad de capital y de los grupos de sociedades y

                                                                                                                      • deberán cumplir con el resto de las obligaciones que se le encomiendan (Art. 17 Reglamento del Registro Mercantil).

                                                                                                                      El Registro Mercantil competente para desarrollar estas funciones será el del domicilio de sujetos inscribible. A estos efectos en los Registros Mercantiles territoriales se llevarán los libros que establece que el Art. 23 Reglamento del Registro Mercantil.

                                                                                                                      Los Registradores Mercantiles que tengan a su cargo un Registro Mercantil Territorial son los únicos que pueden expedir certificaciones de los asientos y de los documentos archivados en su Registro.

                                                                                                                      Las certificaciones constituyen el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro (Art. 77 Reglamento del Registro Mercantil).

                                                                                                                      Esto no impide que la publicidad se realice también mediante simples notas informativas de los asientos o mediante copia de los documentos archivados o depositados en el Registro.

                                                                                                                      Registro Mercantil Central: es el único que se encuentra en MadriDerecho

                                                                                                                      Este Registro no practica inscripciones de empresarios de determinadas entidades, ni tampoco de actos u otras circunstancias.

                                                                                                                      Este Registro centraliza en su archivo mediante procedimientos informátivos la información registral que los Registros Mercantiles Territoriales le envían de todas las inscripciones que se efectúan en los mismos. Esto facilita enormemente la búsqueda de información cuando desconocemos el domicilio de algún sujeto inscrito, es decir, que el Registro Mercantil Central funciona mediante procedimientos informativos, que se refiere al archivo y tratamiento de la información procedente de los Archivos Mercantiles Territoriales.

                                                                                                                      La remisión de estos datos por los Registros Mercantiles Territoriales al Registro Mercantil Central, se efectuará en los tres días hábiles siguientes a aquel en el que se ha practicado el asiento correspondiente.

                                                                                                                      Los Registradores del Registro Mercantil Central no pueden expedir certificaciones de su contenido. Solamente pueden expedir notas informativas de contenido limitado dirigidas a datos de:

                                                                                                                      • empresarios individuales,

                                                                                                                      • sociedades mercantiles y

                                                                                                                      • otras entidades inscritas (Art. 38 Reglamento del Registro Mercantil)

                                                                                                                      Funciones del Registro Mercantil:

                                                                                                                      El Registro Mercantil Central está encargado de llevar una sección de denominación de sociedades y entidades inscritas. Así se establece en el Art. 3. 7. 9 Reglamento del Registro Mercantil.

                                                                                                                      1ª: La finalidad principal es evitar que se inscriban sociedades con denominación igual que puedan inducir a error o que estén prohibidas por las leyes de aquellas entidades que se constituyen o que deseen cambiar de denominación. Pueden solicitar información sobre tres denominaciones. Posteriormente, el Registro Mercantil Central expedirá un certificado diciendo si esa entidad está o no registrada. Este el único supuesto en que el registrador Mercantil Central puede expedir certificaciones.

                                                                                                                      2ª: El Registro Mercantil Central se va a encargar también de expedir notas informativas sobre los datos que posea sobre entidades comunes. Nunca certificaciones sobre estos datos, salvo en el caso de las denominaciones. Esto porque sobre los datos contenidos en la sección dedicada a las denominaciones, tiene plena competencia cualquier persona y puede solicitarlo a través de un escrito presentado en el Registro Mercantil Central por correo u otros medios.

                                                                                                                      El Registro Mercantil, en 24 horas, expedirá una nota en la que se expedirán:

                                                                                                                      • los datos solicitados,

                                                                                                                      • el Registro Mercantil Territorial donde esté inscrito el empresario o sujeto en cuestión (y)

                                                                                                                      • el BORME (Boletín Oficial del Registro Mercantil del Estado)donde se halla publicado.

                                                                                                                      3ª: El Registro Mercantil Central se va a encargar de la publicidad del BORME. Su publicidad es exigencia directa de las directivas comunitarias.

                                                                                                                      A través del BORME se persigue que los interesados puedan conocer más fácilmente el contenido del Registro Mercantil, aumentando la eficacia del Registro Mercantil como instrumento de notificación.

                                                                                                                      Además de los datos que exige la Ley y el Reglamento, en el BORME se van a publicar un conjunto de avisos y anuncios legales con diferente alcance. Para ello se divide el BORME en dos secciones:

                                                                                                                      1ª- "empresarios": se divide en dos apartados:

                                                                                                                      a) actos inscritos

                                                                                                                      b) otros actos publicados en el Registro Mercantil.

                                                                                                                      2ª- dedicada a anuncios y avisos legales de actos que no se inscriben en el Registro Mercantil, pero cuya publicación viene exigida por la Ley (Arts. 420 - 422 Reglamento del Registro Mercantil).

                                                                                                                      Los actos sujetos a inscripción en el Registro serán oponibles a terceros de buena fe a partir de su publicación en el BORME.

                                                                                                                      4ª: Art. 379 D) Reglamento del Registro Mercantil, sobre las sociedades que trasladan su domicilio al extranjero, pero continúan teniendo nacionalidad española El Registro Mercantil, en realidad, se encarga de la inscripción y llevanza de estas sociedades (caso especial, en el que el Registro Mercantil Central se va a comportar como los Registros Mercantiles territoriales).

                                                                                                                      Otras funciones complementarias, tendentes al estudio, mejora y reforma del Registro Mercantil

                                                                                                                      En conclusión, el Registro Mercantil Central, a diferencia que los Registros Mercantiles territoriales, no practica directamente inscripciones de empresarios u otras entidades, ni de sus eventuales actos o circunstancias posteriores.


                                                                                                                      Es un registro evidentemente informativo y central. Recoge, centraliza y publica los datos esenciales de los asientos que han practicado los Registros Mercantiles Territoriales.

                                                                                                                      OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN:

                                                                                                                      Durante muchos años, la polémica ha girado sobre si el objeto de la publicidad, es decir, si los hechos inscribibles en el Registro Mercantil constituyen un "numerus apertus " o un "numerus clausus" y, en este caso, sobre cuáles serían las consecuencias de la inscripción contraviniendo las disposiciones legales, es decir, si el empresario puede inscribir en el Registro todos aquellos hechos que quiere hacer públicos o si sólo son inscribibles aquellos hechos que la Ley o el Reglamento permita.

                                                                                                                      En los países Europeos hay una tendencia clara a que, en sus Registros mercantiles a que rija el Principio de numerus clausus.

                                                                                                                      Ej. : en el Derecho Alemán o el Derecho Italiano

                                                                                                                      En cuanto al Derecho español, a pesar de que el Código del 85 y el Reglamento del Registro Mercantil de 1919 no se refieren expresamente al tema, el Tribunal Supremo ya entonces afirmaba que los efectos atribuidos a la inscripción Mercantil se conectaban con los documentos susceptibles de inscripción, de acuerdo con las disposiciones del Código; pero no conectados a los demás, aunque de hecho resultaren inscritos.

                                                                                                                      A partir del Reglamento del 56, la doctrina y la jurisprudencia siguen manteniendo el mismo criterio pero apoyándolo ahora en la expresión legal del Art. 1 del Reglamento del 56, que se refiere a los actos y contratos que sean inscribibles con arreglo a las leyes.

                                                                                                                      La doctrina española trabaja sobre la base del sistema de lista de los objetos de inscripción, y de ahí parte su defensa de un sistema de numerus clausus. Esta tendencia es ratificada por la Dirección Central del Registro y del Notariado, que excluye al Registro Mercantil como técnica de publicidad - noticia.

                                                                                                                      Otra cosa es que, con motivo de la adaptación de nuestra norma a la Ley de la comunidad, haya entrado en el Registro Mercantil un supuesto de publicidad - noticia como es el depósito de las cuentas anuales de una sociedad o un grupo de sociedades. Este supuesto entra en el Registro por una previsión legal expresa de la Ley, no porque el Registro Mercantil se haya creado con esta función.

                                                                                                                      En definitiva, nuestra regulación parece estar presidida por el Principio del numerus clausus apreciables en una serie de artículos: Art. 16. 1. 7, 21. 1º y 22. 1º y 2º del Código de Comercio, o los Arts. 2. 1, 9. 1 y 81 del Reglamento del Registro Mercantil.

                                                                                                                      Los Arts 87 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil emplean el sistema de lista.

                                                                                                                      Resulta, sin embargo, chocante que el Registro concreta la inscripción de los distintos tipos societarios o entidades con organización societaria, tras el empleo del sistema de lista en aquellos datos que deban constar en la inscripción y que permitan la inscripción de toda clase de pactos lícitos y condiciones. Así sucede en:

                                                                                                                      * las S. A., en el Art. 114. 2 Reglamento

                                                                                                                      * las S. L., en el Art. 175. 2 Reglamento.

                                                                                                                      * las sociedades colectivas en el Art. 169. 2 del Reglamento.

                                                                                                                      La publicidad en el BORME está limitada a las menciones que se especifican en los Arts. 384 y ss. del Reglamento, con lo cual es seguro que no cabe dar los efectos de la publicidad legal a nada que no esté inscrito expresamente.

                                                                                                                      PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN

                                                                                                                      A) PRESENTACIÓN DE LOS DOCUMENTOS:

                                                                                                                      En nuestro sistema registral rige el Principio de Rogación, según el cual las inscripciones se van a realizar a petición del sujeto a quien haga referencia la situación registral inscribible, salvo en casos excepcionales, en los que el legislador prevé otra cosa, lo que abre la posibilidad a la inscripción por iniciativa del Juez o de su cónyuge, y esto para cumplir con los Arts. 6 - 10 C. Comercio.

                                                                                                                      Están legitimados para solucionar la 1ª inscripción los sujetos establecidos en el Art. 88 Reglamento, que hace referencia a:

                                                                                                                      * el empresario,

                                                                                                                      * al cónyuge,

                                                                                                                      * al guardador o al representante legal (y)

                                                                                                                      * a la autoridad legal o judicial en los casos previstos en la Ley.

                                                                                                                      La inscripción deberá efectuarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para la práctica de los asientos.

                                                                                                                      Sin embargo, para los acuerdos inscribibles para las sociedades, el plazo se reduce a los 8 días (Art. 26. 3 C. Comercio).


                                                                                                                      Salvo casos excepcionales, expresamente establecidos por la Ley o el Reglamento, la inscripción se practicará siempre en virtud de documentos públicos. Se trata del denominado "Principio de Titulación Pública" (Arts. 5 y 93 del Reglamento del Registro Mercantil y Art. 18. 1 C. Comercio).

                                                                                                                      Sólo tienen acceso al Registro Mercantil los documentos referentes a actos o contratos que se refieren a actos o documentos establecidos por el Registro Mercantil pero, además, como el Registro Mercantil, en el Registro de personas, también se inscribirán en la hoja del empresario determinados hechos que el Registro Mercantil llama "circunstancias" (Art. 193. 2. 3 Reglamento).

                                                                                                                      Los asientos que pertenecen a un empresario están interrelacionados a esta circunstancia, según alude el legislador al establecer el Principio de Tracto Sucesivo. Este principio establece la necesaria conexión de las distintas posiciones insertas. Así, establece que se debe inscribir lo principal para poder inscribir lo accesorio (Art. 11 Reglamento), de modo que quien presenta un acto inscribible en el Registro será considerado representante de la persona que tenga la facultad o el deber de realizar la inscripción.

                                                                                                                      Se trata de incentivar la inscripción (Arts. 87, 90 y 92 Reglamento), atendiendo a circunstancias que deben constar en la 1ª inscripción del empresario individual, y también obedece a las circunstancias que deben constar en el caso del empresario casado.

                                                                                                                      Por último, alude a las circunstancias como por ejemplo, la revocación el otorgamiento del poder.

                                                                                                                      Los documentos de los sujetos inscribibles se deben presentar en el Registro Mercantil, aunque en supuestos de urgente necesidad, los documentos podrán presentarse:

                                                                                                                      • bien en el Registro Mercantil, (o)

                                                                                                                      • bien en el Registro de la Propiedad del distrito donde se haya otorgado el documento. Este registro posteriormente remitirá al Registro Mercantil los datos completos para que practique el asiento de presentación correspondiente.

                                                                                                                      Al ser presentado un documento en el Registro, se entregará recibo que expresará:

                                                                                                                      • la clase del título que ha recibido,

                                                                                                                      • el día y la hora del correspondiente asiento de presentación, extendido por el registrador.

                                                                                                                      • La fecha tiene importancia, ya que, si se llega a la inscripción definitiva, se considerará como fecha de inscripción la fecha del asiento de presentación, la cual es muy importante, ya que el documento que accede primero al Registro será preferible sobre los que acceden posteriormente.

                                                                                                                      • Si hay varias inscripciones de la misma fecha se determinará la prioridad atendiendo a la hora de presentación. (Art. 10 del Reglamento del Registro Mercantil).


                                                                                                                      • En segundo lugar, en cuanto a la calificación y a la práctica del asiento solicitado, en nuestro sistema registral rige el Principio de Legalidad, que se desarrolla a través de la calificación de los registradores. Por medio de esta, se trata de garantizar la legalidad de lo inscrito. La calificación en un examen que realice el Registrador sobre la validez interna y externa del título que se presenta a inscripción, se realiza antes de resolver sobre su ingreso en el Registro, y sólo a estos efectos.

                                                                                                                      • El registrador calificará los documentos presentados y la capacidad de los otorgantes. La Ley no establece nada sobre los que presentan los documentos y solicitar su inscripción.

                                                                                                                      • En definitiva, el registrador, parte de un examen formal para decidir si en el hecho que se pretende registrar constará de la validez del acto que se quiere inscribir. Para ello realiza la calificación (Art. 6 Reglamento del Registro Mercantil y Art. 18. 2 Código de Comercio).

                                                                                                                      • El cómo tiene que ser la calificación presenta una problemática:

                                                                                                                      • 1º: la calificación no se extiende según la Ley, al hecho de si se trata un motivo inscribible, cuando sabemos que sólo son inscribibles aquellos hechos que la Ley y el Reglamento dan.

                                                                                                                      • Lo primero que deberá hacer el registrador es ver si se encuentra ante un hecho inscribible o no.

                                                                                                                      • 2º: la calificación tampoco se refiere a la legitimidad para solicitar la inscripción de acuerdo con el Principio de Rogación.

                                                                                                                      • 3º: lo que la calificación debería comprender es la aprobación de la veracidad de los hechos que se refieren en el documento.

                                                                                                                      • La Ley no ha prescrito la posibilidad de recurrir a instituciones que puedan colaborar con los registradores, junto con la posibilidad de exigir pruebas de la obligación. Las inscripciones se realizan sobre la base de la obligatoriedad por los intereses, quienes terminan convirtiéndose en responsables de las apariencias que se han creado con la inscripción. Realmente sería de desear una verdadera calificación sobre estos hechos.

                                                                                                                      • El registrador deberá inscribir:

                                                                                                                      • - dentro de los primeros días siguientes al de la fecha del asiento de presentación. - Este plazo sería de 30 días si existe justa causa.


                                                                                                                      • - Si el documento tuviese defectos subsanables, el plazo se contará desde el momento en que se presenten los documentos que la subsanación exija, siempre que esté vigente el asiento de presentación.

                                                                                                                      • La calificación del registrador se limita a extender, suspender o derogar el asiento solicitado.

                                                                                                                      • Si el registrador no encuentra defectos en el título, deberá practicar inmediatamente los asientos solicitados.

                                                                                                                      • Si aprecia algún defecto, deberá incluir en la nota de calificación, de forma clara y razonada, todos los defectos por los que procede a la denegación o suspensión del asiento.

                                                                                                                      • Aun cuando la calificación debe ser global y unitaria, el Reglamento permite la inscripción parcial del título, cuando el defecto que solicitan afecta a una parte de título.

                                                                                                                      • Si la calificación del registrador es en más, no cabrá recurso o algo contra ello, y nunca podrá ser impugnada ante los Tribunales.

                                                                                                                      • Si la calificación es en menos, los interesados, en ciertos casos el fiscal y el notario siempre, podrán interponer recursos gubernativos, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de la nota de calificación.

                                                                                                                      • Pasado el examen del registrador y practicados los asientos, en el registro Mercantil correspondiente, se comunican los datos esenciales al Registro Mercantil Central par su publicación en el BORME.

                                                                                                                      • Estas operaciones son exigidas por el Principio de Legitimación (Art. 7 Reglamento del Registro Mercantil y 20 del Código de Comercio) que consiste en la presunción de exactitud y veracidad del registro, y deben precisar la calificación de registrador previo a la inscripción.

                                                                                                                      • Intimamente relacionado con este principio encontramos el Principio de fe Publica, que trata de dar al tercero un argumento, donde razonablemente quede constancia que las razones del registrador son verdaderas y reales, protegiendo la apariencia por encima de la realidaDerecho

                                                                                                                      • LA PUBLICIDAD FORMAL

                                                                                                                      • Los principios del Registro Mercantil se contienen en los Arts. 3 -12 Registro Mercantil y, en concreto, el Principio de publicidad formal está contenido en los Arts. 23 C. Comercio y 12, 77 - 80 y 379 Reglamento del Registro Mercantil.


                                                                                                                      • La función esencial del Registro es la de ser instrumento de publicidad de determinadas situaciones jurídicas de los empresarios u otras entidades.

                                                                                                                      • La publicidad formal hace referencia a que el Registro Mercantil es público, es decir, que cualquier persona interesada va a poder acceder a cuantos datos registrales desee.

                                                                                                                      • Los aspectos de la publicidad formal son:

                                                                                                                      • 1- hace referencia al BORME, donde están publicados los datos más relevantes de los actos que se inscriben en los diferentes Registros Mercantiles territoriales, para facilitar al máximo el conocimiento de dichos datos por parte de terceros.

                                                                                                                      • 2- hace referencia al acceso del contenido de las inscripciones. La exhibición directa de las hojas o los libros registrales, es decir, el acceso directo a los libros y al archivo del registro por parte de los interesados, ha sido sustituido por:

                                                                                                                      • * la posibilidad de obtener notas informativas por correspondencia (y también)

                                                                                                                      • * por la consulta del contenido esencial de los asientos registrales por medio de ordenadores que están en las oficinas del Registro.

                                                                                                                      • La publicidad formal se hace efectiva por medio de:

                                                                                                                      • * certificaciones de los asientos y documentos, archivados y

                                                                                                                      • * notas informativas depositados en el Registro.

                                                                                                                      • * copias,

                                                                                                                      • La certificación es el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos.

                                                                                                                      • Además, los empresarios y las entidades sujetas a inscripción obligatoria deberán hacer constar en toda su documentación, correspondencia, notas informativas y facturas el domicilio y los datos informativos de su inscripción.

                                                                                                                      • Las sociedades Mercantiles, además, deberán expresar su forma jurídica y, en su caso, la situación de liquidación en la que se encuentran. Si mencionan el capital, deberán hacer referencia al capital suscrito y desembolsado.

                                                                                                                      • La publicidad formal en el Registro Mercantil central es importante porque:

                                                                                                                      • - se publica en el BORME,

                                                                                                                      • - por la información que puede facilitar a través de notas simples informativas.


                                                                                                                      • 7. LA PUBLICIDAD MATERIAL:

                                                                                                                      • Toda la significación jurídica del Registro Mercantil se puede concretar en los efectos de la denominada Publicidad material, por cuya virtud una vez que un hecho ha sido inscrito en el Registro Mercantil y publicado en el BORME, se supone conocido por todos los terceros.

                                                                                                                      • Igualmente, la no-inscripción de un hecho descarga al tercero de la obligación de conocerle, liberándoles de las consecuencias que se puedan derivar de su ignorancia.

                                                                                                                      • Hay dos tipos de publicidad:

                                                                                                                      • - Publicidad negativa del Registro o efectos negativos de la publicidad:

                                                                                                                      • El hecho no inscrito ni publicado en el BORME se equiparará al tercero al hecho inexistente, es decir, que lo no inscrito en el Registro es inoponible a los terceros de buena fe, de modo que el tercero puede considerar estos hechos como inexistentes.

                                                                                                                      • El fundamento de esta publicidad es la protección de la apariencia creada en el Registro y se apoya legalmente en el Art. 21 C. Comercio interpretado en sentido contrario.

                                                                                                                      • Esta publicidad parte de los siguientes presupuestos;

                                                                                                                      • - hechos sujetos a inscripción obligatoria

                                                                                                                      • - terceros de buena fe

                                                                                                                      • - se exige la preexistencia de una situación conocida, a la que el tercero podía contar por razón de su inscripción o por razón de la Ley, situación persistente que el hecho inscribible y no inscrito pretenda modificar.

                                                                                                                      • - Publicidad material positiva o efectos positivos de la publicidad:

                                                                                                                      • El hecho inscrito y publicado en el BORME podrá oponerse al tercero como si lo conociera, aunque de hecho lo ignore.

                                                                                                                      • Tras la Reforma del 89, el Principio de Publicidad material ha pasado a denominarse Principio de OponibilidaDerecho

                                                                                                                      • Este Principio está contenido en el Art. 21 C. Comercio y el Art. 9 del Reglamento del Registro Mercantil, y viene a decir que los actos sujetos a inscripción, una vez inscritos y publicados, son oponibles a terceros incluso de buena fe, es decir, que lo inscrito y publicado se presume conocido por todos, y los terceros no van a poder alegar su desconocimiento.

                                                                                                                      • Este principio debe matizarse:

                                                                                                                      • - los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME. La publicidad registral producirá plenos efectos desde el momento de la publicación de los actos en el BORME y no desde su inscripción en el Registro.

                                                                                                                      • Quedan a salvo siempre los efectos de la inscripción por sí misma respecto del hecho inscrito.

                                                                                                                      • - cuando se trate de operaciones realizadas en los 15 días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a los terceros que prueben que no pudieron conocerlos. Se trata de resolver, aunque sólo por un tiempo limitado, la injusticia producida por la presunción del conocimiento de la publicidad, cuando ha sido imposible conocerlo.

                                                                                                                      • Tras este periodo de vacatio de 15 días es irrelevante que el tercero haya podido o no conocer lo publicado.

                                                                                                                      • - En caso de discordia entre el contenido de la publicidad y el de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere más favorable.

                                                                                                                      • Aquellos que hubieren provocado tal discordia están obligados a resarcir al perjudicado.

                                                                                                                      • - La buena fe del tercero se presume en tanto en cuanto, no se pruebe que conocía:

                                                                                                                        • el hecho sujeto a inscripción y no inscrito,

                                                                                                                        • el acto inscrito y no publicado o

                                                                                                                        • la discordancia entre la inscripción y la publicación.

                                                                                                                        • Además, la falta de inscripción no puede ser invocada por quien está obligado a cumplir las leyes frente al tercero de buena fe, con el objeto de disminuir su responsabilidaDerecho

                                                                                                                        • Con esto, el legislador ha pretendido proteger al máximo al tercero de buena fe.

                                                                                                                        • La oponibilidad frente al tercero del acto regulado no arranca ya de la inscripción, sino del momento posterior de su publicación en el BORME, dilatándose así en favor del tercero el periodo de inoponibilidad del acto.

                                                                                                                        • 8. SIGNIFICACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN RESPECTO AL HECHO INSCRITO.

                                                                                                                        • La publicidad material regula las consecuencias jurídicas que frente a terceros produce la inscripción de un hecho.


                                                                                                                        • Ahora nos preguntamos sobre los efectos de la inscripción respecto del hecho igual que se ha inscrito, sobre la valoración jurídica de un hecho, esté o no inscrito.

                                                                                                                        • La eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito, en principio, puede ser:- declarativa: (lo normal) Significa que la inscripción no es un presupuesto para la eficacia jurídica de los hechos inscribibles, es decir, que el hecho jurídico recogido en el Registro Mercantil se perfecciona con independencia de su inscripción en el Registro Mercantil. - constitutiva: Sin ella los hechos inscribibles no tienen eficacia jurídica.La inscripción, en estos casos, constituye un presupuesto legal, una condición sine quanum. Para los efectos jurídicos pretendidos, la inscripción en estos casos sirve para perfeccionar la situación jurídica.En estos casos, el Registro Mercantil no se va a limitar a recoger un acto o contrato que ha nacido con independencia de él, sino que la inscripción es uno de los requisitos de forma esenciales para recoger la perfección de esa situación jurídica.Ej.: la inscripción de las S. A., S. L. o la S. en comandita por acciones. Estas sociedades, para que sean consideradas como tales, han de estar inscritas en el Registro Mercantil. 9. OTRAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL:Con la Reforma del 89, el Registro Mercantil dejó de tener como finalidad exclusiva la inscripción de determinados datos y asumió además otra serie de funciones.Hoy se han pasado a los registradores mercantiles funciones típicas de la judicatura con el objeto de aliviar un poco su trabajo:- legalización de los libros de los empresarios: Arts. 16. 2 y 27 Código Mercantil, y Arts. 2, 329 y ss. Reglamento del Registro Mercantil.Esta función ha pasado de los Tribunales de comercio a los juzgados y, de ahí, a los órganos de justicia municipales y, desde allí, al Registro Mercantil del domicilio del empresario.En general, esta función ha desaparecido en casi todos los países Europeos por considerarse que es demasiado engorrosa para la llevanza de los libros de los empresarios.
                                                                                                                          Pero el Art. 27 C. Mercantil ha continuado su legalización como función del Registro Mercantil e incluso le ha impuesto la llevanza de un libro de legalización en el que se deben reflejar las operaciones que se realizan.- el nombramiento de expertos independientes encargados de la valoración de las aportaciones no dinerarias a S. A. y S. en comandita por acciones y para supuestos de fusión y escisión de sociedades.- nombramiento de auditores en determinados supuestos previstos por las leyes.- el Registro Mercantil tendrá a su cargo el depósito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y grupos de sociedades. Las cuentas anuales y la documentación complementaria deberá depositarse en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad dentro del mes siguiente a su aprobación. El Registro Mercantil deberá conservarlo 6 años desde la publicación en el BORME del anuncio del depósito.Cualquier persona podrá obtener copia de dichas cuentas.El Registro Mercantil competente para llevar a cabo todas estas funciones es el Registro Mercantil territorial del domicilio del sujeto inscribible.TEMA 10:REGISTROS1. LA PUBLICIDAD EN GENERAL Y SUS MANIFESTACIONES TÉCNICO - JURÍDICAS:Concepto de la publicidad en sentido amplio:Es cualquier actividad dirigida al fin de hacer publico y notario un determinado acontecimiento. Concepto de la publicidad en sentido económico y social:Esta publicidad es la que facilita la afirmación de un servicio, de un producto e incluso de una noticia en el medio social.Esta obligación satisface intereses privados.Dentro de esta publicidad en sentido económico o social, hay que distinguir la publicidad comercial: es aquella actividad que consiste en proporcionar una cierta actividad económica, con la finalidad de dar a conocer a los consumidores un producto o un servicio, para destacarlo de los ofrecidos por la competencia, para destacarlo sobre la demanda.Concepto de la publicidad en sentido jurídico o publicidad legal:Esta publicidad consiste en el conjunto de técnicas dispuestas por el legislador con la finalidad de hacer manifestaciones de determinadas situaciones con trascendencia jurídica.Dentro de esta publicidad legal, está la publicidad registral, que consiste en la exteriorización, por medio de los Registros, de determinadas situaciones que el legislador considera de interés público o general, y a las que concede determinados efectos dirigidos a proporcionar seguridad al tráfico jurídico.Se trata de suministrar a los terceros y al tráfico en general, información sobre determinadas situaciones relacionadas con el Derecho patrimonial privado, es decir, suministrar información sobre determinados negocios jurídicos con relación a los cuales los terceros pueden estar interesados, ya que sus consecuencias jurídicas les pueden afectar.2-EVOLUCIÓN DEL Derecho COMPARADO:El origen lejano del Derecho Mercantil debemos buscarlo en la matrícula de los gremios y corporaciones de comerciantes en la Edad Media. Al principio, esta inscripción en la matriculación se hace con fines internos. Más tarde, dicha inscripción se orienta al exterior para conocimientos de terceros. La posibilidad de que el comerciante utilice en su negocio un nombre comercial diferente que su nombre Mercantil, y la insuficiente información que las firmas o razones societarias aportan respecto de las personas que se integran en la sociedad era causa de inseguridad para el tercero. Esto se trata de evitar a través de la matriculación de comerciantes y sociedades. El origen del Régimen Mercantil está ligado al uso de firmas de comercio, tanto individuales como societarias, y su desarrollo es muy importante en los países germánicos donde, desde antiguo, se admite el uso de firmas artificiales. Por el contrario, en los países latinos, su desarrollo es más pobre, ya que estos países permanecen aferrados al Principio de veracidad de la firma del comerciante individual, y a la coincidencia entre el nombre comercial y el nombre civil.En la evolución del régimen se pueden distinguir dos direcciones:la dirección horizontal: el Registro Mercantil deja de ser una simple lista de comerciantes y pasa a contener también determinados documentos importantes para el tráfico.la dirección vertical: se profundiza en las consecuencias jurídicas de la inscripción misma. El Registro Mercantil va a dejar de ser un simple casillero administrativo con efectos puramente informativos, y se convierte en un órgano jurídico de publicidad material, cuyos asientos se van a poder oponer a cualquier tercero como si efectivamente la conociese.Esta doble dirección en la evolución del Registro Mercantil se percibe comparando nuestros diferentes textos normativos:Mientras en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 solo se inscriben los contratos de sociedad, es decir, los contratos solitarios, en el Código del 29, junto a la matrícula de los comerciantes aparece ya un Régimen de los documentos. Ej. : capitulaciones matrimoniales.Nuestro Código del 85 no se limita a ampliar la lista de hechos y relaciones jurídicas necesarias de inscripción, sino que profundiza en la significación jurídica de la inscripción, formulando expresamente los efectos de la publicidad material del Registro Mercantil. Los documentos inscritos van a perjudicar a terceros desde la fecha de su inscripción. Con ello se aproxima nuestro Derecho más notablemente al Derecho germánico, donde tradicionalmente se da una gran importancia jurídica a la inscripción en el Registro Mercantil, a los hechos que deben ser inscritos y publicados. III.- EL Derecho ESPAÑOL. CUESTIONES GENERALES.El régimen del Registro Mercantil está en los Arts 6 - 24 C. Comercio y en el nuevo Reglamento del Registro Mercantil, Real Decreto 1784 / 1996 del 19 de julio.El Registro Mercantil es una institución que tiene por objeto la publicación oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos. Además tiene otras funciones que le han sido asignadas por la Ley. Su misión es facilitar al público ciertos datos importantes para el tráfico comercial, datos cuya averiguación sería muy complicada sin la institución del Registro.IV. REGISTRO MERCANTIL Y REGISTROS DE INTERÉS MERCANTIL.El Registro Mercantil puede ser definido como la institución administrativa dependiente del Ministerio de Justicia y, dentro de este, en la Dirección General del Registro y del Notariado, en la que se inscriben:empresas individuales,sociedades mercantiles yotras entidades;las situaciones jurídicas relativas a los sujetos inscritos ylas situaciones jurídicas relativas a los sujetos que legalmente o reglamentariamente se establezcan.La función fundamental del Registro Mercantil es ser instrumento de publicidad de determinadas situaciones jurídicas de los empresarios desde el momento del inicio de su existencia como tales, hasta el momento de la pérdida de dicha condición del empresario.V. EL REGISTRO MERCANTIL COMO REGISTRO DE PERSONAS. LA PUBLICIDAD COMO OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO. OTROS SUJETOS INSCRIBIBLES:La Reforma del 89 modificó la naturaleza tradicional del Registro Mercantil, que dejó de ser un registro mixto, es decir, un registro que agrupaba la inscripción de personas y cosas (buques y aeronaves) para convertirse en un registro sólo de personas (empresarios y otros sujetos). Tal y como sucede en el Derecho Comparado, en el que los buques y aeronaves está previsto que se incluyan en el nuevo Registro de la Propiedad Mobiliaria, registro que unificará los actuales registros de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, el Registro Mercantil tiene por objeto la unificación de la inscripción de los:empresarios y demás sujetos o entidades establecidos por la Ley, actos, circunstancias manifestaciones y contratos concernientes a los sujetos inscribibles que, legal o reglamentariamente, se establezcan. Por lo tanto, en el Registro Mercantil se van a inscribir empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, empresarios individuales, etc.En segundo lugar, se van a inscribir sujetos no personificados:fondos de inversión, fondos de pensiones y las sucursales de estos sujetos. Los sujetos que se tienen que inscribir nos lo dice el Art. 16 C. Comercio y el Art. 82 Reglamento Registro Mercantil. Sobre la obligatoriedad o voluntariedad de las inscripciones, en el Código del 29 se establecía que todos los comerciantes estaban obligados a inscribirse en la matrícula. Esto era lógico, ya que este código reflejaba una organización corporativa más propia del pasado, que de la época de la codificación. Actualmente, la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria para las empresas y para los sujetos indicados en el Art. 89 Reglamento Registro Mercantil. El principio de la obligatoriedad de la inscripción lo encontramos en el Art. 19 del C. Comercio y el Art. 4 Reglamento del Registro Mercantil La obligatoriedad de la inscripción abarcará tanto a los sujetos como a los actos que la Ley enumera sobre estos sujetos. En cuanto al empresario - persona física la inscripción es potestativa, salvo en el caso del naviero, cuya inscripción es obligaroria (Art. 19 C. Comercio y Art. 81. 1. A) Reglamento del Registro Mercantil).Ahora bien, el empresario individual no inscrito no va a poder inscribir ningún documento en el Registro Mercantil, ni tampoco podrá aprovecharse de los efectos de la publicidad legal, aunque sí podrá legalizar sus libros. El empresario individual que sí debe inscribirse es el naviero. El modo de obligarle es sencillo: se establece que el naviero no inscrito no podrá acogerse en los casos concretos previstos por la Ley. Los sistemas de limitación de responsabilidad que la propia Ley establece para el naviero, vienen establecidos en los Arts. 586, 587 y 838 C. Comercio. El naviero no inscrito responderá con todo su patrimonio de las obligaciones que haya contraído en el tráfico. En los demás supuestos de inscripción obligatoria, se trata de formar la inscripción estableciendo que sin ella no podrán entrar en juego los efectos de la publicidad legal, lo que tiene una gran importancia cuando el sujeto obligado a inscribirse pretende la limitación de la responsabilidaDerecho Por otro lado, si la sociedad obligada no deposita las cuentas anuales, no se va a poder inscribir ningún documento de esta sociedad, mientras no se cumpla la obligación de depósito. Además, se impondrá una multa a la sociedad incumplidora.5. ORGANIZACIÓN (Registros Mercantiles, Registro Mercantil Central y “Boletín Oficial del Registro Mercantil”), OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN PROCEDIMIENTO Y PUBLICIDAD FORMAL.Está integrada por dos grandes piezas autónomas:Registros Mercantiles territorialesRegistro Mercantil Central.Todos los Registros dependen, administrativamente hablando, del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General del Registro y del Notariado (Art. 1 Reglamento del Registro Mercantil).Registro Mercantil Territorial: se llevan casos excepcionales en cada una de las capitales de las provincias españolas (Art. 17 C. Comercio y Art. 16 Reglamento del Registro Mercantil). Estos Registros tienen como misión fundamental y exclusivamente suya, la de practicar las inscripciones de los sujetos inscribibles y de sus actos y circunstancias posteriores. A este fin, se asigna a cada sujeto una hoja personal en su libro de inscripciones (Art. 3 y 81. 2 Reglamento del Registro Mercantil).Además de esta función, los Registros territoriales deberán desempeñar:la legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de auditores y expertos independientes, el depósito de los documentos de la sociedad de capital y de los grupos de sociedades y deberán cumplir con el resto de las obligaciones que se le encomiendan (Art. 17 Reglamento del Registro Mercantil).El Registro Mercantil competente para desarrollar estas funciones será el del domicilio de sujetos inscribible. A estos efectos en los Registros Mercantiles territoriales se llevarán los libros que establece que el Art. 23 Reglamento del Registro Mercantil. Los Registradores Mercantiles que tengan a su cargo un Registro Mercantil Territorial son los únicos que pueden expedir certificaciones de los asientos y de los documentos archivados en su Registro. Las certificaciones constituyen el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro (Art. 77 Reglamento del Registro Mercantil).Esto no impide que la publicidad se realice también mediante simples notas informativas de los asientos o mediante copia de los documentos archivados o depositados en el Registro.Registro Mercantil Central: es el único que se encuentra en MadriDerechoEste Registro no practica inscripciones de empresarios de determinadas entidades, ni tampoco de actos u otras circunstancias. Este Registro centraliza en su archivo mediante procedimientos informátivos la información registral que los Registros Mercantiles Territoriales le envían de todas las inscripciones que se efectúan en los mismos. Esto facilita enormemente la búsqueda de información cuando desconocemos el domicilio de algún sujeto inscrito, es decir, que el Registro Mercantil Central funciona mediante procedimientos informativos, que se refiere al archivo y tratamiento de la información procedente de los Archivos Mercantiles Territoriales.La remisión de estos datos por los Registros Mercantiles Territoriales al Registro Mercantil Central, se efectuará en los tres días hábiles siguientes a aquel en el que se ha practicado el asiento correspondiente.Los Registradores del Registro Mercantil Central no pueden expedir certificaciones de su contenido. Solamente pueden expedir notas informativas de contenido limitado dirigidas a datos de:empresarios individuales, sociedades mercantiles y otras entidades inscritas (Art. 38 Reglamento del Registro Mercantil)Funciones del Registro Mercantil:El Registro Mercantil Central está encargado de llevar una sección de denominación de sociedades y entidades inscritas. Así se establece en el Art. 3. 7. 9 Reglamento del Registro Mercantil.1ª: La finalidad principal es evitar que se inscriban sociedades con denominación igual que puedan inducir a error o que estén prohibidas por las leyes de aquellas entidades que se constituyen o que deseen cambiar de denominación. Pueden solicitar información sobre tres denominaciones. Posteriormente, el Registro Mercantil Central expedirá un certificado diciendo si esa entidad está o no registrada. Este el único supuesto en que el registrador Mercantil Central puede expedir certificaciones.2ª: El Registro Mercantil Central se va a encargar también de expedir notas informativas sobre los datos que posea sobre entidades comunes. Nunca certificaciones sobre estos datos, salvo en el caso de las denominaciones. Esto porque sobre los datos contenidos en la sección dedicada a las denominaciones, tiene plena competencia cualquier persona y puede solicitarlo a través de un escrito presentado en el Registro Mercantil Central por correo u otros medios.El Registro Mercantil, en 24 horas, expedirá una nota en la que se expedirán:los datos solicitados, el Registro Mercantil Territorial donde esté inscrito el empresario o sujeto en cuestión (y) el BORME (Boletín Oficial del Registro Mercantil del Estado)donde se halla publicado.3ª: El Registro Mercantil Central se va a encargar de la publicidad del BORME. Su publicidad es exigencia directa de las directivas comunitarias.A través del BORME se persigue que los interesados puedan conocer más fácilmente el contenido del Registro Mercantil, aumentando la eficacia del Registro Mercantil como instrumento de notificación.Además de los datos que exige la Ley y el Reglamento, en el BORME se van a publicar un conjunto de avisos y anuncios legales con diferente alcance. Para ello se divide el BORME en dos secciones:1ª- "empresarios": se divide en dos apartados: a) actos inscritos b) otros actos publicados en el Registro Mercantil.2ª- dedicada a anuncios y avisos legales de actos que no se inscriben en el Registro Mercantil, pero cuya publicación viene exigida por la Ley (Arts. 420 - 422 Reglamento del Registro Mercantil).Los actos sujetos a inscripción en el Registro serán oponibles a terceros de buena fe a partir de su publicación en el BORME.4ª: Art. 379 D) Reglamento del Registro Mercantil, sobre las sociedades que trasladan su domicilio al extranjero, pero continúan teniendo nacionalidad española El Registro Mercantil, en realidad, se encarga de la inscripción y llevanza de estas sociedades (caso especial, en el que el Registro Mercantil Central se va a comportar como los Registros Mercantiles territoriales).Otras funciones complementarias, tendentes al estudio, mejora y reforma del Registro MercantilEn conclusión, el Registro Mercantil Central, a diferencia que los Registros Mercantiles territoriales, no practica directamente inscripciones de empresarios u otras entidades, ni de sus eventuales actos o circunstancias posteriores.
                                                                                                                          Es un registro evidentemente informativo y central. Recoge, centraliza y publica los datos esenciales de los asientos que han practicado los Registros Mercantiles Territoriales.OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN:Durante muchos años, la polémica ha girado sobre si el objeto de la publicidad, es decir, si los hechos inscribibles en el Registro Mercantil constituyen un "numerus apertus " o un "numerus clausus" y, en este caso, sobre cuáles serían las consecuencias de la inscripción contraviniendo las disposiciones legales, es decir, si el empresario puede inscribir en el Registro todos aquellos hechos que quiere hacer públicos o si sólo son inscribibles aquellos hechos que la Ley o el Reglamento permita.En los países Europeos hay una tendencia clara a que, en sus Registros mercantiles a que rija el Principio de numerus clausus.Ej. : en el Derecho Alemán o el Derecho ItalianoEn cuanto al Derecho español, a pesar de que el Código del 85 y el Reglamento del Registro Mercantil de 1919 no se refieren expresamente al tema, el Tribunal Supremo ya entonces afirmaba que los efectos atribuidos a la inscripción Mercantil se conectaban con los documentos susceptibles de inscripción, de acuerdo con las disposiciones del Código; pero no conectados a los demás, aunque de hecho resultaren inscritos.A partir del Reglamento del 56, la doctrina y la jurisprudencia siguen manteniendo el mismo criterio pero apoyándolo ahora en la expresión legal del Art. 1 del Reglamento del 56, que se refiere a los actos y contratos que sean inscribibles con arreglo a las leyes.La doctrina española trabaja sobre la base del sistema de lista de los objetos de inscripción, y de ahí parte su defensa de un sistema de numerus clausus. Esta tendencia es ratificada por la Dirección Central del Registro y del Notariado, que excluye al Registro Mercantil como técnica de publicidad - noticia.Otra cosa es que, con motivo de la adaptación de nuestra norma a la Ley de la comunidad, haya entrado en el Registro Mercantil un supuesto de publicidad - noticia como es el depósito de las cuentas anuales de una sociedad o un grupo de sociedades. Este supuesto entra en el Registro por una previsión legal expresa de la Ley, no porque el Registro Mercantil se haya creado con esta función.En definitiva, nuestra regulación parece estar presidida por el Principio del numerus clausus apreciables en una serie de artículos: Art. 16. 1. 7, 21. 1º y 22. 1º y 2º del Código de Comercio, o los Arts. 2. 1, 9. 1 y 81 del Reglamento del Registro Mercantil. Los Arts 87 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil emplean el sistema de lista.Resulta, sin embargo, chocante que el Registro concreta la inscripción de los distintos tipos societarios o entidades con organización societaria, tras el empleo del sistema de lista en aquellos datos que deban constar en la inscripción y que permitan la inscripción de toda clase de pactos lícitos y condiciones. Así sucede en:* las S. A., en el Art. 114. 2 Reglamento * las S. L., en el Art. 175. 2 Reglamento. * las sociedades colectivas en el Art. 169. 2 del Reglamento.La publicidad en el BORME está limitada a las menciones que se especifican en los Arts. 384 y ss. del Reglamento, con lo cual es seguro que no cabe dar los efectos de la publicidad legal a nada que no esté inscrito expresamente.TEMA 13:COLABORADORES DEL EMPRESARIO1. CONCEPTO Y CLASES:Nos interesan los problemas relativos a los colaboradores del empresario, que son aquellas personas que ayudan al empresario con cuya ayuda el empresario realiza su actividad:- Colaboración dependiente / auxiliares del empresario: se caracterizan porque colaboran en la actividad de los empresarios, integrándose en la organización.Están vinculados con el empresario a través de una relación de subordinación o dependiente, generalmente establecida.Su actividad colaboradora se caracteriza por la permanencia.Los colaboradores dependientes están ligados con el empresario mediante un contrato de trabajo e integran el personal de la empresa.Son diferentes de otros tipos de colaboradores porque no asumen un riesgo empresarial propio.Además de estos colaboradores desarrollan actividades de gestión, actuando frente a terceros por cuenta del empresario, lo que será posible dotarles de representación.Nuestro Código los denomina como "factores dependientes y mancebos" (Art. 281 C. Mercantil), y las diferencias de otros colaboradores también dependen porque no están dotados de representación (intelectuales)- Colaboradores independientes / autónomos: son aquellas personas que ayudan al empresario en la realización de su actividad, sin estar sometidos a su subordinación jerárquica y estando al margen de la empresa, entendida como unidad de trabajo.A pesar de tener una cierta vinculación con la empresa, tienen autonomía de gestión y actúan en nombre propio.Adquieren la calificación de empresarios, son titulares de su propia empresa y prestan servicios retribuidos a otros empresarios, asumiendo el riesgo correspondiente.El contrato que les vincula es generado por un contrato de.* comisión, * agencia o * mediación. Ej.: agentes comerciales, comisionista, etc.
                                                                                                                          Destacar la proliferación en la actualidad de empresas, que colaboran con otras empresas desarrollando actividades que tradicionalmente desarrolla el empresario. Ej.: sociedades de factoring.En el proceso histórico de aparición y evolución de los colaboradores del empresario, influyen numerosos factores que van a provocar un cambio en la estructura empresarial.Ej.: situación e importancia de los diferentes mercados como los medios de transporte o la organización política.En un primer momento, el empresario y su familia se bastaban para el desarrollo de su actividad empresarial. Las necesidades de la búsqueda de nuevos mercados se cubrían mediante figuras societarias o parasocietarias.Ej.: comandoLas necesidades de abastecimiento de las ciudades originan figuras paralelas a las de los actuales colaboradores independientes.Ej. funcionarios públicos.Los problemas que planteaban la distancia e incomunicación para el mantenimiento de mercados estables, lejos de las residencias de los comerciales, hizo que apareciera el "factor", persona de toda confianza, a la que se encarga la gestión de una factoría dotándole para ello de una representación de carácter general.El aumento del volumen de negocios hace que nazcan las primeras relaciones de colaboración en el establecimiento principal que, en principio, se basaban en vínculos personales o familiares.Surge así la figura de los dependientes de comercio internos o mancebos, pero que viven en la propia tienda a cambio (normalmente) de:- su manutención (y) - de aprender el oficio.Está caracterizado por tener una relación de carácter cuasifamiliar.La necesidad de apoderados generales, no por razones de incomunicación, sino por razones derivadas del volumen de negocios o por la conveniencia de delegar funciones en personas especializadas, hace que se sustituyan las relaciones personales por otras de carácter de especialidaDerecho Estas, en la codificación, serán de arrendamiento de servicio y luego de contratos de trabajo.Se van a diversificar las funciones que los colaboradores asumen en organizaciones empresariales y, como consecuencia de ello, se diversifican también los diferentes grados de apoderamiento, con lo cual se multiplican las figuras de colaboración dependiente.Por otro lado, se produce una progresiva diversificación que va a hacer necesaria la utilización de colaboración distinta de los dependientes.2. COLABORADORES DEPENDIENTES CON PODER DE REPRESENTACIÓN.La representación en el Derecho Mercantil. Para esta idea se parte del concepto base de representación del Derecho Civil. En un principio, se va a acudir a la técnica de la inscripción registral del apoderado, con el objeto de posibilitar el conocimiento de los terceros de aquellas personas que ostentan la representación del empresario. Asimismo, se apunta una cierta tipificación de la amplitud del apoderamiento, en función del puesto que el representante ocupe en la organización empresarial. La continuidad de la representación se garantiza mientras no conste la revocación del poder.Tradicionalmente, en tema de representación mercantil, han existido dos orientaciones:el sistema germánico: la figura central es el apoderado general. La amplitud del poder es determinado por la ley y comprende todas las operaciones relacionadas con la explotación y el funcionamiento de la empresa. Se excluyen una serie de actos que quedan reservados al empresario, y para cuya realización el apoderado general necesitará un poder especial:la extinción de la empresa,la realización de cambios importantes en la estructura de la empresa, la transmisión de la titularidad de la empresa,el enajenamiento o gravamen de inmuebles, salvo que la empresa se dedique a esto. Esta configuración típica del poder no es limitable, salvo cuando se trate de una sucursal o filial, el poder se podrá limitar al sector de la actividad concreta de la misma. El poder se puede hacer conjunto exigiéndose la concurrencia de los distintos apoderados al contratar.Salvo estos casos, las restricciones van a carecer de eficacia frente a terceros.Este sistema trata de dar seguridad al tráfico, protegiendo a los terceros contratantes, que no van a tener la carga de investigar en el Registro cuál es la amplitud del poder del apoderado general.Las posibles limitaciones establecidas por el empresario sólo operarán en el ámbito de las relaciones empresario - apoderado general a través de la exigibilidad de daños y perjuicios cuando el apoderado no se atenga a los límites con que el poder le ha sido concebido, pero estas posibles limitaciones no van a poder operar frente a terceros.Según la mayoría de la doctrina, el carácter ilimitado de poder no surte efectos frente al tercero de mala fe.El ámbito del poder que se otorgue a otros colaboradores diferentes del apoderado general no trasciende al Registro. En estos casos, la seguridad del trafico se consigue a través de la publicidad de hecho. A estos apoderados se les supone embestidos del poder necesario para llevar a cabo las actividades correspondientes a la posición que ocupan en la empresa.el sistema latino: la figura del apoderado general no presenta novedades esenciales frente al sistema germánico, en lo que se refiere a la amplitud del apoderamiento. Sí en materia de limitabilidad del poder.La limitación del poder impuesto por el empresario sí va a ser eficaz frente a terceros, una vez que esta se inscriba en el Registro Mercantil. Se pretende proteger la seguridad de imponer a los terceros la característica de investigar en cada caso las posibles limitaciones del poder.Si el apoderado general no atiende a los límites impuestos por el empresario, el empresario no quedará vinculado con terceros, sin perjuicio de la responsabilidad del apoderado general frente al tercero con el cual contrató.Si, por el contrario, el apoderamiento no se inscribe en el Registro, sus posibles limitaciones no serán oponibles frente a terceros de buena fe.Junto a los apoderados generales, encontramos otros apoderados como los procuradores, que tienen poder general para una determinada sección del negocio, y se les va a aplicar en lo esencial la normativa referente al apoderado general.Finalmente, están los encargados. Su poder no se va a inscribir en el Registro y tendrán el poder necesario para desarrollar las funciones que les corresponde en la empresa3. REPRESENTANTES Y VIAJANTES:Junto a los colaboradores dependientes del empresario vistos hasta ahora, el empresario puede utilizar además, de modo estable y continuado, los servicios de otros colaboradores dependientes.Estos van a desarrollar su actividad fuera del establecimiento Mercantil.Se trata de los representantes de comercio, también llamados "gentes", "viajantes",...Son las personas físicas que se obligan con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los empresarios sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones.La distinción a priori entre representantes y viajantes es:- representantes: van a poder incluso contratar por cuenta del empresario.- viajantes: sólo van a poder promover o mediar en las negociaciones.Actualmente, ambas figuras se confunden en el tráfico, aunque es más frecuente la figura del mediador.Hoy se suele dejar en manos del empresario la conclusión del contrato mediante la inclusión de la claúsula, en los pedidos o las propuestas de los clientes, "salvo aprobación de la casa u otras similares" (así es como se suele expresar).Los representantes de comercio tienen la consideración legal de trabajadores, y deben actuar siguiendo con las instrucciones del empresario principal.Su relación laboral puede ser:ordinaria: quedan vinculados al empresario de igual manera que el resto de los trabajadores de la empresa.- especial: prevista en el Art. 2 Estatuto de los Trabajadores, y regulada en el Real Decreto 1438 / 1985 del 1 - XIII - 85, por el que se regula la relación laboral de las personas que intervienen en la operaciones mercantiles de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo de estas operaciones.Este Real Decreto excluye a:- los trabajadores que efectúan sus funciones dentro del establecimiento Mercantil (con, por ej., un horario específico)- los colaboradores autónomos del empresario.
                                                                                                                          Sólo se aplica a los representantes de comercio, que son colaboradores dependientes del comercio, que desarrollan su actividad sin asumir el riesgo.Notas principales de esta relación especial son:- el representante presta sus servicios en favor de uno o más empresarios siguiendo sus instrucciones. No está sujeto a jornada laboral, pero tiene Derecho a descanso semanal y a vacaciones anuales.- el representante no asume el riesgo y ventura de las operaciones que promueve, es decir, que no vincula al empresario y no se compromete frente a los clientes al cumplimiento de la operación (se pone en contacto con los clientes y el empresario cierra el trato).- su actuación se suele limitarse a una zona o demarcación territorial, de forma exclusiva o no.- su retribución estará formada por las comisiones de las operaciones en las que hubiese intervenido, y que hayan sido aceptadas por el empresario, aunque podrá pactar con el empresario otra clase de retribución.- el empresario deberá proporcionar al representante los instrumentos de trabajo que este necesita para el desarrollo de su actividaDerecho- el representante tiene Derecho a que su empresa reconozca la clientela que él haya obtenido.- el contrato podrá tener una duración determinada o indefinida.- en el supuesto de extinción del contrato, al margen de la indemnización que pudiera corresponder al representante por despido improcedente, éste tendrá Derecho a una indemnización especial por la clientela que haya obtenido.4. Agentes. Sus clases.Los colaboradores independientes son aquellas personas que, sin estar vinculadas de forma subordinada y estable a un empresario, le ayudan en el ejercicio de su actividad empresarial.Los colaboradores independientes son empresarios que van a ayudar al empresario principal de forma profesional y con poder de iniciativa.
                                                                                                                          Su misión es colaborar con el empresario principal para que pueda concluir sus contratos.La relación entre ambos puede tener la naturaleza de contratos de:- comisión,- agencia,- colaboración.Ya no estamos ante un contrato de trabajo.Los agentes comerciales:Esta figura no está regulada en el Código de Comercio, sino en:- normas administrativas, sobre todo las que hacen referencia a su colegialización;- normas sustantivas, en concreto, en la Ley de contratos de agencia, Ley 12 /92 del 27 - V - 92.El agente comercial es un empresario, persona natural o jurídica que, de manera permanente y con cierta independencia, asume el encargo de promover o contratar en nombre y por cuenta de otro empresario a cambio de una renumeración.El agente estará vinculado con el empresario mediante un contrato de duración continuada, y puede tener representantes para concluir contratos con terceras personas en nombre y por cuenta del empresario, o bien su actividad se puede limitar a promover tales contratos, dejando la conclusión de los mismos al empresario.La distinción entre los representantes de comercio de régimen especial y los agentes comerciales la encontramos en que:- los representantes de comercio son trabajadores. Desarrollan su actividad bajo la dependencia del empresario, y están vinculados con éste mediante un contrato de trabajo. Por tanto, es un contrato laboral y las eventuales controversias entre las partes se deberán someter a la jurisdicción laboral.- Los agentes comerciales son empresarios. Cuentan con su propia organización empresarial y con su propio personal. Ejercen su actividad con una cierta independencia y autonomía, y su vinculación con otros empresarios se realiza mediante un contrato de agencia, contrato de naturaleza mercantil. Por lo tanto, las eventuales controversias entre las partes se deberán someter a la jurisdicción civil ordinaria.Los agentes comerciales se agrupan en colegios profesionales, colegios que además de funcionar de representantes, se encargan de vigilar el ejercicio de la profesión.Agentes mediadores de comercio: Los agentes mediadores de comercio son empresarios y colaboradores independientes de comercio. Esto se prueba a través de los - Art. 92 C. Comercio: capacidad similar a la de los empresarios.- Art. 82 C. Comercio: quiebra.Los agentes mediadores de comercio han existido desde antiguo en el tráfico mercantil, y se encargan de la gestión de los intereses de terceras personas en el campo de la contratación mercantil.Funciones:- promover la contratación mercantil, limitándose a mediar entre las partes para acercar las unas a las otras y facilitar así la conclusión de los contratantes.- desarrollar su actividad profesional de gestión de negocios ajenos, actuando como comisionistas. Contratan en nombre propio, pero por cuenta de sus clientes.Los agentes mediadores de comercio pueden ser:- libres: carecen de fe pública.- colegiados: adquieren la condición de fedatarios públicos, en virtud de su incorporación al colegio respectivo.Van a ser considerados como notarios con relación a las operaciones en las que intervengan, siempre que actúen en su plaza respectiva.Por lo tanto, los documentos intervenidos por ellos tienen carácter de documentos públicos notariales, es decir, que hacen prueba incluso contra terceros Derechos, con motivo a su otorgamiento de la fecha de este.Deberán llevar un libro de registro de todas las operaciones en las que intervengan.Hoy su función principal es esta, la de ser fedatarios públicos en las operaciones mercantiles. Obligaciones de los agentes mediadores de comercio colegiados son (Arts. 96 y 97 del C. Comercio):Obligaciones positivas:Asegurarse de la identidad y capacidad legal de las personas en cuyos negocios intervengan.Proponer los negocios con absoluta claridad y precisión.Guardar secreto en torno a las operaciones que intervengan.Llevar un libro de Registro.Expedir a costa de los interesados que las soliciten certificaciones sobre los asientos respectivos de sus contratos.Obligaciones negativas: (Los agentes mediadores no podrán:) Ejercitar por cuenta propia ni ajena actividades Mercantiles diferentes a la que constituye su profesión.Ejercitar sus funciones en plaza distinta a la que han sido nombrados o en las que no pertenezcan a su circunscripción.Negociar valores o mercanciás por cuenta de empresarios y otros individuos que hayan suspendido pagos, hayan sido declarados en quiebra o en concurso.Adquirir para sí los efectos de cuya negociación estuviesen encargados.Dar certificaciones que no se refieran expresamente a los hechos que consten en sus libros.Estar empleados con el cargo de dependientes al servicio de cualquier empresario o establecimiento Mercantil.Los agentes mediadores colegiados que incumplan estas prohibiciones podrán ser privados de su cargo y responderán civilmente de los daños que hubieren provocado.El Código de Comercio regula dos clases de agentes mediadores colegiados:- Corredores de comercio: sus funciones fundamentales serán:Aproximar y asesorar a las partes contratantes.Mediar en el concierto / desarrollo de las operaciones velando por la regularidad de los cambios y precios y por el cumplimiento de la legalidaDerechoDar fe de lo concertado / cumplido con su intervención.Corredores intérpretes marítimos o de buques: son intérpretes, traductores y fedatarios en los contratos marítimos, por lo que sólo podrán existir en las plazas marítimas (Art. 113 C. Comercio).Las sociedades de factoring son sociedades que prestan una serie de servicios de gestión a los empresarios, a los que ofrecen su colaboración.Estos servicios los agrupamos en varios:se encargan de la gestión y cobro de los créditos cedidos por el empresario y aceptados en cada caso por la sociedad de factoring.asumen en las condiciones previstas en el contrato, el riesgo de insolvencia de los consumidores, usuarios del clientepagan a su cliente (el empresario) el importe de sus facturas y se va a encargar de cobrarlas a sus deudores.servicios complementarios como los de:Investigación de la clientela.Informes comerciales.ContabilidaDerechoetc. Las relaciones internas entre el empresario y la sociedad de factoring se van a regir por el contrato de factoring, contrato atípico y que generalmente es un contrato de adhesión.

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