Derecho del Trabajo

Fuentes. Normas laborales. OIT (Organización Internacional del Trabajo). Tratados y convenios. Contrato de trabajo

  • Enviado por: Imar
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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Derecho del Trabajo

Introducción al derecho

La garantía del respeto de los derechos y libertades y del ejercicio de la soberanía popular, en un Estado de Derecho, reside en la separación y la independencia de los órganos que ostentan los poderes:

    • Legislativo (Cortes Generales “Parlamento”).

    • Ejecutivo (Gobierno).

    • Judicial (Jueces y Magistrados). “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial...”

Las Cortes Generales:

    • Representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y por el Senado.

    • Ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueba sus presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.

    • Son inviolables.

El Gobierno:

    • Dirige la política interior y exterior y la defensa del Estado.

    • Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria.

Jueces y Magistrados:

    • Los jueces son órganos unipersonales que están al frente de los juzgados. Los magistrados forman parte de los órganos colegiados que se denominan tribunales.

    • Controlan la legalidad de los actos del ejecutivo.

    • Resuelven los conflictos por incumplimiento de las leyes.

La Organización del Estado: El Estado puede ser:

    • Unitario; Existe 1 Legislativo, 1 Ejecutivo y 1 Judicial.

    • Federal; Suma de pequeños Estados que se unen para crear un Estado más fuerte. 1 Gobierno Federal, 1 Parlamento Federal, Judicial...Cada estado tiene su Gobierno, Parlamento y Poder Judicial si es el caso.

El Tribunal Constitucional: Controla la legalidad Constitucional.

Existen varios Centros Parlamentarios:

    • Europa.

    • España.

    • Comunidades Autónomas.

(Ocurre la misma clasificación en los otros dos poderes)

Derecho: Normas jurídicas creadas por el Parlamento. Se distinguen dos tipos de derecho:

    • Público; Regula “todo lo público” todo lo que posea “interés para todo el mundo”. Se divide en :

      • Penal; Conjunto de normas jurídicas que regulan los delitos. Los delitos ó malas conductas se regulan con el “Código Penal”

      • Administrativo “Fiscal”; Regula las relaciones de la Administración con los Administrados. “Todo lo relacionado con Hacienda” Distinguimos los siguientes niveles:

        • Estatal; Administración Central y Delegaciones “Gobierno”.

          • Presidente.

          • Ministerios.

        • Autonómica:

  • Presidente.

  • Consejerías.

        • Local:

  • Ayuntamientos.

  • Cabildos.

    • Privado:

      • No le afecta directamente al Estado.

      • Aparece el Derecho:

        • Civil.

        • Mercantil.

        • Laboral.

          • Conflicto entre particulares.

El Derecho Civil:

    • Regula las relaciones entre particulares.

    • Las materias se regulan por el Código Civil

    • Las materias son:

  • Propiedad y Derechos Reales.

  • Obligación de Contratos. “Compra-Venta” “Alquileres”

  • Familia.

    • Nacimiento.

    • Matrimonio.

    • Patria potestad.

  • Sucesión.

El Derecho Mercantil:

    • Derecho de los Comerciantes; “Derecho Civil de los Comerciantes”.

    • Regula todas las sociedades.

El Derecho Laboral:

    • Regula el “Contrato de trabajo” (antiguamente considerados civiles).

    • Cuando el trabajo es:

      • Libre; Contrato de prestación de servicios.

      • Pendiente; Contrato de trabajo.

El Derecho Sustantivo; es todo el resumen anterior de los diferentes tipos de derecho. Debe diferenciarse del derecho procesal que es quien regula cómo se resuelve el conflicto. La actuación tiene lugar en los tribunales que se encuentran representados por jueces y magistrados (“Poder Judicial”).

Se distinguen los siguientes niveles en el Derecho Procesal (reglas de funcionamientos):

  • En un primer nivel: “Tribunales”

    • Civiles-Mercantiles; “Juez de 1ª Instancia”. Ej.: Propiedad, Paternidad.

    • Penales; “Juez de Instrucción”. Ej.: Homicidio.

    • Contencioso Administrativo; “Juez Contencioso Administrativo”.

    • Social; “Juez Social”.

  • En un segundo nivel: “Tribunal Superior”, “Salas”

  • En este nivel se revisa al anterior.

  • Existen salas de jueces que deciden los actos de los del primer nivel, son:

    • Civil.

    • Penal.

    • Contencioso Administrativo.

    • Social.

  • En un tercer nivel: “Tribunal Supremo”

    • Tribunal Supremo:

      • Civil.

      • Penal.

      • Contencioso Administrativo.

      • Social.

Un Conflicto puede ser resuelto mediante dos formas:

  • Autónoma; “Entre las partes”.

  • Heterónoma; “Las partes no llegan a un acuerdo” . Es una forma de solución “ajena a las partes”. Se recurre a un amigo “Arbitraje” o a un órgano público “Tribunal”.

  • El Arbitraje Privado; Dos personas en conflicto recurren a un tercero par que lo resuelva, aceptando la resolución.

    Tribunal; Aparato judicial del “Estado” para llegar a la solución del problema existente.

    Registro Civil; Inscribir el estado civil de las personas; “nacimiento”, “matrimonio”, “separación”...

    Tribunal de lo Penal:

    Juez de Instrucción; “Policía de lujo” Reúne todo lo necesario (datos, pistas, pruebas...)que conformen la investigación que permitirá pasar al juicio del conflicto en cuestión. “El que instruye no puede juzgar”.

    Juez de lo Penal; “Es quien juzga”.

    Jueces de vigilancia; Son aquellos que vigilan las penas de los enjuiciados (derecho a salir en libertad, permisos por buena conducta...)

    Juzgado del menor; Enjuiciamiento de los delitos de los menores.

    Tribunal Contencioso Administrativo:

    Juzgado Contencioso Administrativo; Los problemas administrativos que presentan los ciudadanos se dirigen a éste.

    Sala de lo Contencioso Administrativo.

    Los asuntos suelen morir en el Juzgado Contencioso Administrativo; dependiendo del carácter, naturaleza o relevancia puede entrar directamente a la Sala Contencioso Administrativa.

    Juzgado de lo Social; “Despidos”, “Impagos de horas extras”... Conflictos laborales; el juez de lo social dicta una “Sentencia” que puede ser recurrida en la Sala Social o Tribunal Social.

    Ej.: Pleito de UNELCO de “Canarias” “El conflicto pasa a la Sala de lo Social”.

    Ej.: IBERIA “El conflicto pasa a la Audiencia Nacional”.

    En función de la gravedad o afección territorial el conflicto se dirige al juez de Instrucción ó al Nacional.

    “Actos” Conflictos de los políticos; directamente pasa a la Audiencia Nacional.

    Audiencia Nacional; Competencia del territorio nacional.

    Tribunal Superior de Justicia; “Órgano Supremo” se compartimenta en tres Salas: Social, Contenciosos Administrativa y Civil-Penal. “Sólo para políticos”.

    Tribunal Supremo; Resuelve los pocos pleitos que le pueda llegar.

    Recurso de Casación para unificación de doctrina, Todos los conflictos que le llegan al Tribunal Supremo.

    Existen 17 Tribunales Superiores en España como mínimo.

    “Conflicto”; “Sentencias Contradictorias” que se dan en las “Salas de una Comunidad u otra” se dirigen al Tribunal Supremo.

    Tribunal constitucional; “A parte de todo lo anterior”. Controla la constitucionalidad de las leyes.

    Tema 1

    Las Fuentes del Derecho del Trabajo

  • Las Normas Generales.

  • La Constitución Española.

  • Las Normas Internacionales y Comunitarias.

  • Leyes y Reglamentos en Materia Laboral.

  • Las Competencias Normativas de las Comunidades Autónomas.

  • Las Normas Sectoriales o Profesionales: El Convenio Colectivo.

  • Otras Fuentes.

  • - Las Fuentes del Derecho del Trabajo; El Art. 3.1. del ET señala que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regularán por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo y por los usos y costumbres locales y profesionales.

    La anterior enumeración no es completa, por cuanto hay que tener en cuenta que el cuadro de fuentes del derecho del trabajo comprende también determinadas normas internacionales y comunitarias, la Const. Y normas emanadas de las Comunidades Autónomas.

    Aunque el sistema de fuentes es general para todo el ordenamiento jurídico, presenta ciertas peculiaridades en el derecho del trabajo que son:

    • Existencia de Fuentes Propias; “Convenios”.

    • Existencia de Fuentes con perfiles específicos; “Costumbre”.

    • Carácter imperativo mínimo; Permite que las normas de rango inferior amplíe los derechos establecidos para el trabajador por las normas mínimas de rango superior.

    • Eficacia Inmediata; Dando lugar a su aplicación no sólo a las relaciones laborales que se constituyan a partir de su entrada en vigor, sino también a las que se concertaron bajo la vigencia de la norma anterior derogada.

    • Criterios de Interpretación de las Normas Laborales; “Sobre todo los convenios colectivos”.

  • Las Normas Generales.

  • La Constitución Española.

    • Eficacia de los Preceptos Laborales de la Constitución.

    • Eficacia Directa y Eficacia Mediata.

    • El Art. 9.1 de la Const. La Const. como parte integrante del ordenamiento jurídico; “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Const. y al resto del ordenamiento jurídico”. La Const. forma parte del ordenamiento jurídico y vincula a los poderes públicos, entre ellos, al poder judicial.

    • Los Derechos y Libertades del Capítulo II del Título I de la Const.; (Arts. 14-38). Se encuentran distribuidos en 2 secciones:

    • “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas” (14-29). Se encuentran con proyección directa o indirecta sobre materias laborales.

    • “De los derechos y deberes de los ciudadanos” (30-38).

    • Los Principios Rectores de la Política Social y Económica; Quedan excluidos los principios rectores de la política social y económica recogidos en los Arts. 39-52 que “sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Entre éstos se encuentran: los que se ocupan de la salud y la SS, la Seguridad e Higiene en el trabajo y de la situación de los españoles en el extranjero. Cabe señalar:

    • Legislación Positiva; La ley que los ignore o viole será susceptible de recurso de inconstitucionalidad.

    • Poderes Públicos; Un acto de la Administración que los ignore o viole podrá ser impugnado ante los Tribunales.

    • Práctica Judicial; Si no es posible su alegación directa ante los Tribunales, estos principios cumplen una doble función:

    • Criterios de interpretación de las normas.

    • Fuentes de integración de lagunas normativas.

    • La Noción de Contenido Esencial de los Derechos Constitucionales; La eficacia de los preceptos constitucionales no depende únicamente de su particular ubicación sistemática, sino de la concreción y precisión de su propio contenido. Aunque cada uno de ello posee un contenido esencial, es claro que el grado de determinación de sus mandatos no es homogéneo. La eficacia directa de los Arts. de la Const. será tanto más extensa en la medida en que contengan regulaciones completas, portadoras de enunciados jurídicos autosuficientes.

    • La Eficacia de los Derechos Constitucionales.

    • Eficacia Erga Omnes de los Derechos Constitucionales; Cada vez resulta más difícil establecer una separación entre lo público y lo privado, lo que ha llevado a plantear la cuestión de la eficacia de los derechos constitucionales en el ámbito de la relaciones privadas entre sujetos particulares. El TCO ha destacado “ La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos de la Const. le reconoce como ciudadano”, tales derechos pueden entran en conflicto con los que la Const. reconoce al empresario, por cuanto ningún derecho, incluidos los constitucionales, puede considerarse ilimitado. Surge así un problema de coordinación que el TCO tiende a solucionar atendiendo a la idea de equilibrio o proporcionalidad entre ello, procurando salvar el contenido esencial de cada derecho.

    • Órganos Jurisdiccionales Aplicativos.

    • La Aplicación de la Const. por los Tribunales Ordinarios; El carácter normativo de los preceptos constitucionales implica su alegabilidad ante el juez. Los Tribunales Ordinarios están obligados:

    • A aplicar directamente los derechos reconocidos en los Arts. 14-38. Medie o no una ley de desarrollo constitucional, teniendo en cuenta:

    • La Concreción y determinación de los contenidos del precepto de que se trate.

    • Que si existe ley ordinaria de desarrollo.

    • Cuando el derecho cuya tutela se recaba de los Tribunales Ordinarios fuera alguno de los comprendidos en los Arts. 14-29 y 30.2, el procedimiento estará “basado en los principios de preferencia y sumariedad”.

    • Respecto de los Arts. 39-52, los Tribunales Ordinarios no pueden aplicarlos directamente, sólo “de acuerdo con los que dispongan las leyes que los desarrollen”, teniendo operatividad como criterios de interpretación de las normas aplicables y pudendo ser aplicados como principios generales del derecho en caso de lagunas normativas.

    • La Aplicación de la Const. por el TCO; Interesa su labor de aplicación de los preceptos constitucionales a través del recuso de amparo. Este recurso puede interponerse contra las violaciones de los derechos y libertades reconocidos en los Arts. 14-29 y 30.2 de la Const.

    • La Cláusula Derogatoria de la Const. y la Suspensión de las Garantías Constitucionales.

    • Problemas Interpretativos de la Disposición Derogatoria de la Const.; La disposición derogatoria declara derogadas “cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Const.”. El TCO ha declarado que la oposición de una disposición anterior a la Const. ha de valorarse en relación a su contenido material, significa pues, que las exigencias de la Const. en materia de reserva de ley no son aplicables a las normas preconstitucionales. Los Tribunales ordinarios están capacitados para declarar la derogación de estas normas; en caso de duda, pueden plantear el tema al TCO mediante una cuestión de inconstitucionalidad.

    • Efectos Laborales de la Suspensión de Garantías Constitucionales; Cabe indicar lo siguiente:

    • Se podrá acordar “la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento”, en los supuestos de declaración del estado de alarma fundada, en una “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad” y concurran determinadas situaciones previstas en la ley, como catástrofes públicos, crisis sanitarias o desabastecimiento de productos de 1ª necesidad.

    • Cabrá también “prohibir las huelgas y la adopción de medidas de conflicto colectivo”, así como “ordenar la intervención de industrias o comercios que puedan motivar la alteración del orden público o coadyuvar a ella, y la suspensión temporal de las actividades de los mismos”.

    • Las limitaciones señaladas se pueden establecer en el supuesto de declaración del estado de sitio, “cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España”.

  • Las Normas Internacionales y Comunitarias.

    • Las Normas Internacionales; La OIT.

    • Internacionalización del Derecho del Trabajo

    • La Unificación Internacional del Derecho del Trabajo; La reglamentación internacional del trabajo no ha sido una simple operación de codificación o de armonización de legislaciones nacionales por razones de comodidad, sino que ha sido considerada como una condición indispensable para la existencia misma, el mantenimiento y desarrollo de las legislaciones nacionales.

    • Organización Internacional del Trabajo (OIT)

    • Caracterización General y Estados Integrantes;

    • La OIT y su Estructura Tripartita; El elemento determinante de la aparición de un Derecho Internacional Público de Trabajo fue la creación de la OIT (1919) por el Tratado de Versalles.

    La Característica estructural típica de la OIT, es la naturaleza tripartita de la representación ante la misma de los Gobierno, Empresarios y Trabajadores.

    • Miembros de la OIT; Según su Constitución son:

    • Los Estados que ya tenían esta condición el 1 de noviembre de 1945.

    • Cualquier Estado miembro de la ONU que comunique al Director General de la Oficina Internacional la aceptación formal de las obligaciones que emanen de la Const. de la OIT.

    • Los Estados no incluidos en los dos casos anteriores, cuya solicitud de admisión sea aprobada por la Conferencia Internacional por mayoría de los 2/3 de los delegados presentes en la reunión, incluidos 2/3 de los delegados gubernamentales presentes y votantes.

    “ Cualquier Estado Miembro puede retirarse cuando lo considere conveniente. Únicamente se exige el requisito de un plazo de preaviso de 2 años, condicionándose siempre los efectos de este preaviso a que el Estado haya cumplido todas las obligaciones financieras que se derivan de su calidad de miembro”.

    • Estructura Orgánica de la OIT;

    • Órganos de la OIT; Son los siguientes:

    • La Conferencia Internacional del Trabajo; Órgano legislativo que se reúne al menos una vez al año. Tiene como principales funciones: La aprobación de Convenios y Recomendaciones; el Control de la actividad del Consejo de Administración y del Director General de la Oficina Internacional y la Aprobación de los presupuestos de la Organización, así como el control de los convenios ratificados.

    • El Consejo de Administración; Órgano ejecutivo que se reúne tres veces al año. Elige a su presidente por un período de un año. Tiene como funciones: Preparar las actuaciones de la conferencia, Ejecutar sus decisiones y dirigir las actividades de la oficina.

    • La Oficina Internacional del Trabajo; Órgano técnico y administrativo cuyo Director General es nombrado por el Consejo de Administración. Entre sus funciones destacamos: Actuación como Secretaría General permanente, Realizar estudios e investigaciones preparatorias de la Conferencia, Llevar a cabo la cooperación técnica a los Gobiernos y Dirigir el servicio de publicaciones.

    • Las Comisiones Técnicas; Se constituyen en el seno de la Organización dentro de la Conferencia o del Consejo de Administración, a efectos funcionales o con finalidades específicas.

    • Las Conferencias o Reuniones Regionales; Se organizan con la finalidad de estudiar más profundamente los problemas específicos de las diversas regiones del mundo.

    • Funciones de la OIT;

    • Las Funciones de la OIT; Las funciones que cumple son variadas. Cabría señalar:

    • Funciones de asistencia técnica; Mediante el asesoramiento de expertos a los Estados Miembro sobre determinadas materias.

    • Convocatoria de Conferencias; De carácter General o Regional, así como su organización.

    • Servicio de Publicaciones.

    • Elaboración de Normas Laborales Internacionales.

    • Convenios y Recomendaciones; La diferencia entre los Convenios y las Recomendaciones reside en que los Convenios son acuerdos de la Conferencia que, una vez ratificados por los Estados Miembros, crean obligaciones internacionales en los países signatarios, mientras que las Recomendaciones son acuerdos de la Conferencia que no originan ninguna obligación internacional, únicamente señalan una orientación a seguir por los Gobiernos.

    • Procedimiento de Adopción de Convenios y Recomendaciones; La Iniciativa corresponde bien a los Estados Miembros, bien a las organizaciones sindicales con representación en la OIT. Tras una fase de consulta a los Estados Miembros, el Consejo de Administración procede a la inclusión del orden del día de la Conferencia del proyecto de Convenio o Recomendación. Se sigue el Procedimiento de Doble Discusión; se discute el proyecto en dos Conferencias, aprobándose en la segunda de ellas. La Revisión de éstos sigue un procedimiento análogo al de la adopción de estos instrumentos.

    • Obligaciones de los Estados Miembros en relación a los Convenios de la OIT; Adoptado un convenio pro la Conferencia, los Estados Miembros están obligados a someterlo a las autoridades nacionales competentes, para ratificación, en el plazo de un año. Éstos no están obligados a ratificar el Convenio. Si no lo hicieran deberán informar periódicamente al Director de la OIT del estado de su legislación y de su práctica en el sector de que se trate y de las razones que impiden su ratificación.

    • Significación General de los Convenios de la OIT. Fiscalización de su cumplimiento; Dado que el propósito de la OIT es obtener el máximo de ratificaciones de los Estados Miembros, sus Convenios resultan de una notable ambigüedad y programaticidad, teniendo un contenido mínimo y tratándose muchas veces de normas superadas por las legislaciones nacionales. La OIT fiscaliza el cumplimento por el Estado signatario del Convenio ratificado a través de diversos sistemas:

    • Memorias Anuales; Presentadas por los Estados Miembros que son analizadas por un Comité de Expertos o informadas por una Comisión de la Conferencia Internacional.

    • Procedimientos Adicionales; Iniciados por reclamaciones o quejas de las organizaciones profesionales de empresarios o trabajadores o de otros Estados Miembros.

    • Procedimientos Especiales; Referidos a la protección de la libertad sindical a través de dos órganos especiales.

    • Tratados y Convenios Internacionales

    • Los Tratados Bilaterales y Plurilaterales; Son actuaciones de los propios Estados soberanos a través de las normas de aplicación internacional elaboradas en el seno de diversas organizaciones internacionales. Son de una extraordinaria complejidad e importancia en materias de emigración y de seguridad social. Cabe destacar las normas elaboradas en el ámbito de la ONU.

    • La Eficacia Interna de las Normas Internacionales

    • Incorporación al Derecho Interno de las Normas Internacionales; La eficacia interna de las normas internacionales de contenido laboral está sujeta a las reglas generales sobre el particular. La Const. atribuye a los Tratados Internacionales una doble función, como normas jurídicas y como criterio de interpretación de derechos fundamentales. Hay que tener en cuenta que esta primacía de las normas internacionales va habitualmente unida a su configuración como normas mínimas frente a las normas internas, por lo que no quedará impedida la aplicación de la norma interna que resulte más favo9ralbe para el trabajador.

    • Las Normas Comunitarias Europeas

    • La Dimensión Social de la UE

    • La Actuación en Materia de Fomento de Empleo. Reglamentos Comunitarios; Las principales medidas comunitarias se refieren a:

    • La libre circulación de los trabajadores.

    • La Seguridad Social y otras medidas a favor de los emigrantes.

    • La creación y funcionamiento del Fondo Social Europeo.

    • La Formación Profesional y la Política de empleo.

    El instrumento normativo utilizado preponderantemente a tal fin ha sido el Reglamento.

    Reglamento; Verdadera ley comunitaria que contiene disposiciones de carácter general, emanadas del Consejo. Obligatorio en todas sus partes y directamente aplicables en todos los Estados miembros, en último término, por los tribunales de éstos. Entran en vigor en la fecha que ellos fijen o a los 20 días de su publicación en el Diario Oficial de las CE.

    • La Armonización de las Legislaciones Sociales; Las principales medidas comunitarias adoptadas se refieren:

    • Igualdad de trato entre trabajadores de distinto sexo.

    • Protección de la maternidad.

    • Despidos colectivos.

    • Cesiones de empresa.

    • Protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empleador.

    • Seguridad e higiene en el trabajo.

    • Documentación escrita del contrato de trabajo e información acerca de las condiciones de trabajo.

    • La jornada de trabajo y las vacaciones.

    • Comité de empresa de grupo e información y consulta a los trabajadores en empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria.

    • Permiso parental.

    • Desplazamiento de trabajadores a un Estado miembro.

    • Trabajo a tiempo parcial.

    La armonización se articula a través de Directivas.

    Directivas; Son normas obligatorias comunitarias que incluyen disposiciones de carácter general, emanadas del Consejo y vinculantes para todos los Estados miembros respecto del resultado a alcanzar, entrando en vigor a partir de su notificación a los Estados miembros, teniendo su publicación en el Diario Oficial de las CE un simple valor informativo.

    • La Eficacia Jurídica de las Directivas; A diferencia de los Reglamentos, las Directivas no son directamente aplicables, sino que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias par su “transposición” a los derechos nacionales, siendo variable su margen de actuación, ya que en ocasiones las Directivas son flexibles, para dar cabida a las peculiaridades de cada país.

    • La Eficacia Interna de las Normas Comunitarias

    • La Incorporación al Ordenamiento Interno del Derecho Comunitario. Derechos Fundamentales y Otras Normas Internacionales; La incorporación al ordenamiento interno del derecho comunitario se produce directamente, una vez suscrito por España del Tratado de Adhesión a las CE, sin precisar publicación en el BOE par su entrada en vigor en España.

    • Las Cuestiones Prejudiciales; La aplicación o interpretación del Derecho Comunitario corresponde a los Tribunales Nacionales y al TJCE.

    • El Carácter Mínimo de las Normas Comunitarias frente a las Normas Internas; Las normas comunitarias europeas, especialmente las Directivas, se autocalifican expresamente de normas mínimas, permitiendo así la existencia de normas nacionales más favorables para los trabajadores.

  • Leyes y Reglamentos en Materia Laboral.

    • Leyes Laborales y otras Normas con Fuerza de Ley.

    • La Ley, el Decreto Legislativo y el Decreto-Ley; Desempeñan un papel importante en el cuadro de las fuentes del derecho del trabajo. Las razones son:

    • Las materias laborales están sujetas a una amplísima reserva de ley o a reserva de ley orgánica.

    • Es habitual el recurso a la delegación legislativa, conducentes a la elaboración y aprobación de un texto articulado o de un texto refundido.

    • Juega un papel relevante en el ámbito laboral el RD ley.

    • Las Normas Reglamentarias.

    • Reglamentos Laborales y Constitución.

    • Concepto y Caracterización General de los Reglamentos; El Gobierno “ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Const. y las leyes”.

    • Reglamento; Es una norma subordinada a la ley, ya que:

    • No es posible más que en los campos que la ley lo permite.

    • No puede dejar sin efecto o contradecir la ley.

    • No puede suplir a la ley allí donde ésta es necesaria.

    Se distinguen ente reglamentos de ejecución (desarrollan una norma legal) y reglamentos independientes o autónomos (se ocupan de materias respecto de las que no existe una regulación legal previa).

    • Alcance de la Reserva de Ley en Materias Laborales; El campo de actuación en el ámbito laboral de los reglamentos es muy limitado, por cuanto la Const. establece una reserva de ley respecto de un amplio conjunto de materias laborales. Las Reservas de Ley establecidas por la Const.:

    • Art. 53.1 respecto de los derechos y libertades, cuyo ejercicio “sólo podrá regularse por ley”.

    • Art. 53.3 respecto de los principios rectores de la política social y económica. “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

    • La implícita respecto de los derechos laborales “extrasistemáticos” sobre participación de los trabajadores en la empresa y en la propiedad de los medios de producción a que se refiere el Art. 129.2 de la Const.

    • Habilitación Legal para la Regulación Reglamentaria de Materias Incluidas en la reserva de Ley; El sometimiento de una materia a la reserva constitucional de ley no excluye de plano su regulación mediante reglamentos ejecutivos o de desarrollo que cuenten con suficiente habilitación y cobertura legal. El reglamento debe limitarse a completar la disciplina legal. El problema se traslada a diferenciar lo que sea complementar de lo que sea sustituir o innovar.

    • Los Reglamentos en el ET y en otras leyes laborales.

    • La Potestad Reglamentaria en el ET y en otras Normas Laborales; El ET atribuye a las disposiciones legales y reglamentarias del Estado un papel limitado, al señalar que “desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior , pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar”. El ET y otras leyes laborales contienen algunas remisiones a reglamentos. Principalmente:

    • El régimen jurídico de las relaciones laborales de carácter especial fue establecido reglamentariamente por el Gobierno.

    • La regulación de condiciones de trabajo por ramas de actividad se condiciona a la inexistencia y a la imposibilidad de extensión de un convenio colectivo.

    • El ET efectúa singulares remisiones a posteriores regulaciones y reglamentarias.

    • La disposición final 5ª del ET incluye una amplia habilitación al Gobierno para dictar “las disposiciones que sean precisas para el desarrollo de esta ley”.

    • Posiciones Jurisprudenciales; El juicio sobre la constitucionalidad de estas remisiones dependerá de la posición que se adopte en relación a los 2 problemas planteados:

    • Si los contenidos laborales están sujetos en su totalidad a una reserva de ley de carácter material, o si una parte del mismo está sujeta simplemente a una reserva de carácter formal.

    • Cuál sea el grado de predeterminación normativa exigible a las leyes que reclamen la colaboración reglamentaria.

    Al respecto, no cabe desconocer que el TCO ha declarado que un reglamento no puede establecer sin cobertura legal limitaciones a un derecho.

    • Los Reglamentos Laborales Sectoriales.

    • Las Ordenanzas de Necesidad; La disposición adicional 7ª del ET se refiere a un tipo singular de reglamentos laborales, cuyo objeto sería “la regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad para los sectores económicos de la producción y demarcaciones territoriales en que no existe convenio colectivo”. Se trata de reglamentos para cuya aprobación, la ley exige:

    • Que no exista convenio colectivo aplicable en el ámbito funcional o territorial.

    • Que no sea posible la extensión de otro convenio colectivo por el mecanismo previsto.

    Son pues, normas excepcionales, previstas para supuestos muy concretos de carencia de regulación sectorial que ha tratado de evita el Acuerdo Interconfederal sobre cobertura de vacíos.

    A estas normas reglamentarias se les asigna un papel que excede, del simple desarrollo de preceptos legales preexistentes.

  • Las Competencias Normativas de las Comunidades Autónomas.

    • Las Normas de las Comunidades Autónomas.

    • Ausencia de Capacidad Normativa Originaria de las CA en materias estrictamente laborales; Las CA poseen capacidad normativa originaria respecto de las materias que les reconocen los Arts. 148 y 149 de la Const. y les hayan sido efectivamente transferidas en función de las previsiones estatutarias correspondientes. Pueden tener capacidad normativa derivada, en aquellas materias de competencia estatal, cuando una ley marco les atribuya “la facultad de dictar para sí mismas normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijado por una ley estatal”. En materia laboral, no poseen capacidad normativa originaria.

    • La Ejecución de la Legislación laboral: Significado y Alcance; El TCO ha precisado que la distinción entre las funciones de “legislación” y “ejecución” ha de efectuarse con criterio materiales. La distinción responde al objetivo constitucional de mantener una ordenación jurídica uniforme, por lo que los reglamentos ejecutivos o de desarrollo quedan dentro del concepto de “legislación laboral”. Allí donde no esté en juego dicho objetivo constitucional de uniformidad normativa, el TCO entiende que no se está en presencia de una manifestación de la “legislación laboral”.

    • La Materia Laboral; El TCO ha señalado que por legislación laboral hay que entender sólo la que regula directamente las relaciones de trabajo por cuenta ajena; no comprende materias como la legislación sobre sociedades cooperativas o sobre formación profesional. Las CA poseerán una cierta competencia legislativa en materias indirectamente laborales. Los propios Estatutos de Autonomía prevén competencias legislativas compartidas entre Estado y CA en estas materias.

  • Las Normas Sectoriales o Profesionales: El Convenio Colectivo.

  • Otras Fuentes.

    • La Costumbre Laboral.

    • Concepto y Requisitos Generales de la Costumbre: Prueba y Licitud; La costumbre es “la norma creada e impuesta por el uso social”, que nace de la conjunción de 2 elementos:

    • La repetición constante y uniforme.

    • La aceptación expresa o tácita por el Estado.

    La aplicación de la costumbre como fuente exige determinados requisitos:

    • Que se trate de una costumbre probada.

    • Que se trate de una costumbre lícita.

    • Requisitos Específicos de la Costumbre Laboral: Su Carácter Local y Profesional; La aplicación de la costumbre laboral está sujeta a los requisitos generales anteriores, añadiéndose: “el carácter local y profesional de la costumbre”. Por tanto:

    • La costumbre laboral deberá probarse.

    • La costumbre laboral ha de ser lícita.

    • La costumbre laboral ha de ser local y profesional; Una costumbre propia de otra localidad no es aplicable fuera de su contexto.

    La Costumbre laboral se aplica:

    • En defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales.

    • En los casos de recepción o remisión expresa.

    • Los Usos Interpretativos de la Declaración de Voluntad; Carentes de naturaleza normativa. Se trata de aquellos indicios o medios de prueba a favor de la existencia de pactos entre empresario y trabajadores. Los usos de empresas nos son fuente del derecho, sino potenciales condiciones más beneficiosas incorporadas a los contratos individuales de trabajo de todos y cada uno de los trabajadores a que se apliquen.

    • Otras Fuentes Supletorias.

    • El Código Civil como Derecho Supletorio en el Ámbito Laboral; Las disposiciones del CC se aplican como supletorias en aquellas materias regidas por otras leyes y también en el ámbito laboral. Se manifiesta con especial intensidad respecto del contrato individual de trabajo.

    • Los Principios Generales del Derecho como Fuente de Derecho Supletorio y la Aplicación analógica de las normas; Es difícil que se plantee un caso en el que los principios generales del derecho aparezcan como principios directamente normativos por vía de integración de lagunas.

    Tema 2

    La Aplicación e Interpretación del Derecho del Trabajo

  • La Determinación de la Norma Aplicable.

  • La Autonomía Individual. Condición más beneficiosa e irrenunciabilidad de derechos.

  • Interpretación de la Norma Laboral.

  • La Jurisprudencia de los Tribunales.

  • La Prescripción y la Caducidad de los Derechos Laborales.

  • La Determinación de la Norma Aplicable.

    • El Sistema de Fuentes del Derecho del Trabajo.

    • Complejidad y Criterios de Ordenación de las Fuentes del Derecho del Trabajo; El cuadro de fuentes del derecho del trabajo presenta una relativa complejidad, consecuencia:

    • La abundancia de las normas laborales.

    • La movilidad de las mismas, que se suceden en el tiempo con gran rapidez.

    • Su distinta naturaleza y origen; Existen normas laborales comunes y otras específicas.

    • Su distinto ámbito de aplicación.

    Todo este conjunto normativo responde a unos criterios de ordenación sistemática. Así:

    • El Principio de Jerarquía Normativa; Permite resolver los problemas de concurrencia de normas en el tiempo, prevaleciendo la de mayor rango.

    • El Principio de Orden Normativo; Sirve para soluciona la sucesión de normas en el tiempo, prevaleciendo la posterior, siempre que se de igual o superior rango que la anterior. La inclusión de cláusulas de derecho transitorio puede conducir a que derogada una norma laboral, algunos de sus preceptos sigan produciendo efectos en calidad de condiciones más beneficiosas.

    Respecto de la selección de la norma aplicable hay que recordar el carácter mínimo que tienen normalmente las normas internacionales y comunitarias respecto de las normas internas. Los contenidos de las normas laborales pueden ser am0pliados por las normas subordinadas, sin que esa disimilitud de contenidos signifique oposición o contradicción entre ellas.

    • La Concurrencia de Normas Laborales.

      • El Principio de Jerarquía Normativa y el Carácter Mínimo de Determinadas Normas Laborales.

        • El Principio de Jerarquía Normativa; Cuando sobre un mismo supuesto de hecho inciden simultáneamente dos o más normas laborales de contenido diverso, la norma a aplicar será la que derive del principio de jerarquía normativa (Art. 9.3 Const.).

        • El Carácter Mínimo de Determinadas Normas Laborales y sus Consecuencias; Cuando las normas laborales establecen reglas mínimas, otras normas laborales, de menor rango, pueden alterarlas en sentido más favorable para los trabajadores. La aplicación de la norma más favorable no supone un quebranto del principio de jerarquía normativa.

    Art. 3.3. ET; “ Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario. Se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables”

    Cabría señalar:

    • Conviene insistir en la idea de que no estamos propiamente ante conflictos normativos.

    • La aplicación preferente de la norma laboral más favorable no procede siempre que se detecte un “conflicto” ente los preceptos de cualesquiera normas estatales y pactadas, ya que la mayor favorabilidad no juega respecto de todas las normas estatales y pactadas, ni actúa sólo respecto de tales normas.

    El criterio de la favorabilidad opera cuando la regla de la norma de mayor rango sea mínima frente a la norma de menor rango. Ha que tener en cuenta:

    • Las normas internacionales tienen carácter mínimo en relación con las normas internas, por lo que en tal caso no impiden la aplicación preferente de la norma interna más favorable para el trabajador.

    • Las normas comunitarias europeas se autocalifican como normas mínimas, permitiendo la existencia de normas nacionales más favorables para los trabajadores.

    • El criterio de la mayor favorabilidad no juega entre normas estatales. Los reglamentos están subordinados a la ley.

    • El ámbito típico de actuación del criterio de la mayor favorabilidad es el de la relación entre la normativa estatal y los convenios colectivos.

    • La concurrencia de convenios colectivos entre sí está sujeta a reglas específicas.

  • La Autonomía Individual. Condición más beneficiosa e irrenunciabilidad de derechos.

    • La Comparación sobre la Mayor Favorabilidad.

      • La Decisión sobre la Mayor Favorabilidad: Criterios de Comparación; Complejos problemas pueden presentarse en cuanto al criterio a utilizar para comparar las normas laborales y decidir cuál de ellas debe ser aplicada. Las soluciones son:

    • Se comparan globalmente las diversas normas y se aplica siempre sólo una de ellas; aquella que en su conjunto se ha estimado la más favorable.

    • Se comparan analíticamente tomando como referencia las unidades o fracciones determinadas de las mismas; aplicándose la norma que sea más favorable.

      • Crítica del Sistema del “Conglobamento” (no es aplicable); Presenta dificultades prácticas e impedimentos de orden técnico jurídico, puede determinados derechos o condiciones deben ser respetados en todo caso, sin posibilidad de supresión en el contexto de un tratamiento más favorable en su conjunto.

    Art. 3.3. ET; “Que se respeten en todo caso los mínimos de derecho necesario, implica que éstos no pueden dejar de aplicarse por el hecho de que los acuerdos en su conjunto sean más favorables a los trabajadores. No puede aplicarse globalmente un convenio colectivo cuando las normas convencionales no respeten los mínimos de derecho necesario”.

      • El Criterio Analítico: Los Módulos de Comparación (es el que se aplica); La cuestión es identificar las fracciones normativas que deben ser objeto de consideración separada y aplicación acumulativa. La referencia a los diferentes preceptos como unidades imprescindibles de comparación supone que los módulos a tomaren cuenta no pueden ser todas y cada una de las singulares afirmaciones de las normas, sino aquellos mandatos normativos que responden a una misma ratio.

      • Las Cláusulas de Indivisibilidad de los Convenios Colectivos; La incidencia que pueden tener las denominadas “cláusulas de vinculación a la totalidad” incluidas en los convenios colectivos. La plena admisión de sus efectos comportaría la obligada opción entre la aplicación íntegra del convenio correspondiente o la no aplicación de ninguna de sus previsiones en beneficio del cuadro normativo restante. Estas cláusulas no afectarían al sistema de comparación normativa, sino a los efectos que habrían de producirse en orden a la subsistencia o no del convenio colectivo de que se trate.

    • La Sucesión de Normas Laborales en el tiempo.

    • El Principio de Orden Normativo.

    • La Derogación de las Normas Laborales por las posteriores de igual o superior rango; Las normas laborales rigen en tanto no sean derogadas por otras posteriores, aunque supongan una disminución o retroceso en el nivel de derechos que la norma anterior reconocía a los trabajadores, siempre que la derogante tenga igual o superior rango que la derogada. No existe un principio de irreversibilidad de las normas laborales, en mérito al cual las normas laborales regresivas serían jurídicamente inadmisibles.

    • La Conservación de Condiciones más Beneficiosas de Origen Normativo.

    • La Eficacia Inmediata de las Normas Laborales y su incidencia sobre las condiciones más beneficiosas que establecían las normas que derogan; Las normas que la regulan están generalmente dotadas de eficacia inmediata, por lo que se aplican a las relaciones jurídico-laborales que se constituyan en el futuro y las constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. La eficacia inmediata de las normas estatales hace que sus reglas se impongan a las cláusulas en sentido contrario de los convenios colectivos. Cuando una nueva norma laboral, dotada de “eficacia inmediata”, suponga un retroceso para el trabajador, surge la cuestión de si esas condiciones más beneficiosas de origen normativo deben o no ser respetadas par los trabajadores que venían disfrutándolas. Las normas laborales incluyen una “cláusula de garantía ad personam, disponiendo el mantenimiento de aquellas condiciones más beneficiosas establecidas en la norma anterior. Tales cláusulas tienen eficacia constitutiva, por lo que en ausencia de las mismas regirá la norma posterior.

  • Interpretación de la Norma Laboral.

    • Criterios de Interpretación de las Normas Laborales.

    • Criterios Materiales de Interpretación de las Normas Laborales; Los criterios materiales son los comunes del art. 3 CC.

    • El Principio “in dubio pro operario”; “De entre dos o más sentidos de la norma ha de acogerse aquél que en cada caso resulte más conveniente para el trabajador”. Tiene cierta operatividad en el campo del derecho de la seguridad social, cuyas leyes, “en caso de duda, han de interpretarse en sentido favorable a los intereses de los trabajadores”. Este principio sólo puede ser aplicado “cuando surja o exista duda en la determinación de los efectos jurídicos de una situación fáctica probada, pero no cuando por medio de él se pretende, que se reconozca una mayor valoración a ciertas pruebas con relación a otras, pues la determinación de esta mayor eficacia probativa corresponde a la libre apreciación del juzgador de instancia.”. Este principio no juega en el terreno fáctico o probatorio, salvo en algún caso aislado, el trabajador asume la prueba de los hechos que pretenda hacer valer como soporte de sus derechos.

  • La Jurisprudencia de los Tribunales.

    • La Interpretación por los tribunales: Significado de la Jurisprudencia.

    • El Orden Jurisdiccional Social; El orden social de la jurisdicción se estructura de la siguiente manera:

    Juzgado de lo Social; Carácter unipersonal, de competencia provincial y con sede en la capital de provincia, si bien cabe su constitución en otras ciudades, “cuando las necesidades del servicio o la proximidad a determinadas núcleos de trabajo lo aconsejen”. Conocen todos los procesos sobre materias que planteen:

    • Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo.

    • Contra el Estado; Cuando la legislación laboral le atribuya responsabilidad.

    • Contra el Fondo de Garantía Salarial.

    • Sobre tutela de los derechos de libertad sindical y derechos fundamentales y libertades públicas.

    • Sobre conflictos colectivos.

    • Sobre impugnación de convenios colectivos.

    • Entre empresarios y trabajadores, como consecuencia del contrato de puesta a disposición.

    • Sobre otras cuestiones atribuidas por norma con rango de ley.

    • Tribunales Superiores de Justicia de las CA; Carácter colegiado, con jurisdicción sobre el ámbito territorial de éstas. Conocen:

    • Procesos relativos a materias laborales y de SS cuyo ámbito exceda del propio de los Juzgados de lo Social y no sea superior al de la CA.

    • Recursos de suplicación que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su CA.

    • Cuestiones de competencia que se susciten ente los Juzgados de los Social de su CA.

    • Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, Carácter colegiado, con sede en Madrid y jurisdicción en todas España.

    • Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo; Carácter colegiado, con sede en Madrid y jurisdicción en toda España. Conoce:

    • Recursos de casación establecidos en la Ley, tanto del ordinario contra las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores o de la Audiencia Nacional como del dictado para la unificación de doctrina contra las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores.

    • Recursos contra sentencia firmes dictadas por los órganos jurisdiccionales del orden social.

    • Competencia suscitadas entre órganos del orden jurisdiccional social que no tengan otro superior jerárquico común.

    • Jurisprudencia y Fuentes del Derecho; Los Jueces y Tribunales no poseen potestad normativa, sino la de resolver conflictos con arreglo a las normas y sólo vincula a las partes litigantes. “La infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”, significa que, la interpretación jurisprudencial de la ley se incorpora a la misma como un todo inseparable. Por tanto:

    • “La institución que realiza el principio de igualdad y a través de la cual se busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos jurisdiccionales de superior rango, porque el principio de igualdad tiene que cohonestarse con el principio de independencia de los órganos encargados de la aplicación de la ley cuando estos son órganos jurisdiccionales. La existencia de una línea jurisprudencial no implica que ésta hay de ser seguida por los Tribunales inferiores al tratarse de órganos judiciales diferentes”.

    • La igualdad en la aplicación de la ley es predicable de jueces y tribunales pertenecientes al mismo orden de la jurisdicción; no entre pronunciamientos de tribunales del orden contencioso administrativo y del orden social.

    • El principio de igualdad en la aplicación de la ley no implica inamovilidad de la jurisprudencia, sino que los cambios de criterio deben ser debidamente fundamentados.

    • El principio de igualdad “no se extiende al juicio sobre la interpretación y calificación de los hechos o de otros elementos jurídicamente relevantes.

    • No impone la revisión de las sentencias anteriores que resolvieron con forme al criterio rectificado; “sería incompatible con el principio de seguridad jurídica”.

    • La Doctrina Legal; Es preciso:

    • Que emane del Tribunal Supremo.

    • Que esté contenida en el motivo decisorio del fallo.

    • Que sea reiterada en el mismo sentido, ya que “una sola sentencia no crea jurisprudencia, a salvo de las dictadas en recurso para la unificación de doctrina.

    • El Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina; La finalidad es evitar la dispersión de la doctrina judicial de los diversos Tribunales Superiores de Justicia. Requisitos:

    • Contradicción ente las sentencias que se invocan.

    • Infracción legal cometida en la sentencia impugnada.

    • Quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación jurisprudencia.

    “Aunque no aparezca incluida ente las fuentes del derecho, no cabe ignorar que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico y tiene una cierta tendencia normativa”.

    • La Doctrina del TCO; Es clara la trascendencia normativa de la actuación del TCO, cuyas sentencias afectan a la vigencia de las leyes.

    Art. 164 Const.; “Las que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen eficacia frente a todos, salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad”.

    • La Sentencias del TJCE; Deberán ser respetadas por los Estados Miembros a la hora de aplicar el derecho comunitario.

  • La Prescripción y la Caducidad de los Derechos Laborales.

    • Distinción entre Prescripción y Caducidad; Todos los derechos y todas las actuaciones derivadas del contrato de trabajo decaen con el transcurso del tiempo. “Un derecho sólo se puede ejercitar mientras no hay prescrito o caducado”. Las diferencias son:

    • La prescripción opera “ope exceptionis”, instrumentándose procesalmente como una excepticón, mientras que la caducidad lo hace “ope legis”, el error en el cómputo del plazo de caducidad puede lesionar el derecho a la tutela judicial”.

    • En la prescripción no se descuentan los días inhábiles y en la caducidad sí.

    • La caducidad no admite interrupciones ni sus pensiones y la prescripción sí.

    • La Prescripción Extintiva. La Regla General del Art. 59.1 del ET; El Art. 59.1 ET establece que “las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación”. Por terminación hay que entender “el día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo” o “el día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita”.

    • Reglas especiales para la Prescripción Extintiva de determinadas acciones; Cabe señalar lo siguiente:

    • Las acciones que se ejerciten “para exigir percepciones económicas o par el cumplimiento de obligaciones de tracto único que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato”, el plazo de prescripción es un año. Par la reclamación de diferencias salariales por distinta categoría salarial, el plazo se computa desde el día en que efectivamente se tuvo derecho a la misma.

    • La acción para solicitar la fijación individual o plural de la fecha de disfrute.

    • Para el ejercicio del poder disciplinario empresarial, el art. 60.2 ET establece plazos de prescripción específicos, en función de la gravedad de las faltas.

    • En los cambios de titularidad de la empresa, 3 años.

    • La Interrupción de la Prescripción; La prescripción de las acciones se interrumpe ante los Tribunales, por reclamación del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Cabe señalar:

    • La prescripción se interrumpe por la presentación de la demanda y posterior desistimiento de la misma.

    • Si se ejercita una acción declarativa de derechos y posteriormente otra de distinto alcance, la primera no interrumpe el transcurso del plazo de prescripción de la segunda.

    • La acción por el procedimiento de conflicto colectivo interrumpe la prescripción respecto de las acciones individuales.

    • La denuncia ante la Inspección de Trabajo se considera como una reclamación extrajudicial interruptoria.

    • El intento de conciliación obligatoria previa y la reclamación administrativa previa interrumpen el plazo de prescripción.

    • Se suspenderán los plazos de caducidad y se interrumpirán en virtud de los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos a que se refiere.

    • El recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa que autoriza un expediente de regulación de empleo.

    • La Caducidad de las Acciones. El Art. 59.3 del ET; “El ejercicio de la acción contra el despido o la resolución de contratos temporales caducará a los 20 días siguientes de aquél en que se hubiera producido”. Idéntico plazo de caducidad se aplica a la extinción del contrato de trabajo por las causas objetivas previstas en el Art. 52 ET, así como a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo y de poder disciplinario.

    La ley señala que “los días serán hábiles y el plazo de caducidad queda interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

    También se establece un plazo de caducidad de 30 días, para la acción de impugnación de los acuerdos alcanzados en conciliación.

    • La Prescripción de las Infracciones Empresariales. El Art. 60.1 del ET; Se refiere únicamente a aquellas acciones derivadas del contrato de trabajo que pretendan una satisfacción individual.

    Tema 3

    El Contrato de Trabajo

  • Funciones y Caracteres del Contrato de Trabajo.

  • Presupuestos y Elementos Definitorios del Contrato de Trabajo. La Presunción de Laboralidad.

  • Prestaciones de Servicios Excluidas. Contrato de Trabajo y Contratos Afines.

  • Relaciones Laborales de Carácter Especial.

  • Autonomía Individual como Fuente de determinación de Condiciones de Trabajo.

  • La Forma del Contrato de Trabajo.

  • La Documentación y la Prueba del Contrato de Trabajo.

  • La Ineficacia del Contrato de Trabajo.

  • Funciones y Caracteres del Contrato de Trabajo.

  • Presupuestos y Elementos Definitorios del Contrato de Trabajo. La Presunción de Laboralidad.

    • Análisis del Tipo Legal del Contrato de Trabajo.

    • Los Presupuestos sustantivos y la causa del contrato de trabajo; El análisis de los presupuestos sustantivos coincide con la investigación de su causa que es la función económico-social del mismo atribuida por el ordenamiento jurídico. Lo que define y delimita los tipos contractuales es la función, la finalidad o resultado o resultados que con ellos tratan las partes de obtener.

    • La definición legal del contrato de trabajo en ET. La dependencia y la ajeneidad. Art. 1.1. ET; “Trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito del organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empresario”. Art. 8.1. ET; “El contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Conclusiones:

    • Se trata de un contrato cambiario. Las partes persiguen interese contrapuestos “trabajo y retribución”; y no un fin o interés común.

    • Se trata de un intercambio específico de trabajo dependiente y de retribución en régimen de ajenidad; La dependencia constituye la exigencia fundamental de la prestación jurídic-laboral y la ajenidad la condición definidora del salario.

    La Dependencia; Resulta identificable con la disponibilidad o puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador. La jurisprudencia la entiende como: “la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa”.

    La Ajenidad; Queda referida al salario. Trabajo por cuenta ajena es aquél del que se deriva para el trabajador un salario al quedar los resultados transferidos a la empresa. El trabajador por su prestación laboral dependiente percibirá del empleador una compensación económica, sin quedar afectada por el riesgo de la ejecución de aquélla, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo. El trabajador no quedará afectado por la mayor onerosidad que pudiera surgir en la ejecución del trabajo pactado por deterioro o destrucción del trabajo realizado no imputable a él.

    • A nivel causa, dependencia y ajenidad se encuentran en el mismo plano. Una es causa y consecuencia de la otra. Ajenidad y dependencia desempeñan funciones “delimitadoras” y “reguladoras”; son a la vez elementos constitutivos y régimen jurídico.

    • La evidente ajenidad de los trabajadores en los resultados o frutos de su trabajo, debe ser imputada a la propiedad originaria del empleador sobre los medios de producción y a los institutos jurídicos de la accesión o de la especificación como especie del género accesión. Pueden darse casos de especificación por cuenta ajena, sin que pueda hablarse de contrato de trabajo.

    • Definición del contrato de trabajo; Acuerdo ente dos personas, por el que una de ellas (trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (empresario) se compromete a pagar un salario garantizado, ajeno a los riesgos de la empresa.

    • Los Problemas de Calificación Jurídica y los Elementos Calificadores.

    • Los problemas de calificación jurídica: El difuso perfil de los elementos causales del contrato de trabajo y de los contratos vecinos y la presencia de la simulación contractual; El problema de calificación se hace difícil debido a una serie de razones:

    • Los elementos constitutivos o configuradores del contrato de trabajo son poco concretos; hemos podido comprobar como la dependencia es graduable y la ajenidad en los riesgos, se hace difícil distinguirlas en los supuestos de pactos de participación total en los beneficios o de retribución con cargo a comisiones.

    • La coexistencia jurídica del contrato de trabajo con una serie de contratos vecinos, origina en la práctica zonas de calificación dudosa.

      • En el contrato de sociedad las prestaciones están dirigidas a un fin común; “Dos o más personal se obligan a poner en fondo común bienes, industria, para obtener lucro”, significa que, existe una comunidad de intereses, riesgos y beneficios y que no hay alteridad en cuanto a los frutos producidos, a los riesgos ocurridos y a la propia organización empresarial. No requiere la existencia de un contrato formalizado, la jurisprudencia la deduce de los hechos, bastando la apariencia de sociedad o una sociedad de facto.

      • En una sociedad colectiva cabe la aportación de trabajo o industria a través de la figura del socio industrial, se podría aproximar esta figura a la del trabajador. Otras veces, el contrato de sociedad encubre un contrato de trabajo o viceversa.

      • En relación a los trabajadores que a su vez sean socios de la sociedad, la jurisprudencia ha señalado que “la existencia de una relación laboral no se desvirtúa por el hecho de que el trabajador sea socio de a empresa cuando sea titular de una limitada y minoritaria participación en el capital.

      • Es la dependencia lo que distingue al contrato de trabajo de los contratos de arrendamiento de servicios y de ejecución de obra.

      • El contrato de arrendamiento de servicios implica una prestación laboral libre, por cuenta del contratante, no sometida a horario, jornada obediencia, disciplina y organizada por el contratista que contrata con el principal.

      • Los profesionales liberales pueden organizarse de forma laboral, sometida a la organización de la empresa y por cuenta ajena, o de forma autónoma.

      • El tiempo, el lugar y el modo de organizar los servicios serán lo que determinará la existencia de un contrato de trabajo o de un contrato de arrendamiento.

      • La jurisprudencia suele considerar la inexistencia de contrato de trabajo en los colaboradores periodísticos y de medios de comunicación. También la actividad de los modelos de bellas artes y los guías intérpretes de turismo.

      • El contrato de ejecución de obra; No hay subordinación o dependencia jurídica, pero existe una cierta obediencia derivada de las condiciones pactadas en cuanto que el contratista de la obra está obligado a someterse al poder de especificación, de verificación, de modificación y de aprobación, debiendo ajustarse al límite temporal.

      • Si la obra se paga en fracciones mensuales, no es fácil distinguir el arrendamiento de obra de un contrato laboral temporal de obra o servicio. Un criterio que evita la confusión, es el de que el contratista que realiza la obra sea un auténtico empresario y tenga suficiente organización y autonomía organizativa y empresarial.

        • Por la presencia frecuente de una voluntad maliciosa en las partes contratantes, pretendiendo el encubrimiento del contrato de trabajo mediante la instancia a otros institutos jurídicos afines.

          • Aunque suele ser el empresario el interesado en disimular la existencia de un contrato de trabajo para beneficiarse de un régimen jurídico menos oneroso, existen ocasiones en las que es el propio trabajador quien pretende evitar la calificación laboral por motivos fiscales o de SS.

          • Estas simulaciones están “facilitadas” por los tipos imprecisos señalados.

          • Ante esta situación jurídica, la labor de calificación jurídica por parte del operador del derecho adquiere una enorme relevancia.

    • Los elementos calificadores: Los hechos objetivos, la presunción de laboralidad, los indicios de dependencia y ajenidad y los factores sociopolíticos; Serán los siguientes:

    • La irrelevancia de la calificación que hicieran las partes de la naturaleza jurídica de una relación determinada. La jurisprudencia se expresa: “la naturaleza de los contratos es la que resulte de su contenido, abstracción hecha de la denominación dada por las partes.

    • El análisis de los hechos será el único elemento relevante a efectos de calificación, deduciendo la existencia de un contrato de trabajo, no de lo que las partes digan, sino de lo que hagan.

    • En el análisis se utilizarán los criterios o elementos constitutivos del contrato de trabajo, cuya concurrencia (dependencia y ajenidad, o independencia y titularidad o asunción de riesgos) se averiguará mediante un sistema de indicios derivable de aquellos hechos.

      • Indicios de la dependencia; Según la jurisprudencia, son:

        • El carácter personalísimo de la prestación; es decir, la imposibilidad de que el trabajador pueda ser sustituido por otro para prestar el trabajo.

        • La asistencia regular y continuada a un mismo lugar de trabajo, el sometimiento a una jornada laboral, a un horario, a unas horas y días.

        • La asiduidad o exclusividad.

        • La asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas o medios de trabajo.

        • Todos los indicios que revelen la presencia de facultades de dirección o disciplinarias del empresario, tales como el cumplimiento de órdenes, dar cuenta al empresario del trabajo llevado a cabo o la ausencia de una organización empresarial autónoma.

          • Indicios de la ajenidad; La jurisprudencia es más difusa. Habrá que estar fundamentalmente a la cuantía y modo de retribución, a la participación en pérdidas, la aportación de medios de trabajo que supongan una inversión económica o la apropiación empresarial del bien o producto elaborado. Podemos decir:

            • La cuantía; Se tendrá en cuenta si lo que se abona es un puro salario, en comparación cuantitativa con los abonados a los trabajadores en la misma localidad y actividad, o si lo pagado envuelve además un lucro o benéfico especial.

            • El modo de retribución; Habrá que ponderar si es fija, si se repite y si se paga por tiempo o resultado.

            • La distinción entre la aportación de la empresa; Suponiendo una inversión económica importante, lo que expresa una actividad con ánimo de lucro por cuenta propia y la aportación del trabajador de medios e instrumentos de trabajo que no suponen una inversión importante ni una actividad organizada.

              • La búsqueda de indicios variará según el ángulo de la duda; Según cual sea el contrato afín al de trabajo cuyo enmarque se discuta.

              • Sea cual sea la calificación de las partes o ausencia, el legislador establece una presunción de existencia del contrato de trabajo. Art. 8.1. ET; “Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una remuneración de aquel”.

              • La inespecificidad de los criterios diferenciadores y el necesario recurso al sistema de indicios hacen que jueguen en la calificación una serie de factores sociales de naturaleza no jurídica: la costumbre, la presión de la opinión pública, la dependencia económica, la influencia del grupo profesional.

                • Cuando se colectivizan los intereses profesionales, estos suelen conseguir la inclusión en el Derecho Laboral. Ej. : Mensajeros, artistas, toreros, deportistas.

  • Prestaciones de Servicios Excluidas. Contrato de Trabajo y Contratos Afines.

    • Las relaciones laborales excluidas. Exclusiones constitutivas y declarativas; Hay dos tipos de exclusiones, son:

    • Declarativas; Se justifican en la ausencia de algunos de los presupuestos sustantivos de la relación jurídico laboral, es decir, la voluntariedad, la dependencia o la ajenidad. Ej. : trabajos por cuenta propia, trabajo familiares, trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad. Se trata de relaciones que no son contratos de trabajo, pero cuya apariencia externa puede originar alguna confusión.

    • Constitutivas; Se trata de verdaderas y propias relaciones jurídico-laborales exceptuadas, en las que concurren los presupuestos sustantivos de la voluntariedad, dependencia y ajenidad. Ej. : funcionarios públicos y personal al servicio del Estado, corporaciones Locales y Entidades Públicas, cuando su relación laboral se regule por normas administrativas o estatutarias.

    • Los Trabajos realizados por cuenta propia.

    • Los trabajadores autónomos y la disposición final primera del ET; La disposición 1ª del ET señala: “que el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente”. La ley se refiere a los trabajadores independientes o autónomos que realizan actividades laborales de modo habitual, como medio fundamental de vida, que trabajan en régimen de autoorganización y con asunción de los riesgos que comporte su trabajo. El trabajo de éstos se canaliza jurídicamente a través de negocios jurídicos diversos, mercantiles o civiles. Ej. : Agricultores cultivadores, artesanos, profesionales liberales. A éstos no se les aplica la legislación laboral “excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente.

    • Agentes comerciales. Art. 1.3.f) ET; Excluye expresamente de la legislación laboral la “actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma. “Distingue así la figura del agente comercial, que sería un trabajador por cuenta propia, de la del representante de comercio, que sería un trabajador sometido a una relación laboral especial”

    • Transportistas. Art. 1.3.g) ET; Resulta excluido “en general todo trabajo que se efectúe en desarrollo de una relación distinta de la que se define en el apartado 1” concretando que “a tales efectos de entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizadas, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aún cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador”. Los requisitos que se abordan son:

    • Al amparo de autorizaciones de las que sea titular. La autorización es la tarjeta de transporte, que puede ser de carácter general o específico, de carácter nacional o de radio de acción limitada.

    • Que ostenten la propiedad o poder directo de disposición del medio de transporte; no así cuando el transporte y la distribución se realiza con vehículos de la empresa y bajo su dependencia.

    • Que el transporte se realice “en vehículos comerciales de servicio público, mediante el correspondiente precio”.

      • No se excluyen los transportistas que, además de la actividad de transporte, llevan a cabo otras conjuntamente (cobro o ingresos, colocar carteles publicitarios, instalaciones o control de calidad).

      • La exclusión tampoco afecta al contrato de trabajo de los mensajeros.

    • Las Prestaciones Personales Obligatorias.

    • Tipología. Art. 1.3.b) ET; Excluye “las prestaciones personales obligatorias”. Ej. : Servicio militar obligatorio, la prestación social sustitutoria y trabajos de colaboración social (obligatoriamente debe participar el preceptor de prestaciones de desempleo y cuya negativa acarrea la pérdida de las prestaciones de desempleo). Estas prestaciones están protegidas frente a los riesgos de accidente o enfermedad. También se configuran las relaciones entre los deportistas profesionales y las Federaciones Nacionales cuando se integren en equipos o selecciones relacionados con las mismas.

    • Los Trabajos Amistosos, Benévolos o de Buena Vecindad.

    • Delimitación del Supuesto Típico. Art. 1.3.d) ET; Excluye “los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad”. La razón reside en la falta de “animus obligandi”. El vínculo no es oneroso, sino gratuito. Se trata de nexos no remunerados, al faltar uno de los presupuestos sustantivos de la relación laboral cual es la retribución. Los rasgos característicos son:

    • Los trabajos prestados han de ser amistosos, benévolos y de buena vecindad. Debe ser probados por la persona que se beneficie del trabajo.

    • Habría de tratarse de trabajos ocasionales o no periódicos o permanentes.

    • Se han incluido dentro de los servicios amistosos o benévolos los llevados a cabo por parte de pensionistas de jubilación o invalidez.

    • Los Trabajos Familiares. (Importante porque se da mucho)

    • Delimitación del tipo legal: La condición de familiar y el carácter de asalariado. Art. 1.3.e) ET; Excluye de la legislación laboral a “los trabajos familiares”, salvo que se demuestre la condición da asalariados de quienes los llevan a cabo. En cuanto a quienes se consideran legalmente “familiares”, el ET habla de cónyuges, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive por adopción, “siempre que convivan con el empresario”. Cabría señalar:

    • El grado de parentesco debe entenderse en sentido estricto y también el concepto de adopción, no alargándose hasta comprender también a los acogidos de hecho.

    • La no especificación de qué tipo de convivencia en atención a la razón de esta exclusión, parece encontrarse en la ausencia de ajenidad. La base de la exclusión es la comunidad patrimonial y no la comunidad familiar.

    • Los Consejeros en las Empresas Societarias. (Importante)

    • Delimitación del tipo legal. Relación de representación exclusiva. Art. 1.3.c) ET; Excluye “la actividad que se limite al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”. Cabrá la posibilidad de una doble relación (laboral común y mercantil de representación) en el caso de un trabajador que a la vez sea miembro del Consejo de Administración, siempre que se trate de un accionista minoritario o de un administrador único.

    • Los Funcionarios Públicos y Asimilados.

    • Delimitación del tipo legal: Funcionarios públicos y asimilados. Art.1.3.a) ET; Se excluye “la relación de servicios de los funcionarios públicos, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Públicas Autónomas cuando dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias”. Quedan comprendidos:

    • Los funcionarios de carrera o de empleo de la Administración Central, Autonómica. Local e Institucional.

    • El personal al servicio dela Administración Central, Autonómica, Local e Institucional.

      • Será la ley la que establezca los criterios de la clasificación de puestos de trabajo de la Administración Pública en laborales o funcionariales, siendo excepcionales los puestos de trabajo a desempeñar por personal laboral.

    • Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la SS.; Su regulación es estatutaria es la laboral (por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo). Ej.: personal médico, sanitario no facultativo y no sanitario de las Instituciones Sanitarias de la SS., regulados por sus propios Estatutos de Personal.

    • Los contratos administrativos; “Para trabajos específicos o concretos de carácter extraordinario o urgente” y “para una colaboración temporal por exigencias y circunstancias especiales”.

    • Las exclusiones ilegales: El personal auxiliar de notarías y registros; Por haber sido realizadas por disposiciones reglamentarias y no legales. Sometido a una normativa administrativa específica aprobada por disposiciones de rango inferior a la ley. La jurisprudencia inicialmente se declaró incompetente, pero cambió de criterio, declarándose competente la jurisdicción laboral y entendiendo que la relación existente entre los notarios y sus empleados reúne todos los requisitos de las relaciones laborales del Art. 1.1 ET “pues es obvio que existe prestación de servicios remunerados, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, en este caso el Notario”. Se manifiesta a favor de su regulación como relación laboral especial. La jurisprudencia mantiene la vigencia del Reglamento en todo lo que no contradiga el ET; la sucesión de notarios en una notaría no es transmisión de empresa sino causa de extinción de los contratos de trabajo con sus trabajadores.

  • Relaciones Laborales de Carácter Especial.

    • El Art. 2 ET y la enumeración de relaciones laborales de carácter especial; Relaciones de “carácter especial”:

    • Personal de alta dirección no incluido en el Art. 1.3.c) ET.

    • Servicio del hogar familiar.

    • Penados en las instituciones penitenciarias.

    • Los deportistas profesionales.

    • Artistas en espectáculos públicos.

    • Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios.

    • Trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo.

    • Estibadores portuarios que presten servicios a través de las sociedades estatales o en los puestos gestionados por las CA.

    • Cualquier otro trabajo que sea declarado como relación laboral de carácter especial por una ley.

    • Alcance y límites de la especialidad; No vienen precisados legalmente, planteándose problemas de trascendencia de difícil solución técnica con los datos legales de que disponemos. El Art.2.2 ET señala; “la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Const.” Podemos añadir:

    • En la medida en que la regulación de todas las relaciones laborales esté sometida a reserva de ley según la Const.

      • Art. 82.4 Const.; “Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio”.

      • Art. 82.3 Const.; “La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente”.

    • La posible inconstitucionalidad del ET por atentatorio del principio de no discriminación, el TCO ha considerado que “no es contrario al Art. 14 Const. la existencia de regímenes jurídicos distintos para los diferentes colectivos de trabajadores por cuenta ajena siempre que ello esté justificado por las características especiales de cada trabajo”. En cuanto que las diferencias de régimen jurídico se deben “a las especiales características del trabajo que cada norma viene a regular, bien por la cualidad de las personas, por la sede donde se realiza el trabajo, por el tipo de funciones realizan”.

  • Autonomía Individual y Determinación de Condiciones de Trabajo.

    • Funciones de la Autonomía Individual; La voluntad de las partes cumple:

    • La relación laboral tiene un origen contractual. “Eficacia Constitutiva de la Autonomía”.

    • Art. 3.1 ET incluye “la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo”. “Función Reguladora de las Condiciones de Trabajo por la Autonomía”.

    • A la voluntad de las partes corresponde impulsar el cumplimiento de los derechos y obligaciones propios de la relación laboral. “Función aplicativa de la Autonomía”.

  • Función Reguladora. El Principio de Condición más Beneficiosa de Origen Contractual.

    • Caracterización General.

    • Configuración del Principio de Condición más Beneficiosa; Las partes del contrato individual pueden pactar condiciones relativas al régimen jurídico de su relación, siempre que su objeto sea lícito y sin que puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o Convenios Colectivos”. Art. 3.1 ET.

    El contrato es una fuente de fijación de condiciones de trabajo, subordinada a la ley y al convenio colectivo. Las disposiciones legales y los convenios colectivos son normas mínimas frente la contrato de trabajo, que puede establecer condiciones más beneficiosas para el trabajador.

    • Fundamento Jurídico Positivo: Art. 3.1 c) y 8.1 ET; Se trata de una doctrina jurisprudencial con un fundamento jurídico - positivo. El Art. 3.1 admite que la relación laboral se regule por la voluntad de las partes; el Art. 8.1 establece la libertad de forma contractual, admitiendo la validez de pactos expresos y tácitos.

    El origen contractual de las condiciones más beneficiosas explica el carácter personal o individual de su disfrute. El ordenamiento exige 2 requisitos para su existencia:

    • Debe tratarse de condiciones nacidas del acuerdo entre el empresario y el trabajador.

    • Debe tratarse de condiciones lícitas que no sean menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

    • El Origen Contractual de las Condiciones. Pactos Informales.

    • Pactos Expresos y Pactos Tácitos; El pacto del que emanan las condiciones contractuales más beneficiosas puede ser expreso o tácito; y en ambas hipótesis su existencia debe quedar acreditada. Dicha prueba no presenta dificultades en los casos de constancia escrita del pacto que estableció la condición más beneficiosa. Si no se hubiese documentado, la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual fuente u origen de la condición de que se trate.

    • La Aplicación Regular y Efectiva de las condiciones como indicio del carácter contractual de las mismas; La Jurisprudencia ha sentado la doctrina de que las condiciones que se aplican a una relación laboral deben considerarse como condiciones contractuales, aunque su origen pudiera haber sido una concesión unilateral y voluntaria del empresario, por vía de repetición se incorporan al contrato, adquiriendo naturaleza contractual y convirtiéndose en obligatorias para el empresario, el cual no podrá suprimirlas.

    La determinación del momento en que se produce la incorporación contractual y a partir del cual se convierten en un derecho subjetivo inacatable del trabajador, remite un problema de prueba.

    La efectiva concesión y la continuidad y regularidad constituye el indicio más relevante de la existencia de una condición más beneficiosa.

    • Factores que pueden desvirtuar la naturaleza contractual de las condiciones aplicadas; Son:

    • La falta de Reiteración.

    • Si el origen de la condición está en un pacto que se renueva cada año.

    • No hay condiciones contractuales más beneficiosas al darse las siguientes circunstancias:

    • Cuando la condición está ligada a las características del trabajo desarrollado.

    • La tolerancia impide el surgimiento.

    • El error puede llegar a impedir la calificación de una determinada actuación del empresario.

    • En ocasiones se ha justificado la inexistencia de una voluntad empresarial de comprometerse al pago de cantidades superiores a las convenidas colectivamente en el examen del propio convenio colectivo.

    • Límites al Contenido de las Condiciones Contractuales.

    • Las Condiciones más beneficiosas no pueden ser contrarias a las disposiciones legales o convencionales; Las condiciones contractuales no pueden ser ilícitas ni contrarias a las establecidas en disposiciones legales, reglamentarias o convencionales. Cabe apuntar:

    • Un límite genérico deriva de los Arts. 4.2.c) y 17.1 ET, que prevén un principio de igualdad de trato.

    • Problemas complejos pueden suscitarse en torno a las relaciones entre autonomía individual y autonomía colectiva. Si bien la articulación entre convenio colectivo y contrato de trabajo responde al criterio de la favorabilidad establecido en el Art. 3.1. c) ET.

    • Efectos de las cláusulas contractuales contrarias a las disposiciones legales o convencionales. Art. 9.1 ET; En el supuesto de que el contrato establezca condiciones inferiores a las legales o convencionales, o condiciones superiores a las mismas pero contrarias a tales preceptos, la cláusula contractual correspondiente será nula, y deberá sustituirse por los preceptos jurídicos adecuados.

    • Régimen Jurídico de las Condiciones Contractuales.

    • Duración, Modificación y Supresión de las Condiciones más Beneficiosas; Las condiciones más beneficiosas se rigen por el régimen pactado; “encuentra su alcance y límites en el acto que la hace nacer o en los posteriores que modifican su contenido”. Dentro de tales límites, no pueden suprimirse por la empresa ni por convenio colectivo. Sí cabría hacerlo, a través del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo Art. 41 ET.

    • La Absorción y Compensación de condiciones como límite; El principio de respeto a las condiciones más beneficiosas queda atemperado por el juego de la absorción y compensación de condiciones. Salvo previsión expresa o tácita en contrario, las condiciones contractuales tienen un valor absoluto y que al no estar su cuantía fijada en relación a las condiciones normativas, no precisan ser redefinidas al modificarse éstas, siempre que sean todavía superiores o más beneficiosas. Cabe añadir:

    • La neutralización producto de la absorción y compensación sólo puede afectar a condiciones homogéneas. “Que la absorción y compensación tenga lugar entre condiciones salariales o laborales que sean traducibles numéricamente”.

    • La absorción y compensación de condiciones salariales están establecidas por la ley “Art. 26.4 ET”, por lo que opera sin necesidad de cláusula expresa.

    • Cabe pactar el carácter no compensable o absorbible de una determinada condición.

    • Problemática Específica de las Condiciones Colectivas de Formalización Individualizada.

    • Condiciones de Alcance Colectivo pero formalmente individuales; Las mejoras pueden haberse convenido u otorgado a un trabajador o a varios. Por tanto:

    • Las condiciones ofertadas por el empresario al conjunto de los trabajadores, mediante circular u otro procedimiento similar, y cuya aceptación por los mismos da lugar a la incorporación de aquéllas a los respectivos contratos de trabajo, originando una “condición más beneficiosa de carácter colectivo” o “plural”. Art. 3.1, c) “El convenio colectivo actúa como norma mínima”.

    • Las condiciones derivadas de convenios colectivos extraestatutarios u otro tipo de acuerdo informal, materialmente colectivo, pero instrumentado o reconducido formalmente mediante pactos individuales, expresos o tácitos.

  • Función Aplicativa. La Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales.

    • Principio de Indisponibilidad de los Derechos en el Art. 3.5 ET; Los derechos han de ser ejercitados por las partes. El ordenamiento ha establecido algunos mecanismos para asegurar el ejercicio efectivo de sus derechos por el trabajador, señalando determinados límites a la libre disponibilidad de los mismos.

    • Alcance Temporal y Ámbito Material de la Indisponibilidad. Art. 3.5 ET; Exige las siguientes Puntualizaciones:

    • El ET contiene una prohibición de disponer aparentemente genérica que comprendería los negocios jurídicos de carácter abdicativo y los negocios transaccionales, lo que podría poner en cuestión la validez de las transacciones concertadas en conciliación ante el servicio administrativo correspondiente ante el Juez de lo Social.

    • Cronológicamente, la prohibición alcanza el momento anterior y posterior a la adquisición del derecho.

    • En cuanto al ámbito material de la prohibición, quedan incluidos:

    • Los derechos reconocidos en disposiciones legales de derecho necesario.

    • Los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

  • La Forma del Contrato de Trabajo.

          • El Principio de Libertad de forma en el Contrato de Trabajo; La Regla General es la libertad de forma: el Art. 8.1 Et señala; “El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra”, admitiéndose la forma tácita o presunta, derivada de hechos concluyentes.

          • Supuestos de Exigencia de forma escrita con Efectos Declarativos. Art. 8 ET; Establece la exigencia de forma escrita para el contrato de trabajo en determinados supuestos:

            • Contratos Formativos; A tiempo parcial; A domicilio; Temporales para obra o servicio determinado y de inserción; y los celebrados por trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

            • Para los contratos cuya forma escrita venga prevista por una disposición legal; con determinados contratos incluidos en programas de fomento de la contratación; contratos temporales de interinidad; y contratos concertados con una empresa de trabajo temporal.

            • Cuando lo exija cualquiera de las partes.

    La eventual inobservancia de la obligación de formalización escrita no afecta a su validez. Art. 8.2 ET; “De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios”.

          • La Ausencia de Requisitos del Contrato de Trabajo; Art. 64.1.5 ET, establece que el comité de empresa deberá conocer los modelos del contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, pareciendo indicar una libertad de forma escrita a favor del empresario con el límite de un ambiguo derecho de información del comité de empresa.

          • Formalización por escrito de determinados pactos; Para la validez de determinadas cláusulas contractuales. Pacto de sometimiento de la relación laboral a un periodo de prueba y pacto por el que el trabajador contratado a tiempo parcial se compromete a realizar horas complementarias.

          • Los Derechos de Información de los Representantes de los Trabajadores; Art. 8.3 ET, establece la obligación del empresario de entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrase por escrito. Dicha copia, contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que pudiera afectar a la intimidad personal. No debe incluir datos distintos de lo que figuren en el documento original. Debe entregarse en un plazo no superior a 10 días, desde la formalización del contrato, a todos los representantes legales, quienes la firmarán a los efectos de acreditar que se ha producido su entrega, y posteriormente se enviará a la Oficina de empleo. La entrega de la copia básica, se limita al momento inicial de la contratación y no a las modificaciones y vicisitudes contractuales que puedan producirse con posterioridad, salvo sus prórrogas y denuncias.

          • Las Obligaciones de Registro y Comunicación al INEM de los Contratos; Art. 16.1 ET, establece la obligación empresarial de comunicar a la Oficina Pública de empleo, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos.

          • La Obligación empresarial de informar al trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo; Art. 8.5 ET, establece la obligación del empresario de informar al trabajador por escrito acerca de los “elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral”, siempre que la relación laboral tenga una duración superior a 4 semanas y tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo escrito.

    RD 1659/1998, de 24 de Julio; exceptúa las relaciones laborales de carácter especial relativas al trabajo al servicio del hogar familiar y a los penados en instituciones penitenciarias, considera cumplida esta obligación respecto de los datos que consten en el texto escrito del contrato y precisa el contenido de la información a proporcionar:

    • Identidad de las partes contratantes.

    • Fecha de comienzo de la relación laboral y su duración.

    • Domicilio social de la empresa del centro de trabajo donde deban prestarse servicios, su carácter móvil o itinerante cuando el trabajador preste habitualmente servicios.

    • Categoría o grupo profesional al que corresponda el puesto a desempeñar o descripción resumida de las tareas asignadas al trabajo.

    • Cuantía del salario base y complementos salariales que procedan y la periodicidad de su pago.

    • Duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo.

    • Duración de las vacaciones y modalidades de determinación de las mismas.

    • Plazos de preaviso exigibles tanto al empresario como al trabajador para la extinción del contrato o los criterios par su determinación.

    • Convenio colectivo aplicable.

    La información ha de proporcionarse dentro de los 2 meses siguientes al comienzo de la relación labora, o en el plazo de 1 mes desde que se produjo la modificación; y habrá de efectuarse a través de una declaración escrita firmada por el empresario o mediante la entrega de 1 o más documentos.

    Las reglas anteriores no sustituyen las obligaciones en materia de formalización escrita del contrato e información a los trabajadores en materia de contratación, ni exime del deber de información sobre los elementos esenciales del contrato y principales condiciones de ejecución de la prestación laboral.

  • La Documentación y Prueba del Contrato de Trabajo.

    • Medios de Prueba del Contrato de Trabajo; La existencia de un contrato de trabajo puede probarse por cualquiera de los medios de prueba jurídicamente aptos: documentos, confesión, peritos, testigos, inspecciones oculares o presunciones. Las de mayor interés son: Las Presunciones y La Documental.

    • La Presunción “iuris tantum” de laboralidad del Art. 8.1 ET; Establece que el contrato de trabajo “se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél”.

    • La Prueba Documental; Basada en el documento en que se haya formalizado el contrato o en documentos independientes del contrato.

  • La Ineficiencia del Contrato de Trabajo.

    • Concepto y Causas de Ineficacia Contractual; La ineficacia contractual es la falta de producción de consecuencias o de aquellas que normalmente deberían haberse producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato. Las causas son:

      • La inexistencia o la presencia viciada de alguno de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

      • La infracción de normas imperativas.

    • La Inexistencia o vicio en los elementos esenciales del Contrato de Trabajo; En el contrato han de concurrir los siguientes elementos esenciales para su formación o eficacia:

    • Consentimiento de las partes o sujetos del contrato.

    • Objeto o materia sobre el que el contrato incide.

    • Causa o fin práctico tutelado por el derecho.

    Son 5 los elementos esenciales de necesaria concurrencia:

    • Capacidad.

    • Consentimiento.

    • Forma.

    • Objeto.

    • Causa.

    • Las infracciones de Normas Imperativas Laborales; Art. 6.3 CC, “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

    Art. 9 ET; Admite la nulidad parcial del contrato de trabajo en los casos de infracción o contravención del ordenamiento jurídico en aspectos de contenido del contrato, sustituyendo las cláusulas nulas “con preceptos jurídicos adecuados”.

    La sustitución tiene una particularidad cuando el trabajador hubiese obtenido o retribución especial en virtud de la cláusula o cláusulas anuales, en cuyo caso, será el Juez que, declare la nulidad, quien decida acerca de la pervivencia, y en qué media, de “dichas condiciones o retribuciones”.

    • Art. 9.2 ET y el derecho a la remuneración del trabajador en caso de Contrato Nulo; “El trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”.

    Tema 4

    Los Sujetos del Contrato de Trabajo I: El Trabajador

  • Concepto de Trabajador.

  • Capacidad para Contratar como Trabajador. El Trabajador Extranjero.

  • Capacidad para Trabajar. Prohibiciones y Limitaciones.

  • CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR

    • Distinción entre Capacidad para Contratar como trabajador y Capacidad para trabajar; Para la válida concertación de un contrato de trabajo cabe distinguir entre capacidad genérica necesaria para su celebración y la capacidad específica para trabajar en un caso concreto.

    • Limitaciones a la Capacidad para Contratar: La Edad.

      • Limitaciones por razón de Edad: Situaciones de Capacidad Plena y de Capacidad Limitada. Art. 7 ET; La Capacidad puede ser:

    • Capacidad Plena; Se encuentran:

      • Quienes tengan plena capacidad de obrar:

        • Los mayores de 18 años, vivan o no con sus padres.

        • Los menores de 18 años emancipados por matrimonio.

      • Los menores de 18 años y mayores de 16 que vivan de forma independiente con consentimiento de sus padres o tutores; pudiendo ser éste expreso o tácito.

    • Capacidad Limitada; Se encuentran los mayores de 16 años y menores de 18 años, no casados ni emancipados de hecho. Precisan una autorización para contratar, otorgada por sus representantes legales (padre, madre, tutor o persona o instituciones que les hayan tomado a su cargo). La autorización puede ser expresa o tácita. La autorización concedida no podrá ser limitada, “permitirá ejercer los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación”. Se trata de una autorización y no de una representación legal, la voluntad decisiva y actuante será la del menor.

    • Limitaciones a la Capacidad para Trabajar.

      • La Edad.

    • Las Prohibiciones de Trabajar por Edad; Son las siguientes:

      • Art. 6.1 ET; “Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años”. Tiene una excepción que afecta al trabajo de los menores de 16 en los espectáculos públicos, que puede ser autorizado por la autoridad laboral, por escrito y para acto determinados, “siempre que no suponga un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana”.

      • Determinados Convenios Colectivos venían estableciendo jubilaciones forzosas al amparo e la disposición adicional 10ª ET.

      • Existen unas prohibiciones específicas para menores de 18 años:

        • Prohibición de realizar trabajo nocturno y horas extraordinarias. (Art. 6.2/3 ET)

        • Prohibición de realizar las actividades declaradas por el Gobierno insalubres, penosas, nocivas o peligrosas, tanto para su salud como para su formación profesional y humana. (Art. 6.2 ET)

    • Efectos de la Infracción de las Prohibiciones Legales; Son:

    • Normas de policía administrativa que originan una responsabilidad administrativa para el empresario.

    • En principio, el contrato es válido, salvo que se trate del contrato de un menor de 116 años, originando únicamente un cambio de horario o de trabajo. (Art. 9 ET)

      • La Nacionalidad.

        • El trabajo de los extranjeros no comunitarios ni asimilados.

    • El Permiso de Trabajo; No hay equiparación plena entre nacionales y extranjeros en materia de acceso a un puesto de trabajo. La Const. reconoce el derecho al trabajo únicamente a los españoles; los extranjeros están sujetos a un régimen de prohibición bajo reserva de autorización. La LOE establece que quien solicite un permiso de trabajo deberá acreditar la titulación necesaria y el cumplimiento del trámite de la colegiación. Se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, salvo en contrato de trabajo o de oferta de colocación; así como la posibilidad de aplicar “criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad. La duración del primer permiso será inferior a 5 años y podrá limitarse a un determinado territorio, sector o actividad.

    • Permisos Especiales de Trabajo. Art. 31.3 LOE; Posibilita la concesión del permiso de residencia temporal a los extranjeros que en su momento hubieran obtenido tal permiso y no lo hubieran podido renovar, así como los que acrediten una permanencia en territorio español durante un periodo mínimo de 5 años. Hay reglas especiales:

    • Para los estudiantes.

    • Para trabajadores de temporada.

    • Para trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios trasnacional.

    • Para trabajadores transfronterizos.

    • Excepciones a la Exigencia de Permiso de Trabajo; La LOE excluye de su ámbito de aplicación, de la necesidad de obtener permiso de trabajo, al personal diplomático:

    Art. 2 LOE:

      • Agentes diplomáticos y funcionarios consulares acreditados en España, y demás miembros de las misiones diplomáticas permanentes o especiales y de las oficinas consulares y sus familias que estén exentos de las obligaciones de inscripción como extranjeros y obtención del permiso de residencia.

      • Funcionarios destinados en Organizaciones Internacionales o intergubernamentales con sede en España, así como sus familiares.

      • Representantes y delegados, así como los demás miembros, con sus respectivas familias, de las Misiones permanentes o de las Delegaciones ante los Organismos intergubernamentales con sede en España o en Conferencias internacionales que se celebren en España.

    Art. 41 LOE: Las diversas excepciones a la obligatoriedad del permiso de trabajo pueden responder:

    • Tipo de actividad realizada:

      • Técnicos y científicos extranjeros, invitados o contratados por el Estado, las CA o los Entes Locales.

      • Profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española.

      • Personal directivo o profesorado extranjero de instituciones culturales y docentes dependientes de otros Estados de acreditado prestigio, que desarrollen en nuestro país programas culturales y docentes de sus respectivos países.

      • Funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España para desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperación con la Administración española.

      • Corresponsales de medios de comunicación social extranjeros.

      • Miembros de misiones científicas internacionales.

      • Artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada.

      • Ministros, religiosos o representantes de Iglesias y Confesiones.

      • Extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos homologados internacionalmente.

    • Circunstancias Personales concurrentes en el trabajador; Españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad española, así como los extranjeros en situación de residencia permanente. Art. 32 LOE.

    • Los Contingentes de Autorizaciones para el Empleo de Extranjeros no Comunitarios;

    Art. 39 LOE:

    “El Gobierno establecerá anualmente un contingente para este fin en el que se fijará el número y las características de las ofertas de empleo que se ofrecen a trabajadores extranjeros no se hallen ni sean residentes en España, con indicación de los sectores y actividades profesionales”.

    • Infracciones administrativas de los Trabajadores en Materia de Extranjería;

    • Infracciones leves, sancionables con multa hasta 50.000 pts:

      • Omisión o retraso en la comunicación a las autoridades española de los cambios de nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como de otras circunstancias de situación laboral.

      • Retraso, hasta 3 meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones 1 vez hayan caducado.

    • Infracción grabe, sancionable con multa de 50.001 a 1.000.000 ptas., encontrarse trabajado en España sin haber solicitado permiso de trabajo por cuenta ajena c, cuando tampoco se cuente con autorización de residencia válida.

    • Infracción muy grave, multa de 1 a 10 millones de pesetas, “la comisión de una tercera falta grave siempre que en un plazo de 1 año anterior hubiera sido sancionado por 2 faltas graves de la misma naturaleza”, con posibilidad de sustitución de la multa por la expulsión del territorio español.

    • Infracciones administrativas de los Empresarios; Constituye infracción muy grave, sancionable con multa de 1 a 10 millones de pts, “la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente permiso de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados”.

    • Procedimiento Sancionador;

    Art. 55.2 LOE:

    Se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo, además de en el supuesto anterior de contratación por empresarios de extranjeros carentes de permiso de trabajo, en los supuestos calificados como infracción leve (Art. 52 c) y como infracción grave (Art. 53 b) tratándose de trabajadores por cuenta propia.

    • Las Consecuencias de la Falta de Permiso de Trabajo en el Orden Contractual; La carencia del permiso de trabajo convierte en nulo el contrato de trabajo así estipulado al ser contrario a una norma prohibitiva, manifestándose en forma de nulidad radical de peno derecho con los efectos previstos en el Art. 9.2 ET, con la obligación empresarial de satisfacer los débitos salariales por el tiempo trabajado ilegalmente.

    • Las condiciones de Trabajo de los Trabajadores Extranjeros en España; Una vez autorizado el trabajo del extranjero, sus condiciones de trabajo son iguales a las del trabajador nacional, “como criterio general se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles” (Art. 3 LOE).

    En relación a los derechos colectivos, los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones que los españoles, “podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España. Cuando estén autorizados a trabajar, podrán ejercer el derecho de huelga” (Art. 11LOE).

    El Art. 69.1 ET; les otorga la condición de electores y elegibles en las elecciones de delegados de personal o miembros del comité de empresa.

    En materia de SS y Servicios sociales, (Art. 14 LOE) Los extranjeros residentes tendrán derecho tanto a los generales y básicos, como a los específicos; y cualquiera que sea su situación administrativa, tendrán derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.

        • El trabajo de los extranjeros comunitarios o asimilados.

    • Los Derechos laborales en España de los Trabajadores Comunitarios y Asimilados; Gozan del derecho de libre circulación en España. No podrán ser objeto de discriminación alguna por razón de nacionalidad respecto de los trabajadores españoles en relación “al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo y de las ventajas sociales y fiscales.” Esta igualdad de acceso al empleo, supone:

    • El derecho a utilizar los mismos servicios de empleo que los españoles.

    • El derecho a la igualdad de trato para acceder al empleo.

    • El derecho del extranjero comunitario a aceptar ofertas efectivas de trabajo y a desplazarse libremente dentro del territorio español.

    • El derecho a residir en España.

    • El derecho a quedarse en España tras haber desempeñado un empleo.

    Los únicos límites derivan de “limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, así como de su inaplicabilidad a los empleos en la administración pública”.

          • La Titulación.

            • La Titulación Académica o Profesional como límite al Desempeño de ciertos trabajos; La capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigencias de una titulación académica o profesional concreta para el desempeño de determinados trabajo, cuyo incumplimiento puede originar la nulidad del contrato o su extinción por ineptitud sobrevenida. Art. 39 ET; La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral.

          • Otras Limitaciones.

    • La Normativa sobre Incompatibilidades en el Sector Público; Puede suponer a través de la normativa de incompatibilidades una cierta restricción a la capacidad para trabajar, sin que se atente contra el derecho al trabajo o a la libertad profesional, pese a la diferente regulación que ello supone en relación con los trabajadores de la empresa privada.

    Tema 5

    Los Sujetos del Contrato de Trabajo II: El Empresario

  • Concepto Laboral de Empresario. Empresario y Empresa.

  • Capacidad de Contratar como Empresario.

  • Problemas de Identificación del empresario:

    • Grupos de Empresas y Grupos de Sociedades.

    • Contrata y Subcontrata de Obras y Servicios.

    • Cesión de Trabajadores y Empresas de Trabajo Temporal.

  • La Transmisión de la Empresa.

    • El Empresario Laboral.

    • Concepto Laboral de Empresario. Art. 1.2 ET; Atribuye la condición de empresario a las personas físicas o jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación laboral de un trabajador, tanto si ello es consecuencia de la concertación de un contrato de trabajo como si lo es de puesta a disposición con una empresa de trajo temporal.

    • Empresarios Laborales y Mercantiles; El dato decisivo para ostentar la condición de empresario es ser sujeto de un contrato de trabajo o usuario en el marco de un contrato de puesta disposición con una empresa de trabajo temporal.

    • Personas Físicas, Jurídicas y Comunidades de Bienes. Art. 1.2 ET; Cabe que el empleador sea una persona física o jurídica, o un ente desprovisto de personalidad unitaria reconocida por el derecho.

    La situación del empresario individual que tienen varios negocios o empresas, con autonomía e identidad jurídica propia, aún cuando haya unidad desde el punto de vista socioeconómico por coincidir la persona física del empresario; no estamos ante la figura del grupo ni ante la de la empresa aislad, prevaleciendo el concepto de empresa como entidad autónoma, según la jurisprudencia.

    La Jurisprudencia laboral no reconoce eficacia a la forma societaria cuando éste es una “simple apariencia jurídica... un evidente ropaje jurídico que encubrió una realidad empresarial distinta”.

    • Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas;

      • Uniones Temporales; Constituyen una forma de colaboración entre empresas que se unen para realizar conjuntamente una determinada obra o servicio. Cabe destacar:

        • Su constitución no da lugar al surgimiento de una nueva personalidad jurídica diferenciada.

        • La responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros”.

      • Agrupaciones de Interés Económico; Llevan a cabo una actividad que redunda en beneficio de las empresas agrupadas. La ley les otorga personalidad jurídica propia y establece que sus socios están sujetos a responsabilidad personal y solidaria, aunque de carácter subsidiario (prestación para completar los ingresos pendientes), por las deudas de la Agrupación.

    • Empresarios Privados y Públicos; La condición de empleador puede ser asumida tanto por una persona privada como por una persona jurídico-pública. Significa que pueden celebrar contratos de trabajo, las distintas Administraciones Públicas.

    Una situación peculiar deriva de los conciertos entre la Administración educativa y centros privados de enseñanza, en cuya virtud aquélla s hace cargo de la retribución de los profesores. La jurisprudencia ha declarado la competencia de los Tribunales laborales y la legitimación pasiva de la Administración en caso de reclamaciones salariales, aunque la condición de empresario corresponde al centro concertado.

    • La Empresa, El Centro de Trabajo y la Unidad Productiva Autónoma.

    • Nociones Objetivas y Subjetivas de Empresas; Las normas laborales utilizan esta expresión, atribuyéndole 2 significados:

      • “Desde un punto Subjetivo”; Término equivalente a la figura del empresario, que alude a la persona titular de la empresa.

      • “Desde un punto Objetivo”; Ámbito de organización y dirección a que se refiere el Art. 1.1 ET, en el que los trabajadores prestan servicios retribuidos por cuenta del empresario.

    Es evidente que una cosa es el empresario, una de las dos partes del contrato de trabajo, y otra la empresa, denominación empleada como sinónima de la 1ª, pero de la que en sentido estricto, puede y debe ser diferenciada, y hace referencia a una organización de medios personales y materiales para producir bienes o servicios con destino al mercado, cuya titularidad corresponde al empresario. Para el ordenamiento laboral la empresa aparece como una unidad organizada y organizadora a la vez, de un conjunto de medios materiales y humanos, dirigida por el empresario.

    • Noción del Centro de Trabajo. Art. 1.5 ET; “Unidad productiva, con organización específica, que sea dado de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. Cabría indicar:

      • El alta es un requisito formal, insuficiente por sí mismo.

      • El dato predominante y decisivo radica en su organización específica, que convierte al centro de trabajo en unidad técnica de producción.

      • El centro de trabajo es un lugar de producción dotado de organización específica dentro de la organización general o global de la empresa.

    • Noción de Unidad Productiva Autónoma. Art. 44 ET; Se refiere a la empresa y al centro de trabajo, a la unidad productiva autónoma de la empresa. La exacta delimitación ofrece dificultad, la jurisprudencia ha considerado como unidades productivas autónomas la sección de comercialización de una determinada línea de productos, las actividades de edición e impresión desarrolladas para la publicación de un periódico diario, o la prestación de determinados servicios a terceros.

    • Funcionalidad de los Conceptos anteriores. La Dimensión de la Empresa; La exacta delimitación de las nociones de empresa, centro de trabajo y unidad productiva no responde a un afán clasificatorio, se trata de una tarea con indudable trascendencia en el orden de sus consecuencias:

      • A los efectos de la delimitación del concepto técnico de traslado, Art.40 ET, como incorporación del trabajador a un centro de trabajo distinto de la misma empresa.

      • A los efectos de la aplicación del régimen jurídico previsto en el Art. 44 ET para la transmisión de empresa, en el dato de que se haya producido un cambio en la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma.

      • A los efectos de determinar adecuadamente el marco de referencia o de aplicación de ciertas normas laborales que toman como centro de imputación las nociones de la empresa o centro de trabajo.

    • La Capacidad para Contratar como Empresario.

      • Remisión a las Reglas Generales; El ordenamiento laboral no contiene previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del empresario. Cabe formular algunas indicaciones complementarias:

    • Art. 49.1 g) ET; Incluye la incapacidad del empresario.

    • Para la concertación de determinados contratos de trabajo o para el acceso a ciertas ayudas a la contratación, puede resultar necesario que el empresario reúna algunos requisitos.

    El empresario que sea a su vez trabajador autónomo y tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europeo, necesita un permiso de trabajo por cuenta propia.

    • Problemas de Identificación del Empresario y de Imputación de las Responsabilidades Empresariales.

    • Los Grupos Empresariales.

    • El Fenómeno de los Grupos Empresariales: Realidad económica y Apariencia Jurídica; Los grupos empresariales están formados por sociedades o empresa que siendo independientes actúan bajo una dirección unitaria, lo que les proporciona una cierta unidad económica, originando una separación entre la realidad material y las formas jurídicas. Suscita dificultades a la hora de determinar quién es el sujeto que debe hacer frente a las responsabilidades derivadas de la condición de empresario. Teles responsabilidades, ¿ deben imputarse a la sociedad que formalmente aparece como parte dl contrato de trabajo o a la sociedad dominante o a otras sociedades del grupo?

    • La Irrelevancia Jurídica de los Vínculos Societarios como punto de partida; La jurisprudencia acepta el principio de independencia y no comunicación de responsabilidades entre las sociedades integradas en un grupo, sobre la base de que los vínculos accionariales no alteran la calificación o consideración, como entidades autónomas o separadas, dotadas cada una de ellas con su propia personalidad, de aquellas sociedades que se hayan constituido debidamente como tales.

    • Relevancia Jurídica de ciertos datos adicionales; El criterio anterior quiebra en determinados supuestos en los que concurren ciertos elementos que llevan a la jurisprudencia a “levantar el velo” de la personalidad jurídica, declarando una comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades pertenecientes a un grupo.

    El TS ha intentado una recopilación de su doctrina en torno a la determinación de las responsabilidades empresariales en el ámbito de los grupos, señalando como circunstancias determinantes de la comunicación de responsabilidades empresariales a otras sociedades distintas de la formalmente contratante, las siguientes:

      • La circunstancia de que los trabajadores presten sus servicios indistintamente a 2 o más empresas del grupo, con la consiguiente confusión o unidad de las plantillas de tales empresas o sociedades.

      • La actuación del grupo o conjunto de las empresas agrupadas con un elevado grado de comunicación entre sus patrimonios sociales, produciendo una verdadera confusión patrimonial entre ellas, que se concreta en la existencia de una caja única.

      • Utilización abusiva de la personalidad jurídica en perjuicio de los trabajadores.

    Quiere decir que nos encontramos ante una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de un conjunto de circunstancias para concluir, que se ha producido una utilización desviada del instituto jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con personalidad y patrimonio independientes, y que está justificada la ruptura de ese beneficio de la independencia patrimonial y el establecimiento de la comunicación de las responsabilidades empresariales.

    • La Confusión de Plantilla o de Patrimonio; La afirmación de la existencia de una empresa unitaria con apoyo en el dato de la constatación de una plantilla única o de una caja única parece plenamente justificada. En el primer caso, es claro que se está ante un único ámbito de organización y dirección, ante una única empresa Art. 1 ET. En el 2º caso, la actuación del grupo implica también un único empresario, ya que éste es el sujeto que hace suyos los frutos del trajo ajeno. En ambos supuestos, se estaría en presencia de un único vínculo laboral, de una única empresa, de la que serían cotitulares, las distintas sociedades beneficiarias de las respectivas prestaciones laborales o implicadas en la confusión patrimonial. A los efectos del Art. 1 ET, una modalidad de Comunidad de Bienes.

    • La Apariencia Externa de Unidad Empresarial; La doctrina jurisprudencial enlaza con la conocida construcción, elaborada por los tribunales laborales a propósito del llamando empresario aparente, lo que les lleva a declara que “quien crea una apariencia verosímil está obligado frente a los que de buena fe aceptan esa apariencia como una realidad”, por lo que debe responder la sociedad que asumió la condición de empresario, aunque no lo sea formalmente. No parece que las consecuencias deban plasmarse en el reconocimiento de una sola unidad empresarial, sino que deberían agotarse en la posibilidad para el trabajador de dirigirse contra el empresario aparente y obtener de éste la satisfacción de los créditos correspondientes.

    • El Ejercicio Abusivo de la Dirección Unitaria; El mero sometimiento a una dirección unitaria no puede considerarse como causa suficiente para entender que existe en todo caso una única empresa. Supondría la corresponsabilidad de las empresas o sociedades vinculadas, cuando el punto de partida de la doctrina jurisprudencial es la independencia y no comunicación de responsabilidades; la figura del grupo cuenta con un reconocimiento indirecto, por parte del ordenamiento jurídico.

    No puede desconocerse, que de la actuación de las sociedades de un grupo bajo una dirección unitaria pueden derivarse perjuicios para una de tales sociedades y para sus socios, sus acreedores y sus trabajadores; y que en ese caso estaría justificado que los terceros afectados pudieran exigir responsabilidades a los causantes y obtener una satisfacción adecuada.

    El ordenamiento mercantil incluye instrumentos tendentes a asegurar la protección de los posibles perjudicados por un comportamiento desviado de socios y administradores.

    Los grupos de sociedades suponen una desvirtuación del modelo teórico de la sociedad anónima, según el cual los accionistas no deben buscar su propio interés, sino el de la sociedad y los administradores vienen obligados a desempeñar su cargo “con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”.

    Cabría añadir:

    • No parece que el abuso de personalidad deba tener los mismos efectos que la confusión de plantillas o de patrimonios.

    • Tal corresponsabilidad habría de declararse en el caso concreto de que las dificultades por las que atraviesa una sociedad filial son efectivamente la consecuencia de una actuación abusiva del grupo.

    • La Contrata y Subcontrata de Obras y Servicios.

    • Las Cautelas Legales del Art. 42 ET; Las empresas pueden realizar por sí mismas su actividad empresarial, o encargar a otra la ejecución de determinadas tareas. A su vez, la empresa que recibe el encargo puede realizarlo ella misma o encomendar a una tercera empresa su ejecución. Estas prácticas consistentes en la contratación o subcontratación de otras y/o de servicios, el ordenamiento laboral establece ciertas cautelas a favor de los trabajadores afectados, dado el riesgo de fraudes e incumplimientos empresariales que implican.

    Estas cautelas legales se contienen, en el Art. 42 ET, y consisten en el establecimiento de un régimen de corresponsabilidad entre los empresarios comitente y contratista y subcontratista, respecto de ciertas obligaciones laborales y de SS contraídas por estos últimos durante el período de la contrata; así como en determinadas obligaciones de los empresarios implicados en materia de información a los trabajadores y a la Tesorería General de la SS.

    • El Supuesto Hecho del Art. 42 ET: las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad. Problemas interpretativos; Se plantean 3 problemas previos:

      • Se debe estar en presencia de una verdadera contrata de obra y servicios, pues si fuera la cobertura de una cesión de trabajadores no resultaría aplicable el régimen jurídico que se expone a continuación sino el propio de la cesión ilegal de trabajadores.

      • El Art. 42 ET se refiere a un dato relativo a una cualidad de la contrata, exigiendo que se haya celebrado para “realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad” del empresario principal, lo que según el TS identifica aquella contratas cuyo objeto esté constituido pro “operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar la público o colocar en el mercado”, de tal modo que las prestaciones de los trabajadores del contratista “se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente”.

      • La expresión legal contratas de obras y servicios comprende tanto las celebradas entre empresas privadas como aquéllas en las que interviene una administración pública.

    • Las Garantías de corresponsabilidad de los Empresarios principal, contratista y subcontratista. Supuestos excluidos. Art. 42.2 ET; El empresario principal está sujeto a una responsabilidad solidaria, durante el año siguiente a la terminación de su encargo de las obligaciones de naturaliza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la SS durante el período de vigencia de la contrata”. Cabría precisar:

    • Por empresario principal hay que entender el que encarga la realización de una obra o servicio correspondiente a su propia actividad a un empresario contratista.

    • Se trata de una responsabilidad solidaria; El acreedor podrá dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente; las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás mientras no resulte cobrada la deuda por completo.

    • Esta responsabilidad solidaria se proyecta sobre las obligaciones de naturaliza salarial del contratista.

    • La responsabilidad solidaria alcanza también a las obligaciones referidas a la SS.

    • La responsabilidad del empresario principal surge en relación a obligaciones contraídas por el contratista o subcontratista durante el período de vigencia de la contrata.

    • Existe una responsabilidad subsidiaria del empresario principal en materia de la SS.

    • Dado el carácter de licitud de estas prácticas, no parece que pueda extenderse la responsabilidad solidaria establecida, a eventuales responsabilidades en el orden administrativo y/o penal.

    • La responsabilidad solidaria derivada es exigible tanto en el caso de contratas como en el de subcontratas.

    • La responsabilidad solidaria alcanza a todos los empresario implicados en una eventual cadena de contratas y subcontratas respecto de las obligaciones de los empresario sucesivos.

    • No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón d una actividad empresarial.

    • La Obligación Empresarial de Comprobar la Solvencia del Contratista o Subcontratista: significado y consecuencias. Art. 42.1 ET; El empresario deberá comprobar que sus contratistas “están al corriente en el pago de las cuotas de la SS”, recabando por escrito la correspondiente “certificación negativa por descubierto en la entidad gestora, que deberá librar en el término de 30 días improrrogables y en los términos que se determinen”. Cabe indicar:

    • No se trata de una obligación legal en sentido propio, sino más bien de una facultad que la ley ofrece al comitente en orden a informarse acerca de la solvencia y características empresariales del contratista o subcontratista.

    • La ley no precisa en qué momento debe solicitarse dicha certificación administrativa. Dado que la finalidad del precepto conecta con el objetivo de lograr un cierto saneamiento del colectivo de contratistas o subcontratistas, en la medida que una certificación positiva de descubierto no sería una buena carta de presentación profesional.

    • Transcurrido el indicado plazo legal de 30 días, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. Tal exoneración es la principal consecuencia legad a este deber de comprobación; su alcance plantea problemas interpretativos:

      • La responsabilidad de la que queda exonerado será exclusivamente la solidaria establecida en el Art. 42 ET.

      • La exoneración se producirá en el caso de que agotado el plazo legal, la entidad gestora no hubiera librado la certificación pedida, mientras que no tendrá lugar cuando, emitida en plazo la certificación, ésta refleje una situación de descubierto del contratista.

      • La exoneración de responsabilidad cubrirá todo el periodo de ejecución de la contrata.

    • Obligaciones de los Empresarios Comitente y Auxiliar en materia de información. Art. 42 ET; Establece determinadas obligaciones del empresario principal y de los empresarios contratistas y subcontratistas en materia de información a los trabajadores, a sus representantes y a la Tesorería General de la SS. Son:

    • Obligaciones del Empresario Principal; “Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación” , el empresario principal deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre:

      • Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.

      • Objeto, duración y lugar de ejecución de la contrata.

      • Número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

      • Medidas previstas para la coordinación de actividades laborales desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

    • Obligaciones del Empresario Auxiliar; “Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal”. La expresión legal contratista o subcontratista comprende a la empresa con la que ha contratado el empresario auxiliar por cuya cuenta trabajan los trabajadores destinatarios de la información; no comprende, a la empresa con la que pudiera haber contratado la citad empresa comitente en calidad de empresa auxiliar o a otras que hubieran actuado sucesivamente como comitentes hasta alcanzar a la empresa que tenga la condición de empresa principal. “La empresa contratista o subcontratista deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de l ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos” que debe comunicar a sus propios trabajadores, así como sobre aquéllos que la empresa principal debe trasladar a sus trabajadores. “El Contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la SS en los términos que reglamentariamente se determinen”.

    El incumplimiento de los deberes de información establecidos constituye infracción administrativa de carácter grave, mientras que el incumplimiento de la obligación de informara a la Tesorería será una infracción de carácter leve.

    • Previsiones de la Negociación Colectiva; Se debe tener en cuenta que los convenios colectivos contemplan garantías adicionales o suplementarias a favor de los trabajadores implicados en la contratación o subcontratación de obras o servicios.

    • La Cesión Ilegal de Trabajadores.

    • Alcance de la Prohibición de la Cesión Temporal de Trabajadores. Art. 43.1 ET; “La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de ETT autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Se trata de evitar que un 3º se interponga entre el trabajador y el verdadero receptor de su prestación laboral. La ley prohíbe tanto la actuación del cedente, contratando trabajadores para cederlos, como la del cesionario, utilizándolos temporalmente. Tanto si la cesión se realiza abiertamente como bajo la apariencia de una contrata de obra o de servicios que pretende encubrir una mera contrata de mano de obra. Los Tribunales han elaborado los siguientes criterios para delimitar uno y otro supuesto:

    • Es necesario que el pretendido contratista posea una infraestructura organizativa propia e independiente.

    • Al contratista debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad laboral.

    • Le contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial en la necesidad de que el importe de los salarios corra a su cargo y no al de la empresa comitente.

    • El objeto de la contrata ha de ser una actividad específica y delimitada, diferenciable de la actividad desarrolladora por la empresa principal, aunque materialmente pudieran ser coincidentes.

    • Se discute la necesidad o no de una finalidad especulativa, exigida por la doctrina a propósito de la circulación de trabajadores entre sociedades de un mismo grupo.

    Los Tribunales atienden a una valoración de todas las circunstancias concurrentes en relación a los parámetros anteriores para determinar si la empresa contratista lo es realmente.

    • El Régimen Sancionatorio de la Cesión Ilegal de Trabajadores; El ordenamiento sanciona severamente el incumplimiento de esta prohibición legal de cesión temporal de trabajadores estableciendo sanciones de naturaleza contractual, administrativa y penal.

    • Contractualmente; Art. 43.2 ET, el cedente y el cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la SS. Los trabajadores afectados tendrán derecho, a su elección, a adquirir la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria.

    • Administrativamente; Cedente y cesionario incurren en infracción muy grave, sancionada con las correspondientes multas.

    • Penalmente; Cedente y cesionario podrán incurrir en el delito tipificado en el Art. 312 CP; que sanciona con las penas de prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses a quienes “trafiquen de manera ilegal con mano de obra”.

    • La Circulación de Trabajadores entre Sociedades de un mismo Grupo; No es frecuente que los trabajadores de una sociedad integrada en un grupo presten sus servicios a varias sociedades del mismo. Esta circulación puede adoptar distintas variantes:

    • Cabe que la prestación laboral se realice de manera simultánea y alternativa a varias sociedades del grupo; se produce la situación de plantilla única.

    • Puede suceder que la prestación laboral se realice de manera sucesiva a varias sociedades del grupo, a través de un mecanismo de puesta a disposición por parte de la sociedad titular del contrato, a favor de otra que formalmente no asume la condición de empresario. A diferencia del caso anterior, no existe una prestación indiferenciada de servicios a varias sociedades del grupo, no se produce una confusión de plantillas.

    • El pase del trabajador de una a otra sociedad puede efectuarse asumiendo la 2ª formalmente la condición de empleador, bien subrogándose en la posición contractual de la 1ª o bien a través de la celebración de contratos de trabajo sucesivos, previa extinción o suspensión del que unía al trabajador con la sociedad anterior.

    No es ahora de aplicación el Art. 43 ET, ya que la nueva empresa incorpora al trabajador a su propia plantilla. La empresa anterior queda desvinculada respecto del trabajador afectado, que conserva su antigüedad.

      • Las Empresas de Trabajo Temporal.

        • Concepto y Régimen Jurídico.

          • Concepto y Características de las ETT; Las necesidades temporales de mano de obra pueden satisfacerse:

    • Contratando temporalmente a los trabajadores que se necesiten.

    • Acudiendo a las ETT.

    La ETT contrata a un trabajador que acepta ser puesto temporalmente a disposición de una empresa cliente (EC). La ETT paga el salario y la cotización a la SS, pero el trabajador actúa bajo la dirección de la EC. La relación bilateral entre empresario y trabajador se convierte en una compleja relación triangular:

    • Trabajador.

    • ETT.

    • EC.

    Desde la perspectiva laboral habrá un trabajador sometido a 2 empresarios, repartiéndose entre ellos el complejo haz de derechos y obligaciones que tales relaciones comportan.

    En las ETT existen 2 colectivos de personal bien diferenciados:

    • Los Trabajadores Internos.

    • Los Trabajadores contratados con la finalidad de ponerlos a disposición de las EC.

          • Régimen Jurídico de las ETT: Autorización Administrativa, Registro y Otras Obligaciones Formales. Art. 1 LETT; Define a las ETT como “aquéllas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra EC, trabajadores por ellas contratados”. Esta actividad sólo podrá efectuarse a través de ETT autorizadas.

    Las ETT precisan de una autorización administrativa, su validez inicial es para un periodo de 1 año, con posibilidad de 2 prórrogas para periodos sucesivos iguales, a cuyo término cabe finalmente 1 autorización de carácter indefinido, que expiraría si se interrumpiera la actividad durante 1año. Los requisitos exigidos son:

    • Acreditar 1 estructura organizativa que deberá incluir al menos 12 trabajadores con contratos estables o de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, por cada 1000 trabajadores o fracción contratados en el año anterior.

    • Ejercer exclusivamente la actividad propia de la ETT.

    • No tener obligaciones pendientes de carácter fiscal o de SS.

    • Constituir 1 garantía especial en orden al cumplimiento de las obligaciones salariales y con la SS.

    • No haber sido sancionada con suspensión de actividad en 2 o más ocasiones.

    • Incluir en su denominación la expresión empresa de trabajo temporal o su abreviatura ETT.

    Las ETT se inscribirán en 1 registro y deberán hacer constar su identificación como tal empresa y el número de autorización administrativa y autoridad que la ha concedido en la publicidad y ofertas de empleo que efectúe. Están obligadas a comunicar a dicha autoridad administrativa 1 relación de contratos de puesta a disposición celebrados, y todo cambio de titularidad, apertura y cierre de centros de trabajo y ceses de actividad.

          • Consecuencias de la Actuación como ETT de forma ilegal; El incumplimiento de sus obligaciones puede suponer:

    • La actuación sin la preceptiva autorización administrativa producirá la Cesión Ilegal de Trabajadores.

    • Determinados incumplimientos de sus obligaciones dan lugar a Responsabilidades Administrativas.

        • El Contrato de Puesta a Disposición.

    • Supuestos de Utilización del Contrato de Puesta a Disposición; Las relaciones entre la ETT y la EC se rigen por un contrato de puesta a disposición, cuyo objeto es “la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél”. Se trata de un contrato de naturaleza mercantil.

    La LETT delimita los supuestos de utilización del contrato a través de diversas reglas:

    • Vía Afirmativa; El contrato podrá celebrarse en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la EC podría celebrar una contratación temporal directa.

    • Vía Negativa; Supuestos en los que queda prohibida la celebración del contrato de puesta a disposición:

      • Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

      • Para la realización de actividades y trabajo que , por su especial peligrosidad para la seguridad o salud.

      • Cuando en los 12 meses anteriores a la contratación la empresa hubiera amortizado los puestos de trabajo que se pretenden cubrir por despido improcedente; así como en los 18 meses anteriores a dicha contratación, tales puestos hubieran estado ocupados, durante más de 12 meses, por trabajadores puestos a disposición por una o varias ETT.

      • Para ceder trabajadores a otra ETT.

    • La Utilización Indebida del Contrato de Puesta a Disposición; El incumplimiento de los límites anteriores acarrea determinadas consecuencias:

    • En el Plano Contractual; una cesión para un supuesto no autorizado o prohibido no debe excluir la aplicación del Art. 43.2 ET.

    • En el Plano Administrativo.

    • El Contrato de Puesta a Disposición: forma, duración y deberes de información a los representantes de los trabajadores y a la EC; El contrato de puesta a disposición se formalizará por escrito en los términos que reglamentariamente se establezcan. El RETT exige que el contrato contenga, como mínimo:

    • Datos de la ETT y de la EC.

    • Supuesto de celebración del contrato.

    • Contenido de la prestación laboral y cualificación requerida.

    • Riesgos profesionales del puesto de trabajo a cubrir.

    • Duración estimada del contrato, lugar y horario de trabajo, y precio convenido.

    El incumplimiento constituye infracción grave.

    La duración del contrato estará en función de la modalidad correspondiente de contratación temporal directa; teniendo en cuenta que su fuera preciso facilitar al trabajador formación, el tiempo invertido “formará parte del contrato de puesta a disposición”.

    Si la EC fuera una Adm. Pública, “la duración no podrá superara el plazo de 6 meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga”.

    “ Si a la finalización del plazo continuara prestando servicios se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido; y que “será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición”.

    La ETT establece obligaciones en materia de información y dentro de los 10 días siguientes a su celebración; la EC “deberá informar a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización y entregarles una copia del contrato de trabajo o de la orden de servicio del trabajador puesto a disposición.

    La información que la ETT deberá suministrar a la EC comprenderá:

    • Copia del contrato de trabajo u orden de servicio.

    • Documentación acreditativa de haber cumplido las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas.

        • Las Relaciones entre el Trabajador y la ETT.

    • Formalización y Duración del Contrato; El contrato entre el trabajador y la ETT debe formalizarse por escrito y comunicarse a la Oficina de Empleo en el plazo de los 10 días siguientes a su celebración.

    El contrato puede concertarse “por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición”.

    Cuando el contrato se celebre por duración determinada contendrá, “como mínimo”:

      • Identificación del Trabajador.

      • Causa del contrato de puesta a disposición.

      • Contenido de la prestación laboral.

      • Riesgos profesionales del puesto de trabajo a cubrir.

      • Duración estimada del contrato de trabajo, lugar y horario de trabajo y remuneración convenida.

    • Derechos del Trabajador frente a la ETT; La ETT es responsable al “cumplimiento de las obligaciones salariales y de SS”, también lo es respecto a las restantes obligaciones laborales, de naturaleza no salarial.

    Los trabajadores contratados por una ETT tienen los siguientes derechos:

    • A la gratuidad de los servicios de la ETT; es “nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la empresa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación”.

    • A percibir una remuneración igual a la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo.

    • A percibir una indemnización económica, a la finalización del contrato equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio.

    • A recibir la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuestos.

    • A la vigilancia periódica de su estado de salud a cargo de la ETT.

    • En cuanto a la determinación de las restantes condiciones de trabajo no existe una regulación legal precisa, si bien el lugar y tipo de trabajo determinará muchas de esas condiciones.

    • Los trabajadores estructurales, contratados por una ETT para prestar servicios exclusivamente bajo su control y dirección, están sujetos al ordenamiento laboral común.

        • Las Relaciones entre el trabajador y la EC.

    • Relaciones del Trabajador con la EC; Los derechos y obligaciones inherentes a la condición de empresario resultan compartidos entre la ETT y la EC.

      • En el ámbito de la EC, corresponden las facultades de dirección y control de la actividad laboral; y a la ETT las Facultades disciplinarias.

      • La EC tiene la obligación de informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como de las medidas de protección y prevención contra los mismos.

      • La EC es responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo y, del recargo de prestaciones de SS en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo.

    Art. 28 LPRL; La EC será responsable:

        • De las condiciones de ejecución del trabajo “en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores”.

        • De adoptar las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores reciban información sobre los riesgos a los que vayan a estar expuestos.

        • De informar de la incorporación de trabajadores puestos a disposición por una ETT tanto a los trabajadores designados para ocuparse de las actividades de protección y prevención o al servicio de prevención previsto.

      • La EC responderá de las obligaciones laborales y de la SS contraídas con el trabajador.

      • Los trabajadores tienen derecho:

    • A presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral.

    • A la utilización de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición.

    Tema 7

    El Ingreso en la Empresa

  • El Período de Prueba.

  • EL PERIODO DE PRUEBA. RÉGIMEN JURÍDICO

    • Concepto y Regulación Normativa; La conclusión de un contrato de trabajo puede producirse con carácter definitivo o provisional. La provisionalidad resulta de la estipulación de un período de prueba que posibilita a ambas partes el conocimiento mutuo y la experimentación y les otorga la facultad de resolver el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin dar lugar a indemnización. Su régimen jurídico legal viene fijado en el Art. 14 ET.

    • Carácter facultativo; El período de prueba es facultativo para las partes. Art. 14 ET; “Podrá concertarse un periodo de prueba”. El periodo de prueba debe suscribirse en el momento de empezar a prestar los servicios el trabajador. Una vez iniciados aquellos, se entenderá nulo por abuso de derecho o por el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.

    • Forma; La forma del periodo de prueba habrá de ser escrita; posee naturaleza constitutiva. La jurisprudencia ha confirmado este carácter declarando, en caso de ausencia de forma escrita, la inexistencia del periodo de prueba y reputando el carácter definitivo del contrato de trabajo.

    • Duración; Salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa, no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados y 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de 3 meses. A menor número de trabajadores la duración es mayor, lo que parece criticable aunque se alegue un mayor carácter personal del trabajo. El cómputo es por empresa y no por centro de trabajo. En todo caso, la duración máxima establecida en el convenio colectivo, aún inferior a la legal, es la decisiva. “La situación de incapacidad temporal (por enfermedad, accidente o maternidad) que afecte al trabajador durante el periodo de prueba interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.”

    • Contenido; Durante el período de prueba, los derechos y obligaciones laborales y de SS del trabajador serán los correspondientes a su grupo o categoría profesional o al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera definitivo. Tendrá derecho a la misma retribución. Durante el periodo de prueba existe la obligación de dar de alta y cotizar a la antigüedad. Una vez superado el mismo, computará a efectos de antigüedad.

    • Facultad de desistimiento y sus límites; Ambas partes tienen concedida la facultad de desistimiento del contrato, sin necesidad de alegar y probar causa alguna y sin que tal decisión dé lugar a indemnización, salvo que haya sido pactada o establecida por una norma sectorial o en contrato individual de trabajo o la causa esté motivada por una razón discriminatoria.

    La extinción del contrato durante el período de prueba no equivale a despido sino a extinción del contrato de trabajo por causa válidamente consignada en el contrato. En cuanto a las exigencias de un preaviso, la Ley nada dice y habrá que estar a lo que disponga el convenio colectivo o el pacto individual. El desistimiento debe ejercitarse mientras transcurre el periodo de prueba, ya que “transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos”. No se exige ningún requisito formal, siendo válida la rescisión verbal. Las limitaciones de desistimiento son:

      • Derivadas del deber de experimentación del empresario o del derecho del trabajador a poder demostrar sus aptitudes. El Art. 14 establece la obligación para empresa y trabajador de “realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. Se introduce así un elemento o factor de objetivación que llevaría a que el empresario emitiera un juicio objetivo resultado de la superación o no de las experiencias que constituyan el objeto de la prueba y que vendría a limitar la facultad de desistimiento sin causa del contrato.

      • Derivadas de la vulneración de derechos fundamentales y por incurrir en fraude de ley al ejercitar el empresario la facultad de desistimiento:

        • Por discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

        • Por fraude de ley; aunque no cabe exigir de la empresa la prueba de la insatisfacción por su libertad de desistimiento, ésta no puede basarse en causas ajenas al periodo de prueba; Si el motivo de la extinción es totalmente ajeno a la experimentación, ha de entenderse que el móvil es ilegítimo por fraudulento.

    • Supuestos ilegales de periodo de prueba; Se entiende ilegal el período de prueba cuando su duración es superior a la legal o convencional, o cuando ya existe suficiente conocimiento entre las partes por haber celebrado otros contratos de trabajo previamente para el desempeño de idénticas funciones.

    • Periodo de prueba en contratos temporales y en ETT; En cuanto a la posibilidad de que exista período de prueba en los contratos de trabajo por tiempo determinado, nada obsta legalmente a ello. Podría exigirse para evitar el abuso que su duración no sea cercana a la del contrato. El contrato de prácticas, salvo lo dispuesto en el convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a 1 mes para titulados de grado medio, ni superior a 2 meses para titulados de grado superior; de los demás contratos nada se precisa. En las ETT el periodo de prueba puede adquirir perfiles especiales, pues el contrato se estipula con la ETT, pero la empresa cliente tiene interés en valorar las capacidades del trabajador. Según el Art. 15 las facultades de dirección y control corresponden a la empresa cliente, pero las facultades sancionatorias son de la ETT. La ETT puede tener en cuenta, la apreciación de la empresa cliente sobre las aptitudes o capacidades del trabajador.

    Tema 7

    El Ingreso en la Empresa

  • El Período de Prueba.

  • EL PERIODO DE PRUEBA. RÉGIMEN JURÍDICO

    • Concepto y Regulación Normativa; La conclusión de un contrato de trabajo puede producirse con carácter definitivo o provisional. La provisionalidad resulta de la estipulación de un período de prueba que posibilita a ambas partes el conocimiento mutuo y la experimentación y les otorga la facultad de resolver el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin dar lugar a indemnización. Su régimen jurídico legal viene fijado en el Art. 14 ET.

    • Carácter facultativo; El período de prueba es facultativo para las partes. Art. 14 ET; “Podrá concertarse un periodo de prueba”. El periodo de prueba debe suscribirse en el momento de empezar a prestar los servicios el trabajador. Una vez iniciados aquellos, se entenderá nulo por abuso de derecho o por el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.

    • Forma; La forma del periodo de prueba habrá de ser escrita; posee naturaleza constitutiva. La jurisprudencia ha confirmado este carácter declarando, en caso de ausencia de forma escrita, la inexistencia del periodo de prueba y reputando el carácter definitivo del contrato de trabajo.

    • Duración; Salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa, no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados y 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de 3 meses. A menor número de trabajadores la duración es mayor, lo que parece criticable aunque se alegue un mayor carácter personal del trabajo. El cómputo es por empresa y no por centro de trabajo. En todo caso, la duración máxima establecida en el convenio colectivo, aún inferior a la legal, es la decisiva. “La situación de incapacidad temporal (por enfermedad, accidente o maternidad) que afecte al trabajador durante el periodo de prueba interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.”

    • Contenido; Durante el período de prueba, los derechos y obligaciones laborales y de SS del trabajador serán los correspondientes a su grupo o categoría profesional o al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera definitivo. Tendrá derecho a la misma retribución. Durante el periodo de prueba existe la obligación de dar de alta y cotizar a la antigüedad. Una vez superado el mismo, computará a efectos de antigüedad.

    • Facultad de desistimiento y sus límites; Ambas partes tienen concedida la facultad de desistimiento del contrato, sin necesidad de alegar y probar causa alguna y sin que tal decisión dé lugar a indemnización, salvo que haya sido pactada o establecida por una norma sectorial o en contrato individual de trabajo o la causa esté motivada por una razón discriminatoria.

    La extinción del contrato durante el período de prueba no equivale a despido sino a extinción del contrato de trabajo por causa válidamente consignada en el contrato. En cuanto a las exigencias de un preaviso, la Ley nada dice y habrá que estar a lo que disponga el convenio colectivo o el pacto individual. El desistimiento debe ejercitarse mientras transcurre el periodo de prueba, ya que “transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos”. No se exige ningún requisito formal, siendo válida la rescisión verbal. Las limitaciones de desistimiento son:

      • Derivadas del deber de experimentación del empresario o del derecho del trabajador a poder demostrar sus aptitudes. El Art. 14 establece la obligación para empresa y trabajador de “realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. Se introduce así un elemento o factor de objetivación que llevaría a que el empresario emitiera un juicio objetivo resultado de la superación o no de las experiencias que constituyan el objeto de la prueba y que vendría a limitar la facultad de desistimiento sin causa del contrato.

      • Derivadas de la vulneración de derechos fundamentales y por incurrir en fraude de ley al ejercitar el empresario la facultad de desistimiento:

        • Por discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

        • Por fraude de ley; aunque no cabe exigir de la empresa la prueba de la insatisfacción por su libertad de desistimiento, ésta no puede basarse en causas ajenas al periodo de prueba; Si el motivo de la extinción es totalmente ajeno a la experimentación, ha de entenderse que el móvil es ilegítimo por fraudulento.

    • Supuestos ilegales de periodo de prueba; Se entiende ilegal el período de prueba cuando su duración es superior a la legal o convencional, o cuando ya existe suficiente conocimiento entre las partes por haber celebrado otros contratos de trabajo previamente para el desempeño de idénticas funciones.

    • Periodo de prueba en contratos temporales y en ETT; En cuanto a la posibilidad de que exista período de prueba en los contratos de trabajo por tiempo determinado, nada obsta legalmente a ello. Podría exigirse para evitar el abuso que su duración no sea cercana a la del contrato. El contrato de prácticas, salvo lo dispuesto en el convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a 1 mes para titulados de grado medio, ni superior a 2 meses para titulados de grado superior; de los demás contratos nada se precisa. En las ETT el periodo de prueba puede adquirir perfiles especiales, pues el contrato se estipula con la ETT, pero la empresa cliente tiene interés en valorar las capacidades del trabajador. Según el Art. 15 las facultades de dirección y control corresponden a la empresa cliente, pero las facultades sancionatorias son de la ETT. La ETT puede tener en cuenta, la apreciación de la empresa cliente sobre las aptitudes o capacidades del trabajador.

    Tema 7

    El Ingreso en la Empresa

  • El Período de Prueba.

  • EL PERIODO DE PRUEBA. RÉGIMEN JURÍDICO

    • Concepto y Regulación Normativa; La conclusión de un contrato de trabajo puede producirse con carácter definitivo o provisional. La provisionalidad resulta de la estipulación de un período de prueba que posibilita a ambas partes el conocimiento mutuo y la experimentación y les otorga la facultad de resolver el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin dar lugar a indemnización. Su régimen jurídico legal viene fijado en el Art. 14 ET.

    • Carácter facultativo; El período de prueba es facultativo para las partes. Art. 14 ET; “Podrá concertarse un periodo de prueba”. El periodo de prueba debe suscribirse en el momento de empezar a prestar los servicios el trabajador. Una vez iniciados aquellos, se entenderá nulo por abuso de derecho o por el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.

    • Forma; La forma del periodo de prueba habrá de ser escrita; posee naturaleza constitutiva. La jurisprudencia ha confirmado este carácter declarando, en caso de ausencia de forma escrita, la inexistencia del periodo de prueba y reputando el carácter definitivo del contrato de trabajo.

    • Duración; Salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa, no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados y 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de 3 meses. A menor número de trabajadores la duración es mayor, lo que parece criticable aunque se alegue un mayor carácter personal del trabajo. El cómputo es por empresa y no por centro de trabajo. En todo caso, la duración máxima establecida en el convenio colectivo, aún inferior a la legal, es la decisiva. “La situación de incapacidad temporal (por enfermedad, accidente o maternidad) que afecte al trabajador durante el periodo de prueba interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.”

    • Contenido; Durante el período de prueba, los derechos y obligaciones laborales y de SS del trabajador serán los correspondientes a su grupo o categoría profesional o al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera definitivo. Tendrá derecho a la misma retribución. Durante el periodo de prueba existe la obligación de dar de alta y cotizar a la antigüedad. Una vez superado el mismo, computará a efectos de antigüedad.

    • Facultad de desistimiento y sus límites; Ambas partes tienen concedida la facultad de desistimiento del contrato, sin necesidad de alegar y probar causa alguna y sin que tal decisión dé lugar a indemnización, salvo que haya sido pactada o establecida por una norma sectorial o en contrato individual de trabajo o la causa esté motivada por una razón discriminatoria.

    La extinción del contrato durante el período de prueba no equivale a despido sino a extinción del contrato de trabajo por causa válidamente consignada en el contrato. En cuanto a las exigencias de un preaviso, la Ley nada dice y habrá que estar a lo que disponga el convenio colectivo o el pacto individual. El desistimiento debe ejercitarse mientras transcurre el periodo de prueba, ya que “transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos”. No se exige ningún requisito formal, siendo válida la rescisión verbal. Las limitaciones de desistimiento son:

      • Derivadas del deber de experimentación del empresario o del derecho del trabajador a poder demostrar sus aptitudes. El Art. 14 establece la obligación para empresa y trabajador de “realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. Se introduce así un elemento o factor de objetivación que llevaría a que el empresario emitiera un juicio objetivo resultado de la superación o no de las experiencias que constituyan el objeto de la prueba y que vendría a limitar la facultad de desistimiento sin causa del contrato.

      • Derivadas de la vulneración de derechos fundamentales y por incurrir en fraude de ley al ejercitar el empresario la facultad de desistimiento:

        • Por discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

        • Por fraude de ley; aunque no cabe exigir de la empresa la prueba de la insatisfacción por su libertad de desistimiento, ésta no puede basarse en causas ajenas al periodo de prueba; Si el motivo de la extinción es totalmente ajeno a la experimentación, ha de entenderse que el móvil es ilegítimo por fraudulento.

    • Supuestos ilegales de periodo de prueba; Se entiende ilegal el período de prueba cuando su duración es superior a la legal o convencional, o cuando ya existe suficiente conocimiento entre las partes por haber celebrado otros contratos de trabajo previamente para el desempeño de idénticas funciones.

    • Periodo de prueba en contratos temporales y en ETT; En cuanto a la posibilidad de que exista período de prueba en los contratos de trabajo por tiempo determinado, nada obsta legalmente a ello. Podría exigirse para evitar el abuso que su duración no sea cercana a la del contrato. El contrato de prácticas, salvo lo dispuesto en el convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a 1 mes para titulados de grado medio, ni superior a 2 meses para titulados de grado superior; de los demás contratos nada se precisa. En las ETT el periodo de prueba puede adquirir perfiles especiales, pues el contrato se estipula con la ETT, pero la empresa cliente tiene interés en valorar las capacidades del trabajador. Según el Art. 15 las facultades de dirección y control corresponden a la empresa cliente, pero las facultades sancionatorias son de la ETT. La ETT puede tener en cuenta, la apreciación de la empresa cliente sobre las aptitudes o capacidades del trabajador.

    Tema 10

    El objeto de contrato (II): la obligación salarial.

  • Concepto y caracteres del salario. Modalidades y sistemas salariales.

  • Estructura salarial: salario base, complementos y percepciones extrasalariales.

  • Fijación del salario.

  • Protección del salario:

  • Lugar, tiempo y forma del pago del salario.

  • El salario como crédito privilegiado.

  • Inembargabilidad salarial.

  • Fondo de Garantía Salarial.

      • Análisis Jurídico del Salario.

        • Concepto.

          • Art. 26.1 ET; El carácter retribuido de los servicios que el trabajador presta al empresario aparece como dato necesario para que la relación entre ambos pueda calificarse de laboral y quedar comprendida dentro del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Por salario se entiende; “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo”. Debemos destacar:

            • La retribución de los períodos de descanso computables como de trabajo; En la noción de salario se incluyen todas las percepciones que recibe el trabajador como contraprestación de su propia prestación laboral, bien se refieran a trabajo efectivo bien aquellos períodos de descanso o inactividad que según el ordenamiento han de computarse como de trabajo.

            • La retribución del trabajo efectivo; El salario deber retribuir “el trabajo efectivo” del trabajador.

        • Las Percepciones Extrasalariales.

          • Concepto y enumeración. Art. 26.2 ET; No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de:

            • Indemnizaciones o suplidos por gastos; Que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. Ej. : Quebranto de moneda (para el personal que efectúe cobros y pagos); Prendas de trabajo; Las dietas o viáticos por desplazamiento, viajes y kilometraje; Los pluses de distancia y transporte. El complemento de residencia, no se considera percepción extrasalarial sino complemento salarial porque no trata de compensar un gasto realizado por el trabajador, sino retribuir la prestación de trabajo en un determinado lugar. El carácter extrasalarial de lo percibido por el trabajador va a depender de que obedezca a la razón de indemnización o suplido por gastos.

            • Prestaciones e indemnizaciones de la SS; Bien se abonen por las entidades gestoras o por las empresas en virtud del sistema de colaboración, o por establecimiento de un sistema de mejoras voluntarias.

            • Indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

            • En cuanto a la consideración como salario o no de las propinas, las posiciones oscilen entre 2 extremos:

              • La ocasión de ganancia consentida por el empresario hace entrar la propina dentro de la noción de salario.

              • Dado que la propina es mera liberalidad de un 3º ajeno a la relación trabajador-empresario, no forma parte del salario.

      • La Estructura Salarial. Art. 26.3 ET; “Mediante la negociación colectiva o el contrato individual se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base y complementos salariales”.

    • Salario Base.

      • Noción e instrumentos de fijación. Art. 26.3 ET; El salario base va a ser la parte de la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra, sin atender a las circunstancias que puedan originar los complementos salariales. El instrumento de fijación será el CC, que asignará salarios base correspondientes a las diversas categorías, grupos o niveles retributivos; siendo el acuerdo entre el trabajador y empresario el que equipara la prestación laboral de aquél a alguno de éstos (Art. 16 ET). En precepto distinto del que considera la estructura del salario, pero sin perder su carácter salarial son las “gratificaciones extraordinarias”, adscribibles al salario base dado que no obedecen a ninguna de las circunstancias que enumera el Art. 26.3 ET.

        • Art. 31 ET; Establece que el trabajador tenderá derecho a 2 gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por CC o por acuerdo entre las partes. Las cuantías de las mismas se fijará por CC. Admite también que se prorrateen en las 12 mensualidades, se así se pacta en CC.

    • Complementos Salariales.

    • Enumeración y análisis; Los complementos salariales son cantidades a adicionar al salario base. A diferencia del salario base; éstos pueden existir o no. Si existen deberán venir fijados en el CC correspondiente o en el contrato individual de trabajo.

      • Art. 26.3 ET; Remite al pacto para fijar los criterios de cálculo correspondientes. Las circunstancias pueden ser:

        • Circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador. Art. 25.1 ET; “El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en el CC o contrato individual”. El legislador deja total libertad para que los complementos por antigüedad se establezcan o no.

        • Circunstancias relativas al trabajo realizado; Suelen estar previstas en la negociación colectiva para que los perciban los trabajadores en razón a las características del puesto de trabajo o forma de realizar su actividad. Ej.: Pluses de penosidad, de toxicidad, de suciedad, de peligrosidad, etc.

    Respecto del trabajo nocturno; el Art. 36.2 ET le asigna “una retribución específica” a determinar en la negociación colectiva, “salvo que el salario se hay establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos”.

    Entrarían aquí los complementos salariales que como primas o incentivos a la producción o a la calidad del trabajo puedan establecerse en la negociación colectiva, el recargo por horas extraordinarias o el importe de las comisiones sobre las operaciones mediadas por el trabajador.

        • Circunstancias relativas a la situación y resultados de la empresa; Su finalidad está en interesar a los trabajadores en la marcha económica de la empresa en la que prestan servicios.

    • Consolidación de los complementos salariales; Uno de los problemas que plantea la existencia de complementos salariales, en los supuestos de movilidad funcional y/o geográfica del trabajador es su carácter consolidable o no.

        • Art. 26.3 ET; Establece que:

          • Los complementos vinculados al puesto de trabajo y los fijados en relación con la situación y resultados de la empresa, no tendrán el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario.

          • En cuanto a los complementos relativos a las condiciones personales del trabajador y al trabajo realizado no vinculado al puesto de trabajo, su carácter consolidable o no dependerá de lo que al respecto se haya pactado.

      • La Fijación del Salario.

    • El Salario Mínimo Interprofesional.

      • Los decretos sobre salario mínimo interprofesional. Art. 27.1 ET; Establece que el Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta:

        • El índice de precios al consumo.

        • La productividad media nacional alcanzada.

        • El incremento de la participación de trabajo en la renta nacional.

        • La coyuntura económica general.

    • Los Salarios Profesionales.

    • La fijación por convenio colectivo; La cuantía de los salarios puede venir determinada por los CC, dando lugar a los salarios profesionales. Es preciso recordar:

      • El juego de los principios de igualdad y no-discriminación; La jurisprudencia consolida que el CC debe respetar los derechos fundamentales que la Const. reconoce y las exigencias del derecho a la igualdad y a la no-discriminación. Se han abordado los siguientes temas (aparte de los que se consideran en materia de prohibición de desigualdades retributivas por razón de sexo):

        • Es discriminatorio el establecimiento en CC de salarios diferentes para trabajadores fijos y eventuales, porque “la modalidad de adscripción no puede justificar el distinto tratamiento retributivo de estos 2 grupos de trabajadores.

        • Entraña una presunción de discriminación excluir de las tablas salariales del CC a los contratos temporales “pues el principio de igualdad ante la ley determina que las tablas salariales deban fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa.

        • La fecha de contratación de los trabajadores puede ser motivo objetivo y razonable para establecer diferencias retributivas en algunos casos.

        • No es discriminatorio el establecer diferencias retributivas como consecuencia de un pacto de fusión, porque esta desigualdad encuentra razonable justificación en una situación anterior de las plantillas de las empresas fusionadas.

      • La posible concurrencia entre convenios supraempresariales; Respecto a los salarios fijados en CC, el convenio aplicable en la empresa puede ser uno propio de la misma o uno de ámbito superior.

      • Los posibles efectos retroactivos del CC en materia salarial

    • Los Salarios Contractuales.

    • La fijación por contrato individual; La fijación del salario puede hacerse por contrato individual de trabajo que, a falta de CC, podrá referirse a su estructura. La fijación del salario por contrato individual utiliza la técnica de la condición más beneficiosa de origen contractual, debiendo entenderse hechas las oportunas remisiones a esta materia. El principio de no-discriminación juega en materia de condiciones más beneficiosas, sancionándose en el Art. 17.1 ET con la nulidad los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones por las causas que en el mismo se enumeran.

      • La Absorción y Compensación Salarial.

    • Reglas generales. Art. 26.5 ET; “Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y en cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia”. La compensación y absorción “siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo”. Juega salvo que se hubiese estipulado la no-absorción y compensación.

    • Reglas jurisprudenciales en materia de absorción y compensación; Habría que añadir:

    • La absorción y compensación actúan respecto de partidas salariales, pero no lo hacen respecto de los devengos extrasalariales, que deben computarse por separado.

    • Respecto de partidas salariales, el cómputo debe hacerse en condiciones de homogeneidad de jornada, tiempo de trabajo, etc. Aquellas partidas no susceptibles de esa reconducción a condiciones de homogeneidad deberán ser objeto de cómputo independiente.

    • El hecho de que existan condiciones más beneficiosas de origen contractual no impide el juego de las reglas de la compensación y absorción. Y es que “el respeto debido a la condición más beneficiosa no siempre fuerza una aplicación acumulativa de mejoras establecidas por un posterior orden normativo.

    • La corriente inclusión en la negociación colectiva de una cláusula expresa de compensación y absorción, acompañada o no de otra de garantía “ad personam”, puede encontrar su límite en la institución de la condición más beneficiosa.

    • La compensación juega de comparar dos órdenes normativos distintos. Razón por la que si en CC se prevé el abono de 2 conceptos salariales, “deviene completamente contrario a derecho que la empresa compense un concepto u otro”.

    • La absorción y compensación de salarios puede ser aplicada de oficio por los jueces, sin que requiera reconvención o invocación expresa de excepción.

      • El Pago del Salario.

    • Lugar.

      • El lugar de pago. Art. 29.1 ET; Debe hacerse en el lugar convenido o conforme a los usos y costumbres.

    • Tiempo.

    • El tiempo de pago; El pago del salario se hará después de la efectiva prestación de servicios.

      • Art. 29.21 ET; La liquidación y pago del salario se hará puntualmente en la fecha convenida o conforme a los usos o costumbres, si bien “el período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes”.

    • Mora en el pago; El pago debe ser puntual.

    • Art. 29.3 ET; La mora en el pago del salario devengará un interés del 10% de lo adeudado; siempre que la deuda salarial sea “exigible, vencida y determinada o fácilmente determinable”. Y que la deuda sea salarial, no referida a partidas extrasalariales.

    • Reclamación de los salarios debidos. Art. 59 ET; Establece un año el plazo de prescripción de la acción para reclamar salarios debidos y no pagados.

    • Anticipos; Hay que distinguir:

    • Anticipos a cuenta de trabajo realizado; El trabajador tiene “derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el plazo, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado”. (Art. 29.1 ET)

    • Anticipos sobre trabajo aún no realizados; No existe una norma general que los regule; aunque sí cabe su establecimiento por CC.

    • Anticipos posibles para incentivar la aceptación de un empleo; Anticipos sobre salarios futuros para inducir a los trabajadores a aceptar un empleo.

    • Especialidades en materia de salario a comisión. Art. 29.2 ET; Salvo que se pacte lo contrario, el salario a comisión debe liquidarse y pagarse al finalizar el año.

    • Medio de pago: Salario en dinero y en especie.

    • Salario en especie; Las modalidades más habituales son:

    • La manutención.

    • El alojamiento a cargo de la empresa; Puede obedecer a diversas razones:

      • Exigencia necesaria para la prestación de servicios. Ej.: Trabajador de guardería agrícola permanente.

      • Deseo de hacer más atractivo el puesto de trabajo que se ofrece. Ej.: Viviendas para técnicos y directivos de la empresa.

    • Salario en dinero; La prestación comprometida por el empresario consiste en una determinada cantidad de numerario.

      • Art. 29.4 ET; El pago “podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal.

    • El recibo de salarios.

    • Requisitos y contenidos. Art. 29.1 ET; Exige que el pago se haga “documentable”; “la documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo”.

    • Cargas fiscales y de SS; En materia de retenciones fiscales a efectuar al trabajador, la jurisprudencia del TS declara que los litigios que se planteen entre empresario y trabajador no son competencia del orden jurisdiccional social sino del contencioso administrativo.

      • La Protección del Salario.

    • El Salario como Crédito Privilegiado.

      • Preferencias y privilegios legales; El régimen jurídico de las preferencias y privilegios que al crédito salarial otorga el ordenamiento jurídico frente a los créditos se encuentra en el Art. 32 ET, que establece las reglas siguientes:

        • Los salarios devengados por los últimos 30 días de trabajo, y en cuantía no superior al doble del salario mínimo interprofesional, gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito.

        • Los créditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito para ser realizados con cargo a los objetos (bienes muebles) elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posición del empresario.

        • Los créditos por salarios no protegidos en los nº anteriores tendrán la consideración de privilegiados, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los que tengan derecho real, en los supuestos en que éstos sean preferentes”.

        • Estas preferencias se aplican tanto en el supuesto de que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal como en cualquier otro en el que concurran con otro u otros créditos sobre bienes del empresario.

        • La tramitación de un procedimiento concursal no suspende las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los créditos referidos que tengan pendientes de cobro.

        • Las preferencias anteriores deben ejercitarse en el plazo de 1año, a contar desde el momento en que debieron percibirse los salarios, transcurrido el cual prescriben tales derechos preferentes.

    • La Inembargabilidad Salarial.

    • Inembargabilidad del SMI; El salario mínimo interprofesional es inembargable. La cuantía del salario que exceda del salario mínimo interprofesional es embargable sólo parcialmente.

    • El Fondo de Garantía Salarial.

    • Noción y régimen jurídico; El FOGASA es un organismo autónomo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y dotado de personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines; y que garantiza la percepción por los trabajadores de los salarios e indemnizaciones por extinciones contractuales debidas y no pagadas.

      • Régimen Jurídico; Está contenido principalmente en el Art. 33 ET.

      • Financiación; Se financia con fondos públicos y con las aportaciones empresariales efectuadas por todos aquellos que emplean trabajadores por cuanta ajena; aportaciones que consisten en un % sobre los salarios que sirven de base para el cálculo de las cotizaciones por accidente de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el sistema de la SS.

    • Supuestos de responsabilidad; Frente al trabajador, el FOGASA aparece:

    • Deudor subsidiario; La responsabilidad se condiciona a una previa situación patrimonial de quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores o insolvencia del empresario. Respondiendo el FOGASA:

      • Salarios; Reconocidos a favor de los trabajadores en acto de conciliación o resolución judicial.

      • Indemnizaciones; Reconocidas a los trabajadores por sentencia o resolución administrativa a causa de despido y/o extinción de los contratos.

    • Deudor principal; Siendo irrelevante la situación patrimonial de la empresa, la responsabilidad del FOGASA frente a los trabajadores ocurre en 2 supuestos:

    • En empresas con menos de 25 trabajadores, El FOGASA abona el 40% de las indemnizaciones legales en los casos de extinción de contratos por las causas de los Arts. 51 y 52 ET.

    • En los casos de extinción de contratos de trabajo por fuerza mayor; El FOGASA abona aquellas indemnizaciones de cuyo pago sea liberado el empresario por decisión de la autoridad laboral.

    • El FOGASA como responsable subsidiario

      • Responsabilidad del FOGASA por salarios pendientes de pago.

    • Noción de salarios pendientes de pago; Los salarios pendientes de pago comprenden tanto los salarios que el empresario deba a los trabajadores, y que estén reconocidos como tales “en el acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el Art. 26.1 ET”; como la denominada “indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la jurisdicción competente”. Conviene tener en cuenta:

        • Dentro de los salarios pendientes de pago del Art. 33.1 ET están incluidas las pagas extraordinarias.

        • Respecto a los salarios de tramitación, cuando se reclamen del FOGASA, deberá tenerse en cuenta la limitación establecida en el Art. 56.5 ET respecto al pago de parte de los salarios de tramitación por el Estado.

    • Limitación de la responsabilidad del FOGASA; El FOGASA no se hace cargo de la totalidad de los salarios pendientes de pago; su responsabilidad está limitada.

    • Art. 33.1 ET; “ Sin que pueda el fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el nº de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días”.

      • Responsabilidad del FOGASA por indemnizaciones debidas por extinciones contractuales.

    • Supuestos de responsabilidad; El FOGASA responde del pago de indemnizaciones reconocidas a los trabajadores como consecuencia de sentencia o resolución administrativa en los caso de:

    • Despido.

    • Resolución del contrato a instancia del trabajador por la vía del Art. 50 ET.

    • Extinción de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

    • Las limitaciones a la responsabilidad del FOGASA; Es preciso tener en cuenta:

    • Exclusión de lo acordado en conciliación; En los 4 supuestos extintivos el Art. 33.2 ET responsabiliza al FOGASA el abono de las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores “como consecuencia de sentencia o resolución administrativa”.

    • El cálculo de las indemnizaciones;

      • Para los casos de despido o extinción de los contratos “el importe de la indemnización a los solos efectos de abono por el FOGASA, se calculará sobre las base de 25 días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad”. (Art. 33.2 ET).

      • Para las extinciones contractuales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el Art. 51 ET fija una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con máximo de 12 mensualidades. Indemnización que puede ser mejorada en el acuerdo resultante del período de consultas.

      • El salario diario base del cálculo; La limitación de la responsabilidad del FOGASA en las prestaciones indemnizatorias por las extinciones contractuales se realiza también sobre el salario que sirve como base del cálculo de la indemnización. “El salario que servirá como base del cálculo de las indemnizaciones a satisfacer por el FOGASA será el que acredite percibir el trabajador, excepto cuando sea superior al duplo del salario mínimo interprofesional, en cuyo caso se tomará esta última cifra”.

    • Período de vigencia de la relación laboral; “Los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la SS relativa al período de alta en la empresa deudora; salvo que el trabajador acredite un período superior de vigencia de la relación laboral”.

    • La situación patrimonial de la empresa; El pago de las prestaciones salariales e indemnizaciones por el FOGASA se condiciona a la situación patrimonial de la empresa correspondiente. “Los trabajadores de empresas de absoluta solvencia cobrarán el total a que tengan derecho; los de empresas absolutamente insolventes percibirán tan solo lo que les pague el FOGASA con los topes pertinentes; y los que se hallen en situación intermedia, obtendrán también beneficios intermedios entre ambos supuestos, sin que por este motivo pueda hablarse de desigualdad de trato ni de lesión del principio de solidaridad, sino de la normal producción de consecuencias distintas en supuestos de hecho diferentes”.

    • Plazo de solicitud de prestaciones al FOGASA. Art. 33.7 ET; “El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones... prescribirá el año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción”.

    • El reconocimiento del derecho a prestaciones por parte del FOGASA.

    • El reconocimiento del derecho a prestaciones por parte del FOGASA. Art. 33.4 ET; “El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los nº anteriores, previa instrucción del expediente para la comprobación de su existencia”; siendo competentes los órganos jurisdiccionales del orden social en las cuestiones litigiosas que se promuevan “contra el FOGASA, en los casos en que le atribuya responsabilidad la legislación laboral”.

    • La subrogación del FOGASA. Art. 34 ET; “Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el Art. 32 de esta Ley. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes”.

    • El FOGASA como deudor principal.

    • Despido económico y empresa con menos de 25 trabajadores; En el supuesto de “empresas de menos de 25 trabajadores”,el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del Art. 51 o 52 de esta Ley. Cuando se trate de despidos colectivos la responsabilidad del FOGASA se aplica con independencia de que la fase de consultas prevista en el Art. 51 ET concluya con acuerdo o no con los representantes de los trabajadores. Lo peculiar de la responsabilidad del 40% es que no se condiciona a ninguna situación patrimonial de la empresa. El 40% a abonar lo es “de la indemnización legal” que corresponda a los trabajadores. “El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos”. El resto de la indemnización seguirá en su abono el régimen general; abono por el empresario; y en el caso de impago por el mismo por encontrarse en situación de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso, abono por el FOGASA con los topes establecidos en el Art. 33.2 ET, teniéndose en cuenta que el reconocimiento del 40% no tiene eficacia interruptiva de la prescripción de la acción para reclamar al citado organismo el 60% en caso de insolvencia de la empresa.

    • Extinción de contratos por fuerza mayor; La extinción de contratos por fuerza mayor lleva aparejada para el trabajador afectado una indemnización de 20 días de salario por año de antigüedad con un tope de 12 mensualidades. Distinguimos 2 situaciones:

    • Cabe que la autoridad laboral que constate la existencia de la fuerza mayor, exonere total o parcialmente al empresario de las indemnizaciones reconocidas. En este caso, el FOGASA será responsable frente a los trabajadores afectaos por la extinción.

    • En los casos en los que la autoridad laboral no acuerde la exoneración del empresario, el responsable del pago de las indemnizaciones es el empresario. Si el empresario no paga, “para que el FOGASA abone las prestaciones correspondientes será necesario acreditar la situación de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de la empresa”.