Derecho de la Publicidad

TEMA 1

LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA Y EL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

1.1. EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD Y SU DELIMITACIÓN FRENTE A FIGURAS AFINES

1.1 CONCEPTO DE LA PUBLICIDAD

Esta definición tiene como base el entorno del derecho. Hablamos de leyes o normas jurídicas que definen publicidad. Las más importantes son dos normas:

El Articulo 2 de la ley general de la publicidad (LGP) define la Publicidad como:

“Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial o artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.”

• “Toda forma de comunicación”: no importa para entender la publicidad desde este punto de vista:

-el modo de manifestarse, ya que caben manifestaciones orales, textos escritos, imágenes, eslóganes incluso también sin manifestaciones orales y escritas, como por ejemplo un gráfico, una figura,... etc. porque se puede asociar un determinado producto, y habría publicidad de recuerdo.

-El medio o soporte: porque el medio sirve para matizar un anuncio pero es una actividad de comunicación con determinada finalidad y que se comunica a través de cualquier medio.

-El número de personas a las que se dirige el mensaje: el público al que se dirige es irrelevante, porque la amplitud de forma de comunicación no solo está la colectiva, sino la que se da a personas concretas e individuales, que incluiría toda la información que se da antes de la compra de un producto (Tª de C. Lema Devesa).

• “La realización de la publicidad por una persona física o jurídica, pública o privada”: Pública se refiere al Estado, a la Administración Pública, es decir, que el Estado puede hacer publicidad. Pero está aclarando “pública o privada”, no es el sujeto que haga el anuncio sino la finalidad que tiene la publicidad: si es económica, el Ministerio de Hacienda haría publicidad económica cuando anuncia por ejemplo Bienes del Tesoro y su contratación, pero tiene finalidad institucional cuando hace publicidad de concienciación, por tanto, lo importante es la finalidad.

• “Ejercicio de una actividad comercial... o profesional”: es importante porque excluye de la LGP a las personas físicas en el ejercicio de una actividad particular (eje. Anuncios por palabras, sin embargo, una agencia inmobiliaria si que sería publicidad ya que es un ejercicio de actividad comercial). En actividad profesional se incluyen todas las actividades como médicos, abogados,... etc.

• “De forma directa o indirecta... ”: Directa, cuando se hace alusión al producto y su contratación. Indirecta, según el profesor Morales Navarro es cuando se hace publicidad de un producto dentro de la información de una empresa. Por ejemplo, un folleto de Carrefour, es la publicidad de una gran superficie, una promoción directa, pero indirecta, la publicidad de los productos que aparecen dentro del catálogo. Otro ejemplo, patrocinio, un deportista que lleva una camiseta con una marca determinada, por tanto, indirectamente se promueve su contratación. Más ejemplos, la publicidad de productos que están prohibidos, como el tabaco o las bebidas alcohólicas de más de 20º, por ello, anuncian un producto que no tiene nada que ver con su producto, caso de Camel que anuncia botas, de esta forma se recuerda en producto en sí.

• “Bienes muebles o inmuebles... y obligaciones”: Los bienes muebles se pueden mover, los inmuebles no. Servicios, agencia de publicidad, metro, electrónicos... etc.

1.2. PUBLICIDAD, PROPAGANDA Y PUBLICIDAD INSTITUCIONAL

• Propaganda: persigue obtener la adhesión a una ideología (política, religiosa). Hoy debe limitarse a la política y a un subgénero: propaganda electoral.

• Publicidad o publicidad económica: persigue promover la contratación de bienes o servicios (finalidad lucrativa).

• Publicidad institucional: pretende que el público tome conciencia o se sensibilice sobre problemas de un amplio alcance social (pero no debe fomentar la contratación de ningún producto o servicio).

A la publicidad económica se aplica toda la LGP: del articulo 1 al 34.

A la propaganda y a la Publicidad institucional solo se aplica la LGP en materia de contratos (se recoge en el articulo 9).

La propaganda está prohibida en TV (articulo 9.1.C) ley de 1994.

2. ELABORACIONES DOCTRINALES SOBRE EL CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

CONCEPTO DE DERECHO DE LA PUBLICIDAD

Según el profesor Lema Devesa: “conjunto de normas jurídicas de carácter predominantemente privado que tienen por objeto directo regular el acto publicitario”.

- “Conjunto de normas jurídicas...”: se dictan por medios de los entes públicos para que sean cumplidos por todos (ley, real decreto, orden ministerial...)frente a estas normas están las éticas que las dictan organismos privados.

Esta expresión hay que contraponerla a la otra expresión utilizando ésta que está diciendo que el derecho de la publicidad no es autónoma del derecho.

• “Tiene carácter predominantemente privado...”: en derecho y hay derecho público y privado. En el derecho de la publicidad hay normas del derecho, pero se entiende que los más importantes son los que tienen carácter predominantemente privado enfocadas desde una perspectiva mercantil (derecho de la competencia, el más importante). Pero aún así hay normas de derecho publicitario que son muy importantes por el derecho de la publicidad.

• “Que tiene por objeto directo regular el acto publicitario”: Los datos que tienen referencia en el mercado y todo eso es objeto directo.

• “O regular el acto publicitario”: el derecho de la publicidad se aplica con independencia del tamaño de una campaña. Un acto de publicidad es el anuncio en una calle y a ese se le va a aplicar el derecho de la publicidad.

En el derecho de la publicidad hay muchísimas normas jurídicas.

Las hay públicas y privadas, pero dentro predominan las de carácter mercantil. En el derecho de la publicidad a pesar de ser un derecho de competencia, empresarial..., nunca hay que olvidarse del consumidor, y la protección de los consumidores es un concepto importantísimo. Se protege realmente el interés del consumidor, y este opta en tener una influencia veraz y completa. Si es así la información será legítima.

TEMA 2

RELACIÓN ENTRE DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO Y PENAL

1. DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL

• Libertad de empresa (Art.36). Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía, de mercado: los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general, y en su caso, de la planificación.

• Libertad de expresión (Art. 20): se reconocen y protegen los derechos a:

• Protección de los consumidores (Art.51)

• Ley de consumidores y usuarios (Art.8).

La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores o usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el derecho o comprobante recibido.

En la protección del consumidor hay tres cuestiones a definir:

(La promesa publicitaria hay que cumplirla, es como una especie de contrato. Si en el contrato no se especifican las cláusulas, prevalecen las de la publicidad).

• Art.38 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE EMPRESA: principios constitucionales que inciden en la actividad publicitaria:

• Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía, el que quiera acceder al mercado, tiene derecho a hacerlo, cumpliendo unos determinados requisitos:

No hay monopolio, hay libre competencia, por tanto, libertad para hacer publicidad, acceso libre a un mercado. Un límite a la libertad para publicitarse puede considerarse un atentado contra la libre competencia.

PUBLICIDAD INDIRECTA O ASOCIADA: se publicita un producto diferente al que no se puede publicitar bajo una marca (de este último producto, por ejemplo, tabaco, “Camel” anunciando botas) En este caso existe un derecho constitucional más fuerte que es el derecho a la salud y a la vida. Por consiguiente, estos derechos constitucionales prevalecen sobre el derecho a la libertad de promoción o publicidad. Se establecen así unas normas para limitar la publicidad (de 1997). (Loas abogados pueden hacer publicidad solo por escrito, boletines de prensa, no se pueden decir los honorarios).

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: se encarga de atentados contra la libertad de competencia (por ejemplo, antimonopolio)

• Art.20 LIBERTAD DE EXPRESIÓN: en relación con la publicidad:

• En Estados Unidos, el Tribunal Supremo también establece el Derecho de la Libertad de Expresión. Algunos ejemplos en los cuales estableció que la Publicidad está amparada por la Libertad de Expresión son:

El Tribunal Supremo Norteamericano fijó unos requisitos o condiciones para restringir la publicidad tras el siguiente caso:

• La Universidad de Nueva York, en su reglamente prohibía la promoción comercial dentro del campus, sin embargo, la empresa “Tape Ware”, realizó reuniones en las residencias de estudiantes que se incluyen dentro del campus. Por consiguiente, se denunció a los realizadores de esta comercialización. El asunto llegó al Tribunal Supremo y este sentó sentencia el 29 de junio de 1989 fijando una serie de condiciones para que hubiera medidas restrictivas para juzgar a la publicidad:

• En Europa, también hay diversas sentencias pero el caso más importante que estableció jurisprudencia fue:

• Caso Coca del 24 de febrero de 1994, que llega hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Caso: el abogado Sr. Coca, para darse a conocer en un municipio de Barcelona, introduce en un boletín del pueblo un anuncio donde daba su nombre, dirección, teléfono... etc. En ese momento, 1982 estaba prohibido hacer cualquier tipo de publicidad por parte de los abogados. Por tanto, el Colegio de Abogados le pone una multa y van a los Tribunales. El abogado en cuestión alegaba que esa restricción iba en contra de su Libertad de Expresión, pero solo cuando recurre por último al Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se le reconoce.

En este Tribunal es donde se sienta el principio de la Libertad de Expresión en relación con la publicidad de abogados, aunque actualmente este principio ha cambiado, no se puede extrapolar a otros temas, es exclusivo de la publicidad de abogados:

• CONDICIONES NECESARIAS PARA HACER RESTRICCIONES LEGALES A LA PUBLICIDAD:

1.2. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

En la Constitución Española no se hace referencia a la Publicidad pero en los estatutos de autonomía sí, en cada uno, se establecen cuales son los límites de cada autonomía en lo referente a la publicidad.

Anteriormente no todas las comunidades tenían las mismas competencias. Se podían diferenciar seis grupos, sin embargo, hoy día se diferencia entre 2 y 3 grupos de comunidades autónomas en relación con su competencia sobre la legislación publicitaria:

Sin embargo, en la práctica se agrupan en dos:

No obstante, se debe buscar un equilibrio entre la legislación autónoma y la Ley General del Estado con relación a la Publicidad.

Las comunidades autónomas impugnaron en su día la LGP declarando que era anticonstitucional, sin embargo, hubo una sentencia en 1996 don se revocó y se establecía que todas sus leyes eran constitucionales.

En España rige la ley:

LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD:

Es aplicable a todo el territorio español. El Estado se va a basar por dictar esta ley:

1º Regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad.

6º Legislación mercantil y procesal. Debe dictarlo el Estado como cualquier legislación mercantil y procesal.

8º Legislación civil. Aquí es lo mismo. Si el Estado tiene para establecer la legislación procesal en general, también la tiene para establecer la legislación procesal de la publicidad.

• Los Tribunales Ordinarios tienen competencia para conocer las controversias sobre publicidad ilícita.

Se atribuye a los Tribunales toda la competencia para enjuiciar temas sobre publicidad ilícita. Cualquier tema sobre publicidad desleal, engañosa... etc., se tienen que demandar ante un tribunal.

• Las Comunidades Autónomas no pueden crear órganos administrativos para juzgar.

Para juzgar temas de publicidad ilícita.

El Estado puede legislar el fenómeno Publicidad a nivel general. A continuación vemos esto y lo que puede hacer la Comunidad Autónoma en el ámbito de sus competencias.

-DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAS ENTRE ESTADO Y CC. AA.:

Validos para el territorio español.

• Art.8.

• Ley 25/1994 de 12 de Julio(TU).

• Real Decreto 1416/1994 de 28 de junio (productos farmacéuticos).

• Decreto 917/1967 de 20 de abril (publicidad exterior).

• Ley 25/1988 de 29 de julio (carreteras).

• Art. 3 a. LGP.

DELITO PUBLICITARIO: art. 282 CP de 1995 sobre la publicidad engañosa.

Serán castigados:

2. Las CC. AA. No pueden legislar ni enjuiciar asuntos sobre la publicidad ilícita.

Forma de reprimir la publicidad ilícita: vía administrativa (E. Pub.): vía judicial (LGP), Art. 28: todas las controversias derivadas de la publicidad ilícita se resuelven por la vía judicial, los tribunales, los X para que las CC. AA. Establecieron órganos administrativos. El Estado va a optar claramente por el aspecto judicial.

Intervención estatal poniendo límites, restricciones o prohibiciones a la publicidad en relación con productos, con medios, con lugares o con destinatarios: la publicidad en determinados productos, y estos en determinados medios, en determinados lugares y dirigidos a determinados destinatarios. Cada vez es mayor la intervención del Estado, para aprobar o para prohibir.

Para ser condenados, estos sujetos, tienen que ser conscientes, con una intencionalidad, esto se le exige en el CP y no es LGP.

Si el delito lo comete una empresa se castiga al representante de la empresa.

Según la LGP se engaña cuando se ocultan cosas o algunas cosas, publicidad engañosa por omisión. Según el CP no podemos encuadrar como engaño la publicidad que omite cosas esenciales.

TEMA 3

DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD (1)

Hay tres causas para sostener la necesidad de armonizar el Derecho comunitario de la publicidad de la U.E.:

La publicidad va más allá de las fronteras de los países. Los modernos medios de comunicación posibilitan que una misma campaña de publicidad pueda ser emitida por los distintos países de la UE. Si las normas de los países de la UE son distintas se obstaculiza la realización de la publicidad. Más allá de las fronteras y por lo tanto se obstaculiza la libre circulación de mercancías y la prestación de servicios. Por tanto esta va a exigir que se armonicen las normas generales de la publicidad.

Requiere que se unifiquen las Leyes nacionales en la materia de publicidad para que no se obstaculice lo anteriormente dicho.

Esto es así cuando no sea idéntica la regulación de la publicidad, con lo que se produce una distensión en la competencia. Para evitar esto que rompe un principio universal (de mismas oportunidades) ya que en los países de regulación distinta es más caro que en los países de idéntica regulación, el principio de las competencias basada en las propias prestaciones (que cada cual tiene que apoyarse en su propio esfuerzo). Para evitarlo por tanto se requiere que se armonice y unifique la legislación el los países miembros para que un anunciante no saque beneficio respecto a otro.

La publicidad afecta a la situación de todos los consumidores hasta el punto de que la Constitución Española. En el Art.51 reconoce el derecho a la Protección y Defensa de los derechos del consumidor. En 1975 se establecieron en UE un programa de información y protección del consumidor, aquí se computaba La necesidad de adoptara medidas destinadas a proteger a los consumidores frente o contra de la publicidad engañosa y desleal. La independencia de que hay o no contrato, la publicidad engañosa se puede prohibir en el momento en que pueda producir engaño en el consumidor.

Todo esto ha llevado a que la legislación europea armonizase la legislación de la publicidad.

2. DIRECTIVA SOBRE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

El Orden Jurídico de la UE con respecto a la publicidad tiene 3 directivas:

Relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre la publicidad engañosa. Esta ha sido modificada el 6 de octubre de 1997, incluyendo la regulación de la publicidad comparativa.

2) 3 de octubre de 1989. Armoniza la regulación de la publicidad en televisión, conocida como “Televisión sin fronteras”, también reformado el 30 de junio de 1997.

3) 31 de Marzo de 1992. Relativo a la publicidad de medicamentos de uso humano.

• Otra directiva es la que versa sobre la regulación de tabaco de 1998 pero que recientemente ha sido anulada.

DIRECTIVA SOBRE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA, 10/9/84

Los primeros trabajos en UE en esta materia son de los 60'. En esta declaración la comisión de UE encarga al Instituto de Universidad de Munich (de Max Plamaek) la elaboración de una directiva sobre el derecho de la competencia desleal. Sobre la base de este derecho se elaboran otros 3 anteproyectos, hasta que se culmina en la Directiva del 10 de septiembre de 1984 que trata de analizar la regulación de la publicidad engañosa en los países de la UE. En esta directiva (que fue modificada en el 97 para introducir regulación de publicidad comparativa). Es una de las directivas más importantes porque afecta a la deformación publicitaria más frecuente (la publicidad engañosa).

CONSIDERACIONES PREVIAS DE ESTA DIRECTIVA:

• Intereses que se protegen en esta directiva:

• Art.1: se pone de relieve cuales son los grupos de intereses que se protegen, hay 3:

• Art.7: El contenido que fija la directiva es mínima, tal como fija este artículo. Se afirma que esta directiva no impide ir más allá, ir más arriba a la hora de prohibir, como es el caso de prohibición por omisión, ya que esta norma no lo impide, pero en España si está prohibida. Lo que esta norma no prohibe es ir más allá de esta prohibición.

• Art.2 Apto.2º de la Directiva del 10/9/84. Examen del concepto de publicidad engañosa:

“Toda publicidad que de una manera cualquiera incluida su presentación, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige y que debido a su carácter engañoso y que por estas razones perjudica a un competidor”.

Es un concepto amplio sobre publicidad engañosa, ya que dice que es “toda de una manera cualquiera y que induce o puede inducir a error”. En este párrafo es “engañosa de una manera cualquiera”, cabría incluir el silencio de datos relevantes por parte del anunciante que es susceptible a inducir a error a los destinatarios. También recoge la publicidad engañosa por omisión, en contraste con el Art.4 de LGP.

En “incluida su presentación” se recoge otra modalidad de publicidad engañosa que es la publicidad encubierta, que tiene lugar cuando el empresario enmascara su publicidad bajo la apariencia de una noticia, un periódico, una entrevista en radio, un concurso de TV, y al producirse esta publicidad encubierta hay un engaño al consumidor que versa sobre la forma de presentarle la publicidad que se hace bajo un reportaje.

Esta directiva no exige un error efectivo, sino que basta que “se induzca a error o se pueda inducir a error para que haya publicidad engañosa”. Se pone de relieve que la posibilidad de inducir a error es suficiente para que exista publicidad engañosa, y no es necesario que el consumidor compre ese producto para que exista. Tampoco se requiere que exista intencionalidad (dolo) para que se engañe al consumidor.

Por lo demás, la directiva dice que puede inducir a error a las personas a las que se dirige (que pueden ser distintas a las que afecta) o afecta.

Además hay que indicar que también puede existir esta publicidad, según la directiva, cuando esta acción pueda afectar al comportamiento económico del consumidor o destinatario. La incidencia sobre el destinatario son los efectos que provoca sobre ellos.

En todo caso, este requisito permite sostener que si un anuncio pese a su carácter engañoso aparentemente, no afecta al comportamiento de los consumidores no estaríamos en presencia de publicidad engañosa sino de publicidad exagerada.

El concepto de publicidad engañosa concluye con que “la publicidad perjudica o es capaz de perjuicio a un competidor”, este requisito al juicio del Pfsor. Lema Devesa es innecesario, ya que puede existir publicidad engañosa sin perjuicio de algún competidor. Este concepto último debería eliminarse, pero lo que pasa es que con el sistema económico del mercado europeo, no hay monopolio, por tanto, habría perjuicio para el competidor siempre.

• Art.2. Concepto de publicidad que suministra la Directiva:

“Es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal y liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de un servicio, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”.

Es un concepto amplísimo de publicidad, una definición muy amplia.

Es así porque se califica como tal a “toda forma de comunicación”. Así se pone de relieve que no solo merece el calificativo de publicidad una cuña radiofónica, un anuncio televisivo, en periódico, sino también un sonido, una foto, un gesto,... etc. puede constituir una forma de comunicación. Incluso, el diálogo previo que mantiene el comerciante con el cliente, también es publicidad.

En el marco de una actividad:

-comercial, son los empresarios:

-industrial, son los fabricantes de coches que hacen publicidad de la marca del coche y no de la empresa.

-artesanal, son los artesanos que serán anunciantes aunque no constituye un auténtico empresario, ya que para que exista una empresa se requiere, capital y trabajo, trabajadores que presten sus servicios.

“La publicidad en el marco de una actividad liberal”, que es el marco de la actividad profesional liberal.

El profesional liberal es distinto del empresario pero estos quedan sujetos a la directiva de Publicidad engañosa.

Sin embargo, no incluye a los particulares como anunciantes, y que en la práctica existen. Por lo tanto, a un anuncio de un particular no podría aplicársele la directiva del 10/9/84.

Esa comunicación promueve el “suministro de bienes o prestaciones de servicios”, esta es la nota característica de la publicidad.

Pero el término suministro es incorrecto, porque se alude a un contrato determinado, pero la publicidad no solo es un contrato de suministro, sino cualquier tipo de contrato.

La LGP española es más precisa que la directiva porque habla de promover la contratación, en su Art.2.

El Pfsor. Cuesta Rute hace un inciso a que no hay referencia a que la comunicación sea destinada al público. Para él, la comunicación publicitaria posee naturaleza colectiva, es decir, destinada a un colectivo, y por ello tiene un régimen jurídico, una regulación. Frente a esta opinión, la publicidad también surge cuando hay comunicación directa frente a otras personas, Pfsor Lema Devesa.

• El Art.3 de la directiva sobre extremos de la Publicidad engañosa complementa el Art.2. donde se habla de:

• Art.4: vías de represión de la publicidad engañosa:

Hay dos vías de reprimir la publicidad engañosa, incluso la represión puede ser por ambas vías.

En España se ha optado por la vía judicial para reprimir la publicidad engañosa desechando la vía administrativa. Los tribunales de justicia serán los encargados de enjuiciar los supuestos de publicidad engañosa o falaz.

La vía judicial: la directiva no fija claramente cual es la jurisdicción encargada de esta publicidad de modo que los Estados miembros podrán decidir si son los tribunales penales o civiles los que enjuicien esta materia.

• Art.4-Art.6: permiten sostener que la jurisdicción penal podrá ser la que enjuicie los casos de publicidad engañosa.

En España, el Código Penal de 1995, en su Art.282, consagra el denominado “Delito Publicitario”: refiriéndose a la publicidad engañosa (sin embargo, hasta la actualidad, todos los casos de publicidad engañosa han sido enjuiciados por tribunales civiles y nunca penales).

Pero también se contempla en ella que los Estados miembros opten por la vía administrativa, de forma que se admite que los órganos administrativos conozcan los litigios o problemas sobre publicidad engañosa.

-Art.4.Apto 1: Otorga a los órganos administrativos facultades para pronunciarse, es decir, que responda él, o emprenda una acción judicial, es decir, o lo mande a otro órgano.

-Art.4.Apto3: Las características de la vía administrativa señalan que el órgano tiene que presentar:

*integrado por personas independientes, no queda duda de su imparcialidad. Esto se traduce en la práctica en que no puede tener relación laboral ni con agencias de publicidad, ni empresas anunciantes ni medios de publicidad.

*las resoluciones, en principio, tienen que ser motivadas, es decir, basadas en normas jurídicas.

Ese órgano goza de facultades para hacer cumplir la resolución que él mismo dicte.

Para evitar abusos en los que pueda incurrir el órgano administrativo la Directiva establece que las resoluciones podrán recurrirse ante el tribunal de justicia para corregir el ejercicio injustificado de sus potestades o bien para corregir el incumplimiento en el ejercicio de esas potestades. Por lo tanto, hay una labor revisora de la vía judicial (tribunales de justicia) sobre este órgano de administración.

• QUIEN GOZA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA REALIZAR UNA DEMANDA POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA:

En el Art.4:

Las personas u organizaciones de acuerdo con la legislación nacional que tengan un interés legítimo en la prohibición engañosa y podrán acudir ante los tribunales o los órganos administrativos correspondientes para realizar su reclamación.

Permite dotar de legitimación activa a los consumidores afectados, los competidores afectados, las asociaciones de consumidores que velan y protegen los derechos de sus asociados, las asociaciones u organizaciones empresariales afectadas por la publicidad engañosa.

• PROCEDIMIENTO PARA PROHIBIR LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA:

En el Art.4. Apto.4.2.:

Señala que los Estados miembros tendrán que prever medidas tendentes a prohibir la publicidad engañosa y adoptadas en el marco de un procedimiento acelerado.

Debe ser un procedimiento rápido porque las campañas de publicidad tienen una duración efímera.

Podrá ser necesario presentar un recurso previo con el fin de solucionar el problema antes de realizar la demanda. Si con esto no se soluciona, habría que ir al tribunal.

En estas vías de recurso previo, se encuentran los sistemas de autodisciplina o autorregulación publicitaria y sistemas administrativos que actuarían con una finalidad de conciliación. En este sentido, el Art.5 donde se reconocen los sistemas de autodisciplina o que hay una resolución previa a los tribunales de justicia.

En el Art.6 de la directiva comunitaria que establece un sistema sobre la carga de la prueba porque en cualquier procedimiento judicial cuando alguien demanda debe probar la demanda porque sino no estaría en vía la demanda. Pero en la práctica, el consumidor individual suele tener problemas para justificar una publicidad engañosa.

La Directiva en el Art.6 aunque no establece la verdadera inversión de la carga de la prueba, faculta a los tribunales o a las organizaciones administrativas competentes para que exija al anunciante las pruebas acerca de la exactitud de los datos consignados en su publicidad. Es decir, el demandante no prueba la verdad de la prueba, por tanto, será el demandado el que debe probar la veracidad de lo que dice, debe probar que la publicidad es lícita. La Directiva establece esto en determinados casos, pero no siempre porque los tribunales podrán exigirlo al anunciante atendiendo a los intereses del anunciante o de la otra parte, ya que esa información podría ser utilizada por los competidores (como pueden ser secretos empresariales).

Según esto, hay suspensión de la carga de la prueba sobre el demandante por parte del tribunal, y recargaría sobre el demandado para que este pruebe la licitud de su publicidad.

En el Apto.B del Art.6, si el tribunal requiere al anunciante datos para que pruebe la veracidad de su anuncio, si no lo hace o la aportación de pruebas es insuficiente podrá ser considerada publicidad engañosa.

-Art.4. Apto.2: prevé que los órganos administrativos puedan ordenar el cese de una campaña de publicidad engañosa.

Se recoge en la directiva la acción cesatoria contra la publicidad engañosa. Así desde la potestad activa de los órganos competentes recogen el poder de la acción cesatoria.

*ACCIÓN CESATORIA:

Es importante por dos motivos en el ámbito publicitario:

El único medio eficaz para evitar esa reiteración de la publicidad engañosa es la acción de cesación, cuya finalidad es lograr que el anunciante paralice el anuncio o campaña de publicidad engañosa.

*ACCIÓN DE PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD:

Se entablará para evitar que llegue al público una publicidad que todavía no se dio a conocer pero cuya difusión o publicación es inminente.

Esta hipótesis será un supuesto poco frecuente porque es difícil prohibir una campaña de publicidad que todavía no ha llegado a difundirse.

Eje: una campaña que se ha producido en Alemania y que llegará a difundirse en España.

Estas medidas de cesación o prohibición, pueden tener efecto provisional o definitivo.

Cuando el carácter es provisional estaremos en presencia de una MEDIDA CAUTELAR, es decir, el juez paraliza de forma provisional la difusión de la misma. En estos casos, si se lanza esta medida, el juez pide una fianza al denunciante para los posibles daños y perjuicios que puede ocasionar al anunciante por no poder exponer su campaña. Y si tiene razón, se le devolverá la fianza.

Además de estas dos acciones, la directiva contempla determinadas sanciones para castigar al anunciante que practica la publicidad engañosa.

En el caso de sentencia condenatoria se pueden imponer al anunciante:

• SANCIÓN: PUBLICACIÓN, TOTAL O PARCIAL, DE LA SENTENCIA O DE LA RESOLUCIÓN ADMINOSTRATIVA. La directiva deja que los tribunales decidan la parcialidad o totalidad de la publicación de la sentencia.

En España suelen publicar las sentencias parcialmente: encabezamiento y fallo.

Esta sanción se aplicaba con antelación a LGP o a La Directiva de 1984, en el Tribunal de Libre Competencia.

La Directiva habla indebidamente de hacer “publicidad, total o parcial...”, porque debería hablarse de publicación o resolución.

• SANCIÓN: COMUNICADO RECTIFICATIVO. Se habla, en la doctrina española de PUBLICIDAD CORRECTORA. Su fin es disipar los efectos de un anuncio engañoso, obligando al anunciante a que difunda una publicidad que ponga de relieve que su anterior publicidad era engañosa.

Es una sanción muy gravosa para el anunciante. El hecho de que la directiva hable de que se pueda exigir el comunicado no quiere decir que solo se pueda exigir un solo anuncio corrector.

Esta publicidad correctora puede implicar una variedad de anuncios proporcionales a los anteriores anuncios engañosos.

Esta sanción fue inventada por una asociación de estudiantes norteamericanos. Pero en España ha sido dada solo en 3 ocasiones porque además de la gravedad económica también supone desprestigio para el anunciante: dad por la Audiencia provincial de Sevilla, y dada por la Audiencia provincial de Oviedo.

TEMA 4

DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD (2)

1. LA REFORMA DE LA DIRECTIVA SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA: INCLUSIÓN DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

El 6/10/97 se aprobó una Directiva: la Directiva por la que se modifica la anterior Directiva sobre la Publicidad engañosa, con el fin de incluir en la misma, la publicidad comparativa.

Con ésta se puso fin a un proyecto inicial de 1991. La Comisión de la UE había propuesto la primera Directiva sobre la publicidad comparativa en esa fecha, pero hasta 1997 se propusieron muchas.

La nueva directiva no varia la anterior, sino que incluye en la directiva del 84 la directiva de la Publicidad comparativa.

Se pone de manifiesto necesario armonizar la publicidad comparativa porque las legislaciones de los Estados miembros presentaban diferencias: en unos se admitía la publicidad comparativa, en otros se prohibía... etc. Lo que es cierto es que la publicidad comparativa se difunde más allá del país de origen.

El que se regule de manera distinta constituye un obstáculo a la Libre Circulación de Mercancías y de servicios y originan distorsiones competitivas.

También se pone de relieve, que debe garantizarse en el ámbito de la Comunidad Europea la Libertad a prestar servicios en materia de Publicidad y por lo tanto, debe admitir la publicidad comparativa.

Además, se tiene en cuenta el interés de los consumidores. Se dice en esta directiva que la comparación de verse sobre aspectos esencias, aspectos verificables y aspectos representativos del producto o servicio es una manera de informar a los consumidores de las ventajas que pueden obtener.

Y de acuerdo con esto, la Directiva del 97 define la publicidad comparativa, de forma que suministra en el Art. 3 BIS los 8 requisitos que debe reunir un anuncio comparativo para que éste pueda ser lícito.

2. CONCEPTO DE PUBLICIDAD COMPARATIVA

ART. 2. BIS.

De manera acertada opta por centrar la publicidad comparativa en el hecho de que hay que referirse a un competidor o bienes o servicios de un competidor. Esto permitiría delimitar esta figura frente a otras formas publicitarias y no hay identificación de un competidor.

Sin embargo, hace referencia a un competidor. Esta referencia olvida que esta características no es exclusiva de la publicidad comparativa, porque la publicidad comparativa también se caracteriza porque al comparar los productos o servicios propios con los ajenos se resalta la superioridad de los primeros frente a los segundos. De tal manera nos encontramos, con que este concepto de la Directiva es un concepto demasiado amplio porque, en realidad, también se alude a bienes y servicios, en la Publicidad adhesiva, también hay referencia a productos o servicios de un competidor y no puede confundirse al figura del competidor. E esta, actúa como un parásito para beneficiarse de los productos o servicios de un competidor.

Por lo tanto, se señala que del concepto que se recoge no solo abarca la figura de la publicidad comparativa sino también la figura de la publicidad adhesiva.

Incluso, con esa definición también se recoge la Publicidad de tono personal, que son los anuncios en los que el empresario hace referencia bien a la persona o los productos y servicios de los competidores.

En realidad, la Directiva está definiendo la publicidad alusiva porque en este concepto tan amplio se incluye: publicidad comparativa, publicidad adhesiva o parasitaria, y publicidad de tono personal.

Sin embargo, al afirmar que la “publicidad comparativa es toda publicidad en la que se alude implícita o explícitamente a un competidor”, la Directiva no ofrece un concepto válido para publicidad comparativa, está definiendo la publicidad alusiva.

Es un error porque cada tipo de publicidad se rigen por principios distintos y en este sentido hay que indicar que en el caso de publicidad adhesiva se está produciendo una explotación de la reputación ajena.

En la Publicidad de Tono personal hay alusión personal a algún aspecto negativo que rodee al competidor.

Y estas 2 no pueden beneficiarse del principio general según el cual la publicidad comparativa es lícita. Pero estas 2 no.

La Directiva debía aplicarse solo a la publicidad comparativa entendida como aquella publicidad en la que se alude a los productos o servicios de 1 ó varios competidores para resaltar las ventajas o superioridad de la oferta del anunciante.

En todo caso, centrándose a la definición de la Directiva sobre la publicidad comparativa está admitiendo 2 posibilidades: para que se de la publicidad comparativa:

• Alusión explícita: cuando se cita al competidor:

• Nombre de la empresa.

• Marca.

• Alusión implícita: es más difícil de definir el problema:

Puede ser cuando la referencia a los mismos productos o servicios de competidor sea inequívoca. Esto sería cuando los mismos aunque no se cite explícitamente en la publicidad resultan identificables para el público de los consumidores. Por ejemplo: en sectores con pocos empresarios oferente, por el ejemplo el caso de la telefonía móvil porque solo hay 3 empresas.

3. REQUISITOS DE LICITUD DE LA PUBLICIDAD COMARATIVA

ART. 3. BIS.

Gran trascendencia porque establece en carácter general la licitud, admisión de la publicidad comparativa porque se parte de la base de que facilita información al consumidor. Pero se matiza porque especifica que debe guardar, cumplir 8 requisitos que a continuación se enumeran. Se pueden agrupar en 3 grupos:

Se parte de la base de que en la publicidad comparativa no se puede exigir al anunciante que actúe como un notario reflejando en esa comparación todas las ventajas de su producto frente al producto rival y todas las desventajas.

La Directiva no exige una selección representativa de los objetos de comparación sino que esta selección queda en manos del anunciante de manera que la Directiva admite que el objeto de comparación sea seleccionado a través del cual se da la publicidad comparativa en manos del anunciante. Pero no hay total libertad, según el Art. 3. Bis, porque requiere que se comparen bienes y servicios que satisfagan la misma necesidad o que tengan la misma finalidad, es decir, que pertenezcan al mismo género. Pero la directiva también permite comparar productos de géneros distintos pero que tengan que satisfacer la misma finalidad, sin embargo, en la práctica lo más usual es encontrase con comparaciones publicitarias a productos del mismo género.

Existían dos tesis contrapuestas (sobre si en la comparación hay que tener un carácter exhaustivo).

La Directiva se decanta por la segunda opción (Art. 3. Bis. Comparar de modo objetivo 1 ó más características), pero el anunciante debe tener 2 límites si elige 1 ó más características a comparar:

• Procurar que la selección de esos parámetros no haga que la comparación sea engañosa.

• Tiene que llevar a cabo la selección de un modo objetivo y sobre características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de esos productos.

Art. 3. Bis. Requisitos. (apartados donde aparecen):

a)La comparación no puede ser engañosa.

c)No se puede desacreditar o denigrar los productos de los competidores.

d)La comparación no origina confusión en el mercado entre las marcas comparadas.

g)El anunciante no debe aprovecharse indebidamente de la reputación de una marca de productos ajenos.

• Las denominaciones de origen de los competidores.

h)En la comparación no deben presentarse productos como imitación o réplica de otros productos que están amparados por una marca.

• Algún requisito ha provocado consecuencias negativas. Por ejemplo el requisito de no beneficio de la reputación de una marca ajena, puede resultar un freno para la comparación publicitaria. Por lo tanto resulta un freno para la introducción de nuevos productos en el mercado que empiezan con publicidad comparativa.

• ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE CONTENIDO:

• El primero ahorra toda comparación.

• Matiz en el segundo. En toda comparación, hay un cierto descrédito que es inherente a la comparación, para que si manifiesto la superioridad de mi producto, al mismo tiempo pongo de relieve la inferioridad del otro producto.

• Sobre el último requisito hay que decir que con él se quiere frenar lo que ocurre en sectores como la perfumería, donde se destacan el menor precio de su producto y que es una réplica del producto de prestigio.

• OTROS REQUISITOS DEL ART. 3. BIS DE LA DIRECTIVA:

2 supuestos:

• El apartado f, dice que la comparación ha de entablarse entre productos que se beneficien de la misma denominación de origen. Por ejemplo: un Rioja con otro Rioja.

- El párrafo 2 señala que hay que manifestar de forma clara la fecha en que termina la oferta o el hecho de que la oferta está supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios que se trate. Si no ha comenzado la oferta, hay que indicar la fecha de inicio de la oferta.

TEMA 5

DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD (3)

1. LA DIRECTIVA SOBRE LA PUBLICIDAD TELEVISIVA

• 3/10/89: Denominada “Televisión sin fronteras”. Intenta armonizar las legislaciones nacionales que puedan afectar al ejercicio de radiodifusión televisiva. Regular las materias que puedan suponer un obstáculo a la emisión libre televisiva en la Unión Europea. Pretende instaurar la libre emisión de programas en al UE y crear un mercado único de la Televisión.

• Las materias que contempla son:

Se aplica a todas las televisiones nacionales de los países miembros y a las emisiones precedentes de la UE y destinadas a ser difundidas en la misma. No se aplicará a los programas captados en países fuera de la UE.

Hay aspectos que inciden en la publicidad, pero esta Directiva es de “mínimis”: contenido mínimo por lo que los Estados miembros pueden prever normas más estrictas para las otras materias que se contemplan en esta Directiva (Art. 3, párrafo primero de la misma, pag. 48).

-NORMAS SOBRE PUBLICIDAD Y PATROCINIO. Art. 10-21.

• Tiempo de publicidad permitido: art. 18:

El tiempo de cualquier tipo de publicidad no puede superar el 20% de toda la transmisión. La publicidad sólo de anuncios no superará en un 15%. Dentro de cada hora el tiempo de anuncios no podrá rebasar el 20%, es decir, 12 minutos.

Como tercera norma sobre tiempo, no se incluyen los anuncios de promoción de la propia emisora ni los anuncios de servicio público y carácter benéfico.

• Art. 1. Apto. C. Definición de publicidad televisada:

Contiene 2 diferencias con el concepto de publicidad “a secas” de la Directiva del 84:

• La televisiva incluye la referencia a un pago similar o remuneración.

• Se incluye a la autopromoción como una forma de publicidad.

1.2. REGULACIÓN DE PUBLICIDAD ILÍCITA

3 grupos:

• Publicidad contraria al principio de autenticidad publicitaria.

• Publicidad contraria al principio de corrección publicitaria.

• Publicidad especial por razón de los productos (tabaco, alcohol) o por las personas a las que se dirige (publicidad infantil).

• PUBLICIDAD CONTRARIA A LA AUTENTICIDAD:

Art. 10. Párrafo 1: tiene el principio de autenticidad al disponer que la publicidad televisada y televenta, tiene que distinguirse claramente del resto de la emisión. Se hará con medios ópticos o acústicos. La finalidad es evitar que la publicidad pueda intervenir en el normal desarrollo de los programas de tal manera que no resulte molesta para el público y persigue que el público no pueda ser inducido a error en punto al origen de esas manifestaciones publicitarias.

La Directiva establece los medios técnicos que debe utilizar las emisoras: ópticos y acústicos (para diferenciarlo de la publicidad).

Art. 10. En el apartado 3 también prohibe la publicidad subliminal.

En el Art. 11 pide otra ulterior exigencia al requerir que la publicidad y televenta se inserten entre los programas. Pero se neutraliza porque luego señala que siempre que se cumplan las condiciones de los apartados 2-5 la publicidad también podrá insertarse en los programas siempre que:

• No perjudique la integridad ni el valor de los programas.

• No perjudique los derechos de los titulares correspondientes.

• Que se tengan en cuenta las interrupciones naturales del programa.

*Estos se desarrollan en el Art. 11, los programas compuestos de partes autónomas o deportivos que tengan intervalos, la publicidad se debe insertar entre los intervalos o entre esas partes autónomas.

*En largometrajes de duración superior a 45', se podrá interrumpir cada 45 min. (1 vez cada 45 min.). Se autoriza otra interrupción más si la película supera en 20 min. A 2 o más periodos de 45 min. Ej. , 120 min. , ya se podría interrumpir más de una vez.

*El art. 11 concluye con una serie de prohibiciones relativas a la inserción de la publicidad:

• Se prohibe insertar publicidad en servicios religiosos (la misa).

• Se prohibe insertar publicidad en los telediarios, en los documentales, en los programas infantiles, ni informativos de actualidad cuya duración programada sea inferior a 30 min.

• PUBLICIDAD CONTRARIA AL PRINCIPIO DE CORRECCIÓN PUBLICITARIA:

Art. 12. Serían los principios:

• La publicidad televisada no debe atentar contra la dignidad humana.

• También prohibe la publicidad discriminatoria (a motivos de raza, sexo o nacionalidad).

• No puede atentar contra las convicciones religiosas o políticas.

• La publicidad, que fomenta comportamientos perjudiciales para la salud o para la seguridad de los consumidores, con esto se pretende evitar comportamientos que supongan un descuido con respecto a las reglas de prudencia y responsabilidad.

• Prohibe la publicidad que promueva comportamientos perjudiciales para la protección del medioambiente.

• ALCOHOL Y TABACO.

Si se sigue con al directiva 89, los art. 13-16 establecen normas especiales en relación con productos cuyo consumo indiscriminado puede afectar a la salud de los consumidores.

Las autoridades sanitarias han puesto fuertes restricciones a esta publicidad. Ej. , tabaco, medicamentos... etc. Pero en otros casos son simples limitaciones. Ej., bebidas alcohólicas de menos de 20º.

El art. 13 de la Directiva prohibe de manera tajante cualquier forma de publicidad televisada y televenta de cigarrillos y demás productos de tabaco.

De manera similar el art. 14 de la Directiva prohibe la publicidad de medicamentos y de tratamientos médicos que únicamente pueden obtenerse por restricción facultativa en el correspondiente Estado-miembro (la Directiva prohibe la publicidad televisada de medicamentos que requieran receta médica por que puede ser extendidos en la farmacia).

Dejando a un lado esto, y en materia de bebidas alcohólicas la Directiva no prohibe la publicidad de la misma, sino que establece una serie de limitaciones a esta publicidad. Como la Directiva es de mínimos, cualquier Estado miembro de la UE podría prohibir totalmente (si lo estima oportuno) la publicidad de alcohol en la TV.

Está resumida en 6 limitaciones:

Hay que saber que en España está prohibida toda publicidad sobre bebidas alcohólicas de 20 o más grados.

• PUBLICO INFANTIL:

Otro grupo de interés que se protege en la Directiva es el público infantil.

En este sentido se parte de una base cierta: la TV es el medio que más fuerza o presión ejercita sobre el público infantil. Estos consumidores no tienen ni la formación ni la madurez necesaria para * y valorar la publicidad sobre el mismo. La Directiva ha elaborado unas normas para proteger de manera eficaz a este público infantil.

De esta manera en el art.16 hay una serie de limitaciones (en art.16 hay una obligación para anunciantes, agencias y medios) en el que la publicidad televisada no deberá causar perjuicios psíquicos (o morales), ni físicos al público infantil.

• Las 4 limitaciones más importantes a la publicidad destinada a niños:

La Directiva considera al patrocinio como una nueva fórmula publicitaria de gran importancia en los medios de televisión. Obviamente de esta importancia, la Directiva en su art. 1 consagra una definición del patrocinio 8pag. 25): cualquier contribución que realiza una empresa que no puede estar vinculada a una TV y que se define a la * o bien a la financiación de programas con la finalidad de promover el nombre, marca, imagen o la actividad y realizaciones de esas empresas patrocinadoras (la LGP española del 88 no contempla el patrocinio de TV y contempla otro tipo de patrocinio de personas físicas).

Régimen jurídico:

El art. 17 lo consagra jurídicamente y estableciendo los requisitos que ha de cumplir:

El régimen jurídico contempla prohibiciones con la empresa que puede patrocinar un programa. El párrafo 2º del art. 17 prohibe que las empresas tabaqueras puedan patrocinar un programa.

Dentro de este art. 17, se señala también que los programas patrocinados por empresas que venden medicamentos se podrán realizar, pero la promoción se tendrá que hacer con el nombre o imagen de la empresa, nunca con la marca del medicamento que requiere receta médica.

2. LA TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA SOBRE LA PUBLICIDAD TELEVISIVA EN ESPAÑA

A través de la Ley del 12 de julio de 1994 se incorpora la Directiva comunitaria al derecho español.

La ley española, no es muy extensa, consta de exposición de motivos, se justifica el texto normativo, y se divide en 5 capítulos con 19 artículos.

En líneas generales esta ley sigue al pié de la letra la Directiva del año 1989 (al mismo que otras normativas como la Directiva de publicidad engañosa).

• En el capítulo 1º, consagrado a las disposiciones generales, tiene por objeto establecer la finalidad de ley, es decir, cual es el fin de esta ley. Se dice que el fin de esta ley es establecer un régimen jurídico que generalice la libre disposición y también la recepción de la TV y sus programas. A este objetivo se añade el desarrollo de las producciones europeas, por contrastar la TV USA y Japón, también se contempla la protección frente a determinada forma publicitaria, y también se regula la protección de normas frente a programas televisivos.

• En el capítulo 2º tiene por fin fomentar la producción de programas de televisión europeos y aunque la Directiva no lo diga, el objeto de programas es frenar la dura competencia de programas americanos y japoneses que estaban invadiendo Europa.

• En el capítulo 3º, es el que nos interesa. Aquí por primera vez se regula el tiempo que las emisoras de TV pueden destinar a la publicidad. En este sentido se establecen 3 principios o normas básicas:

• En el art. 10, prohibición de la publicidad directa e indirecta del tabaco. Por primera vez se prohibe la publicidad indirecta del tabaco (esta es aquella publicidad que sin mencionar directamente los productos utilice las marcas, símbolos, u otros rasgos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades principales o conocidas incluya su producción o comercialización.

• También hay otra prohibición y es la relativa a los medicamentos que requieran de receta médica (que sea dispensados por un farmacéutico).

Centrándonos en la Publicidad Ilícita, en este capítulo 3º, existen dos grupos de normas:

1º. La publicidad que atenta contra la dignidad de las personas.

2º. La publicidad que fomenta los comportamientos perjudiciales de la salud.

3º. La publicidad discriminatoria.

4º. La publicidad que incita a la violencia o acciones antisociales.

5º. La publicidad que explota determinados sentimientos, publicidad irracional, como el miedo o la superstición.

6º. Se prohibe la publicidad subliminal, también prohibido, no solo en TV, en LGP.

El art. 15 se destina al patrocinio publicitario que es definido en términos idénticos a la definición de la Directiva, y es un concepto que difiere del concepto del art. 24 de la LGP, porque la ley del 94 nos habla de patrocinio televisivo, y la LGP nos habla del patrocinio de personas físicas o jurídicas, pero por lo demás es idéntica. La única novedad es que no se puede patrocinar no telediarios no programas de actualidad política, distinto de la Directiva.

• El capítulo 4º se destina a la protección de los menores.

• El capítulo 5º, el último, se destina al régimen de sanciones que puede establecer la * española cuando no se cumple esta ley.

Pero esta ley no se cumple, sobre todo, en el tiempo de emisión de publicidad. Tal vez, si el Ministerio *** impone sanciones fuertes evite este * publicitario que existe hoy en día.

TEMA 7

DERECHO ESPAÑOL DE PUBLICIDAD

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: EL ESTATUTO DE LA PUBLICIDAD DE 11 DE JUNIO DE 1964

Estatuto de la Publicidad, 11 de junio de 1964, hasta que sale la Ley General de la Publicidad en 1988.

• Principios de la actividad publicitaria (título II):

Sobre la legalidad en el art. 7.

Sobre veracidad en el art. 8.

Sobre autenticidad en el art. 9, reconocible por consumidores como tal publicidad, no como publicidad encubierta, disfrazada.

Sobre libre competencia en el art. 10. Tiene que ser una publicidad legal, sin descrédito al competidor, sin generar confusión.

• Represión de la publicidad ilícita (título VI):

Vía judicial: tribunales civiles y penales.

Vía administrativa: Juntas y jurado central de la publicidad.

• Contratación publicitaria (título V):

Contrato de publicidad en el art. 51.

Contrato de creación en el art. 40.

Contrato de difusión en el art. 43.

Contrato de mediación en el art. 54.

• Creaciones publicitarias (título VII):

Requisitos por su protección.

Novedad y originalidad en el art. 70.

2. CAUSAS QUE MOTIVARON LA REFORMA DEL DERECHO ESPAÑOL DE LA PUBLICIDAD

Años antes de 1988 se llega a la conclusión de que hay que hacer una reforma al estatuto. Esta reforma es necesaria por estas razones:

• Hay una nueva constitución, con principios muy contrarios al régimen anterior. El derecho de la Publicidad ha de ajustarse a un nuevo régimen.

• Esa vía administrativa para combatir la publicidad ilícita no se utilizaba para solucionar problemas de publicidad ilícita, porque esos organismos habían desaparecido ya que había habido una remodelación ministerial y desaparece la Junta Central de Publicidad con lo que los asuntos no llegaban al jurado. Entre 1978 y 1988 los asuntos que llegaran a los tribunales para solucionar temas de publicidad ilícita no llegaron a 5.

• Porque España era miembro de pleno derecho de la U.E. (1986). El 10 de septiembre del 84 se promulga la Directiva de Publicidad engañosa, y por tanto, España ha de acoplarse a los principios rectores que establecía la Directiva sobre publicidad engañosa de 1984.

“Esto aparece recogido en la Exposición de motivos de la LGP”.

3. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD DE 11 NOVIEMBRE DE 1988

Por tanto, con todo esto se elabora una reforma y se crea la LGP de 1988.

• Contrato de publicidad.

• Contrato de fusión publicitaria.

• Contrato de creación publicitaria.

• Contrato de patrocinio.

Además de la LGP hay otras normas que contemplan aspectos de publicidad de productos y servicios, por lo que también hay que tenerlas en cuenta, por ejemplo los productos farmacéuticos.

Habla de publicidad ilícita, que no se puede hacer esa publicidad.

Regula la contratación publicitaria. Primero hay unas disposiciones generales (del art.9 al 14) y después se regulan los contratos específicos (especificados arriba) que hay en la Ley General de la Publicidad (del art. 15 al 24).

Habla de normas procesales. Que normas procesales va a haber para procesar la publicidad ilícita.

• publicidad engañosa en sentido propio.

• Publicidad encubierta (engañosa por la forma de presentarse).

• Publicidad engañosa por omisión.

• publicidad denigratoria (art.6 a.)

• publicidad enfusionista (art.6 b.)

• publicidad parasitaria o adhesiva (art.6 b)

• cláusula general contra la publicidad desleal (art.6 b.)

• publicidad comparativa desleal (art.6 c.)

LAS NORMAS PROCESALES: para * la publicidad ilícita.

• Es lo normal que vengan acompañados de a) o b).

• Cosas accesorias.

TEMA 8

PUBLICIDAD ILÍCITA

Lo que entiende la LGP por publicidad ilícita, art. 3 (también en el art. 4 engañosa, el 5 desleal, el 6 subliminal...), nos definen que es cada cosa. Lo normal es escoger el art. Concreto dependiendo del caso. Vamos a ver criterios generales analizados en función del caso concreto.

2. LIMITES A LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

2.1. La publicidad contraria a la dignidad humana

Aquella que atenta a la dignidad de la persona... Esta normas, es como superflua, ya que dice que debe respetar la constitución española. Si hubiera puesto no pasaría nada ya que de por sí se ha de respetar la constitución.

1er límite: que sea respetuosa con la dignidad de la persona (un anuncio de zapatos, una niña con * en la expresión “no podemos hacer nada por su cara, hagámoslo con sus pies// otro anuncio más reciente, el de Benetton y la foto del enfermo terminal de SIDA con sus parientes alrededor, para los Tribunales alemanes atentaba contra la dignidad de la persona).

Contrario a la dignidad de la mujer (especificando más): campaña para donar sangre, donde aparece el cuerpo de una mujer con la indicación que podía ser un buen “surtidor” (de sangre). // El año pasado el anuncio de BMW, “te gusta conducir”, donde se exponía: “ no es lo mismo...” fue entendido por una persona como contrario a su dignidad (sin embargo, en publicidad el “su” personal no interesa, tiene que no interesar a toda la sociedad), decía que le molestó la frase “no es lo mismo beber, del biberón, que beber del pecho.

La * a la publicidad de la mujer un ejemplo: campaña de zapatos en la que la figura de una modelo representada la parte de las nalgas con un grabado como una vaca “ la fuerza de lo auténtico”. Ejemplos que presenta a la mujer como objeto sexual.

-Se publicó en vallas, era de baterías para coches, aparecía una mujer encima del capó muy provocativa, semidesnuda, el eslogan, “ móntatela” (del año 90), en aquel momento se consideró que era contraria a la dignidad de la persona y más concretamente de la mujer en cuanto que la usa como un mero objeto sexual.

-Otra campaña: de Apiserum, donde hacen el sorteo de una moto. Aparece con la moto una chica muy exuberante y dicen “¿te atreves a montarla? Me atrevo con todo”.

-Una agencia de publicidad lanzó un anuncio en el que se veían los pechos de una mujer, muy marcados, superpuestos los aros de los Juegos Olímpicos, y justo debajo ponía “centrados y en su sitio”.

-Anuncio de Ron negrita: una joven con un vaso de ron tapándolo con el pecho, el eslogan “Ron negrita caprichos caribeños”.

-Ron Barceló: un paisaje de una playa caribeña con una joven semidesnuda, “Este oscuro objeto de deseo”. “Auténtico sabor dominicano”.

-Ron Bacardí: señora en la bañera “consumido con pasión desde 1862”.

-Ballantines: mujer desnuda de arriba, vaqueros semiabiertos y un hoyo de golf cerca del ombligo y dice “momentos de inspiración”.

-Anuncio de “Busco a Jacks”: resuelto el 3 de febrero de 1999 en una resolución del jurado: parte de que es un modelo de sociedad el desnudo o semidesnudo no puede ser altercado a la dignidad de la persona.

2ºlímite: sobre los valores constitucionales. El art. 1 de la Constitución dice que los valores que se tienes que respetan a la igualdad, la justicia, libertad y pluralismo político. Pero también es importante, las instituciones del Estado a * estos valores. Por esto la publicidad no puede ofender a la corona, al gobierno, a la fuerzas armadas, cortes generales, la familia, la iglesia (institución que dependen estos valores) y también la propia creencia política o religiosa de las personas. Esto nos lleva a analizar un tipo de publicidad en que se trata a la iglesia. Por ejemplo: la campaña de Benetton donde se besan un cura y una monja. // La campaña de Peugeot, de un joven que va a comulgar u tiene un piercing en la lengua.

2.2. Valores y derechos constitucionales: especial referencia a la publicidad discriminatoria

• Art. 14 de la Constitución recoge el Ppio de igualdad.

La publicidad discriminatoria atenta contra este principio. Por ejemplo, la mujer en un papel de sumisión con respecto al hombre, esto sería publicidad discriminatoria con respecto al sexo.

Este art. 14 de la Constitución dice que no se puede discriminar por motivo de lugar de nacimiento, raza, sexo, opinión... etc.

Publicidad de tono estrictamente personal: donde se hace alusión a una circunstancia personalísima de los empresarios y está rigurosamente prohibida porque no se puede hacer alusión a una circunstancia personal de un competidor como tipo de raza o de religión. ; son circunstancias que aunque sean verdad no se pueden decir. Está rigurosamente prohibida porque es discriminatoria e iría contra el principio de la Constitución recogido en el art. 14 y es una forma de denigración.

Podría ser también prohibida aquella publicidad que atente contra algún principio constitucional o que apele a un comportamiento antisocial. Serían casos de publicidad ilícita.

Art. 3 (apartado a) de la LGP: dice que es ilícita aquella publicidad que atente contra la dignidad de la persona y que vaya en contra de los derechos constitucionales, tiene que respetar cualquier derecho que se recoja en la Constitución.

• Art. 18 de la Constitución: Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen:

• Derecho a la intimidad:

Hay que ser respetuosos con los derechos de las personas que quieren preservar su intimidad y no recibir publicidad (B/ datos protegidos, etc.). Los Tribunales Españoles ya han señalado que la venta de B/ datos a agencias de publicidad... es una acción ilícita y como tal puede ser multada.

Ejemplo: sentencia del 14 de abril del 2000: multa de 50 mill. Ptas. Por la venta de datos extraídos del cese electoral (práctica totalmente ilícita).

Publicidad molesta: la que recibimos vía teléfono, fax, correo electrónico... que atentan contra nuestra intimidad. Esta modalidad publicitaria puede atentar contra el derecho a la intimidad del art. 18 de la constitución.

2.3. Derecho a la propia imagen

Hay una ley orgánica que ha desarrollado este derecho.

Este principio tiene el siguiente régimen jurídico:

• art. 18 de la Constitución.

• Ley Orgánica 1/1982, 5 de mayo de 1982.

Si alguien quiere utilizar la imagen de una persona en publicidad (sea o no famosa) necesitamos su autorización, es decir, un previo consentimiento.

NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN:

En los artículos 7.6 y 2.2.

• Se considera intromisión ilegítima la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales (marcas) o de naturaleza análoga (publicidad electoral, propaganda) si el titular del derecho no hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.

• No operan los límites del art. 8 de la ley 1/1982 en materia de publicidad (art. 8, cuando las personas son públicas y la imagen se capta en un sitio público si tiene derecho a difundir esa imagen, no puede negarse la persona en cuestión a que salga su imagen en TV, etc.), pero en publicidad no se pueden utilizar estas imágenes, son en prensa, Tv con fines informativos.

• Un fallecido, ¿tiene derechos de imagen? ¿Los heredan sus descendientes?. Ej. : la imagen de Elvis Preystley o Marilyn Monroe aparecen mucho aún después de muertos.

IMAGEN DE LA PERSONA FALLECIDA:

En los artículos del 4 al 6.

• Persona física o jurídica designada en el testamento (ej. : Paloma Picasso fue designada por su padre Pablo Picasso).

• Si no hay testamento, cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos que vivan al momento del fallecimiento.

• Si no hay testamento ni personas sobrevivientes, el fiscal.

• Máximo: mientras vivan los familiares a 80 años (fiscal o persona jurídica). A partir de entonces, los derechos de imagen se liberan y los pueden usar todo el mundo.

DERECHOS DE IMAGEN INTELECTUAL:

El art. 20 (1b) de la Constitución dice que se protegen y reconocen los derechos de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, estos son los “derechos de autor”.

Existe la ley de 1987, ley vigente actualmente de propiedad intelectual. Cualquier uso de creación artística (música, foto, escultura), literaria (un verso), científica... etc. Tiene unos derechos de autor, creador de esa obra. Si queremos usar parte de su creación hay que pedir el consentimiento a su autor (ej. : música en publicidad). Siempre la autorización de quien posee esos derechos de autor. Estos derechos duran toda la vida del autor y hasta 70 años después de su muerte (se pedirá la autorización a la propia persona, mientras viva, o a sus descendientes que hayan heredado dicha propiedad intelectual).

• Existen otros derechos de carácter no fundamental: citamos 2 como los más importantes:

• Derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y además un deber de conservar el medio ambiente por parte de todos. Art. 45.

• Derecho o principio de los consumidores a obtener información veraz. Se recoge en la ley de 1984.

Un ejemplo sobre el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado: una modalidad publicitaria que deteriore el paisaje: roturar montañas... etc. Va en contra de este derecho. La publicidad molesta o estridente: la que hacen los domingos a las 10h de la mañana los mercadillos ambulantes.

Puede existir publicidad que hace alusión a los ruidos de la vida cotidiana, eso no iría en contra del derecho, sólo sería contraria si se incita a ello, un ejemplo: el anuncio de Pepsi, donde un grupo musical ensaya en su casa y molesta a una vecina, fue acusado de incita al ruido, pero fue absuelto y consideraron, en el tribunal de autocontrol de la publicidad no incitaba al ruido.

3. REGIMENES ESPECILAES DE PUBLICIDAD PREVISTOS EN LA LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD

Análisis del art. 8 de la LGP:

Normalmente a la publicidad de productos o servicios se le aplica la LGP, pero hay unos productos a los que se les aplica un régimen especial. Estas normas especiales vienen establecidas en el art. 8.

Estos productos van a ser regulados de forma especial.

• Regímenes especiales de publicidad (art. 8 de LGP):

• Sometimiento a una normativa específica.

• Autorización administrativa previa, es decir, que por varias razones, el Estado entiende que esa publicidad sea revisada antes de su emisión por una entidad administrativa.

Pueden, dependiendo del producto o servicio someterse a las dos formas, como es el caso de los medicamentos, que siempre se revisa, antes de su emisión, por el Ministerio de Sanidad.

• Materiales o productos sanitarios.

• Materiales o productos sometidos a reglamentos técnico-sanitarias.

• Productos o servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio.

Estos dos siguientes, tienen que tener unas normas especiales de publicidad:

• Publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar.

• Especial consideración de los estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos (art. 8. 4).

En los apartados 2 y 3 del art. 8:

-2: que requisitos de la normativa específica.

-3: que requisitos debe tener la autorización administrativa previa.

En el art. 8 se dice:

Toda norma que someta a la publicidad a la autorización administrativa propia, tiene que tener un plazo a la petición que se hace a la administración para ver si se da esa autorización o no, si no se contesta, el silencio se supone por aceptada, si no dicen que no tiene que justificar el por qué y si nos lo dan no tienen porque justificarlo.

ASPECTOS CONCRETOS DE LA REGULACIÓN:

• Características de las normas publicitarias (art. 8. 2).

• Régimen de la autorización administrativa (art. 8. 3).

PUBLICIDAD DE TABACO Y BEBIDAS ALCOHOLICAS:

• Prohibición en televisión de tabaco y bebida con más de 20º (tampoco se puede hacer publicidad indirecta). Art. 9 y 10. Está prohibida cualquier tipo de publicidad, directa o indirecta.

• Prohibición de publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas en lugares donde esté prohibida su venta o consumo. Art. 8. En un hospital no se puede fumar y tampoco se puede hacer publicidad. En el fútbol está prohibido beber y tampoco se puede anunciar, hace poco se anunció cerveza y se declaró como publicidad ilícita, sin embargo, si que se puede fumar y por tanto, se puede anunciar tabaco.

• Limite en otros medios.

• Los anuncios de alcohol inferior a 20º que son permitidos tienen límites:

• No pueden ser dirigidos a menores de edad.

• Ni presentar a menores consumiendo esa bebida.

• No se puede asociar el consumo a mejoras físicas: sexuales, intelectuales, de éxito... etc.

• No debe estimular el consumo inmoderado, ni tampoco dejar mal la abstinencia.

En algunas CC. AA. Se prohibe la publicidad externa de bebidas alcohólicas, como es el caso de Cataluña.

Existen productos cuya publicidad está prohibida en ciertos medios. Por ello, el empresario hace publicidad indirecta, pretende que el anuncio no cite expresamente el producto prohibido pero sugiere ese producto o hace que el consumidor lo asocie.

• Técnicas para realizar este tipo de publicidad, publicidad indirecta: hay 2 formas:

Ej.: Bacardi; Cuantro (una fundación); Osborne campaña de “así somos”; Larios.

Ej.: Larios “pick”; Bacardi “Cubalibre de 5º; Ducados “Duca-2” (creado por Tabacalera). Suele enmascararse el producto, pero solo lo suficiente para ser publicidad indirecta y que el consumidor sepa a que producto prohibido se está refiriendo. For Sun “gafas de sol” (por Fortuna). Sin embargo, la publicidad de Camel, de relojes o botas es anterior a la norma por tanto tiene ciertos derechos adquiridos y es difícil prohibirlo.

Hay que distinguir la publicidad indirecta de la publicidad encubierta o publicidad subliminal.

Se entiende por publicidad encubierta la publicidad que se encubre y se da forma de noticias a un determinado producto o servicio, para que el consumidor lo perciba como una noticia, y no como publicidad. En la publicidad indirecta se anuncia un producto prohibido a través de asociar un producto nuevo, que a veces ni existe, con el prohibido.

En la publicidad subliminal el receptor no se da cuenta de recibir el mensaje, en la indirecta si que es consciente.

En ocasiones, se pueden mezclar las técnicas, por ejemplo la publicidad indirecta y la encubierta, es decir, la publicidad indirecta a través de la publicidad encubierta, el ejemplo más claro es el “product placement”, emplazamiento del producto en una serie de televisión.

Pero la publicidad indirecta está prohibida tanto en la LGP como en la Directiva sobre TV de 1999.

En la Directiva de 1999 sobre TV se define la publicidad indirecta como: “aquella que sin mencionar directamente los productos, utilice marcas, símbolos u otros rasgos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades principales o conocidas incluyen su producción o comercialización” (Es decir, que a veces no se utiliza el nombre de la marca pero el nombre de la empresa es muy conocido y se asocia al producto prohibido).

- Ejemplos de casos resueltos en Tribunales Españoles:

• Sentencia del Tribunal Supremo (es decir, inapelable) de 26/7/1997: se considera publicidad ilícita realizada por la empresa “La Navarra” en su anuncio de pacharán: en el descanso de una retransmisión de fútbol decía el anuncio “La Navarrra les ofrece la repetición de las mejores jugadas” y después “La Navarra les ha ofrecido la repetición de las mejores jugadas”.

• Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 29/9/2000: declara publicidad ilícita la hecha para unas gafas de sol con la marca Forsun, por una empresa, y que una vez realizado el estudio para descubrir si se asociaba los logotipos de publicidad en vallas se aprecia que si que se asocian a la marca Fortuna.

• Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda el 12/5/1999: se declara publicidad ilícita la realizada por Ducados por anunciar un CD de música llamado “Duca-2, Carácter latino”, que se asociaba con una publicidad en vallas de la empresa Ducados con el mismo eslogan, “carácter latino”.

• Sentencia de 9/12/1999 que declara publicidad ilícita la realizada por Bacardi y su cubalibre de 5º, declarando que no se ve claramente el producto, no se anuncia directamente, y se centra en la imagen corporativa de la empresa. Actualmente, en la nueva campaña, el producto se ve claramente.

Nos ceñimos a la normativa estatal puesto que hay muchas normas autonómicas al respecto.

Normas Estatales:

• Art. 8, número 5 de la LGP: se prohibe en TV la publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas. En este artículo no se prohibe claramente la publicidad indirecta, sin embargo, ateniéndose al art. 2 de LGP donde se define lo que se entiende por publicidad, se alude a la publicidad directa e indirecta, por tanto está prohibida toda clase o tipo de publicidad.

• Art. 9 de la ley de TV de 1994: publicidad y televenta prohibidas:

• Art. 10 de la ley de TV de 1999: se señala que queda prohibida toda forma directa o indirecta de bebidas con graduación alcohólica superior a veinte grados centesimales, antes de esta reforma, en la ley de 1994, la publicidad indirecta de bebidas alcohólicas no estaba prohibido.

Y aunque estas normas estatales no existieran, hay normas más genéricas por las que se podría prohibir la publicidad indirecta:

• Cláusula general prohibitiva de la Ley de Competencia desleal: se prohibe toda publicidad contraria a las normas de corrección o buenos usos mercantiles, si la publicidad es contraria se le declara publicidad ilícita.

• Art. 5 de la LCD: Cláusula General, será desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

• Art. 15 de la LCD: Violación de normas, se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. Al infligir una norma será publicidad desleal.

En general, cuando alguien entra en el mercado hay unas normas (que se cumplen o no) y quien no las cumple tiene ventajas. En la publicidad indirecta, si permitimos su realización, estos que la realicen estarán en ventaja. Por ello hay que reaccionar contra este hecho. Sin embargo, existe el caso de que en unas cadenas de TV si lo admiten y en otras no, por ello todos los anunciantes se irían a la que lo permitiese.

Por otro lado, nos encontramos también con normas en el Código Civil: hay dos normas que establecen 2 principios:

• Art. 7: principio de buena fe.

• Art. 6, punto 4: prohibe el fraude de ley: es decir, cuando se invoca una norma para realizar algo, pero que se infringe otra norma.

TEMA 9

LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

1. INTRODUCCIÓN. LEYES APLICABLES

Dentro de las modalidades de publicidad ilícita ocupa un lugar destacable la publicidad engañosa que es la moda. Más frecuente en la práctica, según pone de relieve el número de sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia, así como el número de resoluciones que sobre ésta ha dictado el jurado de la Asociación Autocontrol de la Publicidad al aplicar las correspondientes normas éticas, concretamente, los códigos de conducta que viene aplicando el citado jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad.

Por ser la figura publicitaria más frecuente en la práctica, a la hora de regular puede que se contemple la misma en varias leyes españolas:

Además de considerar a la publicidad como una oferta de contrato, en el párrafo tercero del art. 8, califica la publicidad engañosa como fraude (prevé que la publicidad engañosa desde el punto de vista administrativo puede ser considerado como fraude y ser sancionado). Cualquiera que haya sido víctima puede denunciar a la dirección de consumidor de la comunidad autónoma correspondiente y hacer un expediente administrativo (que solo será una multa), pero el consumidor no podrá recuperar el dinero ya que no se encuentra facultado para hacerlo).

Hay 3 importantes leyes en España que contemplan la publicidad engañosa. Pero este panorama de la publicidad engañosa se vio alterado en 1995 con el Código Penal, ya que hasta el 1995 la publicidad engañosa constituía un ilícito civil (si no había una demanda de un afectado, los Tribunales no podían intervenir/perseguir de oficio una campaña de publicidad engañosa). Esto se trastoca en 1995 al promulgarse el Código Penal, ya que el art. 282 del vigente CP contempla el denominado delito publicitario y si concurre, los requisitos del art. 282, los elementos la publicidad engañosa podría constituir un delito penal y no tan solo un ilícito civil.

2. INTERESES PROTEGIDOS EN LA PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

A regular la publicidad engañosa, tanto la Directiva Comunitaria de 1984 y la LGP de 1988, vienen a proteger diversos grupos o constelaciones de intereses en el momento de reprimir la publicidad engañosa. Estos grupos son fundamentalmente los siguientes:

El mercado de competencia o el sistema de economía de mercado se caracteriza porque no es transparente (los consumidores no disponemos de una información adecuada a la hora de adquirir un producto o a la hora de contratar un servicio) dado que hay un gran número de productos para satisfacer una misma necesidad, es imposible conocer los datos, los precios, las características, las ventajas o desventajas de ese producto.

Dado esto se comprende que el interés que tiene el consumidor es que se le suministre, que se le facilite la información necesaria para poder adoptar una decisión racional a la hora de compra o contratar el producto o servicios, de tal manera que si las empresas anunciantes facilitan esta información veraz y completa, se está contribuyendo a que el mercado sea transparente.

Por lo tanto desde el punto de vista del interés de cualquier consumidor no puede admitirse la publicidad engañosa, ya que enturbia el mercado en lugar de hacerlo transparente.

Este interés también requiere que se prohiba la publicidad falaz o engañosa, porque si un empresario practica esta modalidad publicitaria y el consumidor adquiere el producto anunciado en lugar del producto del competidor, se lo está produciendo un perjuicio a ese competidor porque a través de la publicidad engañosa ese anunciante/empresario está retrayendo de manera ilícita a los consumidores.

El interés de los empresarios competidores de ese comerciante de publicidad engañosa requiere que se sancione esa publicidad engañosa.

El interés general no debe confundirse con el interés de los consumidores (en la ley de Competencia Desleal de 1991, se habla en tercer lugar del interés público del Estado, que es el mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado) que es el interés general, y dice que la competencia sea sana y no corrompida y en nuestro caso que la publicidad sea sana y que no esté corrompida. Una publicidad no es sana si induce a engaño o a error a los consumidores (se produce un desequilibrio en esa sana competencia que en general debe mantenerse en cualquier mercado).

El párrafo primero del art. 4 que suministra un concepto muy amplio de publicidad engañosa porque se considera como tal la publicidad que induce o puede inducir a error. Esta definición permite señalar que existirá publicidad engañosa cuando el anunciante conscientemente altere los hechos y en segundo término cuando, sin deformar los hechos, se induzca a error, es más, no se requiere una inducción efectiva a error sino que basta la potencialidad a inducir a error para que exista esta modalidad publicitaria. Así cabría calificar como publicidad engañosa un anuncio que en un plano abstracto sea veraz pero que se pueda interpretar erróneamente. En la práctica ya se han dado casos:

• 12 de mayo de 1992 (avd. Provincia de Sevilla) que prohibía anuncios de este tipo, este era una publicidad efectuada por la Asociación de Empresarios de Publicidad de Sevilla, que publica en el ABC, “Empresas legalmente constituidas e inscritas en esta asociación... ”, se consideró publicidad engañosa, pero también se dijo que no faltaba a la verdad.

Si el texto de un anuncio es parcialmente engañoso y parcialmente veraz, se puede considerar engañoso en su totalidad si induce a error a los destinatarios (esto se averigua mediante los sondeos de opinión).

En España, las sentencias se vienen basando en la propia convicción de los jueces, y son pocas las veces en que los jueces se basan en encuestas de opinión, salvo en raras excepciones. El que presente una demanda tendrá que probar que ese anuncio induce a error ya que de lo contrario podría admitirse como lícito. La sentencia del 3 de febrero de 1989 declara que no era publicidad, el anuncio de Citroën donde se decía “ni un duro hasta abril del 90”, sin embargo, un asterisco *, señalaba en letra pequeña, “excepto entrada inicial”, y donde los demandantes no provocan que un solo consumidor fuera engañado, y no se califica como publicidad engañosa.

Si se interpreta en sentido contrario, lo de que la publicidad puede afectar al comportamiento económico, un anuncio que no se lo cree el consumidor, el consumidor no otorga crédito a esa manifestación publicitaria, por tanto, no estaríamos ante una publicidad engañosa sino ante la exageración publicitaria.

Por último en este art. 4, se habla de que la publicidad engañosa perjudique o pueda perjudicar a un competidor. Esta eventual exigencia es criticable porque la publicidad engañosa existe con independencia de que se cause cualquier perjuicio al competidor, incluso puede existir publicidad engañosa sin que exista ningún perjuicio para el competidor (cuando el anunciante se encuentre en situación de monopolio). También el eventual perjuicio que puede tener un competidor es un reflejo de la publicidad engañosa.

3. ANALISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD

Dentro de este concepto de la publicidad engañosa del art. 4 de la LGP podemos distinguir dos figuras específicas (2 modalidades):

Párrafo primero del art. 4. Por su presentación induce o es susceptible a inducir a error. Esta figura surge cuando el publico no es consciente de que una determinada manifestación constituye una actividad publicitaria, de tal forma que puede adoptar la apariencia de un concurso, entrevista radiofónica, de una noticia de información general en un periódico... etc., produciendo la sensación de que estamos ante hechos ajenos al anunciante. Todo eso produce la sensación que el anunciante es ajeno, cuando es él quien lo pago. Así se produce un engaño en los consumidores, pero no versa en el contenido de la publicidad sino en la forma de presentación de la publicidad. La publicidad encubierta induce a error sobre la clase, el público no identifica la naturaleza de la publicidad, no lo reconoce como actividad publicitaria, el origen, el público desconoce porque no piensa que procede del anunciante y sobre el valor de las alegaciones publicitarias, el público otorga credibilidad a ese concurso, entrevista o lo que sea. La figura del emplazamiento del producto (para evitar el zapping), dentro de una película, serie o cualquier otra manifestación, se introduce una marca de un producto. Esto no cumple con la norma porque en el art. 11 de la LGP exige a los medios que identifique claramente las afirmaciones que efectúen dentro de la difusión publicitaria, y no solo se le imputa a ellos sino también a los anunciantes (tienen que desvelar el carácter publicitario de su anuncio).

Una norma: la ley del 12 de julio de 1994 de la Directiva sobre la publicidad sin fronteras, art. 12, la publicidad tiene que identificarse fácilmente y tiene que diferenciarse de los programas de TV, bien a través de medios ópticos o bien, medios acústicos.

Estaría prohibido el emplazamiento del producto por el Derecho español, además de por lo dicho en la LGP, y la Directiva del 12 de julio de 1994, porque se engaña al público, ya que el consumidor que contempla esa película o serie, piensa que ese producto aparece en escena porque es adecuado para caracterizar al personaje.

Esta publicidad ha ocasionado muchas discusiones:

Por un lado, la opinión de asociaciones que defienden a los consumidores, opinan que es publicidad engañosa si se omiten circunstancias necesarias para el conocimiento previo del producto.

Por otro lado, los profesionales de la materia como son agencias o anunciantes opinan que obligar al anunciante a desvelar todos los datos es desorbitado y no debería darse, además por el carácter económico, sobre todo por el espacio limitado, los anuncios serían muy largos y muy amplios en el espacio.

Este tema se ha debatido tanto en Europa, por la Comunidad Económica Europea como en EE.UU. Y es en este último país donde se introduce en 1938 el caso.

Lo fundamental era y es determinar que datos no deben omitirse en publicidad. Nos encontramos con varias tesis:

• La más radical opina: que cualquier publicidad que no exponga todos los datos, entonces, sería una verdad a medias, por tanto, habría algo de mentira, y por consiguiente sería publicidad engañosa.

• La vertiente moderada: solo habría publicidad engañosa cuando el dato omitido sea esencial, y la omisión tuviera como consecuencia directa el engaño, por tanto, no sería publicidad engañosa cualquier silencio.

En Europa, en los proyectos previos a la Directiva de 1984 de publicidad engañosa si que recogen el caso de publicidad por omisión, pero en el texto de la Directiva, en el art. 2, no se recoge expresamente, aunque si que se puede deducir en la definición de publicidad que se hace en la Directiva por que dice: “toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación...”

Sin embargo, en la LGP, si que se recoge expresamente, en el art. 4, después de la definición de publicidad engañosa, se dice que se entiende por publicidad engañosa por omisión, párrafo 2: “es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios”.

En España se recoge la tesis moderada de la doctrina norteamericana.

Según el profesor Gómez Montero, es necesario que esté tipificado es supuesto, para saber los límites y requisitos y como interpretar los anuncios por parte de la legislación.

La LGP es clara cuando establece los 2 requisitos para que exista publicidad engañosa:

Por tanto, si se convence a alguien que un dato no es esencial, no habría publicidad engañosa.

Y si hay datos fundamentales que no induzcan a error, no sería publicidad engañosa.

• Recordar que en caso de publicidad engañosa, siempre hay que analizar “en concreto” el anuncio que se esté juzgando.

La doctrina distingue entre:

Por regla general, las alegaciones publicitarias incompletas deben considerarse publicidad engañosa, porque crea falsas expectativas, sin embargo, la simple omisión publicitaria, en principio no es engañosa, siempre que no cree falsas expectativas.

Ejemplos:

• La publicidad engañosa pro omisión se produce cuando: “se omite un dato, que si fuera conocido por el consumidor le haría cambiar su decisión de compra del producto”.

El art. 7 de la LCD: “ se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas”.

• “Indicaciones incorrectas o falsa”, se refiere con incorrectas cuando el anunciante lo hace sin intencionalidad, sin dolo, y serían falsas cuando lo hace con dolo. En esta ley no importa la intención del anunciante, si el público lo ve, es publ