Derecho Administrativo

Impugnación actos administrativos. Iniciación del procedimiento administrativo. Demanda. Proceso contencioso-administrativo: recurso

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EJERCICIO 1º - ESCRITO DE INICIACION

Al Ilustrísimo Sr. Alcalde de Cuéllar (Segovia)

Don CARLOS HERNANDO LÓPEZ, con D.N.I 3251533, Abogado del Colegio de Madrid con número 24947 de colegiación, con domicilio a efectos de notificaciones en la C/ Santander, 17, en representación, como muestra el poder general para pleitos otorgado y debidamente bastanteado que se adjunta como documento nº 1, de Don Agustín Muñoz Martínez, nacido en Segovia, con D.N.I 2331458 y con residencia en la ciudad de Austin (Tejas, E.E.U.U); me dirijo a usted en razón de los siguientes

H E C H O S

1. - Mi representado, Don Agustín Muñoz Martínez, es hijo del difunto Don Julio Muñoz Sánchez (fallecido el día 20 de enero de 1997), como se acredita en las certificaciones registrales de nacimiento y defunción que acompañan este escrito (Documentos 2 y 3).

2.- El día 25 de junio de 1994 le fue notificado al padre de mi representado un acuerdo del Ayuntamiento de Cuéllar por el que se le intimaba a abandonar su casa (Vía Lusitana, s/n) por haber sido expropiada para derribarla y construir una vía pública en dicho terreno. Se le otorgó un plazo de dos meses. Ante tal exigencia, Don Julio Muñoz recurrió el acuerdo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos. A pesar del recurso interpuesto, el padre de mi representado fue desalojado a la fuerza de su vivienda el día 25 de octubre de 1994, situación que le produjo un ataque cardíaco del cual no se recuperó y que se repitió el 20 de enero de 1997, causándole definitivamente la muerte.

3. - La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 6 de julio de 1996, estimó el recurso, y declaró improcedente la expropiación, por lo cual se ordenaba restituir al recurrente en la propiedad de la finca. El 19 de enero de 1997, la Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró por Auto la firmeza de tal sentencia tras recurso de casación iniciado por el Ayuntamiento del Cuellar.

4. -Al haber sobrevenido la muerte al interesado y padre de mi representado, el procurador contratado por el difunto se puso en contacto con el hijo de su cliente (es decir, mi representado) para informarle de los hechos. Una vez en España, D. Agustín Muñoz Martínez entró en contacto conmigo para que le asesorara legalmente.

A los relatados hechos les son de aplicación los siguientes

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O

PRIMERO.- En cuanto a la legitimación de mi cliente, D. Agustín Muñoz Martínez, para interponer esta reclamación, hemos de acudir a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que en su artículo 31.1 a) establece que se consideran interesados “quienes promuevan el procedimiento administrativo como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos”. Al ser hijo y heredero forzoso de D. Julio Muñoz Sánchez a mi representado le corresponde, conforme a la aplicación de las reglas de sucesión de Derecho Común, como a sus hermanos, una porción de la finca expropiada irregularmente, así como de los objetos y enseres que en ella se contenían. Asimismo, está legitimado para solicitar los daños que se produjeron en la persona de su padre y que le llevaron irremisiblemente a la muerte.

SEGUNDO.- En cuanto al contenido de la reclamación que se formula a través del presente acto de iniciación del procedimiento administrativo, hemos de tener en cuenta la exposición de hechos que se contienen en la primera parte de este escrito. En ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Castilla y León de 6 de julio de 1996 (firme por auto de 19 de enero de 1997 por la Sala Tercera del Tribunal Supremo) la finca expropiada debió reintegrarse a la propiedad del Sr. Julio Muñoz Sánchez por declararse improcedente la expropiación realizada por el Ayuntamiento de Cuéllar. Al encontrarse la finca destruida, ya que en virtud del privilegio de autotutela declarativa y ejecutiva de la Administración la interposición de recurso no suspende el acto, y ser inviable la restitutio in integrum, ya que se construyó una vía pública en el lugar que ocupaba, procede solicitar los daños patrimoniales que deben ser compensados económicamente por su valor (valoración adjunta conforme a criterios jurisprudenciales de valoración de mercado en doc. 4). Igualmente, corresponden a sus herederos (en este caso, D. Agustín Muñoz) los enseres contenidos en su vivienda que no pudieron ser retirados por el afectado debido a la enfermedad que padeció como consecuencia de la expulsión ilegítima de vivienda a la que fue sometido. Así mismo, se solicitan los daños personales que corresponden a mi representado por la muerte de su padre en estas circunstancias.

TERCERO.- Mi representado se encuentra en disposición de recibir la indemnización por los daños derivados de la deficiente y anormal actuación de la Administración Pública, pues nos encontramos ante una flagrante lesión en sus bienes (que le corresponden por ley) y derechos, según el artículo 139 de la Ley 30/1992. Más aún, el artículo 141.1 de la misma ley establece que son indemnizables las lesiones que el particular no tiene el deber de soportar, como es el caso.

CUARTO.- En suma, nos encontramos ante los presupuestos que harán nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues por todo lo relatado quedan probados los daños patrimoniales (conforme a la valoración de la finca según los últimos criterios jurisprudenciales, en el documento nº 4) y los daños personales, por el fallecimiento del padre de mi representado (valoración en el citado documento). La antijuricidad de los mismos queda probada por la sentencia con la mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Justicia de Castilla y León, que declara nula la expropiación.

Por todo ello, formulamos el siguiente

SUPLICO

Al haber demostrado de forma fehaciente la concurrencia de todos los requisitos para la que se dé la responsabilidad patrimonial de la Administración Local -ayuntamiento- (lesión resarcible, imputación del daño y relación causa-efecto), solicitamos a la misma que haga efectiva una indemnización de 5.000.000 de pesetas en concepto de daños patrimoniales, incluyendo tanto el daño emergente como el lucro cesante, como consecuencia de los daños producidos por la expropiación improcedente y posterior destrucción de la finca. Dicha cantidad corresponde al valor de dicho terreno en el momento de producción del daño, con arreglo a los criterios de valoración de mercado. Además, solicitamos de la Administración una indemnización por daños personales por el montante de 10.000.000 de pesetas, como consecuencia de la muerte de su padre.

Por tanto, el montante total que se solicita en concepto de indemnización por daños patrimoniales y personales asciende a 15.000.000, cuyo desglose ya ha sido realizado.

Estas solicitudes las hacemos dentro del plazo de un año que tenemos para la solicitud de daños patrimoniales.

Es de Justicia,

En Madrid, a 18 de enero de 1998.

Fdo. Carlos Hernando López

NOTAS EXPLICATIVAS

A continuación procedo a aclarar las cuestiones más dudosas del escrito de iniciación del procedimiento administrativo.

En cuanto a los requisitos formales del escrito hemos de acudir a los artículos 70 y SS. de la LRJAP. Nuestra solicitud contiene todas las especificaciones que se realizan en los apartados a) -e) de dicho artículo.

Por lo que se refiere a la procedencia o no de la exigencia de la responsabilidad, nos basamos en los artículos 139 y SS. de la misma ley. De acuerdo con el ordenamiento vigente, la responsabilidad de la Administración es objetiva y basta con la existencia de un daño material e individualizado que haya sido producido por el funcionamiento de los servicios públicos en relación de causa a efecto, para que surja la obligación de la Administración de indemnizar al perjudicado por el daño. Se exceptúan casos de fuerza mayor, que evidentemente no se han producido en el caso que nos ocupa. La responsabilidad de la Administración se extiende a todas las formas de actuación administrativa que impliquen lesión, sin necesidad de exigir culpa (como estableció la STSJ País Vasco 19.5.90). Cabe fundar la responsabilidad de la Administración en el ordenamiento jurídico no sólo sobre la base de l principio genérico de la tutela efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos que reconoce el Art. 24 CE, sino también, más específicamente, en el Art. 106.2 CE, así como en el Art. 121 LEF, que también se refiere al concepto de lesión, y en nuestro caso también es aplicable el 54 LBRL. Se trata de una responsabilidad directa, en la que el Ayuntamiento resulta responsable directo frente al perjudicado cuando los daños hayan sido producidos con ocasión del funcionamiento de los servicios públicos sin culpa o negligencia graves o imputable personalmente a sus autoridades, funcionarios o agentes (STS 4ª 24.10.84).

En armonía con los Arts. 121 y concordante LEF y doctrina jurisprudencial constante, entendemos que la responsabilidad patrimonial queda configurada por el acreditamiento de:

a) la efectiva realidad del daño evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona, en este caso, D. Agustín Muñoz. Tratándose como en nuestro caso de reclamación de daños y perjuicios es necesario probar la realidad del daño y su cuantía (la finca ya no existe sino que hay una vía pública, se presenta una valoración del terreno como documento adjunto al escrito). La mera anulación del acto administrativo no lleva consigo el derecho a percibir indemnización por daños y perjuicios, sino que es exigible la prueba plena de haberse producido el daño (como en nuestro caso: hay daño porque se atacó el patrimonio del difunto que correspondía a sus herederos)- STS 5ª 10.6.81. Aunque en nuestro caso no es necesario, los artículos 136 REF, 42 y 79 LJCA permiten excepcionalmente la deducción simultánea de la indemnización que debe abonarse al recurrente perjudicado, pues la declaración de responsabilidad patrimonial directa aceptada por la Administración no releva al que la demanda de la carga de la prueba de los daños producidos;

b) que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva da causa a efecto=> así lo establece la sentencia que declara improcedente la expropiación. En cuanto a lo que entendemos por funcionamiento anormal, como sucede en nuestro supuesto, se trata de la anulación, acordada en vía jurisdiccional, de los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento, lo que implica la responsabilidad patrimonial de la Corporación local, como consecuencia del funcionamiento de sus propios servicios (STS 4ª 7.10.80). La relación de causalidad a la que se hace mención implica que para que prospere la acción resarcitoria es requisito necesario que el daño sea consecuencia exclusiva del funcionamiento anormal del servicio público. El nexo de causalidad ha de ser exclusivo (STS 3ª 11.11.81). Por lo que se refiere al derribo de la finca es claro; pero en lo referido a los daños personales que solicitamos caben algunas dudas. El Sr. Muñoz no muere en el momento, sino a consecuencia de un segundo infarto en el hospital. Es evidente que el primero fue por el disgusto al ser desalojado, y su posterior agravamiento (tras la inicial recuperación) sólo cabe ser atribuido a la actuación inicial. Hay, por tanto, nexo de causalidad, aunque no sea inmediato o instantáneo.

c) que no se haya producido fuerza mayor (STS 4ª 5.6.81). Es el suceso que está fuera del círculo de actuación obligado, que no hubiera podido preverse o que, previsto, fuera inevitable. No se da en este caso.

Debemos ahora analizar la indemnización que solicitamos y su concreción. Hemos pedido, por la vía de la responsabilidad extracontractual, daños patrimoniales (por el terreno, la casa, los enseres...Comprende el daño emergente y lucro cesante), y daños personales, tras acreditar la relación de causalidad. La doctrina jurisprudencial es favorable a una indemnización integral (STS 5ª 8.5.87). Hay que analizar estos conceptos y la procedencia de solicitar o no daños morales.

La Administración está obligada a indemnizar siempre atendiendo a una cuantificación objetiva y exhaustiva por todos los daños sufridos tanto relativos a pérdidas efectivas como a otros elementos particulares. Para determinar el quantum de la indemnización a cargo de la Administración en supuestos de responsabilidad de la misma, es preciso valorar conjuntamente todas las circunstancias concurrente parar lograr una fijación aceptable del importe real del daño sufrido, ateniéndose a la realidad del mismo y al mantenimiento de su equivalencia real. No podemos reclamar el valor real de los bienes conforme a su valor en venta, pues lo indemnizable es el valor real que los mismos tenían en el momento de causarse los daños determinantes de la indemnización (STS 4ª 3.3.86).

Tiene carácter compensativo, pero en ningún caso puede llegarse a un resultado lucrativo (STS 4ª 19.11.85). Para realizar una equivalencia real entre la indemnización procedente hay que tener en cuenta el Art. 36.2 en relación con el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria, como criterios cuantificadores. La imposibilidad de evaluar cuantitativamente y con exactitud el daño material (y moral, si procede, como analizaremos ahora) sufrido por el administrado, obliga a la fijación de la cuantía de indemnización de un modo global, atemperándose a los módulos valorativos convencionales (como se hace en el escrito: conforme a la valoración de mercado del momento del daño), sin que sea necesario que la cantidad globalmente fijada represente la suma de las parciales con las que se cuantifique casa uno de los factores o conceptos tomados en consideración (STS 4ª 3.2.89). En cuanto al lucro cesante, no hay en nuestro caso (no hay pérdida de ingresos que viniera percibiendo).

Refiriéndonos al tema del dolor moral, el problema de la indemnización de los daños morales producidos por la muerte de una persona a sus más próximos parientes ha de entenderse superado tras la vigencia del Art. 106.2 CE, dada la amplia fórmula empleada de “cualquiera de sus bienes o derechos” con referencia a la lesión o daño, ya anticipada por el REF con su expresión “toda lesión”. La posibilidad de evaluación no supone obstáculo alguno, dada la cotidianeidad del tema en los Tribunales de los distintos órdenes jurisdiccionales. El pretium doloris o daño moral, que nos preguntamos si cabe en nuestro caso, es una categoría distinta de la indemnización por lesiones u otros perjuicios. Engloba los daños morales y sufrimientos físicos y psíquicos padecidas, lo que no implica necesariamente incapacidad para continuar desarrollando vida norma (esto es indemnizable independientemente -STS 5ª 23.2.88). Es decir, comprende el perjuicio efectivo y moral en la medida en que este es indemnizable. No se pueden establecer criterios automáticos para fijarlo, por lo que una indemnización de cuantía moderada es suficiente para el resarcimiento que conduzca al resarcimiento de la justicia material quebrantada. Pero en nuestro supuesto, ¿podemos hablar de daños morales cuando los hijos vivían a miles de kilómetros, no sabían nada sobre los litigios de su padre y ni siquiera tuvieron noticias de su muerte? Parece ventajista intentar aprovecharse de esta situación cuando es evidente que, aparte del lógico dolor que puede producir la muerte de un ser cercano -aunque no se tenga contacto con él- no se daba la típica relación paternofilial entre ellos, por lo que no caben daños morales (no existen, luego no se solicitan).

En relación con el procedimiento de exigencia de responsabilidad, los artículos 4 y siguientes del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Este artículo nos dice que el plazo para interponerlo es de un año desde la fecha en que la sentencia de anulación (la dictada por el TSJ Castilla y León) hubiera devenido firme, anulando la expropiación. El plazo empezará a contar desde que se encuentra al heredero. Por tanto, el último día para presentar la reclamación es el 3 de diciembre de 1998; por lo tanto estamos dentro de plazo.

El Alcalde tiene competencia para conocer del recurso en vía administrativa, según la cláusula residual del artículo 21.1 s) de la LBRL.

EJERCICIO 2 - FORMULARIO DE ESCRITO DE RECURSO ADMINISTRATIVO

AL EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN Y CULTURA

Don CARLOS HERNANDO LÓPEZ, en nombre y representación de la sociedad Cap de Ribes S. A., conforme acredito con la escritura de poder que adjunto como documento nº 1, y con domicilio a efectos de notificaciones en Barcelona, calle Aragón, 1332, ante V. E. comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que mediante el presente escrito, y al amparo de lo establecido en los artículos 107 y 114 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, interpongo Recurso potestativo de Reposición contra la Orden Ministerial de 2 de agosto de 1999 del Ministerio de Educación y Cultura.

El recurso se apoya en los siguientes,

H E C H O S

PRIMERO.- Que el 12 de febrero de 1999 el Ayuntamiento de Sitges otorgó a la sociedad que represento licencia de obras para la construcción de un conjunto de 25 viviendas unifamiliares en la finca registral 12788, sita en el término municipal de Sitges, en la partida conocida como L´Esborra, cuyo límite este linda con el término municipal de Vilanova i la Geltrú. Previamente a la concesión el Ayuntamiento de Sitges elevó consulta al Departamento de Cultura de la Generalitat de Cataluña, que no puso objeciones a la misma.

SEGUNDO.- Que contra esa licencia se dirigió la Asociación para la Defensa del Patrimonio Cultural de Vilanova i la Geltrú al Ministerio de Educación y Cultura argumentando que en la mentada finca hay, según tradición inmemorial, restos arqueológicos pertenecientes a la cultura cartaginesa. El Ministerio, como se le solicitaba, declaró la finca Bien de Interés Cultural, con lo que se sometía a autorización de este Ministerio la realización de cualquier obra o movimiento de tierra y, del mismo modo, se suspendía la licencia otorgada a mi representado por el Ayuntamiento de Sitges.

TERCERO.- Los restos arqueológicos a los que se refiere la denuncia de la Asociación se encuentran en otra finca situada a más de cinco, que ya fue excavada hace más de veinte años hasta su agotamiento.

CUARTO.- Que la denuncia presentada por la Asociación de Vilanova i la Geltrú se debe pura y simplemente a una venganza personal, ya que el Presidente de la Asociación es un constructor de Vilanova i la Geltrú al que la sociedad Cap de Ribes S. A. se negó a adjudicarle las obras de la finca.

QUINTO.- Que la tramitación del expediente de declaración de Bien de Interés Cultural respecto de la finca ha sido realizada por este Ministerio, y sin permitir la participación del Ayuntamiento de Sitges ni la audiencia pública. Ni la sociedad ni el Ayuntamiento han tenido noticia alguna del expediente que debía haberse tramitado para ello.

SEXTO.- Que la suspensión de la licencia y paralización de las obras de las obras que llevó aparejada la declaración de la finca como Bien de Interés Cultural mediante Orden notificada a la sociedad el 5 de agosto de 1999 y publicada en el B.O.E. con fecha 31 de agosto, ha supuesto para la Sociedad Cap de Ribes unas pérdidas de 20 millones de pesetas (se adjunta como documento nº 2 la valoración con el desglose por conceptos).

A los hechos relatados les son de aplicación los siguientes,

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O

PRIMERO.- Procede interponer recurso potestativo de reposición, pues la orden dictada por el Ministerio, y atacada por este escrito, de 2 de agosto de 1999 pone fin a la vía administrativa según señala la Disposición Adicional 15ª.2 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante, LOFAGE). El órgano competente para conocer del presente recurso es el mismo órgano que dicta el acto objeto de impugnación (artículo 116 Ley 30/92).

SEGUNDO.- Existen diversas irregularidades en la declaración de Bien de Interés Cultural por parte del Ministerio. En principio, cualquiera podrá solicitar la incoación de la declaración de un Bien de Interés Cultural, correspondiendo al organismo competente la decisión sobre si procede o no la incoación (artículo 10 Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español). En este caso es competente la Consejería de Cultura de la Generalitat, pues, de acuerdo con el artículo 2 de la misma ley, sólo corresponderá al Ministerio de Educación y Cultura si se trata de un expediente referido al patrimonio del servicio público. Al Ministerio de Educación y Cultura sólo competerá, en estos casos, la Declaración de ese Bien de Interés Cultural, conforme al artículo 11 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Patrimonio Artístico (RD 111/86). Por tanto, la Orden ministerial vulnera este fundamento, pues asume una competencia que no le corresponde (de hecho, el órgano competente no puso ninguna objeción a la concesión de la licencia). La sanción que establece la Ley 30/92 para los actos dictados por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia es la nulidad de pleno derecho (artículo 62.b, al que nos remite el 115)

TERCERO.- El procedimiento correspondiente fue incoado y tramitado sin notificarlo a las partes, ni se concedió audiencia pública, ni la resolución notificada, contraviniendo así el artículo 9.2 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, que desarrolla la ley. Evidentemente, al no notificar el acto no se expresan los recursos que proceden contra el mismo y sus plazos, vulnerando las posibilidades de defensa de la sociedad a la que represento.

Vemos que el Ministerio es la única Administración pública que ha participado en la declaración sobre esta finca, invadiendo elementos de su competencia. No sólo asume funciones que no le corresponden sino que actúa conforme a un procedimiento irregular. Esto es sancionado por el artículo 62.e) L30/1992 con la nulidad de pleno derecho por falta de observancia del procedimiento establecido.

Por lo expuesto,

SUPLICO A V. E. que teniendo por presentado el presente recurso en tiempo y forma, se sirva admitirlo; y, en su virtud, y previos los trámites de Ley, dicte nueva resolución declarando la nulidad de la impugnada por ser contraria a Derecho y que levante la suspensión de la licencia de obra (art. 111 L30/1992) por estar motivado este recurso en las causas de nulidad del artículo 62.1 de la L30/1992.

Solicitamos la reparación de daños y perjuicios que la ejecución de esta resolución nula de raíz esta produciendo a la empresa constructora, pues las obras se encuentran paralizadas causando cuantiosos daños a la sociedad a la que represento. Al concurrir todos los requisitos de la responsabilidad patrimonial del estado, la empresa Cap de Ribes, S.A. valora los daños en 15 millones de pesetas. Por último, se solicita que la Administración se haga cargo de los sueldos de los trabajadores que en la obra trabajan por el tiempo que éstas continúen paradas, pues la paralización de las obras no paraliza el devengo de los mismos, de los cuales se ha seguido haciendo cargo la empresa constructora. Ello supone una cantidad de 5 millones de pesetas.

Así pues, el montante total de la indemnización que solicitamos asciende a 20 millones de pesetas.

OTROSÍ DIGO: Que siendo el poder general para pleitos, y necesitándolo para otros usos,

SUPLICO, ordene el desglose y entrega al abogado que suscribe el mencionado poder, una vez tomada razón de él en el presente procedimiento administrativo.

Es de justicia,

Barcelona, a 10 de enero del 2000. Fdo. Carlos Hernando López

NOTAS EXPLICATIVAS

Se trata de un recurso potestativo de reposición, iniciando así la vía administrativa, aunque podríamos haber acudido directamente a la vía contencioso-administrativa. No se puede interponer un recurso de alzada debido a que el acto proviene del Ministro, que no tiene superior jerárquico (artículo 109 Ley 30/1992 y Disposición Adicional 15ª de la LOFAGE); con su actuación se pone fin por tanto a la vía administrativa. Así lo refrendan numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, que explican que uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos es precisamente el de la función que aquellos desempeñan dentro del procedimiento, y así se distinguen, por un lado, los actos de trámite y las resoluciones. Estas son las que deciden las cuestiones planteadas; esta diferenciación nace de la propia estructura del procedimiento y de la que deriva un principio de concentración procedimental en virtud del cual los actos de trámite no son impugnables separadamente sino al recurrir la resolución (STS 3ª.5ª 17.6.92). Evidentemente, en nuestro caso no se trata de un acto de trámite sino de una resolución.

La resolución del Ministro no es un reglamento, que en virtud del artículo 107.3 LRJAP no es impugnable mediante ninguna de las modalidades de recurso administrativo; la ley no impone la necesidad de un reglamento para la declaración de un bien de interés general como instrumento formal para que dicha declaración tenga efectividad, es suficiente con un acto administrativo.

En referencia al plazo de interposición del recurso de reposición, cabe decir que tenemos un mes para su interposición (artículo 114.2 Ley 30/92); el dies a quo será el día de la notificación, porque los actos administrativos no hace falta que sean publicados para que adquieran eficacia. La jurisprudencia ha permitido en algunos supuestos el cómputo del plazo a partir de la publicación, pero nosotros preferimos no correr riesgos, y además se prefiere la notificación (la publicación opera en defecto de aquella). Como se ha dejado claro en el recurso, la notificación es defectuosa y por lo tanto, no surte efectos. Podríamos darnos por no notificados, pero mediante la interposición del recurso (o realizando actos concluyentes que llevan a pensar que tenemos conocimiento de la resolución) se considera bien notificada y empiezan a correr los plazos. En nuestro caso, ante los perjuicios económicos que ha supuesto la revocación de la licencia, sería perjudicial que hiciéramos uso del derecho a considerarnos no notificados. Es preferible interponer el recurso, solicitando así la suspensión de la paralización de las obras. Si el plazo caduca, habrá que interponer recurso ante la jurisdicción contenciosa al alargarse el plazo hasta dos meses.

Transcurridos tres meses desde la interposición de este recurso sin que recaiga resolución se entendería desestimado. Aunque no se trata de nuestro caso, si lo que se recurriese fuera la desestimación de una solicitud o petición por silencio administrativo, ese doble silencio no tendría efectos estimatorios, como en el caso de recurso de alzada.

Cabe destacar también que el suplico es muy importante ya que lo que pidamos en la vía administrativa será lo que nos vincule en la vía contenciosa. Sin embargo, aunque hubiéramos calificado mal el recurso (por ejemplo, alzada o reposición) esto no determinaría automáticamente su inadmisión o rechazo. La ausencia de rigor formal del escrito de interposición se ve reforzada con un mecanismo que hace que se subsanen automáticamente los errores. Así nos lo dice el artículo 110.2. Los errores cometidos por las partes a la hora de denominar los escritos que formulan en la vía administrativa son totalmente inoperantes; el procedimiento administrativo responde a la finalidad de producir una resolución acertada y, por tanto, iría contra la buena fe el aprovechar la defectuosa calificación de un escrito para impedir el logro de aquella finalidad, criterio éste que resulta reforzado si se piensa que no es necesaria la intervención de Letrado en el procedimiento administrativo (SSTS 3ª 29.3.88 y 28.4.88). Nosotros en este caso actuamos con abogado, que firma el recurso como representante de la sociedad, ya que contamos con poder suficiente y debidamente bastanteado. Adjuntamos el original del poder, solicitando su devolución en otrosí digo, aunque podíamos haber adjuntado el una copia debidamente compulsada. Como se puede ver en el recurso, éste se firma en Barcelona, donde tiene la sede social la sociedad y donde se señala un domicilio a efectos de notificaciones, y se presentará en Madrid, donde se encuentra el Ministerio de Cultura y Educación.

Como se recoge en el recurso, el órgano que dicta la resolución es manifiestamente incompetente, puesto que no corresponde al Ministerio sino a la Comunidad Autónoma. La nulidad de un acto administrativo por razón de incompetencia requiere que ésta, además de ser manifiesta, vaya acompañada de un nivel de gravedad jurídica en proporción a la gravedad de efectos ocasionados (STS 4ª 8.5.80). La competencia es siempre efecto de una declaración normativo (en nuestro caso, Ley de Patrimonio Histórico Español), por lo que ninguna autoridad administrativa puede realizar un acto válido en virtud de poderes que ella misma se ha dado, de lo que se infiere que si no existe una norma que respalda una determinada actuación administrativa, se está en presencia de una actividad por órgano manifiestamente incompetente (STS 3ª 26.1.81). Para determinar el alcance de la conducta del órgano tildado de incompetente no se puede acudir a un término general sistemático, sino que es preciso examinar en concreto la declaración normativa de incompetencia. La jurisprudencia, en el específico ámbito de la incompetencia del órgano administrativo productor del acto, ha asediado el concepto de “manifiesta”, puntualizando que debe ser plena, notoria y grave, incluyendo en el área de nulidades plenas que así se pretende delimitar las incompetencias ratione materiae loci, salvando de ellas, en principio, las originadas por la atribución a un determinado titular del órgano, por razones jerárquicas o funcionales, de la facultad de decidir, salvo excepcionales situaciones que hagan equiparable tal situación a las primeras. Aunque en nuestro caso el Ministerio podría argumentar que se trata de una competencia compartida, nada más lejos de la realidad. No es una competencia en la que la intervención de autoridades está condicionada a determinados requisitos de subsidiariedad, sino que está otorgada en cierto tipo de materias en exclusiva a la Comunidad Autónoma, sin posibilidad de intervención estatal en estos casos. No debe confundirse la incompetencia de un órgano con el ejercicio inadecuado de la competencia, que sólo produciría la anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico, pero no la plena nulidad, y no tendría fuerza suficiente para impedir el consentimiento implícito del acto originario al no recurrirlo en su momento.

Por último, en el fundamento de derecho 8º se hace referencia a la omisión de reglas fundamentales en el procedimiento. Para que los defectos formales produzcan las nulidades invocadas, es preciso demostrar o bien que se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido para la adopción de la resolución o que las infracciones observadas en la tramitación del expediente produjeron la indefensión de los interesados (STS 4ª 14.10.80). Este es nuestro caso, pues al no notificar la incoación del procedimiento ni la resolución, ni conceder audiencia pública para realizar alegaciones, las posibilidades de defensa de nuestra sociedad quedan muy mermadas. Acreditado que la resolución no le ha sido notificada al interesado o persona legítima para recibir la comunicación, los sucesivos actos dictados en el expediente y las consecuencias del mismo no tienen cobertura (STS 3ª 6.11.89). Si se tratara únicamente de falta de notificación (en nuestro caso tampoco hay audiencia previa ni comunicación de la apertura del procedimiento) no afectaría a la validez de la decisión no comunicada, sino exclusivamente a su eficacia respecto del concreto destinatario de la diligencia de notificación y ello a condición, por cierto, de que de la omisión o defectos formales al practicarla se hubiera seguido una efectiva indefensión para el mismo (STS 3ª 27.2.93).

En el caso propuesto, la infracción se deduce de que en la elaboración de la Orden cuestionada no aparece ningún estudio o informe previo que garantice la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición, ni tampoco dictamen, observación o enmienda para conocer la trayectoria seguida en el proceso de gestación, faltando los documentos justificativos del contenido y del alcance de la propia Orden Ministerial (STS 3ª 10.7.90).

EJERCICO 3º -ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL

DON CARLOS HERNANDO LÓPEZ, Letrado del Gobierno Vasco, en nombre y representación del Gobierno del País Vasco, ante la Sala comparezco y, como mejor proceda en derecho, DIGO:

1.- Que mediante el presente escrito interpongo recurso contencioso-administrativo contra:

* la Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 8/1998 de 28 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 13 de enero de 1999 en su Sección I; y contra

* el Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordado en sesión de 14 de octubre de 1999 (notificado el 17 del mismo mes) por el que se desestima el requerimiento formulado contra la Circular antedicha por la Comunidad Autónoma a la que represento.

2.- Se acompaña al presente escrito, conforme a lo previsto por el artículo 45.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción:

* copia de la Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 8/1998 de 28 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 13 de enero de 1999 en su Sección I; y, copia también, del Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordado en sesión de 14 de octubre de 1999 (notificado el 17 del mismo mes) por el que se desestima el requerimiento formulado contra la Circular antedicha por la Comunidad Autónoma;

* certificación del acuerdo entrado al Registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 20 de febrero de 1999 firmado por el Excelentísimo Consejero de la Presidencia del Gobierno Vasco, mediante el que se impugna la antedicha Circular, conforme a los preceptos que dispone el Estatuto de Autonomía del País Vasco.

3.- En cuanto a la competencia para conocer de este recurso, esta representación debe señalar que corresponde a la Sala mencionada en el encabezamiento de este escrito, por ser ella la competente para conocer de los recursos contencioso administrativos contra disposiciones dictadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (Disposición Adicional 4ª.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), aunque no se recoja así en el acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

4.- En cuanto al plazo en que se interpone el presente recurso, debemos asimismo manifestar que es correcto y temporáneo, puesto que expira el mismo el día 21 de octubre de 1999 por la siguiente razón: en virtud del artículo 46.1 de la Ley 29/1998, el plazo para la interposición de un recurso contencioso-administrativo será de seis meses (a contar desde el día siguiente a aquel en que debió contestar el requerido con el acto que pusiera fin a la vía administrativa). Se entiende que la Comisión Nacional del Mercado de Valores desestimó el requerimiento el día 20 de marzo de 1999 (Art. 44.1 del mismo cuerpo legal). A partir del día siguiente a la desestimación deberá empezar a correr el plazo de seis meses para la interposición de recurso contencioso-administrativo. Por lo tanto, éste finalizará el 21 de octubre señalado (por el artículo 128.2 L29/1998 no se computará el mes de agosto).

Por lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA que mediante el presente escrito tenga por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 8/1998 de 28 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 13 de enero de 1999 en su Sección I, y contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordado en sesión de 14 de octubre de 1999 (notificado el 17 del mismo mes) por el que se desestima el requerimiento formulado contra la Circular antedicha por la Comunidad Autónoma a la que represento; y, previos los trámites de Ley se sirva admitirlo y acuerde reclamar de la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y demás trámites.

Es de Justicia.

Madrid, a 21 de octubre de 1999. Fdo. Carlos Hernando López

NOTAS EXPLICATIVAS

1) Este escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) indicara que debía ser dirigido a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, deber ser dirigido, y así se hace, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Si lo interpusiéramos ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, éste se declararía incompetente y remitiría las actuaciones a la Audiencia Nacional, con la consiguiente tardanza en el procedimiento. Aunque en los artículos 8 a 12 de la L 29/1998 se den unas atribuciones competenciales, nos apoyamos en él para acudir a la Audiencia Nacional en la Disposición Adicional 4ª, párrafo 2º de la misma ley, en la que se remiten a esta sala los recursos contencioso-administrativos contra disposiciones dictadas por la CNMV.

2) La persona que interpone recurso es un Letrado del servicio jurídico de la Comunidad Autónoma, conforme al artículo. 447.2 LOPJ. No se hace mención a Procurador, por no ser éste necesario, ya que en este artículo de la LOPJ se encomienda al Letrado del Servicio Jurídico no sólo la defensa, sino también la representación. También cabría la posibilidad de designar un abogado extraño al servicio jurídico, contratando un bufete privado, pero en tal caso habría sido necesario hacer mención (y disponer de él) al poder que le hubiera sido conferido para llevar este recurso, con los requisitos comúnmente exigidos. La Ley de Representación y Defensa en Juicio de la Autonomía Vasca (7/86, de 26 de junio) simplemente reproduce en artículo de la Ley 6/85.

3) El órgano o entidad recurrente es el Gobierno Vasco. Podría haberse indicado que la representación y defensa era de la Comunidad Autónoma del País Vasco, o incluso no hacer mención a ello, porque ya se contiene en el escrito al letrado, pero es hacerlo de esta forma.

4) El recurso se dirige contra la Circular y el Acuerdo del Consejo de la CNMV, por ser ambos los que deniegan lo solicitado por el Gobierno Vasco. Es una manera de instar a la Audiencia Nacional a que anule ambas disposiciones, que constituyen el objeto del recurso. Por esta misma razón, hay que incluirlos en el suplico. Es necesario acompañar al escrito de las copias de la Circular y el Acuerdo, según el artículo 25 de la ley antes referida, aunque bastaría con hacer referencia de la fecha de publicación en el B.O.E. Se acompaña también certificación del documento en que consta que el órgano competente del Consejo de Gobierno Vasco ha acordado presentar el recurso.

5) La desestimación, aunque formalmente parezca que fue mediante el Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en sesión del día 14 de octubre de 1999,fue tácita, porque el plazo que tenía la Comisión para pronunciarse era de un mes. Al desestimarse tácitamente no se puede presentar ningún documento, aunque sí el recurso que presentamos y la certificación de su entrada y admisión en el Registro correspondiente.

6) En cuanto a los documentos que han de acompañarse al escrito de interposición, según el artículo 45.2 a) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa hay que acompañar el poder del Procurador. Sin embargo, no es el caso, porque el Letrado de los servicios jurídicos de la Comunidad hace las veces de procurador. En el apartado b) se dice que hay que presentar el documento que acredite la legitimación del recurrente. Tampoco es nuestro caso, por lo que únicamente incluiremos los documentos a los que se refiere el apartado c) (como ya se ha dicho anteriormente).

7) Por lo que se refiere al documento en el que consta que por el órgano competente que está recurriendo se ha adoptado un acuerdo para interponer el recurso, existen diversas normas según la Administración de que se trate. Si es el Estado, no es necesario. Pero si es la Comunidad Autónoma no hay unanimidad en la doctrina. Aunque no parece necesario, como se dijo antes, sí es conveniente para tener la total seguridad de que se cumplen los requisitos formales.

8) Ya se indicó anteriormente que, aunque el acuerdo de la Comisión señala al Tribunal Supremo como órgano competente, según la Disposición Adicional 4ª de la Ley de Jurisdicción Contenciosa corresponde a la Audiencia Nacional.

9) Por último, en cuanto al refiere al problema del plazo, hay que referirse a diversas cuestiones. En primer lugar, el Consejo de Gobierno del País Vasco presentó su requerimiento en plazo. Según el artículo 44 L29/1998 para ese requerimiento se cuenta con dos meses desde la publicación de la norma; por tanto, si fue publicada el 13 de enero de 1999 y el requerimiento es del 20 de febrero del mismo año, es evidente que está dentro de plazo;

Hay que hacer una precisión respecto al requerimiento del Gobierno Vasco. Aunque se interpone un recurso de reposición, no lo era. En virtud del Art. 107.3 L30/1992 se prohíbe que se recurran en vía administrativa las disposiciones administrativas de carácter general, y esta Circular lo es. Asimismo, el Art.. 44.1 L29/1998 prohíbe el recurso en vía administrativa para los litigios entre administraciones públicas (en este caso es una administración autonómica contra una independiente). Es decir, la denominación como recurso potestativo de reposición para el escrito presentado es incorrecta; sin embargo, no pierde su eficacia porque el Art.. 110.2 L30/1992 permite la tramitación del recurso con calificación incorrecta (debería ser un requerimiento) siempre que se deduzca su verdadero carácter . Así lo confirman numerosos pronunciamientos jurisprudenciales como las STS 3ª 29.3.88 y 28.4.88) . Además, juega el principio pro actione, muy aplicado por el TS, por el que no se cierra la vía del recurso gracias a una interpretación antiformalista de su régimen. No sería proporcionado y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva impedir el recurso por una confusión en la denominación del escrito.

La Comisión tenía un plazo de un mes para contestar a lo que en realidad era un requerimiento (a la vista del texto, en concreto del suplico, es evidente). Si el requerimiento entró en el registro de la CNMV el 20 de febrero de 1999, el 20 marzo se considera que ha sido denegado lo que se solicitaba por el juego del silencio negativo del Art. 43.2 L30/1992 (impugnación de actos o disposiciones). El silencio administrativo tiene por finalidad favorecer al administrado mediante el establecimiento de una ficción legal, a través de los remedios legales, que son los recursos pertinentes, obtener en definitiva una resolución justa de su petición, es decir, la tutela del Art. 24.1 CE, evitando de otro modo la situación de indefensión en que de otro modo se hallaría el administrado (STS 5ª 28.5.83). No puede ser conceptuado como un medio por el que la Administración pueda eludir su obligación de motivar las decisiones o el deber de dictar un proveído expreso debidamente fundado. Para que se produzca el acto presunto por silencio administrativo negativo, caben dos soluciones: a) que tenga lugar automáticamente por el transcurso del plazo (como en nuestro supuesto), y b) que transcurrido dicho plazo se denuncie la mora, pues sin dicha denuncia de la mora no se produce el acto presunto requerido para acudir jurisdiccionalmente (STS 4ª 3.6.80). Es la vía ideal para superar el obstáculo de la conducta de una Administración negligente (la Comisión), abriendo la vía judicial a las expectativas de quienes, dirigiéndose a ella, no obtuvieron respuesta alguna, con frustración de sus peticiones. Al producirse el silencio negativo, y según el Art. 46.1 L29/1998, desde el día siguiente al 20 de marzo de 1999 se abre un nuevo plazo, esta vez de seis meses, con el que cuenta el Gobierno Vasco para interponer recurso contencioso-administrativo, para el que hay que tener en cuenta que por el Art. 128.2 L29/1998 el mes de agosto no se computará. Por tanto, los seis meses comienzan el 21 de marzo y terminan el 21 de octubre, lo que significa que si se presenta este recurso el 21 de octubre seguirá estando en plazo.

Finalmente, todavía podría contarse con un plazo más largo a consecuencia del Acuerdo del Consejo de la CNMV de 14 de octubre. Este acuerdo se incluye en las resoluciones que dicta una administración después de que haya actuado la “fictio iuris” del silencio administrativo (Art.43.4 L30/1992). Esta ficción legal creada en beneficio del administrado recurrente no releva a la Administración del deber de dictar resolución expresa, y este acto obligado, aun cuando se dicte tardíamente, no puede estar exento de revisión jurisdiccional, lo que lleva a concluir la falta de firmeza de la resolución objeto de recurso (STS 4ª 5.1.83 y 26.4.86). En el caso propuesto se trata de silencio negativo, por lo que la resolución tardía puede cambiar el sentido del silencio, siempre que (como aquí) no se perjudiquen derecho o intereses de terceros. Ahora el plazo para interponer recurso en vía contencioso-administrativa que tiene el Gobierno Vasco es de dos meses desde el día siguiente a la fecha de notificación . En concreto, teniendo en cuenta que fue notificado el 17 de octubre, podría interponerse el recurso hasta el 18 de diciembre. En este punto no está muy claro si el cómputo del tiempo es desde el propio día de la notificación o se produzcan los efectos del silencio, o si es el día siguiente. Nos inclinamos por esta opción por ser el tenor literal de la ley.

EJERCICIO 4 - ESCRITO DE DEMANDA

A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO

DON CARLOS HERNANDO LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cataluña y el de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Generalitat y Junta de Andalucía, respectivamente), conforme tengo acreditado en autos del recurso contencioso-administrativo número 100, a la Sala, como mejor proceda en derecho, DIGO:

Que en cumplimiento de lo acordado por la providencia de la Sala de fecha 3 de julio de 1999 (notificada el día 24 de julio de 1999) y dentro del plazo por ella concedido, procedo a formalizar la demanda en el presente recurso, comenzando para ello por sentar los siguientes

HECHOS

PRIMERO.- Que el día 2 de enero de 1999 el Aachen Bank solicitó formalmente de los Consejeros de Hacienda de las Comunidades Autónomas de Cataluña y Andalucía que le concedieran autorización para establecer diez sucursales en diversas ciudades de su territorio. Se adjunta copia de dichas solicitudes como documento nº 1. Uno y otro consejero, en aplicación de normas sobre autorización de establecimientos de crédito, dictadas de acuerdo con sus respectivos Estatutos de Autonomía, le denegaron tal autorización, por considerar innecesarias dichas sucursales del Aachen Bank para la economía de las respectivas Comunidades. Las resoluciones figuran en el Anexo como documentos 2 y 3.

SEGUNDO.- Que el Aachen Bank, ante la negativa recibida, acudió a la Comisión de las Comunidades Europeas, en Bruselas. La Comisión advirtió al Estado español del hecho producido, requiriéndole para que resolviera la cuestión.

TERCERO.- Que el Gobierno Español contestó diciendo que la cuestión no era competencia suya, sino de las Comunidades Autónomas. La Comisión rechazó esta alegación recordando que es el Estado responsable del cumplimiento del Tratado de Roma y del derecho derivado comunitario, así como de la posible aplicación de los mecanismos coactivos previstos en el ordenamiento comunitario de mantenerse la anomalía.

CUARTO.- Que el Gobierno presentó en las Cortes una solicitud para la declaración de interés general prevista en el artículo 150.3 de la Constitución para dictar una ley de armonización que adaptara la normativa sobre establecimientos bancarios a la directiva comunitaria. Se presentó un anteproyecto de ley en el que se establecían los requisitos que habían de reunir las solicitudes de autorización de nuevos bancos, los documentos que tenía que presentar y los trámites del procedimiento a seguir. Se establecía en el proyecto que el otorgamiento de la autorización se efectuaría por el Ministerio de Economía y Hacienda cuando los solicitantes fueran Bancos con sede en los países de la Unión Europea, y de los Consejeros de Economía de las Comunidades Autónomas en los restantes casos, como es el que nos ocupa. Se acompañan solicitud y proyecto como documento 4.

QUINTO.- Que ante la estimación de la solicitud del Gobierno por el Congreso de los Diputados, de 24 de marzo de 1999, un día después, el Bank of Linz, el Crédit Fonciére de Belgique y la Cassa di Risparmio di Calabria presentaron sendas solicitudes de autorización de sucursales en las Comunidades Autónomas antes citadas y, el mismo día, los respectivos Consejeros de Hacienda emitieron una declaración conjunta, expresando su intención de rechazar dichas solicitudes. Se incluye la declaración como documento 5 en el anexo.

SEXTO.- Que el Gobierno aprobó, en su reunión de la mañana del 27 de marzo, un Real Decreto que es objeto de impugnación con el mismo contenido de la proyectada ley de armonización, ante los hechos que se precipitaron. El Senado acordó por mayoría absoluta la declaración de interés general (se incluyen los debates parlamentarios como documento nº 6) . El Real Decreto fue publicado en el Boletín Oficial del Estado del 28 de marzo de 1999, y se adjunta como documento 7.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para el conocimiento de este asunto es competente el Tribunal Supremo en virtud del artículo 12 de la Ley 29/1998, de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA).

SEGUNDO.- En cuanto a la legitimación, hemos de acudir al artículo 19 d) de la LJCA.

TERCERO.- Respecto a la necesidad de abogado y procurador, el artículo 447 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial.

CUARTO.- En principio, y según el artículo 149.1.11º CE, el Estado tiene competencia exclusiva para dictar las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros. Aunque se tratase de una materia atribuida en exclusiva a las Comunidades Autónomas, el Estado, gracias al 150.3 CE podría dictar una ley estableciendo los principios necesarios, si así lo exigiera el interés general (lo hay si lo establecen las Cortes por mayoría absoluta). El desarrollo de esta regulación es competencia de las Comunidades Autónomas, para regular de un modo detallado dicha materia. Sin embargo, el anteproyecto de ley de armonización que sirve para redactar el Real Decreto impugnado contiene una regulación detallada de la materia, concretando diversos asunto sobre la ordenación del crédito, la banca y los seguros.

Por tanto, se vulnera el artículo 150.3 que establece cuál debe ser el contenido de una ley de armonización, puesto que si comparamos el contenido del Real Decreto y el del Anteproyecto de ley de armonización veremos que son materialmente iguales, realizando el Estado una tarea (la regulación exhaustiva de la materia) que corresponde a las Comunidades Autónomas.

QUINTO.- La Constitución exige rango legal, en su artículo 150.3, para la regulación de los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas. Por lo tanto, el Real Decreto carece del rango suficiente para regular esta materia. De hecho, las Cámaras quisieron regular con rango legal este asunto, cumpliendo con el requisito de la declaración de interés general para dictar la ley armonizadora. Sin embargo, el devenir de los acontecimientos hizo que el Gobierno se precipitase e intentase buscar una fórmula de escape rápida para solventar el problema (fórmula que a la postre ha resultado ser contraria a derecho). La regulación con rango reglamentario de la materia que tratamos es contraria a lo dispuesto por el artículo 150.3 de la Constitución; por lo que, en cumplimiento del artículo 62.2 L30/1992, dicho Real Decreto debería ser declarado nulo de pleno derecho.

Por lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA que, teniendo por presentado este escrito y por formalizado el trámite de demanda, se sirva admitirlo; y, en su virtud, y previos los trámites de Ley, dicte Sentencia estimando el recurso, anulando el Real Decreto del Gobierno de 27 de marzo de 1999, publicado en el Boletín Oficial del Estado el día siguiente, y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a adoptar todas las medidas que sean necesarias para su pleno cumplimiento.

Es de justicia

Madrid, 17 julio de 1999

OTROSÍ DIGO: Que si de contrario se negaran o pusieran en duda alguna de las afirmaciones de hecho que se contienen en el presente escrito, procedería recibir a prueba el proceso; prueba que habría de versar sobre los siguientes puntos:

PRIMERO.-El expediente de la tramitación y publicación del Real Decreto, así como su texto final que se adjunta en el anexo al presente escrito como documento nº 7.

SEGUNDO.- El contenido del anteproyecto de Ley de Armonización, que se acompaña como documento nº 4, cuyo contenido es idéntico al del Real Decreto arriba mencionado.

TERCERO.- El contenido de los debates parlamentarios, para dar lugar a la declaración de interés general, que se votó en el Congreso de los Diputados el día 24 de marzo de 1999 y el 28 del mismo mes y año por el Senado. Se incluyen en el anexo como documento nº 6.

Por lo cual, y al amparo del artículo 60 de la Ley Jurisdiccional,

SUPLICO A LA SALA se sirva acordar, en el momento procesal oportuno, el recibimiento a prueba se concurriese la circunstancia de negación o puesta en duda antes indicada, que versaría sobre los puntos de que se ha dejado constancia.

También es de justicia, que pido en lugar y fechas citados.

NOTAS EXPLICATIVAS

En cuanto a las cuestiones formales, no revisten demasiados problemas y creo que están convenientemente explicadas en los fundamentos de derecho. El órgano competente para conocer del recurso es el Tribunal Supremo, pues el artículo 12.1 a) de la Ley 29/1998 de Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que está órgano será competente para conocer de los actos y disposiciones del Consejo de Ministros. Así se dice también en el 58 LOPJ.

En cuanto al plazo para presentarlo, nos remitimos al artículo 46.1 de la Ley 29/1998. Será de dos meses, a contar desde el día siguiente a la publicación del acto objeto de impugnación.

Por lo que se refiere a la necesidad de abogado y procurador, como se contiene en los fundamentos de derecho, hay que acudir al la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo artículo 447 admite que las Comunidades Autónomas puedan estar representadas por los letrados de sus servicios jurídicos.. Es también válida la fórmula que se elige, por la que un mismo letrado se encarga de la representación de ambas Comunidades, ya que sus intereses son los mismos.

Por último, tenemos que referirnos a dos cuestiones: la competencia y el rango legal.

Respecto a la primera de las materias, es evidente que el Estado atrae esa competencia hacia sí con el Real Decreto que es objeto de impugnación. En nuestro fundamento jurídico cuarto establecemos que es necesario acudir a la Constitución, en concreto a su artículo 148, para conocer el estado de la cuestión. En los apartados 11º y 13º se hace referencia a materia económicas atribuidas en exclusiva al Estado (sistema monetario, divisas, bases de la ordenación de crédito, banca y seguros...). Todo ello sin olvidar que corresponde al Estado la planificación de la actividad económica (131 CE), el establecimiento de sus bases y coordinación en las distintas regiones. Por tanto, al Estado corresponde dictar la legislación básica (bases de la actividad económica en general) sobre la que se apoyarán la Comunidades Autónomas para dictar normas que desarrollen este régimen general. Es decir, los límites en este caso están perfectamente fijados.

Sin embargo, el Gobierno, ante la insistencia de la Unión Europea y la sucesión de solicitudes de diversas entidades financieras extranjeras, se ve en la necesidad de regular la materia, y de hacerlo con prontitud. ¿Cuál es la vía que elige? Las leyes de armonización del artículo 150.3. Por ellas el Estado tiene la posibilidad de intervenir dictando los principios necesarios para armonizar disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas. Puede hacerlo incluso en materias de competencia de las Comunidades Autónomas o en supuestos en los que no hay ley autonómica (T. Constitucional).

Aunque en principio no se infringe ninguna norma, puesto que se cumple con el trámite de la declaración de interés general por parte de las Cortes (que es una de las condiciones para poder dictar este tipo de normas) y se acompaña un anteproyecto de ley, cuando las prisas acucian al Gobierno, éste comete fallos que van contra derecho. En efecto, el contenido del Real Decreto que dicta el Gobierno regula la materia de forma detallada y concreta, cuando debía limitarse a establecer principios, bases o regulación genérica. Según el artículo 150.3 no debe entrar al detalle, aunque se pueden encontrar algunos pronunciamientos jurisprudenciales en contra. Por lo tanto, el Estado se excede tratando exhaustivamente la materia, con lo que es nulo de pleno derecho.

La segunda vía de impugnación que utilizamos es el rango legal de la norma. Para regular las bases sobre una materia es necesario una ley en sentido estricto, pues asé se especifica en el artículo 150.3. Aunque la parte contraria busque interpretaciones jurisprudenciales desviadas que permitan regular mediante reglamento, nosotros nos apoyamos en el tenor literal de la ley. Además, siempre que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha permitido este tipo de regulación mediante reglamento se trataba del núcleo básico, mientras que en nuestro caso el Estado se extiende mucho más allá. Aunque la propia Unión Europea instase al Gobierno a ordenar la materia, ésta no le concedió vía libre para atribuirse competencias que corresponden a otros entes territoriales.

EJERCICIO 5 - ESCRITO DE PREPARACIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN

A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL

DON CARLOS HERNANDO LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Juana de Arco Beltrán, Doña María Díez Pajes, Don Raúl González Blanco, Don José Ángel Mateo Ávila, Don José Ramón Martínez Villalaín, Don Fernando Morientes Pérez, Don Alfonso Pérez Muñoz, Don Felipe Lotas Portugal, Don Luis Ricardo Borriquero Gómez y Don Miguel Hernando Vera, cuya representación tengo acreditada en autos del recurso contencioso-administrativo número 1096/95, a la Sala, como mejor proceda en derecho, DIGO:

Que con fecha de 24 de octubre de 1999 se me ha notificado la Sentencia dictada por esta Sala el 17 de octubre anterior, por el que se desestima el recurso interpuesto. Y considerándola, dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, no ajustada a Derecho y lesiva a los intereses de mis representados, manifiesto la intención de interponer contra la misma RECURSO DE CASACIÓN a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.2 b) de la Ley Jurisdiccional.

A tal efecto, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 89 de la citada Ley, hago constar que concurren los requisitos legalmente exigidos para el recurso de casación para la unificación de doctrina y, en concreto, los siguientes:

1.- Los artículos 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 86.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establecen la competencia del Tribunal Supremo a los efectos de conocer del recurso de casación.

2.- Los recurrentes se encuentran legitimados, al haber sido parte en el trámite del que trae causa el presente escrito de preparación.

3.- La Sentencia es susceptible de recurso de casación conforme a lo establecido por el artículo 86.2b) de la citada Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por cuanto se interpone contra una sentencia de la Audiencia Nacional dictada en única instancia en un asunto cuya cuantía excede 25 millones de pesetas y en el que se defiende el derecho fundamental a la huelga (art. 28.2 de la Constitución) de mis representados.

4.- El recurso se interpone dentro del plazo de diez días a contar del siguiente a la notificación de la resolución recurrida, conforme prevé el artículo 89.1 de la Ley.

5.- El recurso de casación se funda en el motivo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. En efecto, la resolución recurrida infringe tanto el derecho fundamental a la huelga, recogido en el artículo 28.2 CE, como el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado.

Por lo expuesto,

SUPLICO a la Sala que, teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, y por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 17 de octubre de 1999 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acuerde remitir los autos al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal en el plazo común de treinta días.

Es de justicia.

Madrid, 3 de noviembre de 1999.

NOTAS EXPLICATIVAS

En primer lugar, hay que puntualizar que no estamos ante la interposición del recurso de casación sino el escrito de preparación , trámite previo al mismo. Es necesario profundizar en las cuestiones de forma (hay que determinar el motivo de la casación, no desarrollarlo, ya que esto se hará en el posterior recurso) de este recurso extraordinario para que éste no sea inadmitido a trámite en uno de los sucesivos filtros por los que pasa. El primero de ellos es ante el órgano que dicta la resolución que recurrimos (Audiencia Nacional). Debe determinar si cumple los requisitos para que el Tribunal Supremo conozca del asunto.

La Sala de la Audiencia Nacional podría poner problemas a la hora de considerar preparado el recurso que proponemos basándose en que estimen que no se encuentra nuestro caso dentro de la excepción que se hace en el artículo 86.2 b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). La Sala podría argüir que no pueden tomarse las mensualidades de sanción a impuestas como lucro cesante suficiente (de esta forma, no llegaríamos al límite de 25 millones necesarios para interponer el recurso). Es decir, aunque en principio la sentencia no es susceptible de ser recurrida en casación, ya que versa sobre cuestiones de personal de las Administraciones Públicas -se trata de una sanción de empleo y sueldo más multa- podemos basarnos en el mencionado artículo 86.2 b) para obtener una vía para la casación. Como ya he explicado, contabilizando las sanciones y el lucro cesante se supera la barrera de los 25 millones.

Otro motivo para inadmitir el escrito podría ser que mis clientes no son trabajadores, sino funcionarios, con lo que el ejercicio del derecho fundamental de huelga se ve matizado. En este punto encontramos pronunciamientos jurisprudenciales de todo tipo, pero ha de ser un argumento (la efectiva previsión de los derechos fundamentales incluso en el supuesto de personal de la Administración Pública, conforme al 86.2 b) último párrafo) básico, prácticamente la piedra angular de nuestro recurso. Esto es así ya que nuestros anteriores argumentos respecto de la cuantía pueden ser desbaratados acudiendo al artículo 42.1 de la Ley, que establece que debe considerarse el valor individual de cada pretensión, no la suma de todas ellas.

En caso de que la Audiencia Nacional desestime nuestro escrito interpondríamos recurso de queja, que será sustanciado conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 90.2 Ley 29/1988)

Respecto al plazo, es posible interponer el de recurso hasta el día 5 de noviembre de 1999, por ser el décimo día contado después del siguiente al de la notificación de la Sentencia de la Audiencia Nacional (artículo 48.1 Ley 30/92), sin computar las fiestas -1 de noviembre- ni los días festivos -domingo, sí el sábado, que es laborable.

En el caso de que la Audiencia Nacional tuviese por no preparado el recurso de casación podrían estudiarse los recursos de casación para la unificación de la doctrina (STSJ 3ª Andalucía, de 14 de septiembre de 1998, a los efectos del artículo 96 LJCA. El plazo sería de 30 días) o el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, alegando la violación del derecho a la huelga (plazo de 10 días transcurridos 20 desde la presentación del recurso).

Finalmente, hacer constar que el segundo escrito es igual salvo la identificación del primer párrafo (constará la Conferencia Hidrográfica del Duero)