Derecho Administrativo español

Administración Pública. Ordenamiento jurídico. Persona jurídica. Legislación. Entes públicos. Principio de Legalidad. Potestades. Administración de Justicia. Acto administrativo. Revocación. Anulación. Contratos. Coacción administrativa

  • Enviado por: Saigo
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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TEMA I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO PERSONA JURÍDICA.

  • CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

  • - A partir de la Revolución francesa nace el Derecho Administrativo y la Administración Pública se identifica con el Poder ejecutivo.

    - Alemania, s. XIX: reconocimiento del Estado como persona jurídica (pandectismo iusprivatista).

  • LA ADMINISTRACIÓN COMO PERSONA JURÍDICA.

  • - Para el Derecho Administrativo, la Administración es una persona jurídica.

    - La personalidad del Estado es sólo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (como sujeto de derecho internacional)

    - Pluralidad de administraciones públicas: estatal, autonómica, local e institucional (LJ y LPC, pag.139)

    -Art. 2.2 LOFAGE: la Administración general del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa con personalidad jurídica única.

    TEMA II. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

  • CONCEPTO POSITIVO DE DERECHO ADMINISTRATIVO (pag.39)

  • -Dos clases de derechos: generales y estatutarios.

    -DA: Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común.

    -Consecuencias:

    • Es un Derecho público.

    • Derecho común de las administraciones públicas, que autointegra sus propias lagunas.

    • La presencia de una Administración pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa.

    -Características: equilibrio entre privilegios y garantías (pag.46)

  • RECAPITULACIÓN.

  • La Administración pública es, ante todo, una persona jurídica. Su presencia es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa.

  • El DA es el Derecho propio y específico de las administraciones públicas en cuanto sujetos. Tiene carácter estatutario y constituye un verdadero Derecho común.

  • El DA no es un Derecho privilegiado (equilibrio privilegios-garantías).

  • Sin perjuicio de la existencia de este derecho propio y específico, es posible la utilización del Derecho privado, en principio, con carácter instrumental.

  • TEMA III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

  • ESTRUCTURA Y CARACTERES.

  • - El DA es un ordenamiento jurídico (Santi Romano).

    - Pluralidad de fuentes, que deben formar un sistema unitario autointegrador (también así, la CE)

    - Caracteres del ordenamiento jurídico-administrativo :

  • Principio de jerarquía.

  • Principio de competencia. Ordenamientos secundarios y normas autonómicas.

  • Ordenamientos supraestatales. DIP y Derecho comunitario; convención europea derechos humanos.

  • La costumbre: de aplicación en el DA, con el límite del 25.1 CE.

  • El precedente administrativo.

    Prohibición del desuso de las normas, prohibido por el 2.2 CC.

    5. contingencia y variabilidad del sistema normativo escrito del DA. C. SCHMITT, ejemplo de “legislación motorizada”. Leyes-medida (también el Reglamento)

    6. Los Principios Generales del Derecho:

    • 1.4 CC

    • fruto de la propia vida jurídica y se manifiestan a través de la práctica (jurisprudencia) y de la doctrina científica.

    • 103.1 CE: sometimiento pleno a la ley y al Derecho (PGD).

    • Según el TS: atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica; el oxígeno que respiran las normas.

  • LA APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

      • En el espacio, principio de territorialidad (pág. 86)

      • En el tiempo, rige el CC.

    La ley puede ser retroactiva, el reglamento no, excepción hecha para las disposiciones aclaratorias e interpretativas.

    INTERPRETACIÓN DEL DA:

    • Principio del interés general

    • La interpretación que el Reglamento haga de la ley no vincula al juez.

    TEMA IV. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA.

  • INTRODUCCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN EN EL SISTEMA DE FUENTES.

  • Tradicionalmente, las constituciones eran normas meramente programáticas, no vinculantes.

  • VALOR NORMATIVO FUNDAMENTAL DE LA CONSTITUCIÓN.

  • Norma suprema.

    Deroga todas las normas que se opongan a ella

  • ORÍGENES Y SIGNIFICADO DEL VALOR NORMATIVO.

  • Origen en el constitucionalismo americano (1787)

    Idea europea distinta. Dos posturas

    • concepción jacobina de la primacía absoluta del poder legislativo

    • derecha. Limitación de la Constitución a una articulación de los poderes superiores.

    Primera postguerra europea. KELSEN, control concentrado, el americano es difuso.

  • CARÁCTER NORMATIVO DIRECTO DE LA CONSTITUCIÓN.

    • Art. 53.1 y 53.3 CE.

    • Art. 9.1 CE

    • Art. 5 LOPJ: norma suprema del ordenamiento y que vincula todos los jueces y tribunales.

  • CONTROL MIXTO DE CONSTITUCIONALIDAD (ley, reglamento).

  • PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN (pag.103)

  • Arts.5.1 y 5.3 LOPJ: acomodar el contenido de las normas a los principios y preceptos de la CE.

    TEMA V. LA LEY

  • CONCEPTO DE LEY. LA FUERZA DE LA LEY.

  • Norma escrita superior entre todas. Norma superior e irresistible (lo puede todo, menos convertir un hombre en mujer)

    Acto publicado como tal Ley en los BOE, que expresa un mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente atribuido el poder legislativo superior.

    Expresión de la voluntad popular (imperio de la ley).

  • TITULARES DEL PODER LEGISLATIVO.

  • Cortes generales y Asambleas de las Comunidades Autónomas.

  • PUBLICACIÓN DE LA LEY.

  • CONTENIDO DE LA LEY.

  • Es un mandato normativo.

    Forma y contenido se identifican: no hay ley por su contenido o su materia sin adoptar la forma de ley.

    La ley no es ejecución de la Constitución. El legislador tiene libertad de configuración, libertad política. Sin embargo, la Constitución puede: iniciar (81.1), dirigir y limitar la decisión legislativa.

    Límite: art. 9.3, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

  • CLASES DE LEYES.

    • Leyes orgánicas. Art. 81 CE.

    • Leyes ordinarias: de Pleno, de comisión, refrendadas.

    • Decretos-leyes.

    • Decretos-legislativos.

  • LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

  • TC, situado fuera del poder judicial, pero de naturaleza jurisdiccional indiscutible.

    Vicios de inconstitucionalidad: de procedimiento, de competencia y de contenido material.

    Estatutos de autonomía y leyes orgánicas, leyes y actos con fuerza de ley; tratados internacionales, reglamentos de las cámaras y las asambleas legislativas.

    Dos recursos:

    • En vía principal o directa. Recurso de inconstitucionalidad.

    • En vía incidental. Cuestión de inconstitucionalidad.

    El recurso directo no obstaculiza el incidental, cuando haya sido por razones de forma.

    Efectos erga omnes de las SSTC (Pag.167).

    Autocuestión.

    TEMA VI. EL REGLAMENTO.

  • CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN.

    • Toda norma escrita dictada por la Administración.

    • Regla técnica.

    • Justificación material.

    • Distinción con actos administrativos: innova el ordenamiento, los actos sólo son de aplicación del mismo.

  • REQUISITOS DE VALIDEZ Y LÍMITES.

  • Límites formales:

    • Competencia para emanar Reglamentos:

    Art.97 Constitución.

    Autonomía institucional.

    • Jerarquía normativa.

    • Procedimiento para la elaboración: acierto y oportunidad.

    Límites sustanciales:

    • Respeto a los PGD; interdicción de la arbitrariedad. Principio de proporcionalidad.

    • Técnicas de control de la discrecionalidad.

    • Materia reglamentaria.

    • Irretroactividad.

  • INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.

  • ART. 52.2 LPC 30/92: Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas.

  • CLASES DE REGLAMENTOS.

    • Estatales, autonómicos y locales.

    • Jurídicos (o normativos) y administrativos (o de organización). Terminología equívoca, según Santi Romano.

    Von Stein(reglamento-costumbre)

    • Ejecutivos:...........................................................................secundum legem

    Previo informe del Consejo de Estado.

    Independientes:...................................................................extra legem

    Sólo para materias organizativas

    De necesidad:......................................................................contra legem

    Posible en caso de catástrofe.

  • REGLAMENTOS ILEGALES.

  • En caso de inobservancia de los límites formales o materiales, estamos ante un reglamento viciado.

    • Nulidad de pleno derecho.

    • La regla es la anulabilidad.

    • Anulabilidad. Exige interposición del recurso en plazo (principio de seguridad jurídica)

    • Nulidad absoluta. Cualquier persona o autoridad, sin plazo (afecta al orden público)

    • Medios técnicos de reacción: inaplicación.

    • LOPJ: el juez debe inaplicar los reglamentos que se opongan a la Constitución y a las leyes.

    • Alcanza a los funcionarios, salvo orden en contrario.

    • Remedios activos:

  • Declaración de oficio por la propia Administración autora.

  • Recursos Contencioso-administrativos:

    • Directo. Contra el Reglamento en cuestión.

    • Indirecto. Contra los actos de aplicación del mismo.

    Son independientes, utilizables indistintamente. A través del recurso indirecto puede lograrse también la anulación del Reglamento.

    • Cuestión de ilegalidad. Del juez ante el Tribunal competente.

  • Recurso contra Reglamentos y jurisdicción constitucional.

  • La LOTC incluye varios supuestos de control de Reglamentos (conflicto positivo o negativo de competencia entre Estado y CCAA, o de éstas entre sí).

    TEMA VII. RELACIONES LEY-REGLAMENTO.

  • PRINCIPIOS QUÉ PRESIDEN ESTAS RELACIONES.

  • PRIMACÍA DE LA LEY.

  • Inexistencia de una reserva (pág. 230) constitucional de un ámbito directo a favor del Reglamento.

    La ley es expresión de la voluntad popular (preámbulo CE).

  • RESERVA DE LEY (reserva material).

  • Articulado de la CE, materias reguladas por ley.

    En especial, art. 53.1 CE.

    El Reglamento independiente de la ley en materia relativa a la libertad y a la propiedad de los ciudadanos está excluido de nuestro Derecho.

  • RESERVA DE LEY (reserva formal). PRINCIPIO DE CONGELACIÓN DE RANGO.

  • Reserva material.

    Reserva de ley Jerarquía normativa.

    Reserva formal.

    Congelación de rango.

  • LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA.

  • La delegación legislativa puede suponer, respectivamente a los principios de supremacía de la ley y reserva de ley, o bien una renuncia de la ley a su primacía, o bien una apertura al reglamento de las materias inicialmente reservadas a la ley.

  • La delegación recepticia: textos articulados y refundidos (decretos-legislativos)

  • Art. 82 CE:

    • Sólo para determinadas materias (82.1)

    • Para materia concreta (82.3)

    • La ley delegante delimitará con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (82.4)

  • TEXTOS REFUNDIDOS.

    • Labor puramente técnica y no creadora: sistematizar y articular en un texto único una pluralidad de leyes que inciden sobre un mismo objeto.

    • La autorización determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación y debe especificar:

  • Si se circunscribe a la mera formulación de un texto único.

  • Si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales a refundir.

    • La delegación se agota con la publicación del texto refundido.

  • TEXTOS ARTICULADOS DE LEYES DE BASES.

  • La ley de delegación: las bases como directrices y como límites de la delegación. La ley de bases se dirige al Gobierno, no a los ciudadanos.

  • Desarrollo de la delegación. Posibilidad de Decretos legislativos en las CCAA.

  • Valor del texto articulado. Tiene rango de ley siempre que se mantenga dentro de los límites de la delegación.

  • Control de los excesos de la delegación. El control judicial.

  • Ratificación por las Cortes del texto.

  • Intervención previa del Consejo de Estado en pleno. No constituye una verdadera garantía, porque:

    • Sus dictámenes no son vinculantes.

    • La perspectiva del Consejo no es la de un juez.

  • Control judicial: posibilidad de fiscalizar tanto sus requisitos formales como los excesos de delegación por la vía de los recursos contra Reglamentos (tanto directo como indirecto).

  • CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DELEGACIÓN RECEPTICIA.

    • Recurso de inconstitucionalidad y cuestión de inconstitucionalidad.

    • No excluye los controles vistos.

  • La remisión normativa.

  • El mecanismo de la remisión normativa. La norma remitida como simple Reglamento.

    • Hay remisión normativa cuando una ley reenvía a una normación ulterior, que ha de elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que la propia ley establece.

    . La ley remitente tiene fuerza normativa.

    . La norma remitida es un Reglamento.

    . La remisión no se agota como ocurre en la delegación recepticia (...) pág. 262.

    • Dos fenómenos en la remisión normativa:

  • La ley delegante remite a un Reglamento para completar su propia delegación.

  • La ley delegante atribuye a la vez a la Administración la potestad de dictar el Reglamento.

  • Límites de las remisiones normativas (264).

    • Reserva de ley y remisión por ésta a un Reglamento (núcleo esencial de la ley)-

    • Límites del desarrollo reglamentario a una remisión legal: la doctrina del “complemento indispensable en el caso de los reglamentos ejecutivos de las leyes.

    El reglamento ejecutivo debe ser siempre y solamente el complemento indispensable de la ley que desarrolla en un doble sentido:

    . Todo lo indispensable.

    . Sólo lo indispensable.

  • La deslegalización.

  • La deslegalización como degradación del rango normativo y ampliación del ámbito de la potestad reglamentaria.

    • Operación que efectúa una ley que, sin entrar en la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración.

    • Simples reglamentos podrán innovar y, por tanto, derogar leyes formales anteriores; no es posible sin ley degradatoria previa.

    Pág. 270.

    TEMA VIII. ORDENAMIENTO ESTATAL Y ORDENAMIENTOS AUTONÓMICOS.

  • LA RELACIÓN PRIMARIA ENTRE LA PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS.

  • El principio general de separación o principio de la competencia.

    • La pluralidad de ordenamientos implica que cada uno se mueva en su propio ámbito.

    • En cuanto a sus elementos normativos, un ordenamiento es tal en la medida en que su posición no sea explicable desde la perspectiva de la integración jerárquica en otro ordenamiento.

    • En el ámbito autonómico legalmente establecido, la norma autonómica es suprema y excluye a las normas de cualquier otro ordenamiento.

    • Principio de competencia, no de jerarquía; garantía judicial específica y recíproca (TC).

  • La articulación de los ordenamientos estatal y autonómico en el supraordenamiento constitucional.

  • Separación no absoluta, encuentra una articulación por arriba en la Constitución como norma normarum:

  • La validez de todas las normas está condicionada a su constitucionalidad.

  • El Derecho estatal y los derechos autonómicos deben ser interpretados conforme a la Constitución.

  • La posición jurídica de los Estatutos de Autonomía. (pág. 282).

  • LAS RELACIONES POSITIVAS ENTRE EL ORDENAMIENTO ESTATAL Y LOS ORDENAMIENTOS AUTONÓMICOS.

  • La separación ente los ordenamientos estatal y autonómico no es general ni absoluta:

  • Relaciones de cooperación (148.1 y 149.1)

  • Relaciones de interferencia (150 y 155)

  • Relaciones de integración (149.3)

  • LA COOPERACIÓN ENTRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATAL Y AUTONÓMICO: PRINCIPIO GENERAL.

    • En la Constitución aparecen fórmulas de cooperación institucionalizada entre Estado y CCAA:

  • Regulación concurrente del Estado y CCAA sobre una misma materia.

  • Ejecución autonómica de la legislación estatal.

  • Coordinación estatal de competencias presentes en los dos niveles.

    • TC: la colaboración entre las dos esferas resulta imprescindible para el buen funcionamiento del Estado de las Autonomías.

  • LA CONCURRENCIA NORMATIVA ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: NORMACIÓN BÁSICA Y DE DESARROLLO.

  • Idea general de dicha concurrencia: El art. 149.1 CE define la competencia exclusiva del Estado para una formulación de “bases”, de “normas básicas”, de “régimen general”.

    Competencia normativa estatal que no agota la regulación de la materia, sino que prevé una participación ulterior de las CCAA a través de normas de desarrollo (págs. 290 y ss.)

  • LA EJECUCIÓN AUTONÓMICA DE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO (pág. 307).

    • Ejecución autonómica:

  • De la legislación estatal, sólo.

  • Del conjunto normativo único formado por las normas básicas del Estado y las normas de desarrollo autonómico.

    • El art. 149.1.1º habilita al Estado para garantizarla igualdad de todos los españoles. Se legitima un poder de supervisión sobre la ejecución autonómica de las propias leyes estatales.

    • El segundo precepto constitucional para justificar ese poder estatal de vigilancia está en el art. 155 (ejecución federal extraordinaria). Dos remedios concretos:

  • Declarativo. Requerimiento formal del Gobierno al Presidente de la comunidad autónoma.

  • Ejecutivo. Medidas necesarias para el cumplimiento forzoso de las obligaciones incumplidas con la aprobación por mayoría absoluta del Senado.

  • LA COORDINACIÓN ENTRE LOS DOS ÓRDENES.

  • Art. 149: competencia exclusiva del Estado; coordinación en materia de Economía, Investigación científica y técnica y Sanidad.

  • La técnica de las directrices. Directrices genéricas que enmarcan el objetivo a conseguir, dejando libertad a las CCAA para conseguirlo; vinculan exclusivamente en cuanto a los objetivos (como las Directivas europeas).

  • Los planes, como técnica de coordinación. La Constitución reserva al Estado la competencia para planificar la actividad económica general.

  • LAS RELACIONES DE INTERFERENCIA ENTRE LOS DOS ORDENAMIENTOS.

  • Delegaciones estatales a favor de las CCAA (150 CE). Dos manifestaciones:

  • DELEGACIONES NORMATIVAS.

    • 150.1. Confiere a las CCAA la facultad de dictar, para sí, normas legislativas (ley marco).

    • Son delegaciones legislativas que habilitan el dictado de normas nuevas (sentido genérico).

  • DELEGACIONES Y TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS.

  • 150.2. No se transfiere una simple potestad normativa, sino una competencia material completa que puede incluir tanto facultades normativas como ejecutivas o gestoras. (pág. 332)

  • Leyes estatales de armonización.

    • 150.3 Otro resorte por el cual una ley del Estado puede interferir en el ámbito autonómico, en sentido limitativo.

    • Sólo una, la LOAPA, o ley orgánica de armonización del proceso autonómico (pág. 335).

  • RELACIONES DE INTEGRACIÓN: PREVALENCIA Y SUPLENCIA DEL DERECHO ESTATAL. (149.3 CE)

  • Las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas y el Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las CCAA.

  • CLÁUSULA DE PREVALENCIA.

    • No es una regla que distribuye competencias.

    • Es una regla de colisión o conflicto, que presupone que cada una de las normas en concurso actúan en su propia esfera de competencia y que prima a una de ellas (sentido de la cláusula en nuestro Derecho, pág.338).

    • Campo aplicativo de la cláusula:

  • Casos de cooperación entre los dos ordenamientos; ambos concurren con facultades propias en la producción de un efecto final conjunto. La norma estatal es preferente, dirige la operación conjunta (339).

  • Supuesto de un concurso de normas de los dos orígenes por superposición de títulos competenciales propios de los dos niveles sobre un mismo objeto. (341)

  • CLÁUSULA DE SUPLENCIA.

    • El Derecho del Estado es el Derecho general o común, completo, y el Derecho autonómico es un Derecho especial, fragmentario, incompleto, que precisa de la suplencia de ese Derecho común de fondo sin el cual carecería de toda posibilidad de desenvolvimiento sistemático.

    • Problema creado por SSTC 27/6/96 y 20/3/97 a propósito de leyes estatales dictadas expresamente como supletorias.

    Cambio radical del TC, que antes respaldaba de manera expresa esta práctica. En la primera sentencia anula todas las normas que, con carácter de supletorias se contenían en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT de 30/7/87). En la segunda desarbola la Ley del Suelo de 1992.

    El argumento es el siguiente: la regla de supletoriedad no constituye una cláusula universal atributiva de competencias a favor del Estado; la supletoriedad que proclama el art. 149.3 CE ha de ser inferida por el aplicador del Derecho autonómico mediante las reglas de interpretación pertinentes ante la presencia de una laguna. Que el Estado dicte normas con el carácter de supletorias constituiría una vulneración del orden constitucional de competencias.

    TEMA IX. EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO.

    EL DERECHO COMUNITARIO COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL.

    Ideas básicas:

  • Primacía sobre los distintos ordenamientos nacionales. No deroga la ley nacional, la desplaza.

  • Efecto directo del Derecho originario y del derivado en el caso de los Reglamentos y, excepcionalmente también, Directivas y Decisiones.

  • Cláusula de supranacionalidad del art. 93 CE.

  • Cesión de competencias a organizaciones de integración, a través de Ley Orgánica.

  • Ordenamiento jurídico comunitario.

    • Competencias de simple atribución.

    • Ordenamiento jurídico dotado de sus propias fuentes.

    • Derecho originario: Tratados constitutivos.

    • Derecho derivado:

  • REGLAMENTOS. Alcance general, directamente aplicables a partir de su publicación en el DOCE. No es una ley en sentido formal, ya que es producto de órganos ejecutivos.

  • DIRECTIVAS. Exigen la transposición a los Estados miembros, dejando libertad para alcanzar el resultado propuesto. Se decide cuál será la norma a utilizar en virtud del sistema de fuentes.

  • Excepcionalmente tienen efecto directo: contenido reglado, que no necesita complemento nacional.

  • DECISIONES. Se equiparan al acto individual, pues se dirigen a un Estado, aunque pueden adquirir un cierto cariz normativo cuando imponen a uno o más Estados la adopción de medidas concretas.

  • Si es incondicional y suficientemente neta y precisa puede producir efectos directos.

    • Los PGD completan el cuadro de fuentes. Se extraen por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En el Tratado de Amsterdam se han integrado los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de derechos humanos de Roma de 1950.

  • Las relaciones Derecho comunitario- Derecho español.

    • El Derecho comunitario forma parte del Derecho nacional de los Estados miembros y constituye Derecho propio de cada uno de ellos.

    • Tres principios:

  • Aplicabilidad inmediata. Adquiere status de Derecho positivo sin necesidad de acto alguno de recepción (sentencia Costa-Enel).

  • Efecto directo. Invocables en proceso.

  • Primacía. Prioridad aplicativa del Derecho comunitario, que “desplaza” (no deroga) a la norma nacional.

  • Incluso rige si la ley nacional es posterior, por la cesión de soberanía que los Estados hacen a las instituciones comunitarias.

  • Aplicación del Derecho comunitario.

  • PRINCIPIO DE AUTONOMÍA INSTITUCIONAL.

  • La aplicación del Derecho comunitario depende de la acción normativa, administrativa y judicial de los órganos constitucionales de los Estados miembros.

  • TRIBUNAL DE JUSTICIA Y CUESTIÓN PREJUDICIAL SOBRE LA VALIDEZ E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS COMUNITARIAS (pág.157)

    • Jueces de los Estados miembros, encargados de velar por el Derecho comunitario.

    • Cuestión prejudicial.

    • TPI. Sentencias recurribles en casación ante el TJCE.

    TEMA 10. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

  • LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO COMO PERSONA JURÍDICA.

  • La Administración pública es, para el Derecho administrativo una verdadera persona jurídica. Más que de Administración en singular, hay que hablar de Administraciones públicas, de una pluralidad de entidades administrativas dotadas cada una de ellas de personalidad jurídica (ver art. 2 LPC).

    Art. 3.4 LPC: cada una de las Administraciones públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única.

    El punto de arranque de esta evolución hay que situarlo en el mundo medieval, una de cuyas características es la confusión entre lo público y lo privado, del dominium y el imperium. El Derecho canónico ofrecía ya una verdadera sistematización de las personas jurídicas: la silla apostólica, la diócesis, la parroquia... Estas formas de personificación permitían institucionalizar una persona colectiva sobre el único soporte de una sola persona física; éste va a ser el modelo sobre el que inicialmente se constituirá la Corona, tras la cual está el Reino. Por otra parte, esta transpersonalización del Poder va a permitir separar los bienes de la Corona, que se configuran como la dote, es decir, un patrimonio separado que el Rey puede administrar, pero no enajenar ni disponer.

    Caracteres de la Administración estatal como persona jurídica:

  • Es una personalidad jurídica única (2.1 LPC y 2.2 LOFAGE).

  • Es una personalidad jurídica originaria, no derivada, no creada por ningún otro sujeto ni dependiente de la voluntad de cualquier otro, lo cual la diferencia de las demás Administraciones menores. Este carácter originario quiere decir que surge jurídicamente de la Constitución.

  • Es una persona jurídica superior a los demás sujetos no públicos del ordenamiento, a los ciudadanos y personas jurídicas privadas, respecto de los cuales, la Administración estatal ostenta supremacías operantes, como la posibilidad jurídica de crear normas vinculantes (poder público). Pero también debe referirse la nota de superioridad a la comparación entre la Administración del Estado y las demás Administraciones que giran en su órbita (no incluye a las CCAA).

  • La Administración del Estado está al servicio de éste como unidad política. En la Administración del Estado se sitúa la conexión entre la organización administrativa y los órganos supremos del Estado; los órganos superiores lo son a la vez del Poder Ejecutivo (art. 97 CE).

  • La Administración del Estado es una persona jurídica territorial.

  • LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

  • El Estado de las Autonomías comporta un reparto de las responsabilidades públicas y de los campos de actuación entre el Estado y estas Comunidades, que se alimentan de su misma sustancia política, recaban poderes de análoga naturaleza y tienden a reproducir su misma estructura.

    El art. 152 CE se ha generalizado a todas las CCAA por sus respectivos Estatutos.

    • La Administración de las CCAA goza de una personalidad jurídica que surge directamente de la Constitución y de los correspondientes Estatutos.

    • Es también una persona jurídica superior que no depende de ninguna otra, ni siquiera de la Administración del Estado, de la que aparece formalmente separada por el principio constitucional de competencia. Sólo en casos excepcionales puede el Gobierno imponerse a los órganos de las CCAA, como prevé el art. 155 CE.

    • También la Administración de las CCAA es una persona jurídica territorial.

  • LA DIVERSIFICACIÓN DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

  • Según el art. 1 LJ, se entenderá por Administración pública:

  • La Administración General del Estado.

  • Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

  • Las Entidades que integran la Administración Local.

  • Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado de las CCAA o las Entidades locales.

  • El art. 2.1 LPC resume este catálogo: se entiende a los efectos de esta ley, por Administraciones públicas:

  • La Administración General del Estado

  • Las Administraciones de las CCAA.

  • Las entidades que integran la Administración Local

  • El 2.2 precisa: las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. A estas últimas, la LOFAGE las denomina “Organismos públicos”, distinguiendo en su art. 43 ente los “Organismos autónomos” y las “Entidades públicas empresariales”.

  • CAPACIDAD JURÍDICA DE LOS ENTES PÚBLICOS.

  • Es bien conocida la diferencia de planos entre los conceptos de personalidad, capacidad jurídica y capacidad de obrar; la capacidad jurídica, entendida como aptitud de una persona para ser titular de relaciones jurídicas, es un atributo necesario de la personalidad, pues el reconocimiento de ésta por el ordenamiento no persigue otro objetivo que constituir un centro propio de imputación de tales relaciones; a su vez, la capacidad de obrar no es más que la posibilidad de un sujeto de realizar por sí mismo ciertos actos jurídicos, y puede ser completa, limitada o nula.

    En cuanto a la capacidad jurídica de Derecho Público, el art. 2.4 LOFAGE: Las competencias administrativas que, en cada momento, tengan atribuidas la Administración General del Estado y sus Organismos públicos por el ordenamiento jurídico, determinan la capacidad de obrar de una y otros.

    La capacidad de Derecho Privado, como en todas las personas jurídicas, se refiere al orden patrimonial y procesal (38 CC) y se concreta al círculo específico que como propio tiene asignado legalmente el ente. A alguna de las relaciones de Derecho Privado pueden afectar las restricciones de capacidad de obrar que son predicables de los entes públicos menores.

    TEMA 11. TIPOLOGÍA DE LOS ENTES PÚBLICOS

  • ENTES TERRITORIALES Y NO TERRITORIALES.

  • En los entes territoriales el territorio aparece como algo que afecta esencialmente a la naturaleza de la entidad, en los no territoriales, el papel del territorio se reduciría al de simple ámbito para el ejercicio de las competencias que les han sido asignadas.

    Las principales diferencias son las siguientes:

    • El poder de los entes territoriales se extiende sobre la totalidad de la población existente en el territorio, incluidos los extranjeros. En cambio, los entes no territoriales actúan sus poderes solamente en relación con determinados habitantes que se encuentran dentro del ámbito territorial al que se extiende su competencia.

    • Los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines. En principio, nada de lo que afecte a las personas que habitan dentro de su territorio les puede resultar ajeno. En los entes no territoriales la regla general es justamente la contraria, imperando el principio de especialidad.

    • La universalidad de fines a que atienden los entes territoriales implica la atribución a los mismos de poderes públicos superiores: así el poder reglamentario, el expropiatorio, el tributario, la capacidad de ser titular de dominio publico, son facultades que se reconocen a favor de los entes territoriales.

    • A los entes territoriales corresponde calificar una necesidad como necesidad pública, asumir actividades nuevas, autodeterminar los fines públicos a perseguir, organizar su realización, actividad organizativa que incluye la creación de entes filiales no territoriales, como instrumentos para la gestión de tales servicios. Por el contrario, los entes no territoriales se limitan a gestionar un servicio concreto que les ha sido atribuido por un ente territorial: tienen un carácter esencialmente ejecutorio.

  • CORPORACIONES E INSTITUCIONES.

  • DISTINCIÓN BÁSICA ENTRE CORPORACIÓN E INSTITUCIÓN.

  • Ya en 1807, HEISE formula la teoría jurídica de las personas jurídicas sobre la distinción entre Corporaciones (universitas personarum) y Fundaciones (universitas rerum).

    La Corporación es, pues, un grupo de personas organizadas en el interés común de todas ellas y con la participación de las mismas en su administración. La Institución es un conjunto de medidas materiales y personales afectados por un fundador a la gestión de una finalidad por éste propuesta, finalidad que en todo caso remite a un interés que está situado fuera del ente, y cuya organización y funcionamiento quedan determinados por la voluntad del propio fundador.

  • INSTITUCIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS.

  • En las Instituciones públicas el fundador no es fugaz, no es mortal, no desaparece; es una Administración territorial. No hay precisión, por tanto, de asegurar la pervivencia del ente independientemente del fundador, porque éste acompaña toda su vida posible al ente por él instituido. El elemento patrimonial pasa a un segundo término; el ente matriz puede sostener de una manera permanente a la Institución sin necesidad de una dotación de capital.

  • CLASES DE CORPORACIONES.

  • LAS CORPORACIONES TERRITORIALES.

  • Las Corporaciones territoriales genuinas son las entidades locales: son designadas Corporaciones locales por su legislación específica y por los arts. 141 y 142 de la Constitución, justamente para resaltar su carácter representativo de la población respectiva; los componentes de esta población se integran en el ente con verdadero status formal de miembros. El carácter de estas Corporaciones es puramente administrativo por el hecho de que sus miembros constituyen una colectividad política y no privada.

  • LAS CORPORACIONES SECTORIALES DE BASE PRIVADA. (ojo)

  • Cuando se integran en una Corporación grupos de personas que no constituyen una colectividad local, los problemas de este tipo de personas jurídicas varían de manera sustancial. Se trata de grupos sectoriales de personas asociadas alrededor de alguna finalidad específica; la cualidad de miembros de estas Corporaciones está determinada por una condición objetiva que hace relación al fin corporativo específico: una cualidad profesional (Colegios profesionales), la condición de regante o de usuario de un aprovechamiento colectivo de aguas públicas, la cualidad de comerciante o industrial (Cámaras Oficiales de Comercio), de propietario de suelo afectado por la ejecución de un Plan de urbanismo, etc. Los ejemplos refieren, indudablemente, Corporaciones de Derecho Público; pero hay, a la vez, entidades corporativas reguladas inequívocamente por el Derecho Privado, de las cuales las más obvias son las sociedades (art. 36 CC).

    Tradicionalmente se han discriminado las Corporaciones Públicas de las Privadas por el dato formal de su origen: estas últimas serían creadas por acuerdo libre de sus miembros, en tanto que las primeras serían obra de una disposición o resolución estatal. La libertad privada para la creación de Corporaciones ha venido condicionada a un posterior acto administrativo formal del cual surgía el reconocimiento de personalidad.

    No toda Corporación de Derecho Público ha de integrarse sin más en el sistema de las Administraciones Públicas, sino sólo cuando ejerzan poderes públicos. El ordenamiento configura estas Corporaciones, impone su constitución; integra en ellas coactivamente a quienes van a ser sus miembros, pero con ello no persigue de modo necesario una finalidad administrativa. Un ejemplo son los Colegios profesionales: con ellos se trata de hacer valer intereses de los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial, no una colectividad pública estrictamente tal; que el fin de la Corporación lo constituya la atención de los intereses de sus miembros es precisamente lo propio de este tipo de personas jurídicas: los Colegios pretenden defender los ámbitos competenciales de las respectivas profesiones, luchar contra el ejercicio indebido y las competencias desleales de las mismas, perfeccionar las condiciones de ejercicio profesional, promover la cooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y de sus familiares, etc.

    Y sobre esta base privada se produce con frecuencia un fenómeno adicional: la atribución a los mismos por el ordenamiento, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que normalmente son propias de ésta. Si tales Corporaciones se crean por la Ley es porque se entiende que las funciones públicas que se les encomiendan serían mejor servidas si se gestionan de forma autónoma por los interesados, que si lo fuesen en régimen de gestión burocrática por la propia Administración, como habrían de serlo necesariamente en otro caso, alternativa ésta no sólo más costosa, sino también más agresiva para la propia libertad de los interesados, que son más libres cuando se autoadministran que cuando son administrados.

    No obstante, en sus decisiones más recientes, el Tribunal Constitucional no ha dejado de formular importantes reservas acerca de la legitimidad constitucional de estas Corporaciones, en las que ve una excepción a la libertad de asociación en su vertiente negativa, supuesto que la libertad de no asociarse resulta contradicha por las Leyes que las crean o prevén su constitución en cuanto imponen la adscripción forzosa a ellas de todas las personas que se encuentran en una misma situación objetiva. La STC de 16 de junio de 1994 declaró inconstitucionales por esa razón las bases cuarta y quinta de la vieja Ley de Cámaras de Comercio de 1911, afirmando al respecto que la adscripción obligatoria a las Corporaciones públicas sólo puede considerarse aceptable en casos excepcionales debidamente justificados.

    Finalmente, el TC ha corregido ese juicio con su Sentencia básica de 22 de junio de 1996, que ha entendido que las funciones públicas atribuidas por el legislador a las Cámaras son constitucionalmente suficientes para justificar la adscripción obligatoria, funciones de clara relevancia constitucional.

  • LAS CORPORACIONES INTERADMINISTRATIVAS.

  • Otro supuesto de Corporaciones lo constituyen los entes formados mediante la federación de varios entes administrativos en vista de una gestión común, normalmente del tipo consorcial.

    Estas Corporaciones administrativas pueden ser entre entes homogéneos (mancomunidades de Municipios) o ente entes heterogéneos (Estado y entes locales, p.e. configuradas como consorcios en el art. 7 LPC). Caben también Corporaciones complejas o federativas cuyos miembros son Corporaciones de base privada.

  • LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL.

  • TEORÍA GENERAL

  • Es en este sector donde la proliferación de entes públicos ha seguido un ritmo más exacerbado, proceso que en nuestra patria arranca especialmente de la década de los veinte y que llega a su esplendor en nuestra guerra y posguerra civil, para iniciar su estabilización con la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958. La onda vuelve, no obstante, a subir en los últimos años, planteando ahora incluso problemas más serios, especialmente tras el art.6 de la Ley General Presupuestaria. La reciente LOFAGE pretende una ordenación más objetiva. Los motores de este proceso organizativo singular que concluye en la creación de organizaciones independientes a las que se dota de una personalidad jurídica propia han sido tres:

  • De una parte, ciertas necesidades de gestión, especialmente cuando se trata de servicios públicos de contenido especializado, y más concretamente los servicios que suponen una gestión económica, servicios que requieren una organización independiente y una gestión técnica separada.

  • El hecho de que la personificación de un ente supone el reconocimiento formal de su capacidad patrimonial y, por tanto, la imputación directa al mismo de sus ingresos y gastos, lo que implica la posibilidad de una excepción al principio de universalidad de los Presupuestos Generales del Estado. Con frecuencia ese efecto está plenamente justificado en la exigencia de una verdadera explotación industrial, que requiere una contabilidad industrial incompatible con los rigores de la contabilidad pública. Así, por ejemplo, RENFE, AENA, el INSS. Pero en muchas ocasiones las autonomías financieras resultan con frecuencia más difícilmente justificables y buscan, sencillamente, una huida del derecho presupuestario general, bien en el terreno de los ingresos, bien en el de los controles del gasto. Entra, pues, en juego un abuso de la personalidad jurídica con el fin de alcanzar un régimen especial financiero.

  • Pero esa utilización de la personalidad jurídica con la finalidad de una huida de controles no concluye aquí y va a extenderse a una verdadera huida generalizada del Derecho Administrativo común.

  • Los sucesivos retoques de la LGP han acentuado esta técnica de la exención del Derecho Público, a través de una nueva clasificación de los entes públicos:

    • Organismos autónomos, a su vez divididos en administrativos y de carácter comercial, industrial, financiero o análogo.

    • Sociedades estatales, que no son sólo las sociedades mercantiles con mayoría de capital público, sino también las Entidades de Derecho Público que por ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado (RENFE).

    • El resto de Entes del Sector público estatal no incluidos en este art. (sociedades estatales) ni en los anteriores (organismos autónomos) que se regirá por su normativa específica, lo que constituye una suerte de “limbo jurídico”.

    La LOFAGE ha intentado una nueva ordenación: el término genérico de este tipo de personificaciones se denominan ahora Organismos públicos y se subdividen en Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales.

    Pero aún cabe singularizar un cuarto tipo que, si no regulado directamente por LOFAGE, se deduce claramente de la mención que a él se hace en la enumeración de las entidades excluidas de la aplicación directa de la propia ley en su disposición adicional (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores...). Estas entidades así enumeradas corresponden a lo que se llaman Administraciones independientes.

  • HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRAVO.

  • Las personificaciones para actuar en régimen de Derecho privado pueden justificarse cuando la Administración pretende actuar en el mercado libre y a nivel de los demás empresarios (el Tratado CEE excluye hoy cualquier ventaja a las empresas públicas que distorsionen la competencia); carece, sin embargo, de toda justificación posible en otro caso y ni el legislador, ni menos aún la Administración, pueden dispensar a una organización inequívocamente pública de las vinculaciones que la Constitución la impone. Un empresario o una persona privada puede dilapidar, si quiere, su patrimonio, favorecer con él a sus amigos, asumir los riesgos que desee, etc. Un poder público no puede hacer nada de eso, porque tiene especialmente proscrita la actuación arbitraria (9.3CE), porque tiene la obligación de promover que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas, porque les vinculan todos los derechos y libertades, porque están sometidos al derecho presupuestario y a la censura del Tribunal de Cuentas, porque manejan fondos públicos, además de ajenos, lo que impide toda equiparación con los empresarios o administradores privados, porque están obligados a la objetividad, a la imparcialidad, a servir los intereses generales, porque han de someterse a ciertos principios del procedimiento administrativo y al control judicial de su actuación y de los fines que la justifican.

    Aún puede añadirse un argumento último de Derecho positivo, el art. 2.2 de la LPC dispone que “las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, tendrán, asimismo, la consideración de Administración Pública”, disponiendo luego, que sólo se les aplicará la LPC cuando ejerzan potestades administrativas.

  • LA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD.

  • La instrumentalidad del ente institucional respecto de su ente matriz se manifiesta en una serie de peculiaridades de régimen, que son capitales para definir el status de la Administración institucional.

    Art. 1.2 LOFAGE: los Organismos públicos son las Entidades de Derecho Público... en calidad de Organizaciones instrumentales de la Administración del Estado.

  • El fin o servicio en función del cual, para cuya gestión, el ente institucional se crea es un fin o servicio propio del ente matriz, cuya titularidad se mantiene, y en modo alguno se transfiere.

  • Por lo mismo, no es posible comprender la posición del ente institucional sin ascender necesariamente a la de su fundador: entre los dos forman “un complejo organizativo unitario”.

  • Esa relación de los entes institucionales con sus entes matrices no es la misma dependencia de jerarquía que liga a los órganos inferiores con los superiores en el seno de un mismo ente.

  • El art. 44 LOFAGE eleva a principio de actuación de estos entes al que llama principio de instrumentalidad respecto de los fines y objetivos que tengan específicamente asignados.

  • A los entes institucionales no les corresponde por sí solos valorar la política correspondiente al servicio público que gestionan; tal servicio sigue siendo un servicio del ente matriz.

  • En el orden financiero y patrimonial, el ente institucional es normalmente titular de posiciones propias, pero están funcionalizadas en servicio de dicho ente matriz que, en el orden financiero, domina e interviene la totalidad de la actuación del ente filial.

  • La jurisprudencia contencioso-administrativa ha declarado que los entes institucionales carecen de legitimación para impugnar jurisdiccionalmente los actos dictados por sus entes matrices. De esta jurisprudencia se ha querido inducir una negación de la personalidad jurídica de los entes institucionales, pero bastaría notar que la misma jurisprudencia, que ha matizado perfectamente que se trata de una aplicación analógica del precepto y no específica, reconoce sin dificultades esa personalidad para que dichos entes impugnen actos procedentes de otras Administraciones.

  • Finalmente, la extinción o disolución del ente institucional sólo puede ser decidida por el ente matriz; no es aquél árbitro de su propia vida, del mismo modo que no puede sustraerse ni abdicar de la realización de la función pública que tiene encomendada.

  • DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO EN LA PERSONIFICACIÓN Y RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS.

  • La Administración crea hoy con normalidad entes institucionales bajo formas privadas de personificación, y a la vez no tiene empacho en disponer la actuación sistemática bajo un régimen de Derecho Privado de un ente que se ha personificado en virtud de una forma jurídico-pública. Ejemplo de lo primero, las llamadas por la LOFAGE y por la LGP Sociedades mercantiles estatales, las cuales se regirán por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, las que la LOFAGE llama entidades públicas empresariales, de la que puede ser ejemplo característico RENFE (estatuto 23 julio 1964), que también actúan como regla bajo el Derecho Privado, aunque su forma de personificación sea estrictamente pública. Las dos técnicas de disociación entre forma de personificación y régimen aplicable se desarrollaron inicialmente para dar curso al fenómeno moderno de las llamadas genéricamente “empresas públicas”, esto es, empresas organizadas y gestionadas por la Administración con las cuales actúa directamente en el mundo económico de la producción y de los servicios. Ulteriormente, la técnica disociativa se está utilizando con ánimo de “huida del Derecho Administrativo”, aun al margen del fenómeno empresarial.

    LAS SOCIEDADES DE ENTE PÚBLICO.

    Cuando el ideario político-económico legitima la constitución de un “sector público” en la economía de producción de bienes y servicios, en virtud de las técnicas de las nacionalizaciones, o como técnicas de apoyo sobre sectores clave del desarrollo, la Administración va a utilizar sistemáticamente las formas mercantiles de constitución de empresas. En España, esto tuvo lugar por virtud de la Ley de 25 de septiembre de 1941 de creación del INI. Con esta utilización por la Administración de la forma de sociedad anónima en la que entra como socio único se excede notoriamente el funcionalismo propio de esta forma de personificación.

    La nueva LCAP, “levantando el velo” de la personalidad mercantil de estas entidades, ha intentado asegurar un mínimo de disciplina en su actividad contractual imponiendo a todas “las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos o entidades de derecho público” la obligación de ajustar “su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios”.

    LOS ENTES CON FORMA PÚBLICA DE PERSONIFICACIÓN QUÉ ACTÚAN EN EL TRÁFICO EN RÉGIMEN PRIVADO.

    • Organismo autónomo convencional.

    • Entes con forma pública que actúan en régimen privado.

    • Sociedades Anónimas que tienen en el Estado su único accionista.

    • En 1988, el art. 6.5 de la LGP confecciona un “traje a medida” para AENA, un régimen específico.

    LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES.

    Del cuadro general escapan algunas entidades de reciente creación, cuya creación por el legislador no responde ya a un propósito de eludir las sujeciones propias del Derecho Administrativo general, sino a una voluntad consciente de limitar la incondicionada disponibilidad de los mismos por parte del Gobierno de turno, esto es, de “neutralizar” políticamente su gestión, apartando ésta de la lucha partidista.

    De este modo se aseguran unos espacios libres de control gubernamental y una cierta independencia funcional que explica la calificación de las entidades que se benefician de ella como autoridades administrativas independientes.

    En 1980 se regulan el Ente Público de Radio y Televisión y del Consejo de Seguridad Nuclear, que, junto con el Banco de España fueron independizados del Gobierno en pleno período de transición política, una transición pilotada por un Gobierno de minoría mayoritaria frente al cual se alzaba una oposición progresivamente creciente con la que aquél necesitaba inexcusablemente pactar, lo que hizo pensar que estábamos ante un fenómeno coyuntural. Sin embargo, la creación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (1988) y de la Agencia de Protección de Datos (1992), han venido a consolidar el fenómeno de las autoridades administrativas independientes y a presentar éstas como piezas dotadas de permanencia. El caso de la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional es distinto a los anteriores, ya que se configura como un ente del art. 6.5 LGP y sus decisiones son susceptibles de recurso ordinario (alzada impropia), ante el Ministerio de Industria y Energía, que puede también proponer al Gobierno la suspensión de la aplicación de las mismas, lo cual desmiente cualquier pretensión de independencia.

    Es obligado preguntarse cuándo y por qué pueden crearse este tipo de autoridades o entidades administrativas que por su singular posición parecen escapar al poder de dirección que al Gobierno reconoce el art. 97 CE. En el caso de la televisión pública, el Gobierno sigue reteniendo la facultad de fijar periódicamente las obligaciones que se derivan de la naturaleza de servicio público de RTVE y de previa consulta al Consejo de Administración, hacerlas cumplir; la competencia nuclear y la competencia para el otorgamiento de las autorizaciones nucleares y radiactivas, para el transporte de sustancias nucleares o materias radiactivas y para la fabricación de componentes nucleares y radiactivos sigue en manos del Ministerio de Industria y Energía. El caso del Banco de España, tras la promulgación de su Ley de Autonomía de 1994, que le permite instrumentar autónomamente la política monetaria y decidir esa política, es completamente diferente, ya que la cobertura se encuentra en el propio Tratado de la Unión Europea, que impone tal modelo para todos los Bancos centrales de la Unión.

    No hay, pues, independencia en sentido propio, ni tampoco ruptura de los lazos con el Gobierno y el Parlamento, contraria a los principios constitucionales, sino un simple reforzamiento de la autonomía de gestión para el mejor servicio de los valores que la Constitución proclama, como el derecho a la intimidad y el pluralismo informativo.

    TEMA 12. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

  • ESTADO DE DERECHO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD: EL SENTIDO ORIGINARIO DE ESTE PRINCIPIO.

  • Toda organización política se apoya necesariamente en una concepción determinada del Derecho y actúa desde y en virtud de la misma. En la medida en que todo poder pretende ser legítimo, todo poder es un poder jurídico.

    El Derecho Administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Los revolucionarios rechazaban que la fuente del Derecho estuviera en una instancia supuestamente trascendental a la comunidad, sino en ésta misma, en su voluntad general; y, a la vez, sólo hay una forma legítima de expresión de esta voluntad, la Ley general.

    Lo sustancial no es que la Ley sea general o singular, sino que toda acción singular del poder esté justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una más general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la Ley; todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley. La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una ley previa es el principio técnico de la división de poderes: el Ejecutivo se designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la Ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos.

    La Administración es una creación abstracta del Derecho y no una emanación personal de un soberano y actúa sometida necesariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad objetiva, que se sobrepone a la Administración y no un mero instrumento ocasional y relativo de la misma.

  • EL ÁMBITO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SU CONSTRUCCIÓN TÉCNICA.

  • La Constitución expresa en el art. 9.1 que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y el art. 103.1 establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, expresión que alude a la necesidad de una conformidad total a las normas y a los principios que las sostienen, y no a una mera libertad básica de acción con el solo límite externo de las mismas.

    Así pues, no hay en Derecho español ningún espacio libre de Ley en que la Administración pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y disposiciones de la Administración han de someterse a Derecho, han de ser conformes a Derecho. La disconformidad constituye infracción del Ordenamiento jurídico y les priva actual o potencialmente (distinción ente nulidad y anulabilidad), de validez.

    El principio de legalidad de la Administración opera en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima.

  • CONCEPTO Y CLASES DE POTESTADES.

  • El principio de legalidad de la Administración se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar.

    El concepto de potestad se perfila a través de su contraste dialéctico con el de derecho subjetivo. Ambas figuras son facultades de querer y de obrar conferidas por el ordenamiento a los sujetos. A partir de este núcleo común, todas las demás notas son diferenciales; así, el derecho subjetivo se caracteriza por tener su origen en una relación jurídica concreta, recaer sobre un objeto específico y determinado, consistir en una pretensión concreta y corresponder con un deber atribuible a un sujeto pasivo, que es, en este sentido, un sujeto obligado.

    En cambio, la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento. En segundo término, no recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos. En fin, a la potestad no corresponde ningún deber, positivo o negativo, sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos.

    Como consecuencia de este origen legal y no negocial, las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, justamente porque son indisponibles por el sujeto en cuanto creación del Derecho objetivo supraordenado al mismo. El titular de la potestad puede ejercitarla o no, pero no puede transferirla; la propia Ley puede, a lo sumo, permitir su delegación de ejercicio. Las potestades son también imprescriptibles. Las potestades son, en fin, inagotables e idéntica a través de su ejercicio. Y no son susceptibles de modificación por el titular; sólo la Ley, en que tienen su origen, puede alterarlas o extinguirlas.

    La clasificación más importante de las potestades es la que distingue las innovativas y las conservativas. Las primeras consisten en la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes, obligaciones, normas (reglamentaria, expropiatoria, de policía). Las segundas se ordenan a conservar, tutelar, realizar situaciones jurídicas preexistentes, sin modificarlas o extinguirla (potestad certificante).

    Potestades de supremacía general son las que sujetan a todos los ciudadanos por su condición abstracta de tales, en cuanto súbditos del poder público, sin necesidad de títulos concretos. Las de supremacía especial sólo son ejercitables sobre quienes están en una situación organizatoria determinada de subordinación, derivada de un título concreto (funcionarios, soldados, presos).

    TEMA 13. POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES.

    La Ley puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo también definida en todos sus términos y consecuencias (por ejemplo, jubilación por edad de los funcionarios). O bien, por el contrario, definiendo la Ley, porque no puede dejar de hacerlo, en virtud de las exigencias de explicitud y especificidad de la potestad que atribuye a la Administración, algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones.

    El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para constrastarlo con el tipo legal.

    El ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Sin embargo, esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto poder originario, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración con ese carácter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo que pretendía la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la Administración frente a la norma; más bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa.

  • LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS.

  • Los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca. Por el contrario, con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. La Ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque éstos no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que puede llegar a ser concretado en el momento de la aplicación.

    La Ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, justo precio). Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una “unidad de solución justa” en cada caso.

  • EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD Y SUS FORMAS.

  • EVOLUCIÓN DE LAS TÉCNICAS DE CONTROL.

    La discrecionalidad es inicialmente equiparada a los “actos de imperio”, categoría opuesta a la de “actos de gestión”, y respecto a la misma no cabe recurso contencioso-administrativo. En el primer tercio del s. XIX surge en Francia el recurso llamado de “exceso de poder” como una excepción a esa inmunidad, para controlar, aunque excepcionalmente, los actos de autoridad en alguno de sus aspectos, ya que no en su fondo. Inicialmente, este recurso sólo se admite cuando la impugnación está basada en un vicio de incompetencia del órgano que dicta el acto. Pronto, sin embargo, el Consejo de Estado francés, equipara a la incompetencia el vicio de forma, puesto que la competencia está atribuida al órgano por la Ley para que la ejerza precisamente por un cauce determinado. El paso siguiente es el descubrimiento de la técnica de la desviación de poder como tercera vía de penetración en la esfera exenta de la discrecionalidad: la libertad de decisión conferida al órgano no le autoriza a apartarse del fin en consideración al cual la potestad se ha otorgado. A fin de siglo se extiende el recurso a cualquier violación de Ley, directa o indirecta, con lo cual la vía excepcional que era el excès de pouvoir se ha generalizado, desplazando, incluso, a la vía ordinaria que era el recurso de plena jurisdicción.

    El control jurisdiccional de los hechos y, sobre todo, el de la calificación jurídica de los mismos permitió al Consejo de Estado francés verificar por esta vía la correcta aplicación por la Administración de conceptos indeterminados, recuperando el espacio por ellos cubierto que tradicionalmente se consideraba comprendido en el ámbito de lo discrecional, lo mismo que más tarde, en la segunda posguerra, aseguraría luego la doctrina alemana de los conceptos jurídicos indeterminados.

    EL CONTROL DE LOS ELEMENTOS REGLADOS.

    El art. 70.2 LJ dispone que la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieren en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

    El propio precepto legal aporta incluso una definición de la desviación de poder: constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

    Para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado, un interés particular del agente o autoridad administrativa, sino que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad.

    EL CONTROL DE LOS HECHOS DETERMINANTES.

    Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata.

    La facultad, en orden a la práctica de cualquier clase de pruebas por los Tribunales hace perfectamente viable un control pleno de la exactitud de los hechos determinantes de la decisión y, a través de él, del correcto uso de los poderes discrecionales de la Administración, que, cualquiera que sea su efectivo alcance, sólo pueden operar cuando se producen las concretas circunstancias de hecho previstas en la norma que atribuye tales poderes.

    EL CONTROL POR LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

    Los principios generales del Derecho, ofrecen una posibilidad adicional de control de la discrecionalidad. La Administración está vinculada a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), y ello tanto cuando emana normas jurídicas (reglamentarias), como cuando dicta resoluciones concretas, por más que éstas puedan tener su origen en potestades discrecionales. No tiene sentido por ello pretender ampararse en una potestad discrecional para justificar una agresión administrativa al orden jurídico, a los principios generales que lo fundamentan y lo estructuran. Así lo expresa hoy el art. 1.4 CC en su alusión al “carácter informador del ordenamiento jurídico”.

    DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD.

    El art. 9.3 CE garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Ello significa la proscripción formal de un tipo de mando, de poder, entendido como simple expresión de la voluntad y la fuerza de quien lo detenta, de lo que se sigue necesariamente la exigencia imperativa e inexcusable del fundamento adicional de la razón para toda decisión en la que el poder se exprese. El simple porque sí queda, así, formal y solemnemente erradicado en nuestro sistema jurídico-político.

    Esta inexcusable obligación constitucional de aportar las razones justificativas de todas y cada una de las decisiones de los poderes públicos establece un primer nivel de distinción entre lo discrecional y lo arbitrario. No basta, sin embargo, con aducir o expresar alguna razón, con motivar el acto de cualquier manera. La exigencia de razones que resulta del art. 9.3 CE no se agota en el puro plano formal de la motivación. Las razones deben tener alguna consistencia.

    La tarea de las Tribunales no consiste en repetir el mismo ejercicio que la Administración para llegar, a través de él, al mismo o diferente resultado, sino en verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites con los que el Derecho acota esa libertad.

    Esta verificación remite a un doble test. En el primero, de racionalidad, el Tribunal deberá comprobar:

    • Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada.

    • Si se ha tomado o no en consideración por la Administración algún factor jurídicamente relevante.

    • Si se ha tenido en cuenta o se ha obviado el mayor pero o mayor valor que, eventualmente, otorgue el ordenamiento jurídico a alguno de esos factores.

    • Si, caso de tener todos los factores de obligada consideración el mismo valor jurídico, se ha razonado o no la concreta opción a favor de uno de ellos.

    Si el resultado es desfavorable para la Administración, el juez habrá de anular la decisión sometida a su control y si es favorable, no tendrá más remedio que confirmar la solución concretamente elegida por la Administración y cualquiera que sea su opinión sobre la bondad o eficacia de la misma, a menos que (test de razonabilidad), esta solución adolezca de incoherencia.

    CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

    La esencia de la discrecionalidad radica en la existencia de una pluralidad de soluciones entre las cuales la Administración puede elegir con libertad, supuesto que para la norma habilitante todas ellas son igualmente aceptables, en principio. De la observancia de los límites que la Ley y el Derecho establecen en cada caso para enmarcar esa libertad de elección.

    Sin embargo, con alguna frecuencia, esa inicial pluralidad de soluciones alternativas que la norma habilitante de un poder discrecional hace posibles, se reduce notablemente en los casos concretos, como consecuencia natural del propio procedimiento administrativo que la Administración viene obligada a seguir en todo caso para efectuar la elección que esa norma hace posible. Para eso está el procedimiento administrativo, cuya función institucional es asegurar “la legalidad, acierto y oportunidad” de las decisiones de la Administración.

    Si al final del proceso son posibles varias soluciones, todas ellas lícitas y razonables, únicamente la Administración podrá decidir al respecto, debiendo limitarse el Tribunal a anular la concreta solución impugnada cuando la encuentre disconforme con el ordenamiento jurídico a fin de que sea la propia Administración la que, en uso del poder discrecional que la norma le reconoce, elija ulteriormente una nueva solución.

    LA DINÁMICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

    Un primer vicio genérico de cualquier actuación administrativa es la falta de potestad. Se trata posiblemente, del vicio más grave, que podrá identificarse en la mayor parte de los casos con una “vía de hecho”, concepto que refiere la hipótesis de una actuación administrativa realizada al margen del Derecho. La “vía de hecho” supone una actuación sin ninguna, ni siquiera aparente, cobertura legal, e implica paralelamente una pérdida de sus importantes privilegios procesales, lo que abre la posibilidad de reaccionar frente a ella por los medios de derecho común, concretamente por los interdictos, que en otro caso están excluidos contra la Administración, y eventualmente por acciones personales contra sus agentes (penales o civiles), desarticulando la impersonalidad con que normalmente aparece la Administración en su actuación.

    TEMA 14. LA ADMINISTRACIÓN Y LA JUSTICIA. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

  • LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ANTE LOS TRIBUNALES.

  • La Administración no necesita someter sus pretensiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutorias; sus decisiones son ejecutorias por propia autoridad (56 y 94 LPC), de modo que las mismas imponen por sí solas el cumplimiento, sin que resulte oponible al mismo una excepción de ilegalidad, sino sólo la anulación afectiva lograda en un proceso impugnatorio, cuya apertura, tampoco interrumpe por sí sola esa ejecutoriedad. Si ese cumplimiento es desatendido por quienes resulten obligados al mismo, la Administración puede imponer con sus propios medios coactivos la ejecución forzosa (95 LPC), sin necesidad de respaldo judicial.

    Además, frente a la acción administrativa que crea o remueve estados posesorios “no se admitirán interdictos” (101 LPC); y la Administración no precisa de interdictos, sino que puede utilizar su propia coacción para defender o recuperar su propia posesión.

    Por último, la Administración no está sometida a los Tribunales en cualquier momento u oportunidad. Existe una regla general que prohibe la interferencia judicial en el desarrollo de las funciones administrativas. El art. 117.4 CE: Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho, y el art. 507 CP sanciona al juez que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas o “impidiere a éstas el ejercicio legítimo de la suya”.

  • LA EXPLICACIÓN DOGMÁTICA: EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

  • El sometimiento general de los sujetos de Derecho al principio de “paz jurídica”, con la carga de postular la tutela judicial de los derechos, tanto en su aspecto declarativo como en el ejecutivo, o imposición de hecho frente a las resistencias privadas, no excluye el reconocimiento por el ordenamiento de algún fenómeno de autotutela en el propio ámbito de las relaciones privadas, autotutela excepcional, porque contradice el principio general de tutela judicial y precisa un reconocimiento legal explícito (estado de necesidad, derecho de retención, etc.), y es también facultativa, no obligatoria. En cambio, la excepcionalidad y carácter puramente facultativo, que no excluye la intervención del juez, están ausentes en el caso de la autotutela administrativa.

    La generalidad de la autotutela de la Administración está definida hoy de manera explícita en las leyes. Por lo que hace referencia a la asignación de fuerza ejecutiva a sus decisiones, el art. 94 LPC se la reconoce con carácter general, salvo “en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”. El art. 95 enuncia el uso de la propia coacción como una potestad de principio.

    El poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablemente tasados. El juez no puede penetrar en el ámbito de autotutela administrativa, interferir su desarrollo. No podrá prohibir o evitar que la Administración dicte un acto ejecutorio, o privar a dicho acto de ejecutoriedad, o interferir la ejecución forzosa del mismo, o paralizar la actuación administrativa, y ni siquiera pronunciarse sobre el contenido eventual de una relación antes que la Administración lo haya ejecutoriamente declarado: el juez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva) por la Administración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela declarativa esté ya producida y precisamente para verificar si la misma se ajusta o no al derecho material aplicable. Este es el principio llamado del acto previo y también del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

  • CLASES DE AUTOTUTELA.

  • AUTOTUTELA CONSERVATIVA Y AUTOTUTELA AGRESIVA.

    La tutela conservativa protege una situación dada, resiste a la pretensión de un tercero de alterar dicha situación, propugna una omisión. La tutela activa o agresiva tiene por contenido una conducta positiva y por resultado una mutación en el actual estado de cosas, aunque actúe en protección de una situación previa.

    La autotutela de la Administración se extiende a ambos aspectos. La autotutela agresiva puede actuar por vía de satisfacción de un derecho preexistente, por ejemplo, mediante la acción directa sobre el patrimonio del obligado; o bien, convirtiendo previamente en un derecho ejecutorio una pretensión innovativa originaria, por ejemplo, resolución de un contrato.

    AUTOTUTELA DECLARATIVA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMIMINISTRATIVOS.

    La Administración puede modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa. Por ello se dice que la decisión administrativa se beneficia de una presunción de legalidad que la hace de cumplimiento necesario. De esa presunción de legitimidad derivan una serie de consecuencias:

  • La declaración administrativa que define una situación jurídica nueva crea inmediatamente esta situación. Art. 57.1 LPC: Los actos de las Administraciones Públicas se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten. El particular a quien afecte tal declaración administrativa resulta, desde el momento en que ésta se le notifica, titular del derecho o la obligación declarada por la Administración por la fuerza misma de la declaración.

  • La presunción de legalidad de la decisión es, no obstante iuris tantum y no definitiva. Se trata de una técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas, consagrando una capacidad de autotutela a la Administración y dispensándola de la necesidad de obtenerla de los Tribunales, pero sin que ello suponga excluir la eventual y posterior intervención de éstos. La presunción de legalidad del acto opera en tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrán que impugnarlo mediante las vías de recurso disponibles y justificar que el acto no se ajusta a derecho.

  • Sin embargo, este mecanismo, que desplaza la carga de accionar al administrado, no implica necesariamente un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba dentro del proceso. La Administración es titular de la carga de la prueba con normalidad en el plano material de las relaciones (80 y 81 LPC), de modo que si la ha desatendido y no obstante ha dado sin prueba por probados determinados hechos, la decisión que adopte será invalida.

    AUTOTUTELA EJECUTIVA.

    La autotutela ejecutiva puede referirse a la ejecución forzosa de los propios actos de la Administración cuyos destinatarios resistan el cumplimiento; es lo que proclama la cláusula general del art. 95. El acto administrativo juega aquí como “título ejecutivo”, de modo que la ejecución intenta llevarlo coactivamente a cumplimiento pleno.

    Este tipo de autotutela sigue siendo también previa y no definitiva, de modo que no excluye tampoco el eventual conocimiento ulterior de los Tribunales contencioso-administrativos, que puede referirse tanto a la validez del acto como a la validez misma de la ejecución forzosa y a la observancia de sus límites. En este sentido puede hablarse también de una presunción de legalidad de las ejecuciones administrativas.

    En el terreno de la ejecución está especialmente subrayada la prohibición de inmisión judicial, la constitución de este ámbito de autotutela como un ámbito necesario reservado formalmente a la Administración, que los jueces no pueden interferir sino por la vía estricta que permite el recurso contencioso-administrativo.

    LA AUTOTUTELA EN SEGUNDA POTENCIA.

    Con este concepto nos referimos a tres técnicas concretas: en primer término, a la interposición preceptiva de vías administrativas previas antes de permitir el acceso a los Tribunales de quienes pretendan impugnar las declaraciones ejecutivas de la Administración; en segundo lugar, a la construcción de una potestad sancionatoria directa de la Administración, con la que ésta puede reaccionar frente al incumplimiento por los administrados de las obligaciones que tienen hacia ella; finalmente, al principio solve et repete, en virtud del cual se condicionaba la posibilidad de recurrir contra los actos administrativos que declarasen una deuda pecuniaria de un particular frente a la Administración al previo pago de la cantidad importe de dicha deuda.

    La primera supone someter la reacción impugnatoria del particular que pretende destruir la presunción de legitimidad de los actos o las ejecuciones administrativas a una previa decisión de la Administración, a cuyo efecto se impone la carga de residenciar ante ésta el correspondiente recurso, llamado por ello recurso administrativo.

    La segunda técnica, la potestad sancionatoria de la Administración, supone un reforzamiento notable de la autotutela ejecutiva: el particular que ha incumplido una obligación o un deber que le vinculaba a la Administración, no sólo arriesga una ejecución forzosa de tal obligación (100 LPC), sino también una sanción por su incumplimiento.

    Por último, el principio solve et repete, que permite la ejecución forzosa del crédito sobre el deudor que no cumple y a no dar efecto suspensivo de esta ejecución a la correspondiente impugnación. El art. 24.1 CE, al reconocer a todos “el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”, ha eliminado el viejo privilegio de solve et repete de nuestro Derecho.

  • LÍMITES DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.

  • Cuando falte el acto previo que sirva de fundamento jurídico a la actuación material de la ejecución (93.1), o si dicho acto está afectado de una “irregularidad grosera”, susceptible de justificar de nulidad de pleno derecho, la actuación administrativa es constitutiva de una vía de hecho que se estima indigna de protección y justifica la intervención de los Tribunales ordinarios.

    Por su parte, la vinculación de la Administración a sus propios actos la impide también formalmente volver contra ellos por otro de signo contrario, a menos que se trate de actos radicalmente nulos (102), siempre previo informe del Consejo de Estado, que ha de ser favorable. Pero fuera de los casos de nulidad de pleno derecho, la reforma por la Ley 4/99 ha privado de esa facultad de revisión de oficio de los actos meramente anulables, frente a los cuales la Administración pierde la autotutela. Se requiere, pues, la declaración previa de lesividad para el interés público y la posterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en el que la Administración debe comparecer como simple demandante antes de que transcurran cuatro años.

    La facultad de la Administración de reivindicar por sí misma sus propios bienes patrimoniales o de dominio público, está sometida también a límites estrictos. Cuando de bienes patrimoniales se trata, la reivindicación en vía administrativa sólo es posible en relación a las usurpaciones de antigüedad no superior a un año. Incluso cuando se trata de bienes de dominio público, la procedencia de la reivindicación administrativa, aunque no sometida a plazo, depende de que conste de modo indudable la titularidad de los bienes usurpados.

    La singular protección que el Registro de la Propiedad otorga al titular inscrito, constituye otro límite importante a las facultades reivindicatorias de la Administración, que resulta gravada con la carga de impugnar judicialmente la presunción de legitimidad que deriva la inscripción en el Registro.

  • AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y TUTELA FINAL JURISDICCIONAL.

  • Aunque técnicamente se haya construido, como instrumento operativo de la autotutela, una presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos, en el plano real tal presunción dista de estar normalmente justificada. La autotutela supone la decisión o la ejecución a favor de derechos o intereses propios, de modo que más bien podría pensarse en una actuación parcial y no objetiva. Sólo la heterotutela jurisdiccional, por el hecho de ser impartida por órganos independientes puede beneficiarse de una presunción general de objetividad que, al hacerse iuris et de iure (1252 CC), convierte a sus decisiones en definitivas e inmutables, en “fuerza de cosa juzgada”.

    La articulación entre autotutela administrativa y tutela jurisdiccional es simple: la primera actúa inicialmente, la segunda revisa la legalidad de lo cumplido por la primera. Ello quiere decir que la jurisdicción contencioso-administrativa consiste y que no puede intervenir sino a posteriori, para verificar si las decisiones o ejecuciones administrativas se han ajustado o no a la legalidad. De este modo, este tipo de jurisdicción, por diferencia notable con la civil, no verifica pretensiones preventivamente a su paso al terreno de los hechos, sino que enjuicia hechos pasados para discernir a posteriori su regularidad. Es lo que nuestra jurisprudencia ha solido llamar el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

    TEMA 15. EL SISTEMA DE CONFLICTOS ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y LA JUSTICIA.

    El principio de autotutela administrativa, que comienza afirmándose sobre la base de una prohibición tradicional a los Jueces y Tribunales, de mezclarse en los asuntos privativos de la Administración y que se traduce positivamente en la serie de privilegios analizados, ha contado con un mecanismo a su servicio específicamente montado para asegurar su eficacia: el sistema llamado de “conflictos jurisdiccionales”, a través del cual se resuelven las contiendas que pueden surgir entre la Administración y los Tribunales, ordinarios y especiales, por conocer o no conocer de un mismo asunto.

    La LOPJ de 1985 creó un órgano colegiado presidido por el Presidente del Tribunal Supremo y formado por otros cinco vocales, para la resolución de los conflictos de jurisdicción entre la Administración y los Tribunales. El nuevo órgano es ya paritario (tres magistrados y tres consejeros permanentes de Estado) y en él, su Presidente (TS), cuenta con voto de calidad en caso de empate, lo que supuso una inversión del planteamiento tradicional, que no esperó a la promulgación de la nueva LCJ.

    En la nueva Ley, que ha dado al órgano la denominación de Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y naturaleza propiamente jurisdiccional, contra la que no cabrá recurso alguno, salvo el de amparo constitucional, las posiciones de las partes en conflicto guardan el debido equilibrio, sin ventaja, para ninguna de ellas.

    Cualquier Juzgado o Tribunal puede plantear conflictos jurisdiccionales a la Administración (habrán de tramitar la cuestión al juez de primera instancia o instrucción correspondiente). La Administración puede hacerlo igualmente, a través de los concretos órganos que el art. 3 de la ley señala: en la Administración del Estado, los miembros del Gobierno, los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, los Generales y Almirantes con mando en región o zona militar, los Subdelegados de Gobierno en las provincias (art. 29 LOFAGE) y los Delegados de Hacienda; en la Administración autonómica, los órganos que señalen sus respectivos Estatutos de autonomía y, en su defecto, el Consejo de Gobierno de la Comunidad y cada uno de sus miembros por conducto del Presidente; en la Administración local, los Presidentes de las Corporaciones respectivas.

    Los conflictos sólo pueden promoverse por los citados órganos administrativos y judiciales “para reclamar el conocimiento de los asuntos que, de acuerdo con la legislación vigente, les corresponda entender a ellos mismos o a las autoridades que de ellos dependan”. Por asunto debe entenderse un procedimiento ya iniciado y en curso.

    Cuando el órgano, administrativo o judicial, entienda que debe plantear un conflicto de jurisdicción deberá requerir de inhibición al que esté conociendo del asunto, previa audiencia de los interesados, y éste resolverá si declina su competencia o la mantiene, dando cuenta de su resolución al requirente. En el primer caso, remitirá a éste las actuaciones para que prosigan su curso y en el segundo le anunciará que queda formalmente planteado el conflicto positivo, debiendo remitir al Presidente del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción las actuaciones respectivas para la resolución procedente.

    En cualquier caso, el procedimiento iniciado deberá dejarse en suspenso desde el momento mismo de la recepción del requerimiento de inhibición, salvo que éste se dirija a un órgano jurisdiccional del orden penal o que esté conociendo de un asunto tramitado por el procedimiento especial y sumario para la tutela de derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución.

    Los conflictos negativos pueden ser promovidos por los particulares que ven sucesivamente rechazado por unos u otros órganos, el conocimiento de un asunto que les afecta. La promoción del conflicto debe hacerse mediante escrito dirigido al Tribunal de Conflictos en el plazo de quince días a contar desde la segunda negativa.

    TEMA 16. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

  • CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

  • Acto administrativo es la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria.

  • Se trata de una declaración intelectual, lo que excluye las actividades puramente materiales. Por declaración no ha de entenderse únicamente la que formalmente se presenta como tal o declaración expresa, sino también la que se manifiesta a través de comportamientos o conductas que revelan concluyentemente una posición intelectual previa.

  • La declaración puede ser de voluntad, que será lo normal en las decisiones o resoluciones finales de los procedimientos, pero también de otros estados intelectuales: de juicio, de deseo, de conocimiento, como es hoy pacíficamente admitido en la teoría general del acto jurídico. Así, expresión de un simple juicio en todo acto consultivo o una rendición de cuentas. Expresiones de deseo son las propuestas o las peticiones de un órgano a otro. En fin, manifestaciones de conocimiento son los actos certificantes o los actos de información.

  • La declaración en que el acto administrativo consiste debe proceder de una Administración, precisamente, lo que excluye los actos jurídicos del administrado. El acto administrativo es, esencialmente, un acto unilateral.

  • La declaración administrativa en que el acto consiste se presenta como el ejercicio de una potestad administrativa.

  • ELEMENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

  • El acto administrativo sólo puede producirse por una Administración pública en sentido formal y no por ningún órgano público que no esté integrado en una Administración como persona. La Administración en particular ha de ser titular de la potestad de cuyo ejercicio se trate para dictar el acto. Son elementos subjetivos: Administración, órgano, competencia, investidura del titular del órgano.

    Son elementos objetivos: presupuesto de hecho, fin, causa, motivo (ver arts. 53 y 54 LPC).

    LOS ELEMENTOS OBJETIVOS: LA DECLARACIÓN Y SU CONTENIDO Y OBJETO.

    El acto administrativo consiste en una declaración cuyo contenido debe acomodarse, como precisa el art. 53 LPC a lo dispuesto por el ordenamiento (principio de proporcionalidad). En general, se admiten las cláusulas particulares sólo dentro de los márgenes permitidos por la tipicidad del acto, no en cuanto las mismas puedan romper el marco legal típico y llevar a una libre configuración administrativa de la decisión.

    El objeto de la declaración de la Administración puede ser un comportamiento del administrado, de otra Administración, de otro órgano, del titular del órgano; un hecho; un bien; una situación jurídica; su propia organización; o bien mixturas de esos objetos típicos, en cuanto sean propuestos por el ordenamiento como término final de la actividad jurídica de la Administración.

    LOS ELEMENTOS FORMALES: EL PROCEDIMIENTO Y LA FORMA DE MANIFESTACIÓN. EN PARTICULAR, LA MOTIVACIÓN.

    Lo primero alude al procedimiento administrativo. La sumisión del actuar administrativo a un determinado procedimiento ha pasado a ser en nuestro Derecho una exigencia constitucional, lo cual implica otra notable diferencia entre el acto administrativo y el negocio jurídico privado. Tal procedimiento regula:

    • Una actividad administrativa determinada para llegar a la fijación del supuesto de hecho del que hay que partir.

    • La participación de una pluralidad de sujetos o de órganos, cada uno con la función de iluminar un aspecto determinado.

    • La necesidad de adoptar unas ciertas formas de actuación.

    • La participación de las personas que tienen la condición formal de “partes” en el procedimiento distintas de la Administración actuante.

    El art. 53.2 LPC establece que los actos administrativos se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido.

    El acto administrativo, como toda declaración de un estado psicológico que ha de superar su fase de gestación o de propósito internos, necesita una forma externa de manifestación que está generalmente tasada, frente al principio de libertad de forma propia del negocio privado (1278 CC). La forma del acto administrativo es normalmente la escrita (55 LPC); no obstante conviene hacer algunas salvedades: no hay que confundir la forma escrita de producción con la forma escrita de constancia, así, todos los órganos colegiados producen sus acuerdos de forma verbal, sólo que tales acuerdos han de hacerse constar seguidamente con un acta; en el orden de las relaciones de supremacía especial (relaciones funcionariales de jerarquía), la orden verbal es normalmente admitida; y, finalmente, en el orden de las relaciones de policía, las órdenes verbales o mediante signos admiten una aplicación ordinaria.

    En cuanto al contenido, la motivación no es un requisito típico de todos los actos administrativos, pero sí de la mayoría (art. 54 LPC). Es necesaria la motivación en los actos que se aparten de dictámenes de órganos consultivos, porque siendo el dictamen un acto de juicio explicitado y razonado debe de oponérsele una decisión que presente un fundamento del mismo tenor; los actos que se separen del precedente; los acuerdos de suspensión de actos en vía de recurso, por la excepcionalidad que la suspensión supone frente al principio general de ejecutoriedad, estando en este supuesto la obligación de motivar más bien en la oportunidad de una consideración cuidadosa de los intereses administrativos; en fin, los actos que cualquier norma obligue a motivar. Particularmente importante es la exigencia de motivación de los actos discrecionales, que ha establecido la nueva LPC.

    La motivación es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo.

    El actual art. 54.2 LPC remite a sus normas reguladoras específicas la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva, pero ello no afecta a la esencia de la obligación de motivar, sino solamente al modo de hacerlo, a cuyo tenor deben “en todo caso quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”.

  • LAS CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.

  • ACTOS DECISORIOS EXTERNOS Y ACTOS NO DECISORIOS.

    El acto decisorio externo se caracteriza por ser una declaración administrativa de voluntad, dirigida a un sujeto, por la cual se define ejecutoriamente una situación jurídica individualizada de dichos sujetos de la Administración respecto a ellos. Expresa el más característico modo de la actuación jurídica de la Administración, su actuación autoritaria o de poder público; normalmente, son este tipo de decisiones las que son objeto de los recursos administrativos y jurisdiccionales.

    ACTOS RESOLUTORIOS Y DE TRÁMITE.

    El principio de esta división radica en la recurribilidad de los actos. El 107 LPC establece que pueden ser objeto de recurso en la vía administrativa, las resoluciones administrativas que no pongan fin a la vía administrativa y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. El art. 25.1 LJ declara como actos impugnables los actos de la Administración, ya sean definitivos o de trámite, si éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

    La distinción toma su base en la circunstancia de que los actos se dictan en el seno de un procedimiento administrativo, en el que hay una resolución final, que es la que decide el fondo del asunto y para llegar a ella ha de seguirse un iter especial con actos previos que son los que la Ley califica como de trámite.

    El art. 107 LPC precisa que la oposición a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados, para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento, y para la impugnación de tales actos en el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra la misma.

    ACTOS FAVORABLES Y DE GRAVAMEN.

    Aquellos actos administrativos que tienen un destinatario externo pueden afectar a éste de dos maneras diferentes: favoreciéndole, con la ampliación de su patrimonio jurídico, otorgándole o reconociéndole un derecho, liberándole de una limitación, de un deber, produciendo un resultado ventajoso para el interesado; o bien, restringiendo su patrimonio jurídico anterior. Los primeros son los actos favorables o ampliatorios de derechos y facultades (también llamados “actos declaratorios de derechos”); los segundos, actos de gravamen o limitativos (“actos que limiten derechos subjetivos”, art. 54.1.a) LPC; actos “no declarativos de derechos y los de gravamen”, art. 105). Ejemplo de los primeros son la concesión, subvención, un reconocimiento de crédito, la condonación de una deuda; los segundos, una expropiación, una sanción, una orden, una revocación de acto favorable.

    La distinción es importante porque los actos de gravamen, en cuanto afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de Ley, y deben ser motivados de manera expresa por la Administración para facilitar la defensa del afectado.

    OTRAS DISTINCIONES FUNCIONALES.

    • Actos constitutivos, crean, modifican, extinguen relaciones o situaciones jurídicas subjetivas en otros sujetos, los destinatarios, o en la propia Administración, y declarativos, acreditan un hecho o una situación jurídica, sin incidir sobre su contenido.

    • Actos singulares o generales, según que el círculo de destinatarios sea concreto o indeterminado, distinción importante los efectos de notificación o publicación de los arts. 58 a 61 LPC.

    • Actos de administración activa, consultiva y de control, expresión de las funciones respectivas de ese carácter.

    • Actos colegiales o monocráticos, según el carácter de los órganos de quienes procedan. Los actos colegiales están sometidos a un procedimiento especial de producción (22 y ss. LPC).

    • Actos de tracto instantáneo o sucesivo.

    • Actos positivos o de otorgamiento y denegaciones, en relación con la suerte que dispensan a las pretensiones ejercitadas ante la Administración.

    • Actos personales o reales, según su ámbito objetivo de eficacia.

    • Actos independientes o dependientes de otros; distinción importante a efectos de las nulidades parciales (64 LPC).

    • Actos que causan estado en la vía administrativa y actos que no agotan dicha vía, distinción capital a los efectos de abrir el acceso a la vía jurisdiccional, sólo disponible a aquellos actos que constituyen la última palabra de la Administración. Los actos que ponen fin a la vía administrativa son los establecidos en el art. 109 LPC.

    • Actos originarios o confirmatorios: distinción básica a los efectos de la disponibilidad de los medios impugnatorios (28 LPJ).

  • LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO.

  • El principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico es la “cláusula regia del Estado de Derecho” y es radicalmente incompatible con el reconocimiento de una exención del control jurisdiccional para cualquier categoría de actos de autoridad, llámense políticos, del Gobierno, o de dirección política (exposición de motivos LJ). La LJ prescinde pura y simplemente de la expresión misma y cuando se refiere a los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, lo hace para afirmar expresamente que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten con relación a ellos “cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos”.

  • LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

  • El art. 57.1 LPC afirma que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. El precepto establece una presunción iuris tantum de validez, que permite al acto desplegar todos sus posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez y que traslada al particular la carga de impugnarlo, en vía administrativa o contencioso-administrativa, si quiere obtener su anulación y frenar su eficacia.

    Para que la presunción opere, es necesario que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de legitimidad. El acto administrativo se presume legítimo en la medida en que emana de una autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el propio aspecto externo del acto desmienta su procedencia de una autoridad legítima desaparece el soporte mismo de la presunción legal (53 LPC).

    El propio acto administrativo puede aplazar el comienzo de sus efectos, sometiéndose a un plazo, o bien condicionar la producción de los mismos a un evento futuro (condición suspensiva). Con independencia de ello, el comienzo de la eficacia está sometido en ocasiones con carácter general al cumplimiento de ciertos requisitos (57.2 LPC). Aprender: 58 y 59 LPC, sobre notificación.

    Además, la Ley (57.3) prevé la posibilidad de que en ciertos casos los actos administrativos puedan retrotraer sus efectos a un momento anterior al de la fecha en que se dictan, si bien dicha posibilidad aparece muy matizada y circunscrita a unos límites muy concretos.

    En cuanto a la cesación de la eficacia, ésta puede cesar temporal o definitivamente. La cesación definitiva puede tener lugar por varias razones: en unos casos el acto se extinguirá naturalmente por su total cumplimiento; en otro, por desaparecer los presupuestos fácticos que le servían de soporte, por vencimiento del plazo si estaba limitado en el tiempo o por cumplirse la condición resolutoria si estaba sujeto a ella. La eficacia cesa, también definitivamente, cuando se produce la anulación o revocación del acto. La eficacia puede cesar también con carácter temporal, provisional o transitorio, en cuyo caso se habla de suspensión del acto (art. 111 LPC).

  • EL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

  • En ocasiones, ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la Ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido, bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo.

    La nueva redacción dada a los arts. 42, 43 y 44 de la LPC supone una vuelta al planteamiento tradicional en lo que respecta a la distinción entre el silencio negativo, mera ficción legal de efectos exclusivamente procesales dirigida a facilitar el acceso de los interesados a la vía jurisdiccional, y el silencio positivo, considerado efectivamente como un auténtico acto administrativo, aunque presunto, equivale a todos los efectos a una resolución expresa de sentido estimatorio.

    EL SILENCIO NEGATIVO COMO SIMPLE FICCIÓN LEGAL DE EFECTOS EXCLUSIVAMENTE PROCESALES.

    Según el art. 43, la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

    Es necesaria, por tanto, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo fijado por la norma reguladora del procedimiento de que se trate, resolución que se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio (43.4.b).

    La LJ ha establecido los plazos de interposición del recurso contencioso-administrativo a partir de la regulación del silencio contenida en la Ley reformada, fijando para los casos de inexistencia de resolución expresa un plazo de seis meses, que se contará, “a partir del día a aquél en el que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto”.

    La producción del silencio negativo o desestimatorio es ahora automática, sin necesidad de la denuncia de mora que se exigía con anterioridad a la LPC.

    Aunque la nueva redacción de la Ley de 1999 ha querido mantener la apariencia creada por la redacción inicial de ésta de que la falta de resolución en plazo produce como regla la estimación de lo solicitado por los interesados, la realidad es muy diferente (43.2).

    El silencio administrativo tiene también efectos negativos o desestimatorios, en los procedimientos iniciados de oficio siempre que de ellos pudiera derivarse el reconocimiento de derechos o la constitución de situaciones jurídicas favorables al interesado (44.1).

    Las excepciones a lo que el legislador se ha empeñado en presentar como regla general son tantas que, de hecho, suplantan a la propia regla, por lo que hubiera sido más lógico haber vuelto al planteamiento tradicional, atribuyendo con carácter general efectos negativos o desestimatorios al silencio de la Administración.

    EL SILENCIO POSITIVO COMO ACTO PRESUNTO EN TODO EQUIVALENTE AL ACTO EXPRESO ESTIMATORIO.

    La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento (43.3). El silencio administrativo constituye pues, un auténtico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso, por lo que, una vez vencido el plazo en cada caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

    La producción del silencio tampoco requiere en este caso preaviso o denuncia de mora del interesado. El mero vencimiento del plazo establecido para resolver sin que se haya notificado a los interesados resolución alguna determina automáticamente el surgimiento del acto presunto estimatorio en los procedimientos iniciados a solicitud de aquéllos (43.1). La existencia del acto presunto así producido puede acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho (la mera copia sellada de la solicitud inicial, por tanto), incluido el certificado que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver, que deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

    Son cinco los supuestos de suspensión del plazo que contempla el art. 42.5:

    • Requerimiento al interesado para que subsane deficiencias o aporte documentos u otros elementos de juicio necesarios para la resolución del procedimiento. La suspensión se prolongará por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario o por el transcurso del plazo concedido (las deficiencias han de ser reales, no simplemente supuestas).

    • Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas.

    • Cuando deban solicitarse informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a un órgano de la misma o distinta Administración.

    • Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados.

    • Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio de los previstos en el 88 LPC.

    EL PLAZO DE PRODUCCIÓN DEL SILENCIO.

    El plazo de producción del silencio se mueve entre el general y supletorio de tres meses que fija el art. 42.3, el máximo de seis meses que podrá fijar cualquier norma reglamentaria y que, de hecho se convertirá en el plazo normal, y los más largos que puedan establecerse por normas con rango de Ley o por disposiciones comunitarias. Subiste, aunque en menor proporción el casuismo introducido por la versión inicial de la LPC, contexto en el que cobra especial importancia la obligación que el art. 42.4 impone a las Administraciones Públicas de publicar y mantener actualizada, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

    TEMA 17. VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

  • LA TEORÍA DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

  • Los dos tipos de categorías básicas son la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, y la anulabilidad o nulidad relativa.

    Se dice de un acto o negocio que es nulo, con nulidad absoluta o de pleno derecho, cuando su ineficacia es intrínseca y por ello carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de una previa impugnación. Este supuesto comporta una serie de consecuencias: ineficacia inmediata, ipso iure, del acto, carácter general o erga omnes de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por confirmación o prescripción.

    El efecto inmediato de la nulidad supone que el acto es ineficaz por sí mismo, sin necesidad de intervención del juez, a quien, en todo caso puede pedirse una declaración de nulidad.

    La anulabilidad o nulidad relativa tiene, por el contrario, unos efectos mucho más limitados. Su régimen propio viene delimitado por dos coordenadas: el libre arbitrio del afectado y la seguridad jurídica. De acuerdo con estos presupuestos el o los afectados por un acto anulable, y sólo ellos, pueden pedir la declaración de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el cual, si no se produce reacción, el acto sana y el vicio de nulidad queda purgado. El inejercicio de la acción de nulidad y el consentimiento expreso o tácito de quien puede ejercitarla producen el efecto sanatorio.

  • LA NULIDAD ABSOLUTA O DE PLENO DERECHO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

  • El acto nulo de pleno derecho no puede ser objeto de convalidación, ya que esta técnica está exclusivamente referida por la Ley a los actos anulables (67.1).

    Tampoco el consentimiento del afectado puede sanar el acto nulo, y la falta de impugnación en plazo del acto nulo no hace a éste inatacable (102.1). El precepto consagra el carácter imprescriptible de la acción de nulidad, que el interesado puede ejercitar en cualquier momento.

    La nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los Tribunales, aun en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración.

    LOS SUPUESTOS LEGALES DE NULIDAD DE PLENO DERECHO.

    Debe hacerse una interpretación restrictiva del art. 62 LPC, ya que la sanción es especialmente grave (nulidad absoluta):

  • Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.- Excluye formalmente la incompetencia por razón del grado o incompetencia jerárquica, exclusión que está en la línea de una cierta doctrina jurisprudencial anterior que llegaba a esa conclusión a partir de la posibilidad de convalidación del acto por el superior jerárquico del órgano autor del mismo.

  • La interpretación usual de este primer supuesto de nulidad absoluta ha girado siempre en torno al adverbio manifiestamente que, con la única ayuda del Diccionario, se identificaba con lo notorio, claro, evidente, irremediable o palmario. Este criterio de la infracción carece de todo rigor técnico y es por ello muy poco seguro.

  • Actos de contenido imposible.- La interpretación habitual del mismo da a la imposibilidad un contenido material o físico, no jurídico, ya que la imposibilidad jurídica equivale pura y simplemente a la ilegalidad en general.

  • Actos constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de ésta.- La nulidad de pleno derecho se refiere no sólo al delito, sino a la infracción penal en general, también a las faltas previstas y penadas en el CP. El art. 118 LPC admite el recurso de revisión contra las resoluciones en cuya adopción “hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme”, así como contra las dictadas “como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme”. La infracción penal antecedente ha de tener en todo caso una relación directa con el acto administrativo posterior para poder predicar la nulidad absoluta de éste por ese motivo, de forma que sea realmente determinante de su adopción.

  • Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.- El vicio de forma o de procedimiento tiene una virtud invalidante muy reducida y, a veces, incluso, nula según resulta con toda claridad de lo dispuesto en el art. 63.2. El propio ordenamiento positivo marca la pauta interpretativa en algún caso. Así, por ejemplo, en materia de expropiación forzosa, el incumplimiento de “los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito” priva a la Administración de sus privilegios habituales, mientras que cualquier otra infracción procedimental aislada, aunque sea importante, no produce tan radical efecto. Hay que entender aplicable la sanción de nulidad de pleno derecho en todos aquellos casos en que la Administración ha observado un procedimiento, pero no el concreto procedimiento previsto para la Ley en ese supuesto. Así, cuando se contrata por concierto directo y lo que procede legalmente es la subasta, o cuando se permuta si más un bien municipal de propios, o cuando se adjudica directamente una plaza vacante que legalmente procede sacar a oposición.

  • Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.- Este supuesto legal no es sino una especificación del tipo anterior. Para que legalmente proceda la calificación de nulidad de pleno derecho del acto de un órgano colegiado, no se requiere la omisión total del procedimiento establecido por las normas para la integración de la voluntad del colegio, como voluntad distinta e independiente de sus miembros; basta al efecto que se hayan infringido las reglas esenciales de ese procedimiento, bien por falta de convocatoria en alguno de sus miembros, bien por no haber acompañado a la convocatoria el orden del día o por haber adoptado acuerdos sobre algún punto no incluido en éste, bien por un defecto de composición del órgano que lo desfigure realmente, bien por no haberse observado el quórum exigido para su constitución como tal colegio, bien por no haberse respetado la voluntad de la mayoría, simple o cualificada.

  • Supuestos de nulidad de pleno derecho tipificados por Leyes especiales.- Ente otros, la vigente LCAP, recoge como tales “la falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas” y “la carencia o insuficiencia de crédito”.

  • Actos que lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.- Deriva del carácter de los derechos y libertades fundamentales como principios superiores al ordenamiento, dotados de efectividad inmediata y preferente frente a todos los poderes públicos.

  • Los actos, expresos o presuntos, contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.- El precepto limita el alcance a los actos favorables, desentendiéndose de los actos de gravamen viciados en sus requisitos esenciales. El concepto de requisito esencial, unido al propio carácter de la nulidad absoluta, obliga a excluir cualquier generalización del mismo. Así, estar en posesión del título de Licenciado en Derecho será un requisito esencial para ser nombrado funcionario del Cuerpo de Abogados del Estado.

  • LA ANULABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

  • La anulabilidad se establece por el ordenamiento en beneficio exclusivo del particular afectado por el acto viciado. Para ello se reconoce a éste la posibilidad de reaccionar contra el mismo y de solicitar la declaración de nulidad del acto. Si esta reacción del afectado no se produce, el ordenamiento se desentiende del vicio cometido, que se considera purgado en aras de la seguridad jurídica. El art. 28 LJ establece que “no se admitirá recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma”.

    Se ha dicho que no hay Derecho menos formalista que el Derecho Administrativo. El 63.2 acredita plenamente el decidido antiformalismo de este ordenamiento. Al vicio de forma o de procedimiento no se le reconoce tan siquiera con carácter general virtud anulatoria de segundo grado, anulabilidad, salvo en aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto, cuando éste tenga carácter esencia, o se produzca una situación de indefensión.

    Por otra parte, la interposición de un recurso permite a la Administración poner en juego los poderes de convalidación que le reconoce el art. 67 LPC: la presunción de validez de los actos administrativos se traduce en un principio favorable a la conservación de los mismos. Se convalidan subsanando los vicios de que adolezcan, por convalidación de la incompetencia jerárquica por ratificación del órgano superior y a la falta de alguna autorización por el otorgamiento de ésta por el órgano competente.

    El art. 64 consagra la regla de la incomunicación de invalidez: “la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero”. Del mismo modo, “la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado”. Al servicio de esta regla, el art. 66 dispone “la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad”.

    Finalmente, el 65 regula el supuesto de la conversión de los actos nulos y anulables de forma que si dichos actos contienen los elementos constitutivos de otro distinto puedan producir los efectos de éste. La Ley se mueve aquí en el plano de la eficacia, no en el de la validez. El acto nulo o anulable no deja de ser tal, ni queda sanado o convalidado.

  • LAS IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES.

  • Examinados los supuestos en que cabe reconocer virtud invalidante al vicio de forma, en todos los demás supuestos carecerá de trascendencia anulatoria (63.2).

    Igual solución establece el art. 63.3 para los casos en que el acto administrativo se dicte fuera del plazo establecido en cada caso por la Ley. Esta actuación tampoco determina la invalidez del acto, salvo en el supuesto de que el término o plazo sea verdaderamente esencial.

    Al margen de estos casos excepcionales, la inobservancia del plazo de actuación por la Administración no invalida esa actuación, si bien puede determinar la responsabilidad del funcionario causante de la demora (41 LPC), o la de la propia Administración si ello ha dado lugar a perjuicio para el particular afectado por el acto dictado fuera de tiempo.

    TEMA 18. REVOCACIÓN Y ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

  • LA REVOCACIÓN: CLASES.

  • Se entiende por revocación la retirada definitiva por la Administración de un acto suyo anterior mediante otro de signo contrario.

  • Existe una revocación por motivos de legalidad (retirada de actos viciados) y una revocación por motivos de oportunidad (retirada de actos perfectamente regulares en sí mismos, pero inconvenientes en un momento dado).

    Desde otro punto de vista, cabe distinguir entre una revocación de origen legal (prevista por la Ley en ciertos supuestos) y una revocación de origen negocial (pactada o prevista en una cláusula accesoria del propio acto o negocio). Es también posible la utilización de la revocación por vía de sanción en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el destinatario del acto. Finalmente, hay que tener presente el problema de las revocaciones indirectas, es decir, los casos en que un determinado acto queda sin efecto, total o parcialmente, al destruirse el que le servía de soporte.

    El hecho de que la Administración esté fundamentalmente inmersa en un presente cambiante postula, en principio, a favor de la libre revocabilidad de sus actos con el fin de ajustar éstos a las cambiantes circunstancias. A esta idea se oponía, sin embargo, la del respeto a los derechos adquiridos, que exige la permanencia y estabilidad de las situaciones preexistentes. Tratándose de actos declarativos de derechos, el principio básico es el de la irrevocabilidad de los mismos (regla general).

  • EN PARTICULAR, LA REVISIÓN DE OFICIO.

  • LA REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS NULOS DE PLENO DERECHO.

    Se trata de un mecanismo excepcional regulado en el art. 102.1 LPC.

    Prevé el dictamen del Consejo de Estado, no sólo preceptivo, sino también vinculante para el órgano activo. Debe resaltarse la equiparación que el precepto hace entre el Consejo de Estado y los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas, novedad negativa con respecto a la regulación precedente, ya que el Consejo de Estado es un órgano que, aunque puramente administrativo está dotado de una gran autoridad y de una virtual independencia en las cuestiones de técnica jurídica. No es posible, por ello, en el plano de las garantías, equiparar su intervención a la de esos otros órganos consultivos.

    El 102.3 faculta a la Administración para “acordar motivadamente la inadmisión a trámite” de las solicitudes formuladas sin necesidad de solicitar siquiera el dictamen del órgano consultivo cuando las mismas no se basen en algunas de las causas de nulidad del art. 62, carezcan de fundamento o sean “sustancialmente iguales” a otras ya desestimadas en cuanto al fondo con anterioridad.

    Subsisten con todo los problemas a los que ha venido dando lugar la pasividad de la Administración ante las solicitudes de revisión y los acuerdos de inadmisión de las mismas. En estos casos, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la desestimación presunta por silencio administrativo y las resoluciones que deniegan pura y simplemente estas solicitudes sin haberlas sometido al procedimiento previsto en el art.102 sólo pueden dar lugar a un procedimiento jurisdiccional que ordene a la Administración el efectivo cumplimiento de los trámites legales y la ulterior resolución de acuerdo con los mismos, pero no a una decisión sobre el fondo acerca de la procedencia misma de la revisión solicitada.

    El 102.5 fija en tres meses el plazo para resolver los procedimientos de revisión de oficio. Si éstos se hubieren iniciado a solicitud de algún interesado, el transcurso de dicho plazo sin que la resolución se produzca permitirá a éste tenerla por desestimada a los efectos de acudir a la vía jurisdiccional. Si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo producirá la caducidad del mismo, hay que entender que siempre y sólo en el supuesto de que no hubieren comparecido interesados en el mismo.

    LA REVISIÓN DE LOS ACTOS ANULABLES.

    La reforma de la LPC de 1999 ha eliminado la posibilidad de eliminar de oficio los actos anulables declarativos de derechos.

    Tratándose de actos anulables, la Ley reformada no admite ya sino la revisión de los actos de gravamen o desfavorables, remitiendo, en consecuencia, a la Administración cuando quiera apartarse de sus propios actos declarativos de derechos a la declaración de lesividad de los mismos y su ulterior impugnación en la vía contencioso-administrativa.

  • El recurso de lesividad y la revocación de los actos favorables.- El actual 103.1 establece que “las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. La Ley niega así a la Administración que quiere apartarse de un acto suyo la puesta en juego a estos efectos de sus facultades de autotutela y la obliga a adoptar un papel, para ella excepcional, de postulante de la tutela judicial, interponiendo ante el Tribunal contencioso-administrativo competente el llamado recurso de lesividad. Esta declaración no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo, y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan interesados en el mismo. Más allá de ese plazo el acto anulable, no podrá ya ser atacado. Basta, pues, que el acto incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y eventualmente anulado por los Tribunales.

  • La revisión de oficio de los actos de gravamen.- La LPC ha consagrado en su art. 105 un principio de libertad en cuanto a la revocación de los actos anulables de gravamen, en cuanto dicho principio no entre en colisión con otros de signo opuesto, facultando a la Administración para revocar esta clase de actos en cualquier momento, “siempre que tal revocación no sea contraria al ordenamiento jurídico”.

  • LA CORRECCIÓN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMÉTICOS.

    Art. 105.2. La pura rectificación material de errores de hecho o aritméticos no implica una revocación del acto en términos jurídicos. El acto materialmente rectificado sigue teniendo el mismo contenido después de la rectificación, cuya única finalidad es eliminar los errores de transcripción o de simple cuenta con el fin de evitar cualquier posible equívoco. Se niega la libertad de rectificación en caso de duda o cuando la comprobación del error exige acudir a dados de los que no hay constancia en el expediente, por entender que el error material o aritmético al que se refiere el actual 105.2 es solamente el error evidente.

    LÍMITES A LAS FACULTADES DE REVISIÓN DE OFICIO.

    El enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja como el peligro opuesto al que alude la vieja máxima summun ius, summa iniuria. Art. 106 LPC.

    La referencia a los plazos de “prescripción de acciones” del 106 no pueden identificarse con los cortos plazos de caducidad que la Ley otorga para impugnar los actos administrativos, ya que ello implicaría una reducción de la facultad revocatoria de la Administración a dichos cortos plazos, convirtiendo así en letra muerta el plazo de cuatro años que el 103 otorga a la Administración, reduciendo a la nada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad que consagra el 102.

    El art. 106 introdujo en el texto del anterior art. 112 LPA, del que trae causa, una significativa modificación, al añadir la referencia a la buena fe entre los límites de las facultades de revisión de oficio, lo que facilitó la acogida del principio de protección de la confianza legítima, que el Tribunal Europeo de Justicia tomó del Derecho alemán, haciendo de él un principio general del Derecho de la Unión Europea, que el Tribunal Supremo incorporó a continuación al nuestro, ligándolo, precisamente, al de la buena fe.

    LA REVOCACIÓN POR MOTIVOS DE OPORTUNIDAD.

    No existe en nuestro Derecho ninguna normativa general que regule la retirada de los actos administrativos por simples razones de oportunidad.

    Este principio general prohibitivo es una importante garantía para los particulares que, de este modo, quedan a cubierto de los posibles cambios de criterio de la Administración, pero resulta también demasiado rígido en ocasiones. Una solución de equilibrio, que garantizaría tanto el interés público como el de los particulares, sería la de permitir la revocación por motivos de simple oportunidad o conveniencia, condicionándola al reconocimiento y pago de una indemnización adecuada.

    El planteamiento es común, en principio para toda clase de actos y de Administraciones Públicas. Sin embargo, para una cierta clase de actos (las licencias municipales) hay previsto un sistema completo de revocación que viabiliza la retirada de las licencias por simples motivos de oportunidad, mediante el pago a su titular de la indemnización que corresponda. El sistema en cuestión está recogido en el RSCL y regula hasta cuatro clases de revocación: por incumplimiento de condiciones, por cambio de circunstancias, por cambio de criterios de apreciación y por error en el otorgamiento.

    TEMA 19. LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

  • LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL.

  • Al lado de las declaraciones unilaterales en que se concretan los llamados actos administrativos, nos encontramos las declaraciones productoras de efectos jurídicos que no proceden de la sola voluntad de la Administración, sino a la vez de esta voluntad y de otra u otras propias de otros sujetos.

    Este supuesto conviene distinguirlo de aquellos otros en que se produce una coincidencia de voluntades entre la Administración y otro u otros sujetos que no se expresa a través de una declaración conjunta o simultánea, sino mediante actos jurídicos sucesivos que se mantienen perfectamente diferenciados como propios de cada uno de los distintos sujetos.

    La proliferación de conciertos económicos, contratos-programa, convenios fiscales, contratos o “cuasicontratos”, según la imprecisa y equívoca terminología francesa; aun imperfectamente manejados, acierta a expresar una necesidad real: la Administración, hecha para mandar, necesita imperiosamente negociar, una vez descubierto que con poder mandar no basta en muchos casos.

    Esta necesidad no sólo no ha remitido al quedar arrumbados por la crisis económica de 1973 los entusiasmos desarrollistas que en los años precedentes impulsaron la aparición de estas fórmulas, sino que se ha incrementado a causa de ella en la medida en que la búsqueda de respuestas válidas capaces de asegurar una salida exige imperiosamente ampliar la base de sustentación de la acción de gobierno.

    En Europa seguimos denominando a este fenómeno concertación, lo mismo que en España, donde el espíritu de consenso que presidió el proceso constituyente, así como la idea de participación que la Constitución ha venido a consagrar, han contribuido a reforzar este clima de concertación, propiciando la adopción de acuerdos que, al propio tiempo que contribuyen a definir el cuadro general de la futura acción de los poderes públicos, reduciendo con ello la discrecionalidad decisoria de éstos y aumentando correlativamente la seguridad jurídica, constituyen ocasión y punto de partida para convenios bilaterales, que pueden configurar obligaciones vinculantes para las partes negociadoras y recíprocamente exigibles, por consiguiente.

  • LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

  • La solución francesa ha venido a partir en dos el campo en discusión: una parte de los contratos de la Administración se califican de privados y se atribuye su conocimiento a la jurisdicción ordinaria; la otra, en cambio, queda adscrita a la jurisdicción contencioso-administrativa, de donde va a concluirse derivativamente que su regulación es objeto del Derecho Administrativo sustantivo y no del Derecho Civil; son los llamados “contratos administrativos”.

    La distinción contratos administrativos-contratos privados es exclusivamente en su origen una distinción a efectos jurisdiccionales y no sustantivos. Los contratos civiles suponen esencialmente la existencia de los contratantes en pie de igualdad, mientras que en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la Administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público; la Administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que o podía razonablemente prever en el momento de contratar. Así como el contrato civil se caracteriza por ser “limitado en su alcance e ilimitado en su fuerza obligatoria” (1257 y 1091 CC), el contrato administrativo haría excepción justamente a esos dos elementos definitorios: por una parte, el contrato administrativo afecta con normalidad a terceros y no por la vía excepcional de las estipulaciones a favor de terceros; y, en segundo término, el contrato administrativo no sería vinculante e irrevocable para una de las partes, para la Administración concretamente, la cual puede imponer su quebrantamiento legítimamente en virtud de su poder exorbitante de ius variandi, cuando los intereses superiores que representa así lo justifiquen.

    La modulación por razón del giro o tráfico administrativo (obras y servicios públicos), se manifiesta en aspectos que no tienen relación con el tema de las cláusulas exorbitantes:

  • El primero es el hecho de la tipicidad de una serie de contratos por su reiteración en masa en el tráfico administrativo, tipicidad que se expresa, bien en la especificación normativa de los mismos, bien en la formación de “pliegos de condiciones generales”, aplicados repetidamente.

  • El segundo aspecto de las derogaciones de las normas contractuales comunes que introducen las exigencias del tráfico administrativo es el que se refiere a derogaciones precisamente favorables a los contratistas privados, que se ven así titulares de derechos y facultades más amplias que los que les reconocería el Derecho Civil.

  • En tercer término, ocurre que la noción de orden público como límite de la licitud de los pactos (1255 CC) es por fuerza diferente en los contratos administrativos que lo que es común en las convenciones privadas.

  • Finalmente, están las famosas prerrogativas de poder público, las cláusulas exorbitantes estrictamente tales, que harían normalmente ilícito un contrato civil.

  • La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato, con la carga de impugnación contencioso-administrativa si está disconforme con su legalidad.

  • Más discutible es la que viene ordinariamente enunciándose como la regla exorbitante por excelencia en la contratación administrativa, la que expresa el famoso ius variandi, que permitiría a la Administración modificar unilateralmente el contrato. Sin embargo, esta facultad se reconoce también en el régimen común del contrato de obra del 1594 del CC, contrato cuyas reglas son totalmente extensibles al contrato de empresa, siendo lo común que la Administración utilice este ius variandi en contratos precisamente de esta naturaleza (contratos de obras públicas, concesiones de explotación de servicios públicos).

  • Por último están las pretendidas reglas exorbitantes que afectan a terceros, contra el principio de relatividad del contrato civil, que afecta sólo a las partes y que los terceros pueden excepcionar.

  • Es requisito sine qua non del contrato administrativo, la presencia subjetiva de la Administración. La LCAP, que tiene el carácter de legislación básica, es aplicable a todas las Administraciones Públicas territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y Administraciones Locales).

    En lo que respecta a la Administración Institucional, la Ley es aplicable en todo caso a los organismos autónomos y, asimismo, a las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, siempre que no tengan carácter industrial o mercantil, y que esté en manos de una Administración Pública o de otras entidades de derecho público también sujetas a la Ley.

  • CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

  • El art. 5 LCAP establece que son contratos administrativos en todo caso los tradicionales de obra pública, de gestión de servicios y de suministros , así como los de consultoría y asistencia y los que se celebren excepcionalmente con personas físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales.

    A la sita de contratos administrativos nominados añade el apartado b) del art. 5.2 aquéllos a los que una Ley califique expresamente de tales, precisión ésta que cierra el paso a la calificación de un contrato como administrativo por simple norma reglamentaria, que ya había criticado el Consejo de Estado.

    Los contratos con objeto distinto de los anteriores, “pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla”, tienen también el carácter de administrativos. Son, pues, las exigencias derivadas de ese giro o tráfico característico y peculiar del órgano administrativo contratante las que imponen esa caracterización.

    Existe contrato administrativo en todos aquellos casos en que el órgano administrativo que celebra el contrato se mueve en el ámbito de su giro o tráfico característico, es decir, dentro del campo concreto de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su misión y su responsabilidad específicas.

    Todos los demás contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables (5.3 LCAP).

  • EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN EN GENERAL.

  • PRESUPUESTOS DEL PROCEDIMIENTO Y PREPARACIÓN DEL CONTRATO.

    La legislación de contratos del Estado acierta subrayar el carácter público que en todo caso tiene el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración, así como la condición de separables de los actos en que se plasma dicho proceso.

    El art. 11 de la Ley enuncia con carácter general los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación a los que deben ajustarse todos los contratos de las Administraciones Públicas, así como los requisitos necesarios para su válida celebración a los que deben ajustarse todos los contratos de las Administraciones Públicas, así como los requisitos necesarios para su válida celebración.

    La celebración de cualquier contrato viene condicionada por la existencia de crédito adecuado y suficiente en el presupuesto de la Administración contratante, sin el cual es nula de pleno derecho toda obligación que pueda contraerse, salvo los casos de obras de emergencia y el de los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio, figura nueva introducida por ley 13/96.

    Es igualmente nulo el contrato celebrado por una autoridad manifiestamente incompetente, a cuyo efecto es tener presente que, con carácter general, la competencia para contratar en nombre de la Administración del Estado corresponde a los Ministros y Secretarios de Estado (12.1), sin perjuicio de la autorización del Consejo de Ministros para los contratos de cuantía superior a 2000 millones de pesetas y para los de carácter plurianual que rebasen los límites fijados por el 61 LGP.

    La naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos explica que la falta de impugnación de éstos convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho, en cuyo caso la denuncia no está sujeta lógicamente a ningún plazo preclusivo en aplicación de las reglas generales.

    LA LIBERTAD DE CONCURRENCIA Y SUS EXCEPCIONES.

    La libertad de concurrencia es uno de los principios tradicionales de la contratación de los entes públicos y persigue una doble finalidad: proteger los intereses económicos de la Administración suscitando en cada caso la máxima competencia posible y garantizar la igualdad de acceso a la contratación con la Administración.

    El art. 15 de la LCAP establece que “podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional”. Esta declaración general se completa con la amplia lista de prohibiciones para contratar que recoge el art. 20, por ejemplo, a los simples procesados o acusados (ley 9/96) por delitos de falsedad o contra la propiedad, cohecho, malversación, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a los funcionarios, revelación de secretos, uso de información privilegiada o delitos contra la Hacienda Pública. Los contratos celebrados con cualesquiera de estas personas son nulos de pleno derecho. Mención especia merece el requisito de la clasificación del art. 20.k), que tiende a asegurar previamente, mediante un examen individualizado por el Ministerio de Economía y Hacienda de cada contratista o empresa, la aptitud o capacidad técnica necesaria para hacer frente a la ejecución de obras y de trabajos de consultoría y asistencia de cierto volumen, que no es posible llevar adelante razonablemente si se carece de los medios personales, materiales y técnicos precisos. Se trata, pues, de un verdadero requisito de capacidad.

    LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS Y LAS FORMAS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

    Inicialmente, imperó la regla de la subasta necesaria por entender que este procedimiento, dominado por un automatismo absoluto (adjudicación necesaria al mejor postor), garantizaba mejor que ningún otro las finalidades perseguidas por la licitación al eliminar toda discrecionalidad de la Administración y asegurar a ésta el mejor precio posible.

    La precedente Ley de Contratos del Estado de 1965 redujo el tradicional automatismo de la subasta permitiendo al órgano de contratación apartarse de la adjudicación provisionalmente realizada al mejor postor en el acto público de apertura de plicas cuando pudiera presumirse fundadamente que la proposición no pudiera ser normalmente cumplida como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias.

    Junto a esta corrección, la Ley de 1965 introdujo otra, consistente en situar en el mismo plano que la subasta el concurso-subasta, un procedimiento mixto de los dos tipos básicos, para la adjudicación del contrato de obras.

    La obligada adaptación de nuestra legislación al ordenamiento comunitario supuso una rectificación radical, relegando a un segundo lugar al concurso, que pasó a dominar, absolutamente, en el contrato de gestión de servicios públicos y, en forma relativa, en el de suministros, en el que la subasta se reservó para los de pequeña cuantía. La adaptación de 1986 eliminó formalmente también la figura del contrato-subasta.

    Esta larga evolución ha culminado con la LCAP, que ha montado un sistema que combina los procedimientos (abierto y restringido) y las formas de adjudicación (subasta y concurso), combinación que puede dar lugar, por tanto, a cuatro modalidades diferentes.

    En el procedimiento abierto puede presentar una proposición cualquier empresario; en el restringido, en cambio, sólo pueden presentar proposiciones aquellos empresarios que hayan sido previamente seleccionados por la Administración a solicitud de los mismos. En los dos casos, la adjudicación puede hacerse por subasta o concurso. En el primer caso, la licitación versará sobre un tipo expresado en dinero y la adjudicación habrá de hacerse a favor del licitador que, sin exceder aquél, oferte el precio más bajo; en el segundo, en cambio, la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa.

    El concurso, que es general en los contratos de gestión de servicios públicos y prácticamente en los de suministros, salvo los de escasa cuantía, puede ser utilizado también en los de obras al amparo de lo dispuesto en el art. 86 cuando el precio no sea el único factor determinante y, cuando los proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración o admitan mejoras en sus soluciones técnicas o plazos de ejecución. En todos los casos, su característica esencial es su mayor flexibilidad, tanto para los licitadores como para la Administración.

    Esta discrecionalidad decisoria, que los textos legales se ha cuidado de enfatizar siempre, ha venido siendo aceptada acríticamente por la jurisprudencia hasta fechas recientes. La Sentencia de 11 junio 1991, que resuelve un recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación de un concurso a una empresa que introdujo en su oferta una rebaja menor sobre el precio tipo que la recurrente, advierte justamente que, reuniendo las dos empresas licitadoras un “alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes” según los informes técnicos obrantes en autos, y estando en situación de igualdad en este punto, “la racionalidad de los principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica, al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución”. Importante:

  • Corrige la trayectoria jurisprudencial tradicional.

  • Alcance de las facultades del Tribunal en el marco de un recurso contencioso-administrativo.

  • Según el 89.2 LCAP, “la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa o declarar desierto el concurso”. Así también la jurisprudencia: el concurso supone una invitación a la Administración a que se le presenten ofertas de contrato, pudiendo aceptarlas o rechazarlas al no venir anticipadamente vinculada”.

    Esta doctrina ha sido también rectificada, poniendo freno al ejercicio abusivo de la facultad de dejar desiertos los concursos cuando hay un licitador que cumple el pliego, abuso que reducía prácticamente a la nada las garantías de aquél, que podía conseguir la anulación de la adjudicación mal realizada, pero no una adjudicación a su favor, con manifiesta quiebra del derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE, como expresa la anterior Sentencia de 11 junio 91: “de ello deriva que la decisión ajustada a Derecho era la de adjudicar el contrato a la hoy apelante y así ha de declararlo esta Sala, que, en virtud del principio de efectividad de la tutela judicial puede sustituir a la Administración en sus pronunciamientos cuando existe ya base para ello en los autos”.

    La Ley 53/99 de reforma de la LCAP ha regulado de forma más adecuada los supuestos de baja temeraria, introduciendo su posible apreciación en los concursos (87.3, siempre que sea un criterio objetivo de adjudicación).

    En la subasta, dado su automatismo característico, no se plantean problemas mayores. La adjudicación habrá de recaer en el mejor postor, a menos que exista infracción del ordenamiento jurídico, o el órgano de contratación presuma fundadamente que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias. En este último caso se ha de estar a los criterios objetivos establecidos reglamentariamente y se ha de oír a todos los interesados, así como recabar el asesoramiento técnico correspondiente, y en su caso, el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

    En ambos casos, concurso y subasta, es posible utilizar el procedimiento restringido, en el que la Administración, de acuerdo con los criterios objetivos previamente establecidos en el pliego, cursa las invitaciones a participar en la licitación.

    Cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación, el contrato se perfecciona mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente.

    La adjudicación del contrato ha de ser notificada a los participantes en la licitación y, después de formalizada, se ha de comunicar también al Registro Público de Contratos. Si el importe del contrato adjudicado es igual o superior a cinco millones de pesetas es también obligada la publicación el BOE.

    LA EXIGENCIA COMUNITARIA DE UN SISTEMA DE RECURSOS RÁPIDO Y EFICAZ PARA GARANTIZAR EL ESTRICTO RESPETO A LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y NO DISCRIMINACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN.

    En nuestro ordenamiento procesal hay recursos aptos para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales y también para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción, pero lo que no hay es un cuadro de medidas provisionales de carácter autónomo susceptibles de ser adoptadas lo antes posible y mediante el procedimiento de urgencia.

    Decimos autónomas porque la Directiva no las vincula necesariamente a un proceso principal. El incumplimiento por el poder adjudicador, esto es, por el órgano de contratación, de los requisitos de publicidad o de las reglas de concurrencia podría ser denunciado ante el juez por cualquier empresa con capacidad suficiente para optar a la adjudicación del contrato, haya o no concurrido al procedimiento contractual y el juez requerido podría igualmente en tal caso no sólo paralizar dicho procedimiento, sino también adoptar con toda la urgencia necesaria las medidas precisas para corregir la infracción.

  • LAS GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN.

  • Las garantías, o fianzas en la terminología legal tradicional, son de dos clases: provisional y definitiva.

    La fianza provisional pretende garantizar la seriedad de las ofertas y el cumplimiento de la obligación del adjudicatario de formalizar el contrato. Se exige por ello a todos los que concurran a los procedimientos de selección y se les devuelve a todos ellos una vez que finaliza dicho procedimiento, excepción hecha del que resulta adjudicatario, a quien se le retiene hasta que el contrato quede formalizado.

    El art. 37 LCAP obliga al adjudicatario a constituir una fianza definitiva por el importe del 4% * del presupuesto del contrato en garantía del buen cumplimiento del mismo dentro del plazo de quince días hábiles contados desde la notificación de la adjudicación. Si la fianza definitiva no llega a constituirse por causas imputables al contratista, el contrato se declarará resuelto.

    La fianza definitiva y la complementaria del 6% que puede exigirse en casos especiales, admite las mismas modalidades que la provisional, pero su función es, naturalmente, muy diferente. La fianza definitiva responde de las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato y de los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administración por motivo de la ejecución del contrato.

    Cumplido el contrato de forma satisfactoria o resuelto sin culpa suya, la Administración viene obligada a devolver la fianza, así como a abonar al contratista los intereses que correspondan en caso de demora en la devolución.

    * Puede ser mayor en caso de sospecha de oferta desproporcionada o temeraria (de hasta un 20% del total); opera como garantía adicional.

    TEMA 20. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE OBRAS, SERVICIOS Y SUMINISTROS.

  • SU CARACTERIZACIÓN LEGAL.

  • Según el art. 4 LCAP, “la Administración podrá concertar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración”. Los tipos contractuales de la LCAP son:

    El contrato de obras es la figura contractual más definida en el ámbito administrativo. Es aquél que tiene por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación o demolición de un bien inmueble o la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o subsuelo por cuenta de la Administración a cambio de un precio. “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, salvo los casos de fuerza mayor” (99). Como el constructor ha de entregar la obra conclusa a cambio de un precio alzado, asume la mayor (riesgo) o menor (ventura) onerosidad que pueda significar para él la obtención de ese resultado.

    El llamado por la LCAP contrato de gestión de servicios públicos ya no es una figura contractual definida, bajo esa rúbrica común se extienden una pluralidad de técnicas contractuales. El contrato de gestión de servicios es una simple expresión de los contenidos comunes de toda gestión indirecta, la cual, a su vez, se hace abstrayendo las peculiaridades de la gran figura contractual que domina esa forma de gestión: la concesión. La concesión de servicios públicos ha sido una de las figuras claves de la Administración tradicional, porque, partiendo del prejuicio liberal contra la capacidad mercantil e industrial de la Administración, venía a resolver el problema de la gestión de servicios públicos cuya explotación requería una técnica empresarial interponiendo para dicha gestión una empresa privada. Se desdoblaba así la titularidad del servicio, que retiene en todo caso la Administración concedente, y por otro, la gestión de un servicio de naturaleza predominantemente económica, el cual se entrega a un concesionario privado que es quien asume los riesgos económicos de la explotación, resarciéndose con las tarifas que se le autoriza a percibir de los usuarios. El art. 157 distingue cuatro tipos de gestión de servicios públicos:

  • En la concesión, que es la más usual y tradicional, el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y beneficios de la explotación.

  • En la gestión interesada, la Administración contratante es quien explota el servicio a su propio riesgo, aunque sirviéndose de una empresa gestora a la que retribuye mediante una participación o interesamiento; Administración y empresario se reparten riesgos y beneficios en la proporción que se establezca.

  • El concierto es una fórmula de emergencia de duración limitada que se tipifica sin referencia a un contenido contractual objetivo, sino por el solo dato formal de tratarse de un acuerdo con una empresa existente que realice prestaciones o actividades análogas para que ésta atienda con sus propios medios las necesidades del servicio público en las condiciones que se fijen.

  • Finalmente, se alude a la posibilidad de creación de una sociedad de economía mixta, que aparecerá como contratante ante la Administración con las obligaciones y derechos propios del concesionario.

  • El contrato de suministros es considerado por la LCAP como un haz de contratos instrumentales, cuyo objeto sería proveer a la Administración de los productos, utensilios e incluso servicios relativos a dichos bienes, que necesita para el cumplimiento de sus funciones. El art.172 lo define como aquel que tiene por objeto la compra, el arrendamiento o la adquisición de productos o bienes muebles, que no sean propiedades incorporales o valores negociales.

    La LCAP define finalmente, en su art. 197 tres tipos de contratos administrativos con un objeto muy similar, cuya nota común consiste en facilitar a la Administración estudios, trabajos y actividades que, siendo necesarias para el normal funcionamiento de la misma, no pueden ser realizados por sus propios órganos.

    El contrato de consultoría y asistencia tiene por objeto estudiar y elaborar informes de carácter técnico, así como dirección y mantenimiento de obras o bien la toma de datos, investigación, etc. en las que predominen las prestaciones de carácter intelectual.

    El contrato para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales procede de la legislación de funcionarios, en la que venía regulado como un supuesto de contratación temporal de personal para la realización de algún trabajo concreto.

    El contrato de servicios, tiene por objeto la realización de servicios diversos no comprendido en los tipos anteriores.

  • CONTENIDO Y EFECTOS.

  • Los contratos de obras, de gestión de servicios públicos y de suministro son, ante todo, contratos, y como tales vinculan a las partes contratantes, que están obligadas a cumplirlos según su tenor. Las ideas básicas del 1091 CC son perfectamente válidas, en cuanto afirmación de principio, en el ámbito administrativo. Los contratos administrativos “se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos” y en consecuencia, de obligada observancia, no pudiendo por ello ser modificadas salvo por razones de interés público y siempre que las modificaciones sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas debidamente justificadas.

  • PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAS, SERVICIOS Y SUMINISTROS.

  • LOS PODERES DE DIRECCIÓN, INSPECCIÓN Y CONTROL.

    El art. 143 LCAP dispone que “las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras” (ingeniero, verdadero órgano de la Administración que recoge sus instrucciones en un libro de órdenes). En todo caso, la Administración del Estado conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

    EL PODER DE INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO.

    La ley reserva igualmente a la Administración la facultad de resolver en forma unilateral y ejecutoria cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato.

    EL PODER DE MODIFICACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO.

    El ius variandi o poder de modificación unilateral del contrato no es sino uno de los términos que contribuyen a delimitar el punto en el que se produce el equilibrio contractual cuando lo que está en juego es el interés general inherente a la obra o al servicio público, es un poder tan ilimitado como lo sea el interés público.

    Cuando se habla de límites del ius variandi se está aludiendo exclusivamente a los límites dentro de los cuales las modificaciones impuestas por la Administración son obligatorias para el contratista: el ius variandi es ilimitado en su extensión e intensidad dentro de las exigencias que el interés público imponga, pero sólo resulta de aceptación obligatoria para el contratista dentro de ciertos márgenes que la propia Ley prevé. Si estas necesidades nuevas existen o si aparecen causas técnicas imprevistas, la Administración puede modificar sin trabas el proyecto originario y estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin perjuicio del derecho de éste a ser debidamente compensado por el aumento de las obras cuando los haya.

    El art. 150 dispone que son causas de resolución del contrato de obras las modificaciones en el presupuesto, aunque fueren sucesivas, que impliquen alteraciones del precio del contrato en cuantía superior al 20% del importe de aquél o representen una alteración sustancial del proyecto inicial. La resolución en este caso es simplemente potestativa para cualquiera de las dos partes, que tienen derecho a instarla, en cuyo caso deberá acordarse sin más.

  • TÉCNICAS DE GARANTÍA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO.

  • LA COMPENSACIÓN POR EJERCICIO DEL IUS VARIANDI.

    Si la Administración modifica el objeto del contrato es lógico que compense al contratista por todas las consecuencias económicas de la modificación.

    El principio de la compensación de las modificaciones directas del objeto del contrato está reconocido sin reservas en nuestro propio ordenamiento, que tiene la mayor amplitud posible en el RSCL, que establece la obligación de las Corporaciones Locales de “compensar económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución”, compensación que engloba tanto el daño emergente como el lucro cesante.

    El 164 LCAP, en el contrato de gestión de servicios públicos establece que cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos considerados como básicos”, queda, pues, incluido tanto el daño emergente como el lucro cesante.

    En el contrato de obras, sin embargo, el 146 niega la indemnización por lucro cesante en el caso de reducción o supresión de unidades de obras.

    EL FACTUM PRINCIPIS.

    El factum principis o “hecho del príncipe” alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, inciden o repercuten sobre él haciéndole más oneroso para el contratista sin culpa de éste.

    El factum principis, en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado cumplimiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal.

    La figura tiene acogida también en nuestro ordenamiento positivo, si bien sus más frecuentes manifestaciones suelen canalizarse tradicionalmente por el cauce de la revisión de precios. Según el 168 es causa de resolución del contrato de gestión de servicios públicos “la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato”, resolución que lleva aparejada la obligación de indemnizar al contratista (surge de forma automática y es un mecanismo bilateral).

    LA DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O DEL RIESGO IMPREVISIBLE.

    En último término, el ius variandi de la Administración no es sino una manifestación de la potestad expropiatoria general, que exige siempre una justa compensación. En los supuestos de factum principis, el deber de reparación surge también de preceptos administrativos generales, que lo imponen expresamente siempre que el funcionamiento de un servicio público produce un daño a terceras personas.

    Sin embargo, esa mayor onerosidad sobrevenida capaz de colocar al contratista en una situación insostenible puede resultar también, al margen de la conducta de la Administración y con independencia de la buena gestión de aquél, de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de celebrar el contrato. Entonces, la Administración titular del servicio público se ve colocada en una difícil situación; nada la obliga a compensar al concesionario, ya que los hechos causantes del desequilibrio contractual son absolutamente ajenos a la actividad administrativa, y nada se opone a la aplicación rigurosa del “riesgo y ventura”. Sin embargo esta situación en nada beneficia al interés público, que quedará insatisfecho al interrumpirse bruscamente la gestión del servicio. La lógica del contractus lex, que postula la rescisión por incumplimiento, se enfrenta así a la lógica del servicio público, que aboga en pro de una solución que garantice la continuidad del mismo. De este conflicto nace la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, según la cual la Administración debe en estos casos acudir también en ayuda del concesionario, compartiendo con él los riesgos que de forma imprevista hayan podido surgir con el fin de evitar el colapso total del servicio concedido.

    El juego de la teoría del riesgo imprevisible es doble y puede actuar tanto a favor de la Administración concedente como a favor del concesionario, según sea el sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos.

    LA REVISIÓN DE PRECIOS.

    La LCAP establece que la revisión de precios procederá en todos los contratos regulados por ella, excepto en el contrato de trabajos específicos y concretos no habituales. La Ley exige para proceder a la revisión que el contrato se haya ejecutado en el 20% de su importe y que hayan transcurrido seis meses desde su adjudicación.

    FUERZA MAYOR EN EL CONTRATO DE OBRA.

    El 144 reconoce el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le hubieran producido en casos de fuerza mayor, siempre que no exista actuación imprudente por su parte, precisando que tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica, los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes, y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

  • EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

  • La extinción de la relación en que el contrato consiste puede producirse por tres vías: el cumplimiento, la declaración de nulidad y la resolución.

    El cumplimiento del contrato.

    El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

    La extinción normal del contrato de gestión de servicios públicos se produce por el cumplimiento del plazo previsto en el mismo, transcurrido el cual, “el servicio revertirá a la Administración, debiendo el empresario entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato, y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados”.

    Dentro de este esquema la reversión del servicio y de sus instalaciones en un plazo inferior a cien años, venía a jugar el papel de una cláusula política, garantizando la consolidación de la titularidad pública escindida. La naturaleza exclusivamente económica de la cláusula de reversión es hoy indiscutible. En función de dicha naturaleza se precisa el momento en que la reversión deberá producirse y han de precisarse los bienes que por estar afectos al servicio deben ser entregados gratuitamente a la Administración concedente, salvo en el caso de que no hayan podido ser totalmente amortizados, y aquellos otros que por su utilidad para el servicio puedan revertir a la Administración, previo pago al concesionario.

    La nulidad de los contratos.

    El 62 LCAP establece que “serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación y cuando concurra alguna de las causas de Derecho Administrativo o de Derecho Civil a que se refieren los artículos siguientes”.

    La resolución de los contratos administrativos: causas, modalidades y efectos.

    PÉRDIDA O RESTRICCIÓN DE LA PERSONALIDAD O LA CAPACIDAD DEL CONTRATISTA.

    El art. 112 incluye entre las cláusulas de resolución la muerte o la incapacidad sobrevenida individual, la extinción de la personalidad jurídica si se trata de una sociedad, la quiebra, la quita y espera y la suspensión de pagos del empresario. Responde a la tradicional caracterización del contrato como una obligación personalísima, en cuya constitución resulta decisiva la contemplación de la capacidad jurídica y técnica del adjudicatario del contrato.

    EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA.

    El incumplimiento por el contratista de cualquier cláusula contenida en el contrato no aboca sin más a la resolución, que se traduce en una facultad de opción de la Administración en orden a forzar el cumplimiento estricto de lo pactado mediante la imposición de sanciones o a acordar la resolución con pérdida de la fianza prestada por el contratista.

    EL INCUMPLIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN.

    El incumplimiento de ésta no autoriza en ningún caso al contratista a incumplir él mismo el contrato, sino sólo a solicitar su resolución en los casos en que ésta sea procedente. El art. 112 refiere genéricamente a las obligaciones contractuales esenciales a efectos de autorizar la resolución, el incumplimiento de la Administración sólo da lugar a aquélla en los casos previstos en esta Ley.

    La falta de pago de la Administración en el plazo de ocho meses, la demora en la comprobación del replanteo, la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses, el desistimiento o la suspensión de las obras por igual plazo, lo errores del proyecto que afecten al presupuesto en un 20% y las modificaciones del proyecto en cuantía superior a ese mismo límite se tipifican como supuestos de resolución distintos del mero incumplimiento.

    NO basta con cualquier incumplimiento de la Administración para que proceda resolver el contrato, sino que es necesario que se trate de un incumplimiento de obligaciones expresamente impuestas a ésta por la legislación de contratos.

    LA MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN O SUPRESIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACIÓN.

    Distintos del incumplimiento propiamente dicho son los supuestos de resolución consistentes en la modificación, suspensión o supresión, directa o indirecta, del objeto del contrato por la Administración.

    La resolución del contrato de obras por este motivo sólo será posible, a instancia de cualquiera de las partes, cuando la incidencia económica de esas modificaciones llegue a rebasar el 20% del presupuesto de la contrata o represente una alteración sustancial del proyecto (concepto jurídico indeterminado que precisa la interpretación del art. 151). Si la incidencia de la modificación no alcanza ese nivel, el contratista estará obligado a soportarla y sólo podrá exigir la compensación económica que restablezca el equilibrio económico alterado, sin perjuicio de su derecho a solicitar en el futuro la resolución si a esa modificación se unen otra u otras cuyo conjunto supere el porcentaje citado (aunque fuesen sucesivas, dice el art. 150).

  • LA CESIÓN DEL CONTRATO Y EL SUBCONTRATO.

  • La legislación de contratos del Estado admite la posibilidad de las cesiones de contratos y de los subcontratos con carácter general.

    La cesión del contrato implica la sustitución de la persona del contratista a todos los efectos, de forma que el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente. Se trata de una verdadera novación del contrato por cambio en la persona de una de las partes.

    En el subcontrato, sin embargo, no hay tal subrogación. Los subcontratistas quedan obligados solamente frente al contratista principal, que sigue siendo plenamente responsable ante la Administración por la totalidad de la obra, servicio o suministro (ver art. 116 bis de la reforma).

    Tanto la cesión como el subcontrato constituyen excepciones a la regla general del carácter personalísimo de los contratos administrativos. En ambos casos se establecen límites cuantitativos con el fin de evitar la utilización fraudulenta de ambas figuras: así, para la cesión se requiere tener ejecutado al menos el 20% del presupuesto total de obra o del suministro o haber prestado el servicio durante cinco años como mínimo; para el subcontrato se establece un tope máximo del 50% del presupuesto del contrato.

    La cesión está sujeta a la autorización expresa y previa de la Administración contratante. Tiene, pues, carácter esencial, ya que sin ella no puede operar siquiera la sustitución de la persona del contratista que la cesión pretende. En el supuesto del subcontrato, la autorización se ha sustituido por una comunicación escrita a la Administración.

    El art. 116.2 c) obliga al contratista a abonar a los subcontratistas y suministradores el pago del precio pactado con unos y otros en plazos y condiciones que no sean más desfavorables que los que la propia Ley establece para las relaciones entre el contratista y la Administración. La reforma de diciembre de 1999 ha dado pasos en orden a la figura del subcontratista (116 bis).

    TEMA 21. LA COACCIÓN ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD TÉCNICA DE LA ADMINISTRACIÓN.

  • EL SENTIDO GENERAL DE LA COACCIÓN ADMINISTRATIVA.

  • La coacción administrativa puede abordarse desde dos perspectivas diferentes: desde el ejercicio de los derechos y de la autotutela por una parte, y desde el punto de vista de las manifestaciones externas de la Administración con efectos jurídicos.

    La autotutela ejecutiva supone una dispensa de la necesidad de impetrar auxilio judicial para que la coacción legítima pueda ponerse al servicio de la ejecución práctica de los derechos de un sujeto, desconocidos, resistidos o atropellados por los demás.

    Las exposiciones tradicionales e incluso las formulaciones positivas (arts. 56 y 94 LPC), presentan este tema habitualmente dentro del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos.

  • LAS MANIFESTACIONES DE LA COACCIÓN ADMINISTRATIVA.

    • La ejecución forzosa.

    La ejecución forzosa de un acto administrativo implica llevar a su aplicación práctica, en el terreno de los hechos, la declaración que en el mismo se contiene, no obstante la resistencia, pasiva o activa, de la persona obligada a su cumplimiento. La ejecución forzosa por la Administración es aplicable cuando del acto resulta ser otra la persona obligada. El art. 95 formula un principio general de autotutela coactiva con fines de ejecución forzosa.

    Toda ejecución supone la realización de un derecho previamente declarado en un acto. Este acto, a su vez, ha de tener una constancia formal inequívoca y una certeza de contenido y de destinatario que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita pasar a su realización inmediata: ha de ser, por tanto, lo que técnicamente se llama un “título ejecutivo” (art. 93).

    La ejecución está en línea directa de continuación del acto y se dirige a actualizar la obligación que del mismo resulta, sin innovarla ni sustituirla.

    Además, la ejecución forzosa no requiere la firmeza del acto, el cual por su privilegio de ejecutoriedad inmediata y del mantenimiento de esa ejecutoriedad obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los medios de ejecución forzosa.

    • La coacción directa.

    Es el supuesto específico de la coacción administrativa lanzada inmediatamente contra una situación de hecho contraria al orden, sin el intermedio de un acto administrativo previo (la exigencia de ese acto declarativo hace de la ejecución forzosa una coacción “mediata”).

    Sin embargo, la peculiaridad de la coacción directa no radica en que no la preceda un acto administrativo previo, sino en la posición de este acto, que inevitablemente la precede y la ordena. El acto en cuestión es una simple orden de ejecución o de puesta en aplicación de la fuerza y no un título ejecutivo en el sentido de la ejecución forzosa.

    • Coacción legítima y “vía de hecho”.

    La coacción administrativa es extensa, pero no ilimitada. Se trata de una manifestación jurídica de la Administración y por ello resulta sometida a la misma regla de la legalidad que las restantes manifestaciones de la misma.

    La coacción administrativa es el producto de una competencia legal, que limita el uso legítimo de la coacción a la ejecución forzosa de actos administrativos incumplidos y reacción inmediata frente a determinadas situaciones apremiantes contrarias al orden general.

  • LOS MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA.

  • El apremio sobre el patrimonio. El procedimiento de apremio.

  • Este es el medio más general de ejecución forzosa y el más frecuente, en la medida en que los deberes administrativos se concretan usualmente en forma directa o indirecta en deudas pecuniarias. Si estas deudas consisten en cantidades líquidas y el deudor se resiste al pago de las mismas, la Administración puede hacerlas efectivas sobre el propio patrimonio de aquél. El procedimiento de apremio responde al siguiente esquema:

    • Una vez notificada al interesado la liquidación que haya sido practicada, queda éste constituido en la obligación de satisfacer la deuda. Si no lo hace voluntariamente dentro del plazo previsto, se extienden por los Servicios correspondientes las certificaciones de descubierto acreditativas de la deuda.

    • Iniciado así el procedimiento de apremio, éste ya no se detiene ni suspende si no se realiza el pago, se garantiza la deuda mediante aval bancario o se consigna su importe en la Caja General de Depósitos.

    • Realizado el embargo, el procedimiento termina con la subasta pública de los bienes trabados.

  • La ejecución subsidiaria.

  • Consiste en la realización de lo ordenado en el acto administrativo previo por persona distinta del destinatario del mismo y por cuenta de éste. Por su propia naturaleza, sólo procede en los casos en que “se trate de actos que por no ser personalísimos pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado” (98 LPC).

    En tales supuestos, la Administración puede realizar por sí misma las obras o bien encargar su ejecución a un tercero, bien entendido que los gastos que pueda originar la ejecución, incluidos los daños y perjuicios que eventualmente puedan producirse, corren a cargo del obligado por el acto que se trata de ejecutar, a quien, incluso, puede exigírsele con carácter cautelar el previo abono de las cantidades previstas, a reserva de la correspondiente liquidación definitiva. La ejecución subsidiaria supone, pues, en último término, la conversión de la obligación que el acto impone en una deuda pecuniaria, susceptible de ser satisfecha por la vía de apremio, si el obligado sigue resistiéndose a esta nueva forma de cumplimiento.

  • La multa coercitiva.

  • El art. 99 prevé también la posibilidad de vencer la resistencia de los particulares afectados por un acto administrativo mediante la imposición de multas sucesivas. Estas multas no tienen carácter retributivo alguno, sino que pretenden única y exclusivamente forzar el cumplimiento de lo ordenado. Las multas coercitivas no tienen nada que ver con las multas-sanción. No son sanciones propiamente dichas y, por tanto, son compatibles con ellas, sin que por esta razón pueda hacerse entrar en juego el principio non bis in idem.

    El precepto emplea el término leyes con minúscula, lo cual plantea la duda de si se está refiriendo a leyes formales o, en general, a cualquier norma jurídica. Dado el carácter excepcional de este medio de ejecución forzosa y el hecho de que su utilización se traduzca en la imposición de nuevas cargas para el titular afectado, obliga a inclinarse por la primera solución y a afirmar que sólo por Ley formal podrá autorizarse el empleo de este procedimiento. En cualquier caso, es de esencia al sistema la posibilidad de reiterar las multas, así como la observancia del principio de proporcionalidad.

    El art. 99 señala los supuestos en que, en principio, es posible su imposición y lo hace en términos muy amplios, de forma que quedan comprendidos en la enumeración todos los actos posibles, ya que alude tanto a los actos personalísimos en que no proceda o no se estime conveniente la compulsión directa, como a aquellos otros “cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona”.

    El sistema, que había permanecido prácticamente inédito durante muchos años, ha empezado a ser sistemáticamente utilizado por el legislador (Ley de Costas).

    La imposición de multas coercitivas se reconduce también al apremio sobre el patrimonio, ya que, si tales multas no se pagan voluntariamente por el sujeto pasivo de las mismas, la Administración podrá proceder a su exacción por la vía de apremio.

  • La compulsión sobre las personas.

  • Es el último y más radical de los medios de ejecución forzosa previstos en la LPC, en cuanto que se traduce en el empleo de la fuerza sobre las personas, eliminando la libertad de las mismas.

    El empleo de la compulsión sobre las personas como medio de ejecución forzosa de un acto administrativo no procede sino cuando no basten los demás medios de ejecución para asegurar el cumplimiento del acto. El art. 100 la refiere exclusivamente a las obligaciones negativas, consistentes en no hacer o soportar algo, y a las obligaciones que consisten en un hacer personalísimo, ya que en todos los demás casos el cumplimiento puede garantizarse por otros medios. La compulsión sobre las personas tiene su campo propio, y prácticamente único en el ámbito del orden público.

  • El desahucio administrativo.

  • No es un medio autónomo de ejecución forzosa, previsto y regulado con carácter general, sino simplemente una variedad de la compulsión directa consistente en el lanzamiento por los propios agentes de la Administración de quienes ocupan sin título bastante los bienes de dominio público.

    El RCBL regula el procedimiento de desahucio, que tiene carácter administrativo y que excluye formalmente la intervención de los Tribunales ordinarios. La Ley de Costas ha introducido la figura para facilitar el lanzamiento “de quienes ocupen de forma indebida y sin título bastante bienes de dominio público marítimo-terrestre”. El desahucio se decretará por el órgano competente, “previo requerimiento al usurpador para que cese en su actuación, con un plazo de ocho días para que pueda presentar alegaciones, y en caso de resistencia activa o pasiva a dicho requerimiento”.

  • LA COACCIÓN DIRECTA.

  • Como todo sujeto de Derecho, la Administración está en situación de poseedora de cosas y derechos. Las perturbaciones que puedan producirse por otros sujetos contra esa posesión serán eliminadas mediante la coacción directa de la Administración, sin necesidad de que ésta impetre del juez la protección interdictal que todos los sujetos tienen a su disposición. Esta autoprotección posesoria de la Administración incluye tanto las facultades de retener la posesión como de recuperarla, si la hubiese llegado a perder.

    La coacción administrativa se limita a la protección posesoria (sólo dominio público), por lo que es un interdicto, aunque no un interdicto judicial, sino propio de la Administración, utilizable por ella misma, sin asistencia judicial, en virtud de su autotutela. No podrá ser utilizada esta técnica coactiva para recuperar una propiedad de la Administración, porque ello no será recobrar una posesión, sino declarar un derecho, pretensión que, dada la naturaleza civil del derecho de que se trata el de propiedad, la Administración deberá someter precisamente a los Tribunales ordinarios.

  • LAS COACCIONES ILEGÍTIMAS: LA VÍA DE HECHO.

  • El concepto de vía de hecho comprende todos los casos en que la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que la sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.

    El acto dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la Ley es nulo de pleno derecho y puede por ello ser combatido en vía interdictal; este es el modelo definido en los arts. 125 LEF, 394 CC y 101 LPC.

    Ante una actuación de la Administración constitutiva de una vía de hecho cabe utilizar tres tipos de instrumentos: todas las acciones declarativas reconocidas con carácter general por el Derecho común y las previstas en el art. 41 de la Ley Hipotecaria; en especial, las acciones interdictales; y, por supuesto, los recursos administrativos y contencioso-administrativos.

    Ahora, las posibilidades de reacción contra la vía de hecho ante los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa se han ampliado al diseñarse por la nueva LJ una acción especial para combatirla: el art. 30 establece al respecto que “en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación” y añade que “si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

    La acción contencioso-administrativa tiene en este caso también naturaleza interdictal y permite no sólo obtener una declaración de que la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho es contraria a Derecho, sino también una orden de cese de dicha actuación. El art. 136 de la Ley refuerza la protección de esta acción al precisar que en estos casos los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa adoptarán, si se solicitan por el recurrente, las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial final, “salvo que se aprecie con evidencia” que no se da la situación prevista en el art. 30 y al permitir que tales medidas cautelares puedan solicitarse y acordarse aun antes de la propia interposición del recurso.

    Los interdictos de retener y de recobrar aludidos por el 125 LEF, son acciones enérgicas y sumarias destinadas a proteger al que se encuentra en la posesión o tenencia de una cosa y se ve perturbado en dicha posesión (interdicto de retener) o despojado de ella (interdicto de recobrar) por otra persona. La acción interdictal no pretende resolver el problema litigioso de fondo, sino mantener la situación posesoria existente en un momento dado hasta tanto se resuelva sobre la titularidad del derecho en litigio en el juicio declarativo correspondiente.

    Los interdictos posesorios constituyen un sistema de protección tan rápido como efectivo y permiten paralizar de inmediato las agresiones patrimoniales de la Administración cuando por el modo en que se producen merecen ser calificadas de vías de hecho.

    Esta es la única peculiaridad que ofrece el proceso interdictal cuando se dirige contra la Administración Pública. El carácter sumario del interdicto y, sobre todo, el hecho de que la Administración aparezca despojada de sus privilegios de tal, elimina en ese caso la exigencia de la reclamación administrativa previa que debe preceder con carácter general al ejercicio de acciones civiles contra la Administración.

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