Comercio electrónico en Colombia

Derecho informático. Evolución de la ley. Legislación colombiana. Principio de Autonomía de Voluntad y Neutralidad. Documento escrito y electrónico. Desmaterialización. Mensaje de datos. Firma digital. Seguridad. Criptografía. Contratos

  • Enviado por: Archus
  • Idioma: castellano
  • País: Colombia Colombia
  • 71 páginas

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INTRODUCCIÓN

Es de amplio conocimiento que los progresos e innovaciones tecnológicos hechos principalmente durante las dos últimas décadas del siglo XX, en el campo de la tecnología de los ordenadores, telecomunicaciones y de los programas informáticos, revolucionaron las comunicaciones gracias al surgimiento de redes de comunicaciones informáticas, las cuales han puesto a disposición de la humanidad novedosos medios de intercambio y de comunicación de la información tales como el correo electrónico y de realización de operaciones comerciales a través del comercio electrónico.

En la actualidad el desarrollo del comercio electrónico es un hecho innegable e irreversible, y no sólo esto sino que según se prevé seguirá en crecimiento en los próximos años generando grandes ingresos a través de la red, el cual innegablemente causa un impacto sobre las actividades económicas, sociales y jurídicas en donde éstas tienen lugar.

Aunque no se puede decir que el comercio electrónico haya madurado aún, sí puede afirmarse que crece a gran velocidad y que incorpora nuevos logros dentro de su ciclo de producción. En términos generales el ámbito en que se desenvuelve este nuevo medio de intercambio al eliminar barreras y permitir un contacto en tiempo real entre consumidores y vendedores, producirá mayor eficiencia en el ciclo de producción aparejado a un sinnúmero de beneficios como la reducción de costos, eliminación de intermediarios en la cadena de comercialización, trayendo importantes e invaluables beneficios a los empresarios que estén dotados de estas herramientas.

En Colombia las ventas por internet son una realidad; los centros comerciales virtuales y las transferencias electrónicas, entre otras, hace bastante tiempo que se encuentran en la red. En nuestro país en 1995 existían 50.000 usuarios de internet, en el año 2000 sobrepasaban un millón de suscriptores y en el 2002 la cifra se ha multiplicado; de ésta manera Colombia se perfila como uno de los países de mayor crecimiento en América Latina en utilización de recursos informáticos y tecnológicos para tener acceso a internet y puede utilizar estos recursos para competir activa y efectivamente en el comercio internacional.

Por supuesto estas innovaciones tecnológicas han planteado retos de actualización a los regímenes jurídicos nacionales e internacionales, de tal manera que pueden eficazmente responder a las exigencias planteadas por la creciente globalización de los dichos asuntos, pues, es indudable que los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos ha propiciado el desarrollo de esta tendencia en todos los órdenes, lo cual, por supuesto, implica realizar adecuaciones en los regímenes que sean necesarios para que estén acordes con las transformaciones que han tenido lugar en la transformación social, económica y empresarial y que se ha dado así mismo en todos los niveles, mundiales, regionales, locales, sociales, y también personales.

Es así, como debido a estas nuevas exigencias nace la ley 527 de 1999 que ilustra las demandas que el cambio tecnológico planteaba en términos de la actualización de la legislación nacional para acomodarla a las nuevas realidades de comunicación e interacción imperantes y para darle fundamento jurídico a las transacciones comerciales efectuadas por medios electrónicos y fuerza probatoria a los mensajes de datos.

Muchas de las ventajas de los negocios en la actualidad se basan en el uso de la moderna tecnología; es por ésta razón que las empresas están aprovechando los avances de la tecnología, la cual ha contribuido al cambio de los modelos y formas tradicionales de hacer tecnológicos a fin de sustituir los documentos tradicionales con soportes de papel por mensajes electrónicos, dando cabida a los denominados documentos tradicionales con soporte de papel por mensajes electrónicos, dando así origen a los llamados documentos electrónicos. “Este proceso de replicar documentos de papel en un contexto digital para transferirlos electrónicamente se ha denominado desmaterialización. Desde el punto de vista jurídico y de los negocios, un documento desmaterializado debe tener la misma significancia del documento de papel sin sacrificar la eficacia legal y las ventajas del documento electrónico”

Respecto a los aspectos que involucran el comercio electrónico y la desmaterialización el autor Ben-E-Goodger ha declarado que tratar de abarcar todo lo que está pasando en el mundo de internet y el comercio es como tratar de beberse un lago, por la tanto éste aspecto aunque no es el eje principal de la investigación, si deberá tenerse en cuenta a lo largo de ella por la importancia que el representa dentro del comercio electrónico.

Es de anotar que, el comercio electrónico se refiere a todas las transacciones comerciales realizadas o basadas en sistemas electrónicos de procesamiento y transmisión, especialmente EDI (electronic data interchange) e Internet (interconnected networks). El comercio electrónico es un área que actualmente está experimentando gran crecimiento y significancia jurídica. Ha revolucionado y cambiado los hábitos comerciales en la forma de realizar negocios y ha sido considerado como un elemento esencial para el crecimiento económico no solo de nuestra nación sino también mundial. La economía bajo el contexto de la sociedad de la información se basa en un potencial de crecimiento de la productividad sin precedentes, como resultado de la extensión de los usos del internet a toda clase de empresas y en operaciones de toda índole.

Así pues la ley 527, conocida como la ley de comercio electrónico, no solo regula algunos aspectos sobre el mismo, sino que contiene los postulados fundamentales que dan el soporte jurídico para la realización de dichas operaciones por medios electrónicos, ya sea de los particulares, el Estado, los jueces y demás actores intervinientes en la sociedad. Esta ley reglamenta el uso de los mensajes de datos y las firmas digitales para todas las actividades, en consecuencia la inexistencia de normas especiales no puede ser excusa jurídica válida para no implementar el desarrollo de actividades electrónicas en éste tipo de entidades.

En la reglamentación del comercio electrónico Colombia fue pionera en América Latina y una de las herramientas que concedió la ley para dar seguridad a los colombianos que tienen la posibilidad y el deseo de comerciar por internet, es la firma digital, que es el equivalente legal de la firma manuscrita. Gracias a esto se aporta seguridad válida en un entorno que siempre se había considerado inseguro por excelencia.

ENFOQUE ANALÍTICO DEL COMERCIO ELECTRONICO Y DE LA IMPORTANCIA DE LA FIRMA DENTRO DE ÉL

1. EL COMERCIO ELECTRÓNICO

Se entiende por comercio electrónico: Todas aquellas transacciones comerciales realizadas o basadas en sistemas electrónicos de procesamiento y transmisión de información, especialmente EDI (electronic data interchange) e internet (interconnected networks).

El comercio electrónico existe desde hace varios años y tradicionalmente ha sido realizado a través de redes privadas reguladas por códigos o acuerdos de esa naturaleza en el contexto EDI; no obstante el nacimiento de Internet ha revolucionado la estructura del mercado y ha expandido el campo de acción del comercio electrónico significativamente. Ahora bien, internet es el mayor sistema informático del mundo; es una enorme red de redes que llega a todo el mundo y que no deja de evolucionar y de redefinirse así misma. Está formada por la interconexión cooperativa de redes de computadores; el término Internet procede de las palabras inglesas interconection y network, es decir, interconexión y red.

El comercio electrónico es un área que actualmente está experimentando gran crecimiento e importancia jurídica; está innovando y cambiando los hábitos comerciales en la forma de realizar negocios y es considerado un elemento esencial para el crecimiento económico mundial. La economía bajo el nuevo contexto de la sociedad de la información está “basada en un potencial de crecimiento de la productividad sin precedentes, como resultado de la extensión de los usos del internet a toda clase de empresas y en operaciones de toda índole.”

El proceso de comercialización se puede llevar a cabo bien sea a través de un sistema cerrado (por ejemplo EDI o intranet), o abierto (por ejemplo internet), es necesario aclarar que, aunque tradicionalmente EDI hace referencia a un sistema cerrado, puede ser también un sistema abierto. EDI cerrado se refiere al intercambio electrónico de datos llevado a acabo entre un grupo de participantes limitado. Este intercambio normalmente se realiza a través de redes privadas, que funcionan bajo normas técnicas previamente establecidas entre los participantes de la misma y reguladas por códigos o acuerdos de dicha naturaleza. La implementación de este tipo de acuerdos fomenta la seguridad jurídica al pactar el régimen de cuestiones carentes con frecuencia de regulación en los ordenamientos nacionales, así mismo recoge el compromiso explícito de las partes de respetar y acatar las formas de acceso y seguridad de la red, tanto como la plena vallidez de las operaciones que se realicen a través de la misma.

Ahora bien, internet posee una estructura técnica abierta, descentralizada, distribuida y multidireccional en su interactividad que permite la conexión en red de todas las redes informáticas de cualquier lugar del planeta, sistema abierto de comunicación entre ordenadores; su andamiaje de comunicaciones se basa en tres principios: Una estructura reticular, un poder de computación distribuido a través de los diversos nodos y una redundancia de funciones en la red, para minimizar el riesgo de desconexión.

Esta distinción y separación entre ambos sistemas es importante porque la selección de uno u otro implica la evaluación de diversos niveles de riesgo jurídico tecnológico y el desarrollo de diferentes medidas a fin de alcanzar el sistema adecuado.

1.1. EL DERECHO INFORMÁTICO

El derecho informático, en términos amplios, hace alusión al conjunto de normas que regulan la incidencia de la informática en la sociedad y los conflictos con los derechos de las personas; ésta modalidad del derecho no solo incluye temas jurídicos sino también aspectos desde una óptica tecnológica, económica, ética y social.

En las relaciones sociales y económicas generadas como consecuencia del desarrollo e introducción de las tecnologías de información en las actividades humanas, surgen cuestionamientos acerca de cómo resolver conflictos originados de esa relación; algunos aspectos que guardan íntimo vínculo con el fenómeno de la desmaterialización, son:

  • Aplicación de conceptos que típicamente han estado asociados a actividades basadas en la utilización del papel, tales como original, firma, escrito.

  • Las responsabilidades, derechos y obligaciones derivados de la transferencia electrónica de fondos o datos, inclusive entre países con diferentes regulaciones jurídicas, y las responsabilidades de operaciones en cadena por medio de redes de comunicación pertenecientes a distintos territorios y bajo ordenamientos jurídicos dispares.

  • La validez probatoria de documentos electrónicos.

  • Aspectos de seguridad y autenticación.

  • Todos estos de suma importancia para el tema de estudio que nos ocupa.

    2. LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO

    2.1 EVOLUCIÓN DE LA LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO EN COLOMBIA

    A partir de la década de los noventa se inició una creciente tendencia por el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la práctica mercantil internacional, la cual adquirió unos alcances hasta ese momento no imaginados, que condujeron a distintas disciplinas del conocimiento a estudiar las condiciones en que se desarrollaban las relaciones mercantiles internacionales y los efectos jurídicos que ellas producían.

    Debido a todo esto, algunos foros internacionales iniciaron un estudio detallado y específico de la forma como se desarrollaban estas relaciones, con el fin de que éstas “contaran con la certidumbre necesaria para generar obligaciones y vínculos jurídicos semejantes a los que se daban en un entorno tradicional”.

    Tomando como base el hecho de que el comercio electrónico consiste tan solo en una modalidad mercantil que agiliza las relaciones existentes entre comerciantes y personas distantes, es indispensable disminuir en ese ámbito la incertidumbre jurídica derivada de la forma como se desarrolla dicha modalidad.

    Es así como se inicia el estudio de los avances y logros que sobre la materia adelantaban organismos internacionales y otros estados, con el objetivo de reducir la notoria incertidumbre causada por la innovación de herramientas tecnológicas en los ámbitos comerciales.

    Tomando como referencia las discusiones dadas en el seno de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI y en algunos antecedentes del ordenamiento jurídico colombiano, el gobierno nacional asumió la labor de adecuación de la propuesta de la CNUDMI en el ordenamiento interno.

    Los antecedentes de la legislación del comercio electrónico, en nuestro país, antes de ser expedida la actual normatividad, se remontan al año (1993) cuando se expidió el Decreto 663 de ese mismo año “por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, en el cual prevé en el numeral 6 del artículo 127 y en el artículo 139 la viabilidad del uso de los sistemas electrónicos y del intercambio electrónico. Posteriormente en el año 1995, el Congreso de la República promulgó la Ley 222 por medio de la cual se reformó el Código de Comercio. En ésta norma se dispuso la posibilidad de efectuar reuniones de accionistas sin que fuera indispensable su presencia física y simultánea, toda vez que se cumplieran los requisitos previstos en la Circular Externa 05-96 de la Superintendencia de Sociedades.

    Más adelante se expide el Decreto 2150 “por medio del cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la Administración Pública”, y se dispuso en su artículo 26 que las entidades de administración pública deberían habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios enviaran o recibieran información requerida en su actuación frente a la administración y que en ningún caso las entidades públicas podrían limitar el uso de tecnologías para el archivo documental por parte de los particulares, sin perjuicio de sus niveles tecnológicos. Más tarde, se establecieron disposiciones concernientes a la factura electrónica a través de la Ley 223 de 1995, el Decreto 1094 de 1996 y el Concepto de la Dian No. 40333 de 2000.

    La Asamblea General de la ONU, a través de la resolución No. 51-162 de 1996 aprobó la ley modelo sobre comercio electrónico elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorporación a los ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre particulares. La ley modelo tiene como propósito servir de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación concerniente donde no existiera.

    En aquel momento, la legislación colombiana no fue suficiente para resolver la incertidumbre originada por el reiterado uso de las nuevas herramientas tecnológicas en el ámbito mercantil y especialmente, para precisar acerca de la validez jurídica de la información presentada de manera diferente al documento escrito, tal como se calificaba en el régimen procedimental interno.

    La iniciativa legislativa colombiana surge pues, del acercamiento con los organismos internacionales interesados en el tema y de los debates e investigaciones realizados por la comisión redactora de la ley colombiana, donde estuvieron representados los organismos públicos y privados, los cuales concluyeron que la ley modelo propuesta por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) era el instrumento idóneo de base para adecuar el derecho interno a las tendencias jurídicas mundiales.

    A través de los últimos veinticinco años la CNUDMI, en la que intervienen 36 Estados de todas las regiones, situados en todos los niveles de desarrollo económico, ha cumplido su propósito, formulando convenios internacionales, leyes modelo, el reglamento de arbitraje y reglamento de conciliación, y así como guías jurídicas de incorporación. La ley modelo sobre comercio electrónico fue diseñada en respuesta al cambio fundamental que se había operado en las comunicaciones entre las partes que recurrían a las modernas técnicas informáticas o de otra índole para desarrollar sus relaciones de negocios. Esta ley modelo brinda a los países un texto normativo ejemplar para la evaluación y modernización de algunos aspectos de su propia normatividad legal y de sus prácticas contractuales relativas al uso en las Relaciones Comerciales, de la informática y demás técnicas de comunicación modernas.

    A partir de 1984 la comisión decidió incluir en su programa de trabajo, como tema prioritario, la cuestión de las consecuencias jurídicas del procesamiento automático de datos en las corrientes del comercio internacional, motivada por el informe del secretario general titulado: “Aspectos jurídicos del proceso automático de datos”, donde se exponían diversas cuestiones jurídicas relativas al valor jurídico de la documentación informática.

    Uno de los aspectos más importantes y que es fundamental en este estudio, fue el tema tratado por la comisión en el año 1985 donde se examinó un informe del Secretario General titulado “Valor jurídico de los Registros Computarizados” y concluyó que, a nivel mundial, uno de los obstáculos jurídicos más graves para el empleo de la informática y de las telecomunicaciones de terminal a terminal en el comercio internacional, radicaba en la exigencia de que los documentos estuviesen firmados o consignados en papel. Después de deliberar sobre el informe, la comisión decidió aprobar una recomendación que incluyó algunos de los principios que más tarde servirían de fundamento a ley Modelo, esto ocurre en el período 18 de sesiones.

    Años más tarde, en el período 29 de sesiones, celebrado el 12 de junio de 1996, la comisión aprobó la ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico y su guía de incorporación.

    A partir de esa fecha el trabajo del grupo de pagos internacionales, denominado desde 1992 “Grupo de Trabajo sobre Intercambio Electrónico de Datos”, fue posteriormente nombrado como grupo de trabajo de Comercio Electrónico, continuó con su trabajo de estudiar los temas relacionados con el Comercio Electrónico y especialmente con la elaboración de un Régimen Uniforme sobre Firmas Electrónicas, el cual fue aprobado como la Ley Modelo en el período 34 de sesiones de la Comisión celebrado en el mes de junio de 2001. La meta de la Ley Modelo es brindar al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que le permita eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a crear un marco jurídico que adelante un desarrollo seguro de las vías electrónicas de negociación designadas por el nombre de comercio electrónico.

    La estructura de la Ley Modelo sobre comercio electrónico está conformada por dos partes: La primera se encarga de regular el comercio electrónico en forma general; la segunda lo hace en forma particular puesto que se encarga del contrato de transporte de mercancías desde la perspectiva del comercio electrónico, estas particularidades están contenidas en la ley 527 de 1999 que las contempló en el momento de la adecuación interna.

    El Gobierno Colombiano, entre los años 1996 y 1998, se mantuvo como observador en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y conoció los trabajos realizados en materia de comercio electrónico cimentado en los antecedentes legislativos de Colombia y los lineamientos plasmados por el Gobierno Nacional de fomentar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Así como el deber de las entidades públicas por adaptar mecanismos de transmisión electrónica que permitieran una mejor prestación del servicio, la delegación observadora resaltó la importancia de adecuar el ordenamiento jurídico colombiano a las tendencias jurídicas universales.

    De esta forma, mediante una comisión interinstitucional se adoptó la tarea de estudiar la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y de elaborar los mecanismos para su adecuación e incorporación en el ordenamiento interno. Así entonces la comisión redactora fue conformada por miembros de los ministerios de Justicia y del Derecho, Transporte, Desarrollo Económico y Comercio Exterior, y en sus deliberaciones tuvo una intensa participación el sector privado, académico y otras entidades públicas.

    Esta labor que duró cerca de un año, rindió sus frutos a través del proyecto de ley No. 277 presentada a la Cámara de Representantes y culminó el 18 de agosto de 1999 cuando el Presidente de la República de ese año, el Doctor Andrés Pastrana Arango, sancionó la ley 527 de Comercio Electrónico, aprobada por el Congreso de la República: “mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación, y se dictan otras disposiciones”.

    2.2 ANTECEDENTES DE LA LEY MODELO DE FIRMA ELECTRÓNICA DE LA CNUDMI

    En el período 30 de sesiones de CNUDMI, ocurrido el año 1997, se presentó y discutió la viabilidad y conveniencia de preparar un régimen uniforme sobre las cuestiones pertinentes a la firma digital, las entidades certificadoras y asuntos conexos.

    En julio de 2001, en el período 34 de sesiones de la CNUDMI, se presentó a consideración de los miembros el proyecto de Ley Modelo de Firma Electrónica y su respectiva guía para la incorporación que fueron preparadas a partir del supuesto previsto en el artículo 7º de la ley Modelo sobre Comercio Electrónico, correspondiente a las consideraciones Jurídicas relacionadas con la firma; y que reza de la siguiente manera:

    1º Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos:

  • Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos.

  • Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los cuales se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.

  • 2º El párrafo 1 será aplicable tanto si el requisito en el previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no exista una firma”.

    De la misma manera que la Ley Modelo de Comercio electrónico, la de la firma electrónica es una propuesta a los Estados para que incorporen a su derecho interno algunas disposiciones relacionadas con estos mecanismos de seguridad tecnológica, teniendo en cuenta sus limitaciones, procedimientos y las condiciones propias de su ordenamiento jurídico.

    Las consideraciones del grupo de trabajo surgieron de la base de que en un entorno electrónico el original de un mensaje no se puede distinguir de una copia, además de que no lleva una firma manuscrita y no figura en un papel, de tal manera que las posibilidades de fraude son altamente considerables debido a la facilidad con que se pueden interceptar y alterar datos en versión electrónica de forma rápida y difícil de detectar mediante las técnicas denominadas firmas electrónicas, la tecnología se encarga de ofrecer mecanismos para que algunas o todas las características de las firmas manuscritas se puedan cumplir en el ámbito electrónico; el propósito de dichas técnicas es la de proporcionar equivalentes funcionales de las firmas manuscritas y de otros tipos de mecanismos de autenticación empleados en el soporte del papel, tales como los sellos, las huellas, etc.

    En lo que concierne al firmante, la Ley Modelo incluye el principio básico de que debe actuar con diligencia razonable con respecto a su dispositivo de creación de firma electrónica, para así evitar la utilización no autorizada de ese mecanismo. Cuando el referido dispositivo deja de ser seguro, el firmante debe dar aviso inmediato a aquellas personas que confían en la firma o la hayan certificado. De la misma forma se espera que el tercero que confía en el certificado tome medidas razonables para verificar el grado de confiabilidad de la firma electrónica y, si ella es respaldada por un certificado digital, verificar la validez, suspensión o revocación del mismo; así mismo se debe tener en cuenta cualquier limitación que lo afecte.

    En cuanto al prestador de servicios de certificación, su obligación general es la de utilizar sistemas, procedimientos y recursos humanos adecuadamente confiables y actuar de conformidad con las declaraciones que haga respecto a sus normas o prácticas. Además, debe actuar con diligencia razonable para cerciorarse de que todas las declaraciones que haya hecho en relación con el certificado expedido sean fiables.

    2.3. LEGISLACIÓN COLOMBIANA SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO

    En la normatividad Colombiana se conjugan varios antecedentes sobre el uso de tecnologías de la información y comunicación, como lo dispuso en el Decreto 2150 de 1995, en la regulación sobre la factura electrónica y en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, entre otros; fue necesario adelantar la tarea de conformar un marco legislativo que permitiera incluir los principios que rigen la materia, así como sobrepasar toda duda a cerca de su validez jurídica.

    No obstante, la incertidumbre ocasionada por el uso de las nuevas tecnologías llevó a que en el Gobierno Nacional se planteara la posibilidad de adecuar principios universales sobre el tratamiento de los mecanismos electrónicos en el entorno jurídico Colombiano, principios que de ser adoptados por los diferentes Estados con igual problemática, contribuirían a reducir la brecha jurídica existente, tanto como a armonizar y homogeneizar el tratamiento jurídico del comercio electrónico.

    2.3.1. PRINCIPIOS:

    Aunque las disposiciones contenidas en la ley 527 de 1999 trascienden la propuesta de la CNUDMI, las primeras partes de la legislación interna incluyen la totalidad de los preceptos de la Ley Modelo, que crean un ámbito jurídico adecuado para el uso de las nuevas tendencias tecnológicas; en estas primeras partes se incluyen los cinco principios que regulan la materia, tales son: Internacionalidad de la ley, autonomía de la voluntad, equivalentes funcionales, neutralidad tecnológica y flexibilidad.

    INTERNACIONALIDAD DE LA LEY

    Es la respuesta a la necesidad de interpretar la norma teniendo en cuenta su origen internacional, y al propósito de velar y contribuir con la uniformidad de su interpretación a nivel mundial, contenido en el artículo 3º de la Ley Modelo y constituye una orden precisa a las autoridades judiciales y administrativas para que interpreten las disposiciones de la ley, teniendo en cuenta que ella obedece a una realidad mundial y que por lo tanto requiere respuestas adecuadas a esa necesidad.

    AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

    Propuesta en el artículo 4º de la Ley Modelo, reconoce la libertad contractual de las personas para regular sus propias relaciones; esto significa que, permite a los usuarios del comercio hacer uso de las herramientas legales para establecer y señalar las condiciones de validez de sus transacciones. De acuerdo con esto el juez deberá solucionar cualquier conflicto que surja entre las partes.

    EQUIVALENTE FUNCIONAL

    Este principio está contenido en varias disposiciones de la norma y por medio de él se reconoce que los requisitos legales que dan validez a las operaciones comerciales tradicionales y que se soportan en el papel, constituyen el principal obstáculo para el desarrollo de medios modernos de comunicación y se abre paso al reconocimiento que requiere el entorno digital para contar con la validez y fuerzas indispensables para eliminar la incertidumbre jurídica que este tipo de comercio genera.

    Este principio consiste en analizar los objetivos y funciones del requisito tradicional, escrito en papel con miras a establecer la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con técnicas del comercio electrónico. En síntesis, es la posibilidad de trasladar la funcionalidad de un elemento tradicional del comercio que ofrece confianza a la transacción, como lo hace el papel, a los elementos electrónicos, para que puedan ofrecer también seguridad y confianza a la transacción realizada a través del comercio digital o electrónico.

    NEUTRALIDAD

    Pretende que las disposiciones de la ley no se vinculen con ninguna tecnología en especial, conoce la realidad del comercio electrónico, la modificación y actualización permanente de la tecnología, de tal forma que permite incluir cualquier innovación que se dé en el futuro.

    La Neutralidad es un elemento de gran importancia y se incluyó en la norma toda vez que la tecnología avanza mucho más que el derecho haciendo imposible que estas dos áreas fueran a un ritmo simultáneo. “Sobre este aspecto se discutió ampliamente si la Ley Modelo y por ende la ley 527 de 1999 respetaban el principio al haber definido la firma digital como un sistema de clave pública”.

    De esta manera, la norma no viola el principio de neutralidad; ya que en materia de tecnologías de la información y la comunicación y especialmente en el comercio electrónico, las soluciones a la seguridad del sistema son ofrecidas por las matemáticas ya que cada elemento que interviene en el ámbito digital es traducido a números, de tal forma que el sistema de clave pública se convierte en una solución matemática a las condiciones de seguridad que requiere el entorno electrónico para ser seguro y por lo tanto confiable.

    FLEXIBILIDAD

    Admite que la ley no regula cada detalle del comercio electrónico, sino que busca ser lo suficientemente flexible para no modificar los planteamientos jurídicos existentes y, mas aún ampliar el ámbito de desarrollo del comercio y adecuar su incorporación de manera armoniosa en el ordenamiento jurídico.

    2.3.2. AMBITO DE APLICACIÓN (artículo 1º de la ley 527 de 1999)

    El ámbito de aplicación de la ley permite que se aplique a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, definido en el artículo 2 de la ley 527 de 1999, en el literal 9.

    “Mensaje de datos. La información generadora, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, (EDI), internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”

    Es decir, que teniendo en cuenta la definición de mensaje de datos, las disposiciones de la ley adquieren una connotación amplia permitiendo múltiples opciones.

    El ámbito de aplicación de la ley se ve complementado con la definición de mensaje de datos, el cual debe ser analizado desde dos aspectos respecto de la información; uno con respecto a la condición en que se encuentra la información esto es que sea generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada y, de otra parte, el medio utilizado para su comunicación, es decir, por medios electrónicos, ópticos o similares como los enunciados en la norma.

    La definición trata de abarcar todo tipo de mensajes generados, archivados o comunicados en alguna forma distinta del papel.

    Es importante aclarar que cuando se habla de semejantes o similares hace referencia a la aplicación del principio de equivalente funcional; no se hace alusión a medios con características semejantes sino de medios que cumplan las funciones de generar, enviar, recibir, almacenar o comunicar una información sin importar como lo hacen.

    3. DOCUMENTO ESCRITO Y DOCUMENTO ELECTRÓNICO

    3.1. DOCUMENTO ESCRITO

    El documento siempre es un escrito en algún soporte permanente o durable, tradicionalmente el papel. De acuerdo con la teoría de la representación el documento no es solamente un escrito, sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto. La exigencia de que los documentos deban ser firmados o consignados sobre papel, según la resolución 51/162 de la Asamblea General del 1º de diciembre de 1996, Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico, ha sido considerada como uno de los obstáculos jurídicos para el empleo masivo de la informática y de las telecomunicaciones. De tal manera que, desde el punto de vista del equivalente funcional se estudiaron tanto la naturaleza de las exigencias legales que determinadas operaciones comerciales o documentos consten por escrito, como las razones por las cuales se solicita la presentación de un escrito. Con base en esta información se establecieron las reglas tecnológico-jurídicas mínimas que deben cumplir los mensajes de datos electrónicos para que ellos suplan el requisito de un escrito, teniendo como eje principal el concepto de que la información se reproduce y se lee.

    3.2. DOCUMENTO ELECTRÓNICO

    Original y tradicionalmente la noción de documento se asocia a un corpus o soporte material que sustenta, representa o incorpora una expresión, un derecho, una obligación, etc. dicho corpus se ha considerado como la base primordial o la esencia misma del documento.

    Etimológicamente la palabra documento tiene su origen en la palabra griega dëk, que corresponde al latín docere (instruir) de donde proviene el vocablo documentum, que significa originalmente “lo que se enseña, con lo que alguien se instruye”.

    De las diferentes acepciones del término documento se pueden determinar sus siguientes características, “su carácter representativo que hace que el documento no sea necesariamente un escrito, sino que pueda ser una foto o un cuadro y su carácter declarativo cuando se trata de actos auténticos o de escritos privados con firma”.

    En las teorías sobre la naturaleza del documento sobresalen: La teoría del escrito y la teoría de la representación, de acuerdo a la primera, el documento siempre es un escrito en algún soporte permanente o durable, tradicionalmente el papel y según la teoría de la representación, el documento no es solamente un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto. Desde esta perspectiva la noción de documento no está limitado a la naturaleza del soporte, ni a la forma escrita como único elemento material.

    A la luz del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, los documentos son “escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”

    El mensaje electrónico de datos es la esencia de los documentos electrónicos, en el artículo 32, literal b, de la ley 527 de 1999 se refiere a éstos como documentos en soporte de mensaje de datos e impone a las entidades de certificación el deber de implementar los sistemas de seguridad para garantizar la conservación y archivo de ellos. Como documento electrónico se definen básicamente a aquellos documentos cuyo soporte se haya en medios electrónicos, bien sea mensaje de datos, registro contable, electrónico, o el texto electrónico de un contrato. “cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptibles de ser asimilados en forma humanamente comprensible”.

    Es necesario recordar que, tanto antes como después de la expedición de la ley 527 de 1999 la legislación colombiana, se ha venido pronunciando con relación a temas regulados en ella y a expresión o términos que guardan estrecha relación con la desmaterialización, el equivalente funcional, el documento electrónico, la firma electrónica y el uso de medios tecnológicos en diferentes actividades, con especialidad hacen referencia en las normas a la administración pública, la administración de justicia, la actividad notarial, el sector financiero y bursátil, la administración de impuestos y el comercio exterior, entre otros, pero solo se citarán aquellos que tengan relación directa con el comercio electrónico.

    El Artículo 1º del Decreto 1094 de 1996 define la factura electrónica como el documento computacional que soporta una transacción de venta de bienes o de prestación de servicios, transferido bajo un lenguaje estándar universal denominado Edifact de un computador a otro. El artículo 2º es muestra de la aplicación del principio del equivalente funcional al manifestar que la factura electrónica es un documento equivalente a la factura de venta tradicional.

    El Decreto 238 del 2 de julio de 1998 creó y definió el registro electrónico de importación como el registro de importación creado y enviado como documento electrónico por el Sistema de Información Nacional de Comercio Exterior, SINCE.

    3.3. DESMATERIALIZACIÓN

    Desmaterialización es el proceso por medio del cual un documento de papel es transformado en un documento electrónico, su principal ventaja es la reducción de los típicos riesgos asociados con el envío de documentos de papel y el ahorro de tiempo y dinero; en la actualidad muchas compañías han abandonado la práctica de realizar negocios a través del papel a favor del uso del EDI; esta técnica reemplaza los documentos de papel por transferencias elctrónicas de información. De tal forma que EDI es un aspecto intrínseco de la desmaterialización porque al final del día un documento desmaterializado es un grupo de records creados a partir de mensajes electrónicos.

    Este fenómeno de la desmaterialización no es nuevo en el ordenamiento jurídico colombiano; el artículo 1º del Decreto 1748 de 1995 incorporó, para el caso de los bonos pensionales, la siguiente acepción de desmaterialización. “Es el hecho de que las características y el valor del bono no consten en un documento físico con firma del emisor, sino que se conserven en archivos informáticos bajo custodia de una entidad legalmente autorizada para ello”.

    La desmaterialización puede ser total o parcial; en la total, el documento puede ser creado, circulado y negociado electrónicamente sin que el mismo sea producto de la transformación de un documento de papel a un documento electrónico. En la desmaterialización parcial el documento es creado en forma física pero las transacciones sobre él se realizan electrónicamente; en este caso el documento de papel es depositado en un banco o en una entidad de registro donde es convertido en documento electrónico para realizar operaciones sobre el mismo.

    En Colombia ya existe el marco jurídico, los criterios y principios citados hasta ahora son precisamente las herramientas legales de aplicación general para acceder a la utilización, aceptación y masificación de documentos electrónicos en Colombia; por supuesto los jueces colombianos desempeñarán un papel fundamental sobre el destino de los mismos toda vez que la ley los obliga a aceptar como pruebas los documentos electrónicos, otorgándoles todos los elementos jurídicos, que deben considerar para el efecto.

    3.3.1 CENTRAL DE REGISTRO

    Es el sistema o mecanismo que en el entorno electrónico facilita todos los procedimientos para desmaterializar documentos de papel, crear documentos inmaterializados y realizar operaciones sobre los documentos desmaterializados electrónicamente o también actuar como un tercero intermediario en el proceso de negociación de documentos electrónicos; es decir, es aquel lugar que se utiliza para depositar, crear o negociar documentos. Nació como una respuesta a la necesidad de los comerciantes, para superar los retos que plantea la desmaterialización de documentos, la primera iniciativa que utilizó la Central de Registros para negociar conocimientos de embarque fue el proyecto SEADOC, en donde el Chase Manhattan Bank actuó como central de registro de los conocimientos de embarque al igual que actuó de agente de todas las partes que participaban en el proceso de negociación electrónica de los conocimientos de embarque; todas las negociaciones se realizaron mediante notificaciones electrónicas o mensajes de datos enviados a la Central de Registro.

    3.3.2 FUNCIONES

    “Los mensajes de datos son la piedra angular del funcionamiento de cualquier proceso de desmaterialización porque todas las instrucciones o transacciones sobre los documentos electrónicos tienen como orígen la transmisión de un mensaje de datos y a partir del mismo se estructuran las operaciones que se deben efectuar para el cumplimiento de las instrucciones”.

    En el contexto de la desmaterialización las principales funciones de la Central de Registro son:

  • Crear el documento electrónico o custodiarlo.

  • Negociar e implementar las operaciones instruidas por los usuarios sobre los documentos.

  • Actualizar y mantener un archivo de todas las operaciones realizadas sobre el mismo.

  • Notificar a los usuarios involucrados en la implementación de las operaciones ordenadas electrónicamente.

  • Rematerializar los documentos electrónicos cuando sea necesario.

  • Garantizar seguridad de las transacciones.

  • 3.4. MENSAJE DE DATOS

    Según la definición establecida en la Ley Modelo de CNUDMI: “por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax”.

    Esta definición no solo incluye elementos de comunicación tradicional que son comúnmente intercambiados, también abarca algunas nuevas comunicaciones tales como el correo electrónico, las páginas WEB y muchos otros documentos utilizados diariamente en internet.

    La equivalencia del mensaje de datos a un documento escrito adoptado por CNUDMI en el artículo 6º:

    :

  • Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho por un mensaje de datos si la información que este contiene es accesible para su ulterior consulta.

  • El párrafo 1 será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

  • En consecuencia, los países que hayan acogido una herramienta similar, como es el caso de Colombia pueden incorporar los mensajes de datos con las características exigidas, cuando las normas requieran el requisito formal de escrito.

    4. LA FIRMA

    Conocida como el mecanismo tradicional para indicar que una persona aprueba el contenido de un documento, se distinguen:

    • La firma manuscrita.

    • La Rúbrica y ahora:

    • El mensaje de datos firmado.

    FIRMA MANUSCRITA:

    Nombre y apellido o título de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad, y para expresar que se aprueba su contenido, o para obligarse a lo que en él se dice.

    RÚBRICA:

    Rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual después de su nombre o título, en ocasiones se usa sola, es decir, sin que vaya precedido del nombre o título de la persona.

    MENSAJE DE DATOS:

    La igualdad funcional de firma aceptada por CNUDMI en la Ley Modelo, en su artículo 7º, afirma que:

  • Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos:

  • Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos.

  • Si ese método es tan fiable como sea apropiado, para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.

  • El párrafo 1 será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no exista una firma.

  • 5. FIRMA DIGITAL

    De conformidad con el literal c del artículo 2º de la ley 527 de 1999, la firma digital se define como:

    Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.

    El artículo 28 de la ley 527 reconoce expresamente la equivalencia de la firma manuscrita a la firma digital, con algunos requisitos:

    Artículo 28 Atributos Jurídicos de una firma digital. ” Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

    PAR. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquella incorpora los siguientes atributos

  • Es única a la persona que la usa.

  • Es susceptible de ser verificada.

  • Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

  • Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si estos son cambiados, la firma digital es inválida.

  • Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.”

  • La firma digital es generada a partir de dos elementos:

  • El mensaje de datos

  • La clave privada.

  • Por tanto, existe una dependencia entre el documento y la firma digital, lo que indicaría, por ejemplo que, si existen dos documentos distintos firmados por la misma persona con la misma clave privada, su firma digital es distinta.

    5.1 ASPECTOS SOBRESALIENTES EN LA FIRMA DIGITAL

    5.1.1. INDEPENDENCIA DEL INICIADOR DE LA FIRMA DIGITAL

    Existe la posibilidad de generar una firma verificable sin la presencia de una persona que lo avale. Esto, obviamente, puede ocurrir como consecuencia de un modelo de confianza que garantice que solo el dueño de la clave privada está en la capacidad de generar las firmas digitales, que garantice la clave pública del firmante.

    Sin embargo, la equivalencia funcional no menciona el aval notarial, por lo tanto, si en alguna norma se requiere dicha formalidad, se debe cumplir con lo exigido, pero para esto, para que se pueda adherir el aval notarial al documento digital, éste también debería ser una firma digital o firma electrónica.

    5.1.2 LA SEGURIDAD

    Para garantizar que a un documento no se le ha cambiado ni una letra a partir de su firma, se puede utilizar un papel de seguridad que delate cualquier enmienda y adicionalmente llenar todos los espacios en blanco; sin embargo aunque se tomen todas estas precauciones, no es garantía de que pueda impedirse que se adhiera una tilde o una coma. Para evitar esto se debe utilizar tinta de seguridad, agregar otros compuestos como plásticos transparentes o cualquier otro elemento parecido que asegure que este no se puede modificar sin que sea notorio el cambio.

    Es notoria la diferencia entre los procesos o manera en que se generan la firma manuscrita y la digital, toda vez que la firma manuscrita se genera de forma independiente del documento firmado, no existe relación entre la firma y el documento, es por ello que cuando se quiere garantizar que un documento no se altere después de ser firmado, se opta por firmar cada una de las hojas, pese a esto, este mecanismo no da garantía de que no se agreguen palabras o letras.

    Por el contrario, la firma digital, está directamente relacionada con el documento; por lo tanto, cualquier cambio en el texto inhabilitará la firma, invalidándola en el momento de la verificación; el nivel de seguridad de la firma digital está dado por los métodos utilizados para la generación de la clave y de la firma digital, esto significa que hay algunos que ofrecen más seguridad que otros.

    En lo que a reglamentación del comercio electrónico se refiere, Colombia fue pionera en América Latina. Una de las herramientas otorgadas por la ley, y de suma importancia es precisamente la firma electrónica, o firma digital.

    “Gracias a la noción de firma y certificación digital, se aporta seguridad válida en un entorno inseguro por excelencia”, afirma Fernando Fernández, Gerente General de Certicámara, la única entidad certificadora de firmas digitales que, hasta este momento ha sido autorizada en nuestro país.

    La firma digital es una de las manifestaciones de la nueva era y una respuesta a las necesidades del comercio que se desarrolla a través de internet y otros medios electrónicos. Hoy se puede hacer comercio al amparo de la ley; existe entonces la posibilidad de reclamar, si es necesario ante un juez, y que sea válido, ya que se tiene una carga probatoria legal en un documento digital.

    Esta tecnología universal de la firma digital se aplica en el mundo desde hace varios años; “es la expresión ciberespacial de la rúbrica que desde tiempos inmemoriales los hombres han estampado en papel para expresar su voluntad de obligarse”.

    Se consideran muchos riesgos acechando en la red, entre ellos se encuentra la posibilidad de que la información sea interceptada en la travesía por un jacker o delincuente informático que hurta, desvía, modifica o adultera datos, o por algún organismo de seguridad, generalmente de las grandes potencias, que navega en la red en busca de mensajes que pueden implicar alguna amenaza para sus intereses.

    5.2 LA CLAVE DE SEGURIDAD DE LA FIRMA DIGITAL

    Precisamente para combatir esos peligros, nació la firma digital, contrario a lo que su nombre sugiere no se trata de una firma convencional digitalizada a través de un escáner, sino de un algoritmo matemático, un valor numérico codificado. En Colombia está conformado por 1024 bits.

    Este algoritmo crea un mecanismo que requiere de dos llaves: Una privada y secreta, que guarda la persona que firma digitalmente, y otra pública asociada, que se les entrega a todos los interesados y es avalada por la entidad certificadora. Con esta llave pública, adherida al final, el iniciador o remitente envía el documento digital o mensaje de datos (correo electrónico, por ejemplo), el cual solo podrá ser abierto o leído por el destinatario con su llave privada.

    Así mismo, la comprobación de la calidad del certificado de la firma digital puede hacerse en línea y así descubrir, además, si ha sido revocado o modificado en algún aspecto (como se hace con la comprobación en línea de las tarjetas de crédito.)

    Para generar una firma digital no es necesario poseer un software especial en el computador personal o en el servidor de la empresa.

    En la práctica, todos los programas de navegación de internet y los manejadores de correo electrónico instalados en los computadores personales tienen la posibilidad de generar la firma digital, a través de algoritmos que se consiguen en la red. Entonces el computador pide la clave para adherir la firma digital al final del documento y se le pega como un mensaje de datos.

    Las llaves pública y privada son complementarias, esto es que, a una llave pública corresponde una privada y viceversa. El sistema se encarga de hacer la conjugación entre las dos llaves. No hay posibilidad matemática, computacional, ni método para derivar una llave a partir de la otra. El bolígrafo con el que se firma digitalmente es una tarjeta inteligente que se introduce en un lector, es de esta forma que una persona se identifica y firma sus documentos; esto es un sistema válido y poderoso puesto que cada tarjeta tiene una función de verdadero procesador, un verdadero computador que tiene memoria, programas, etc. y no es falsificable, ni clonable.

    La tarjeta posee los datos del firmante tales como, nombre, apellidos, empresa y cargo, además de la firma, que es activada por la clave privada, a la que únicamente tiene acceso el usuario a través del pin que solo él conoce. La empresa certificadora no conserva esos datos.

    5.2 LA CRIPTOGRAFÍA, EL BLINDAJE DE LA FIRMA DIGITAL

    El término criptografía proviene del griego kriptos, que significa ocultar, y de gráphein, que quiere decir escritura. Encriptar consiste en esconder un escrito para que solo sea visto o leído por el destinatario.

    Esta ciencia y disciplina de sistemas de cifrado tuvo su aparición en épocas remotas y desde sus inicios prestó gran utilidad a fines militares. Uno de los primeros métodos de la criptografía, desarrollado alrededor del año 400 a.c. por los ejércitos romanos y conocido con el nombre Csitala Espartana, funcionó de la siguiente manera: “Consiste en dos varas idénticas, en una de ellas el remitente escribe sobre un pergamino enrollado a lo largo de la vara, lo envía sin la vara con un mensajero, y el destinatario enrolla el pergamino en el mismo sentido en otra vara similar y puede leer el mensaje inicialmente escrito.” Explicación del estudio comercio electrónico y entorno digital.

    Después de este se crearon otros métodos, como el multicolumnar, el algoritmo de Julio Cesar y la máquina de encriptamiento desarrollada por la Alemania Nazi, conocida como el proyecto enigma, que le dio gran ventaja al Tercer Reich ante sus enemigos.

    No obstante, la criptografía, tal como se conoce hoy en el mundo informático, se inició en 1976 con el desarrollo de la teoría del algoritmo Data Encryption estándar (DES). Al año siguiente, 1977, se desarrolló el sistema Rivest, Shamir Adleman (R.S.A.); estos métodos, así como el Gamal y Rabin, pertenecen a la criptografía asimétrica, llamada así porque utiliza dos claves diferentes para cada usuario una para cifrar y otra para descifrar.

    Amén de estos procedimientos, de una gran infraestructura sofisticada, los usuarios de la red pueden confiar en que sus transacciones y negocios a través de internet son confidenciales, integrales (sin alteraciones), realizados entre contrapartes auténticas y que no será la autoría de un mensaje de datos recibido ni la recepción del mismo.

    5.3 VIGENCIA DEL DOCUMENTO FIRMADO

    La vigencia de un documento firmado digitalmente está determinada por:

    • La fecha de creación de las claves privada y pública

    • La probabilidad de derivar la clave privada a partir de su clave pública en la fecha de vigencia del documento.

    Es la fecha de creación de las claves y no la fecha de la firma del documento, la que da vigencia a los documentos firmados digitalmente; esta característica es de especial relevancia al momento de analizar la firma de un documento digital de larga vigencia. Puede suceder que una firma generada hoy y que tenga hoy validez, no lo sea en 25 o 30 años, puesto que el algoritmo o el tamaño de las claves utilizado podría ser obsoleto, sin embargo el proceso de derivación tiene un costo implícito asociado; surge entonces un interrogante ¿Cuánto costaría dedicar un super computador a derivar una clave durante cinco años?

    Pero como se vio en páginas anteriores al mencionar la seguridad y el encriptamiento de la firma, los métodos matemáticos y las longitudes de las claves, hacen cada vez más difícil el proceso de derivación, adicionalmente existe la posibilidad de refrendar las firmas digitales de los mensajes de datos, agregando al mensaje de datos cuya firma esté perdiendo actualidad, una nueva firma con los stándares vigentes, quedando así congelado el período en el que se realizó la primera firma.

    Estas características se hallan contempladas en el Decreto 1747 de 2000, por medio del cual se desarrollo la ley 527 de 1999 de Colombia, en el artículo 16 de la siguiente manera:

    “Unicidad de la firma digital. No obstante lo previsto en el artículo anterior, una firma digital en un mensaje de datos deja de ser única a la persona que la usa si, estando bajo su control exclusivo, dada la condición del numeral 3 del parágrafo del artículo 28 de la ley 527 de 1999, la probabilidad de derivar la clave privada a partir de la clave pública, no es o deja de ser remota.

    Para establecer si la probabilidad es remota se tendrá en cuenta la utilización del máximo recurso computacional disponible al momento de calcular la probabilidad, durante un período igual al que transcurre entre el momento en que se crea el par de claves y aquel en que el documento firmado deja de ser idóneo para generar obligaciones”.

    6. ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN

    El artículo 2º literal d, la define como: “Aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales”.

    En términos generales, la entidad de certificación va a ser la encargada de facilitar las herramientas a los usuarios para verificar las firmas digitales de las personas, se observa así mismo que, al ser autorizadas están subordinadas dentro del modelo de confianza a una autorización que, así como lo establece el artículo 42 de la misma ley 527 del 99, es otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Igualmente se debe destacar, de acuerdo a la definición hecha por la ley que no todos los mensajes de datos firmados digitalmente son certificados digitales.

    6.1 AUTORIZACIÓN A LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN

    La ley colombiana, como ya se ha explicado fue el resultado de estudiar la Ley Modelo del comercio electrónico, en sus dos primeros capítulos, no obstante se le agregó un tercer capítulo sobre la tecnología específica de la clave pública, la cual sería válida para cualquier propósito, y solo se le agregan algunas características especiales.

    Por esta razón se puede considerar la ley colombiana como una ley de carácter mixto que, de un lado, permite usar cualquier tecnología, de acuerdo con lo propuesto en el artículo 7º de la ley 527, y hace alusión a una tecnología específica de clave pública en el artículo 28 de la citada ley.

    A pesar de todo esto la ley no hizo un especial estudio ni consideración sobre la relación entre las firmas y los certificados digitales, y que más tarde resolvió el Decreto Reglamentario 1747 de 2000.

    Así pues la autorización en Colombia es obligatoria dentro de las funciones propias de las entidades de certificación “esto incluye la expedición de certificados digitales en relación con las firmas digitales de las personas y no con todo tipo de certificado”, (Concepto 0147148 de la Superintendencia de Industria y Comercio de julio 30 de 2001); las personas jurídicas tanto públicas como privadas que quieran obtener dicha autorización deben realizar el trámite ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

    Puesto que la tecnología avanza vertiginosamente, es fácil implementar soluciones por medio de certificados digitales, con el propósito de incrementar el nivel de seguridad de comunicación entre dos personas.

    El Decreto Reglamentario separó estas entidades de certificación de acuerdo a sus servicios en dos clases:

  • Entidades de Certificación Cerradas.

  • Entidades de Certificación Abiertas.

  • ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN CERRADAS

    Artículo 1º numeral 8 del Decreto 1747 de 2000.

    “Entidad que ofrece servicios propios de las entidades de certificación sólo para el intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, sin exigir remuneración para ello.”

    Su objetivo principal es mejorar el nivel de seguridad entre los usuarios del servicio de certificación y la entidad.

    Pero esta no es la única razón de ser de las entidades de certificación; un ejemplo típico puede ser la entidad financiera interesada en intercambiar información con firmas digitales con los usuarios, para tener mayor certeza del orígen de las transacciones. Sin embargo, los certificados digitales que utilicen los suscriptores de las entidades de certificación cerradas no se pueden utilizar para avalar firmas digitales enviadas a terceros; por tal razón dichas entidades no pueden cobrar por su servicio de “entidad de certificación” toda vez que fueron creadas y son utilizadas solo para brindar mayor seguridad a la propia entidad de certificación.

    ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN ABIERTAS

    Definida en el artículo 1º, numeral 9 del Decreto 1747 de 2000 de la siguiente manera:

    “La que ofrece servicios propios de las entidades de certificación tales que:

  • Su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, o

  • Recibe remuneración por estos.

  • De donde se concluye que los servicios de las entidades de certificación están dirigidos al público en general y no limitan el intercambio de mensajes de datos.

    Puesto que este tipo de entidad cumple con un estándar de seguridad bastante alto para proteger a los usuarios, le es exigible la adquisición de un seguro con el fin de proteger a los usuarios y terceros que confíen en sus servicios, por si ocurriera un error u omisión dentro del proceso de verificación de la autenticidad.

    USO DEL CERTIFICADO DIGITAL. (Decreto 1747 de 2000 Art. 15)

    Decreto 1747 de 2000 artículo 15:

    “Uso del certificado digital. Cuando quiera que un suscriptor firme digitalmente un mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darán por satisfechos los atributos exigidos para una firma digital en el parágrafo del artículo 28 de la ley 527 de 1999, sí:

  • El certificado fue emitido por una entidad de certificación abierta autorizada para ello por la Superintendencia de Industria y Comercio.

  • Dicha firma se puede verificar con la clave pública que se encuentra en el certificado con relación a firmas digitales, emitido por la entidad de certificación.

  • La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado sin que éste haya sido revocado.

  • El mensaje de datos firmado se encuentra dentro de los usos aceptados en la DPC, de acuerdo al tipo de certificado.”

  • Esto significa que una persona que firme digitalmente un mensaje de datos y avale la firma con el certificado digital de una entidad de certificación abierta, no tendrá necesariamente que demostrar los atributos requeridos en el artículo 28 de la ley 527 de 1999, solo cumplirá los cuatro requerimientos del artículo 15 del Decreto Reglamentario 1747 de 2000.

    6.2 SEGURIDAD TÉCNICA CONTEMPLADA EN LA LEY

    En cuanto a la parte técnica de la ley 527 de 1999 sobre firma digital y entidades prestadoras de servicios de certificación, establece condiciones adicionales de seguridad técnica y jurídica a las transacciones electrónicas, garantizando confidencialidad, integridad, identificación o autenticación y no rechazo. Estas conforman los pilares o columnas que garantizan que las transacciones electrónicas cuenten con la seguridad necesaria para su ejecución y son resueltos por la criptogtrafía, que como ya se había estudiado, es una ciencia matemática que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la información, de tal manera que cifrar o encriptar es transformar una información en inteligible utilizando un procedimiento matemático conocido y una clave determinada; descifrar o descriptar, consiste en que, quien conozca y aplique el procedimiento y la clave determinada, podrá acceder a la información originalmente remitida.

    A través de la confidencialidad se garantiza que los mensajes de datos lleguen exclusivamente a las personas autorizadas para ello; mediante la integridad se cumple que el mensaje de datos no sea interceptado y modificado, durante el envío; por medio de la autenticación y con el uso de la firma digital (sistema de clave pública) donde se reconoce al titular de la firma y del mensaje;

    Y con el no rechazo por medio de los servicios de certificación digital, se podrá tener claridad de que el destinatario de un mensaje no desconocerá su recepción y que el autor no niegue su autoría.

    En lo que concierne a la firma digital y sus efectos jurídicos, la ley presume que cuando se hace uso de ella en un mensaje de datos, el suscriptor tiene la intención de acreditar ese mensaje de datos, y de ser vinculado con el contenido del mismo. En tal sentido, una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que una firma manuscrita, toda vez que cumpla con los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 28 de la ley 527 de 1999, es decir, que sea única a la persona que la usa, que sea suceptible de ser verificada, que esté bajo control exclusivo de quien la usa, que esté ligada a la información o mensaje.

    En la ley se prevé también la existencia de entidades de certificación como aquellas personas que autorizadas por la ley, están facultadas para emitir certificados en relación con las firmas digitales, así como para ofrecer o facilitar los sistemas de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, entre otros posibles servicios que permitía la tecnología, es precisamente por este motivo que algunos notarios demandaron la constitucionalidad de la ley 527 de 1999, ya que de acuerdo a la demanda, las entidades de certificación no pueden dar fe pública; para ello solo están facultados constitucionalmente los notarios (consultar la SentenciaC-662-2000)

    La intervención de las entidades de certificación en las transacciones comerciales elctrónicas no es un requisito, ni menos aún una obligación, sino una elección de los usuarios del comercio electrónico que requieran de una herramienta segura o mecanismo de seguridad tecnológica y jurídica mayor; por este motivo las entidades de certificación que presten el servicio en Colombia deben ser personas jurídicas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, cámaras de comercio o notarios o cónsules, la ley 588 de 2000, contempló en el parágrafo del artículo 1º la posibilidad de que los notarios y los cónsules puedan ser autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio como entidades de certificación, siempre que cuenten con la capacidad económica y financiera, tanto como con los elementos técnicos suficientes y necesarios para la buena prestación de los servicios autorizados, los cuales quedaron consagrados en el Decreto 1747 de 2000.

    Es pues la Superintendencia de Industria y Comercio la entidad a la cual le corresponde ejercer la labor de vigilancia y control de las “entidades de certificación”, con el propósito de salvaguardar la eficiente prestación de servicios y el respeto por los usuarios, la administración y el público en general, ya que le corresponde esa tarea de sobreveedor, también puede adoptar medidas para sancionar a quien le corresponda y que van desde la amonestación escrita hasta la revocación definitiva de la autorización para su funcionamiento.

    DECRETO 1747 de 2000

    En desarrollo de su facultad reglamentaria, el Decreto 1747 de 2000, expedido el 11 de septiembre, establece los requisitos técnicos y financieros que deben cumplir las entidades de certificación para la consecución de la autorización por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

    Los requisitos exigidos para cada una de las entidades de certificación (cerradas y abiertas), obedecen a la necesidad de otorgar mayor seguridad a las transacciones electrónicas y generar mayor confianza en el uso de las herramientas tecnológicas para el desarrollo de los negocios y gestiones de otra índole; estableciendo aspectos concretos que permitan cumplir, junto con lo estipulado en la ley 527 de 1999, con los objetivos planteados como son: Eliminar los obstáculos, crear un marco legal seguro, contribuir con la armonización jurídica, crear con los mecanismos de interpretación ágiles y promover la economía y la eficiencia del comercio internacional.

    USO DE LA LEGISLACIÓN ELECTRÓNICA

    Según datos de la Unidad de Derechos de Autor y Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, no hay personas investigadas, ni sancionadas por cometer delitos contra el comercio electrónico. “En el entorno digital e informático, la Fiscalía está trastabillando. Nosotros queremos hacer mayor incursión en este aspecto, pero vamos a paso lento para no cometer un exabrupto. Estos temas son muy novedosos. No tenemos verdaderos elementos de juicio para avanzar sobre las pruebas. Ni siquiera en el ámbito internacional se ha precisado el asunto de la prueba”.

    La superintendencia de Industria y Comercio solo ha conocido muy pocas quejas contra el comercio electrónico de compradores de productos o servicios a través de la red, quienes consideran que las empresas vendedoras han violado algunos de sus derechos como consumidores.

    El objetivo primordial de la ley es otorgar pleno valor probatorio a los mensajes de datos, y ello consiste en que los medios electrónicos se asimilen a los medios tradicionales para efectos de contratación electrónica y de prueba; ya que antes la documentación se realizaba por escrito. El principio de equivalencia funcional busca que al dejar de ser el documento solo por escrito y hacerse también por mensaje de datos, esa transición se haga desde el punto de vista legal, es decir, que los derechos y obligaciones, el valor probatorio, todo lo derivado de esa categoría tradicional de documentos de papel, tenga el mismo valor, un equivalente en el medio digital.

    Desde la perspectiva técnica jurídica, la ley 527 y sus posteriores desarrollos son considerados como norma de alta calidad, pero los colombianos ni las usan, ni las aplican; falta difusión para que haya confianza del consumidor sobre el uso de medios tecnológicos, no solo debe haber una regulación legal, sino una real conciencia del ciudadano de que mejoró su seguridad frente a la red; falta por desconocimiento, mayor uso de la red, mientras no haya una mayor participación de los colombianos en la red no habrá cuestionamientos sobre la ley, si es mala o no.

  • FORMACIÓN DE CONTRATOS

  • Por contrato se entiende: Acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrada en el lugar de residencia del proponente y en el momento que reciba la aceptación de la propuesta. (Art. 864 Código de Comercio Colombiano).

    El contrato electrónico es definido como el resultado de una serie de comunicaciones que crean un acuerdo legalmente exigible, considerando a internet como un medio de comunicación.

    En el derecho común, se admite que los contratos sean establecidos de cualquier forma disponible: Oralmente, por teléfono, mediante un escrito e inclusive por fax; esta ámplia definición incluye los contratos realizados vía internet, a pesar de que el proyecto UNCITRAL, de convención propone excluir los contratos con propósitos familiares, personales y/o domésticos, tanto como aquellos que busquen limitar el uso de los derechos de propiedad intelectual.

    7.1. NATURALEZA DEL CONTRATO

    La naturaleza jurídica del contrato de internet es por lo general de adhesión, se considera válido pues para constituirlo se requiere la aceptación del vinculado, quien en caso de no estar de acuerdo podrá rechazarlo; no obstante para obviar cláusulas abusivas y arbitrarias en los contratos de adhesión, el proyecto del Estatuto del Consumidor en Colombia, proyecto de Ley 115 de 2000, exige reglas mínimas para su celebración:

  • Prohibición de hacer ofertas al público que impliquen una aceptación tácita de productos no requeridos.

  • El establecimiento de requisitos esenciales, tales como informar suficiente, anticipadamente y expresamente al adherente sobre los efectos y alcance de las condiciones generales.

  • La ineficacia o anulabilidad de las cláusulas prohibidas expresamente por la ley o calificadas como abusivas, tales como modificar unilateralmente.

  • La validez y exigibilidad de los contratos realizados por internet están consagrados como un principio por la mayoría de las legislaciones referentes al comercio electrónico, toda vez que sin éste elemento no podría darse el desarrollo, crecimiento y reconocimiento del propio contrato.

    La Directiva Europea de Comercio Electrónico contempla la obligación que trienen los miembros de la comunidad de crear legislaciones que permitan y promuevan la celebración de contratos electrónicos.

    7.2 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

    7.2.1 OFERTA Y ACEPTACIÓN

    En el marco de cualquier legislación, la oferta y la aceptación son elementos importantes y comunes para la celebración de contratos, son principios generales aplicables a todo tipo de contratos, incluidos aquellos que se realizan mediante internet; no obstante, cada jurisdicción determina un momento diferente para la formación de un contrato.

    La oferta es “La propuesta del oferente de hacer o abstenerse de hacer algo; en caso de que la oferta sea aceptada recibirá como contraprestación la promesa o el pago del precio de la oferta”.

    Según Guillermo Ospina Fernández, la oferta es “la propuesta o invitación que una o más personas formulan a unas u otras personas determinadas a celebrar una convención, debe contener a lo menos, las condiciones esenciales del negocio”.

    El Código de Comercio en el Art. 845 dice “se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario”.

    La contratación colombiana define la aceptación como el acto de adhesión a la propuesta por parte de la persona a quien estaba dirigida. La aceptación de la oferta debe ser absoluta e incondicional debido a que un cambio en las condiciones la convertiría en una contraoferta y no en una aceptación de la oferta original; si existiera alguna queja u objeción sobre la oferta inicial por parte de la persona a quien se dio originalmente, se debe entonces hacer una nueva oferta.

    Amén de la captación del mensaje de datos como equivalente al documento escrito, se aplica también el principio de temporalidad de la oferta, lo que significa que no puede ser indeterminada en el tiempo.

    Los principios generales colombianos de contratación determinan que la propuesta realizada por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario y el proponente se encuentran en el mismo lugar; de no ser así, se incluye el término de la distancia, que por supuesto también depende del medio utilizado para comunicarla.

    La ley 527 de 1999 ha legislado específicamente sobre el tema para contratos formalizados electrónicamente, respetando siempre el principio de consensualidad, de tal forma que si las partes no disponen lo contrario se podrá determinar recibido a través de:

    • Toda comunicación del destinatario, autorizado o no.

    • Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos.

    • Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos y expresamente aquel ha indicado que los efectos del mensaje de datos están condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto no se haya recepcionado el acuse de recibo. (Art. 20 ley 527 de 1999).

    • Con referencia al tiempo de envío del mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema de información que no esté bajo control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre de éste. (Art. 23 Ley 527 de 1999)

    • El tiempo de recepción del mensaje, depende del momento en que dicho mensaje ingrese al sistema del destinatario previamente designado y si ingresase a otro, la recepción se dará en el momento en que el mensaje sea recuperado.

    Además, para el perfeccionamiento de la aceptación de la oferta, ésta debe ser efectivamente comunicada al oferente, sin embargo tal comunicación puede ser concluida por la conducta del destinatario; o por ejemplo puede constituir una manifestación de conducta la descarga del Software u otro contenido.

    El proyecto UNCITRAL de convención conserva los mismos principios al decir que la “expresión del consentimiento a través de los mensajes de datos para la oferta y la aceptación, es considerada válida”.

    Otras legislaciones como la de Canadá y la jurisprudencia Norteamericana han sido más específicas afirmando que el consentimiento se puede expresar con el hecho de tocar o hacer clik en el ícono apropiado (I agree o yes), o en el sitio destinado por la pantalla del computador para tal fin.

    Bajo la legislación inglesa una oferta puede ser modificada por el oferente antes de que sea aceptada, lo que significa que las ofertas pueden ser revocadas; el oferente no tiene la obligación de estar comprometido indefinidamente, por lo tanto la oferta incluye una fecha de expiración o terminación, además debe saber que la oferta ha sido aceptada y bajo que circunstancias; en cuanto a la aceptación, esta puede ser aceptada bajo circunstancias o condiciones, la cual no está consagrada en la legislación colombiana.

    El sistema más rígido es el Alemán, donde la oferta compromete plenamente al oferente, dado que éste no tiene posibilidad de revocarla y si lo hiciere, ello no tendría efecto legal alguno.

    En el derecho civil colombiano el nivel de compromiso de la oferta, es mayor frente al consagrado en el sistema Anglosajón. El gerente solo podrá retirar y modificar su oferta cuando haya expirado el período de aceptación de la misma y no haya sido aceptada en los términos iniciales; si el oferente revoca su oferta antes de que se cumpla dicho período, corre el riesgo de ser demandado por daños precontractuales; bajo la ley anglosajona el tipo de comunicación determinará el principio aplicable para la formación del contrato.

    Es necesario recordar que la mayoría de comunicaciones a través de internet, como en las páginas web, son consideradas instantáneas y similares a las comunicaciones de teléfono y fax; por tanto, a las comunicaciones por internet le serán aplicables las normas contractuales de estos tipos de comunicación. En el caso de formación de contratos el principio rector, es el de recepción. Sin embargo, no ha sido totalmente aceptado que el correo electrónico sea una comunicación instantánea, dado que no deja un récord del proceso de envío y se realiza a través de varios computadores y servidores; debido a esto existe incertidumbre del momento mismo en el cual el contrato se forma. Depende entonces del principio que se aplique, si se adopta el de la regla postal, la aceptación de la oferta quedará establecida en la primera oportunidad, lo que quiere decir que el contrato se formará cuando la aceptación sea enviada.

    Teniendo en cuenta la imperfección de este tipo de comunicación, es más viable y por supuesto razonable aplicar el principio de recepción debido a que las partes no quedan obligadas automáticamente sin brindárseles la posibilidad de corregir errores realizados en mensajes electrónicos, los cuales no son del todo confiables.

    Cuando actúa un tercero en las comunicaciones, debe establecerse si la relación entre usuarios y servidores se ha conformado en el principio de confianza, para determinar si se adopta la rega postal o no.

    Como se analiza el rol de un tercero:

  • Comunicaciones directas entre dos computadores.

  • No existe un tercero.

  • Comunicaciones a través de un servidor común.

  • El servidor común será el tercero responsable de transportar la comunicación. En este caso la regla Postal es viable.

  • Comunicaciones a través de intermediarios y múltiples servidores.

  • En este, caso son muchos los servidores que participan, por lo que es imposible identificar cuales son las terceras personas y por tanto, menos aún determinar donde se presenta una relación de confianza.

    Debido a esto, es más apropiado y aconsejable la aplicación del principio de recepción, para la recepción de los correos electrónicos, debido a las ventajas que ofrece, entre otras, la oportunidad de constatar cuando el mensaje ha sido real y correctamente enviado.

    El proyecto UNCITRAL de Convección, determinó en lo que concierne al tipo de comunicación y sus efectos en la formación del contrato, el principio de neutralidad tecnológica, dado que se debe poseer un nivel de flexibilidad que sirva tanto para las comunicaciones instantáneas, como para las tradicionales; este principio de neutralidad tecnológica es la tendencia actual y lo seguirá siendo precisamente para evitar que las legislaciones sobre tecnología sean un obstáculo y se vuelvan obsoletas en corto tiempo, pues es una realidad que la tecnología va más rápido que la legislación, como ya lo había mencionado.

    Además de las consideraciones anteriores es necesario tener claridad respecto al concepto de oferta, tanto como al de invitación, por lo tanto se recomienda a los diseñadores de páginas web, especial cuidado al ofercer productos con precios y promociones, y al realizar publicidad; en la actualidad se aplican por semejanza los principios específicos de las vitrinas y catálogos, esto significa que son una invitación a negociar, por tanto el cliente interesado podrá hacer una oferta en relación con dicha invitación.

    Otro aspecto importante y que es tenido en cuenta por el proyecto UNCITRAL de Convención, es la intención de la persona que hace una oferta para obligarse, intención que sirve para saber cuando se está hablando de una oferta como tal o simplemente de una invitación a negociar; para saber con certeza de cual se trata, entonces se debe revisar los términos de la oferta, si éstos llegaran a ser suficientes para crear un contrato con la simple aceptación se considera una oferta. Así pues, “la mayoría de las páginas web o correos electrónicos que informan a los usuarios sobre la disponibilidad de bienes y servicios se asemejan a publicidad y constituyen invitación”.(Davies 1997, pág 115)

    REALIZACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

    Agentes Electrónicos.

    En la contratación electrónica se presentan problemas cuando dichos contratos son elaborados y concluidos a través de Agentes Electrónicos y ocurren cuando un programa de computadora o medio electrónico automático es “utilizado, seleccionado o programado por una persona para que bajo su nombre responda o inicie una acción, sin ser previamente revisada por dicho individuo”. El derecho contractual ha tenido en cuenta la medición del factor humano de decisión en todo tipo de aceptación o rechazo de ofertas.

    EDI-Electronic Data Interchange

    Es el sistema más ampliamente conocido y utilizado por compañías para hacer business to Business (B2B) y lleva más de 30 años de permanencia en el mercado; es un sistema que estandariza procesos de negociación entre compañías, que permite localizar y revisar los procesos de documentos comunes, como órdenes de compra, factura, manifiestos de aduana, calendarios de envíos al igual que otros documentos que emanan de la actividad comercial de las compañías.

    EDI es mas que una estrategia de negocios para las compañías, especialmente las de distribución y manufactura, que han utilizado el sistema para lograr su mecanismo de producción “just in time”. (justo a tiempo jit)

    La infraestructura más idónea para que EDI se diera a conocer masivamente y obviara los altos costos de inversión y operación del mismo, es internet, para tener la posibilidad de contratar mediante agentes electrónicos.

    Así que EDI internet, es una red de público acceso con muy pocas limitaciones y alta conectividad que no requiere de compatibilidades específicas y que es alcanzado o de fácil acceso por la mayoría de los potenciales socios de negocios, dado que los costos de comunicación son mucho más bajos.

    Así las cosas, para seguridad de los usuarios y para responder a los cuestionamientos a cerca de los agentes electrónicos, la legislación ha dado validez a las acciones de dichos agentes, aún cuando no medie acuerdo explícito entre las partes. De tal manera que el mensaje de datos, es considerado como proveniente del originador, incluso si éste es enviado a través de un sistema de información programado por el originador para operar automáticamente. Se hace la analogía a que dichos agentes no difieren de los agentes humanos, toda vez que el principal ha delegado autoridad a través de instrucciones específicas para programar el sistema.

    Para manifestar el consentimiento la persona o el agente electrónico debe:

    - Tener conocimiento y poder revisar el archivo.

    • Tener la oportunidad de rechazar y comprometerse.

    - Cuando se comprometa, conocer las circunstancias, condiciones y términos en que lo está haciendo.

    A pesar de que el modelo propone y reconoce la capacidad del agente electrónico de actuar como si fuera el individuo mismo, le impone al mismo tiempo condiciones bajo las cuales debe ser manifestado el consentimiento y tiene la perspectiva que el agente tenga capacidad de entender, criticar y juzgar.

    El grupo de trabajo del proyecto UNCITRAL de Convención ha querido aclarar esta ambivalencia de la ley ya que si bien la expresión agentes electrónicos se había utilizado por razones de conveniencia, la analogía entre un sistema automático y un agente de ventas, no resulta adecuada; como principio general, la persona en cuyo nombre está programada la computadora debe ser en definitiva la responsable de todos los mensajes generados por la máquina, ya que ésta no tiene voluntad propia.

    La Convención Internacional de Compraventa de Mercancías (CICM)

    La convención es el resultado de muchos años de discusiones bajo la “égida de las Naciones unidas, con el fin de tratar de hacer compatibles en esta materia el sistema jurídico Anglosajón (common Law) con el sistema romano-germano”.

    La convención está conformada por 61 Estados, entre ellos los principales socios comerciales son Estados Unidos, España, Francia, México, Ecuador y Argentina; tiene como propósito primordial adoptar una serie de reglas uniformes para regir los contratos internacionales de compraventa de mercancías celebrados entre partes cuyos establecimientos se encuentran en distintos Estados, con el fin de promover el desarrollo del comercio internacional.

    Considerando que el contrato de compraventa es el más utilizado en la práctica, por lo tanto se ha convertido en el más importante para el comercio internacional, y el efecto que va a tener en los negocios internacionales de las empresas colombianas es evidente.

    La formación del contrato, los derechos y obligaciones del comprador y el vendedor, la transmisión del riesgo, los intereses, exoneración de perjuicios y los efectos de la resolución son algunos de los temas tratados en la convención, que además es el instrumento idóneo para interpretar y suplir la voluntad de las partes en caso de vacíos.

    Muchos consideran este instrumento como una experiencia jurídica consolidada y necesaria en estos tiempos de globalización y del comercio electrónico, tanto que ha crecido la idea, en la comisión de la Naciones Unidas para el derecho mercantil, que fue la impulsora de la CICM, de tener una convención específica para la contratación electrónica.

    Algunos de los obstáculos con que se encontró la CICM para la aplicación a los negocios elctrónicos son:

    A- Dificultad para determinar la ubicación de los establecimientos virtuales o web sites, la determinación de la internacionalidad de los contratos está relacionada con el lugar en el cual están ubicados los establecimientos de las partes.

    B- La convención es aplicable únicamente a los contratos de compraventa de mercaderías, término con el que usualmente se hace referencia a bienes muebles corporales, quedando excluidos aparentemente los bienes intangibles como son los derechos de propiedad intelectual.

    C- Los contratos electrónicos entre empresas y consumidores están expresamente excluidos de la aplicación del instrumento internacional. Tampoco abarca los contratos de prestación de servicios, por tanto, se puede caer en el contrasentido que se designe a un contrato relacionado con la venta de un programa de ordenador si está en un soporte físico, pero no aplicaría para la prestación de servicios informáticos por internet, que a esta altura del tema sobraría decir son el presente y futuro de esta industria; así mismo no se aplican a los esquemas usuales de licenciamiento, por cuanto en estos no existe transferencia del bien.

    D- Las partes pueden determinar que la convención no se aplique a un contrato de compraventa específico; en consecuencia sería recomendable que los propietarios de los sitios en Colombia que efectúen compraventa de alcance internacional verifiquen si se ajustan las condiciones generales de contratación de la CICM para decidir si la aplican o no; en tal sentido es necesario especificar la posición legislativa y jurisprudencial sobre los efectos de esas condiciones generales, por ejemplo si es suficiente la navegación en el sitio para comprometerse, o si solo es necesario hacer un clic y, por consiguiente, expresar el consentimiento.

    E- Diversas disposiciones de la convención otorgan efectos jurídicos a las declaraciones y notificaciones que puedan hacerse entre las partes con relación a un contrato de compraventa, pero no es claro si estas actuaciones puedan realizarse por medios electrónicos; el instrumento no establece el momento a partir del cual se consideran efectuadas esas declaraciones ni establece criterios para efectuar tal determinación respecto de medios electrónicos; no obstante si se ha establecido para el mensaje de datos el análogo para documento escrito.

    En síntesis, el constante flujo de actividades mercantiles encuentra en la informática y la electrónica grandes facilidades, los adelantos tecnológicos en una y en otra redundan en crecimiento económico, oportunidades educativas e inmensos beneficios para la comunidad empresarial porque los recursos que de ella resultan son de singular importancia estratégica y competitiva.

    Las consecuencias de la combinación de esas tecnologías, que penetran en todas las actividades y en la esfera de las empresas, ha sido la renovación de innumerables conceptos tradicionales.

    Es pues el Internet el sistema moderno que más notables cambios ha introducido en el mercado, como en el comercio electrónico las empresas se conectan a una red de información, requieren por medio de esta vía de comercialización un alto grado de certeza en la integridad de los mensajes transmitidos, la tecnología ha logrado la seguridad con la firma digital basada en la criptografía de clave pública, además las entidades de certificación brindan confiabilidad a empresarios y consumidores, pues certifican la entidad de las personas o computadores que contratan o intercambian mensajes o información y que esta no ha sido adulterada.

    De igual manera el intercambio de documentos estandarizados entre sistemas informáticos de dos o más entidades con mínima injerencia humana (tecnología EDI), da al comercio internacional seguridad, velocidad en la transmisión de mensajes, ahorro en costos operativos y celeridad de respuesta para efectuar las transacciones.

    Así pues, el negocio jurídico electrónico, se ha concretado para nuestro país en la ley 527 de 1999 y el Decreto 1747 de 2000; el comercio electrónico abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.

    Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: Toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros de construcción de obras, de consultoría, de ingeniería, de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de una empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.

    El comercio electrónico es pues un concepto de negocio, de cambio en los procesos de las organizaciones, de nuevas formas de abordar relaciones comerciales entre las empresas, y que, evidentemente cuenta con una base o sustento tecnológico para llevarlo a cabo, así entonces internet en el comercio electrónico no es mas que una plataforma técnica sobre la que asentar los conceptos, las funciones y la filosofía del comercio electrónico, que no ha de ser entendido como un reto tecnológico sino de negocios por medio del cual las empresas optimizan sus procesos y las relaciones con sus interlocutores comerciales mas la aplicación de las tecnologías en las transacciones comerciales que fluyen entre ellas.

    El comercio electrónico consiste pues, en la utilización de la informática y las telecomunicaciones para canalizar los flujos de información y transacciones de negocio existentes entre una empresa y sus interlocutores de negocio habituales, y que ahora está respaldado por la ley sobre comercio electrónico y firma electrónica.


    CONCLUSIONES

    1- El Desarrollo tecnológico que se ha venido logrando en los países industrializados, permite agilizar y hacer mucho más operante la prestación de los servicios y el intercambio de bienes tangibles o intangibles, lo que hace necesario e importante que nuestro país incorpore dentro de su estructura legal, normas que faciliten las condiciones para acceder a canales eficientes de derecho mercantil internacional, ante esa realidad, nace la ley 527 de 1999 como el resultado de una ardua labor de estudio de la ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional sobre comercio electrónico. Es por medio de La ley 527 como Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del derecho internacional privado; cuya principal manifestación ha sido la adopción de legislaciones que suplan los vacíos normativos que dificultan los medios de comunicación modernos, toda vez que la falta de un régimen específico que avale y regule el intercambio electrónico de información y otros medios similares de comunicación de datos origina incertidumbre y dudas. Sobre la validez jurídica de la información cuyo soporte es informático a diferencia del soporte documental que es el tradicional.

    Si bien es cierto que se ha logrado dar un gran paso con dicha Ley 527, y el Decreto Reglamentario 1447 de 2000; también lo es el hecho que aún hay demasiadas falencias que deben ser subsanadas en la mayor brevedad de tiempo, con el propósito de brindar un mayor auge al comercio electrónico en Colombia basados en la confianza y seguridad.

    2- Precisamente una forma para dar seguridad al comercio electrónico es la firma digital como aquel mecanismo confiable basado en la existencia de una clave privada y una pública, emitidas por una entidad de certificación que verifica directamente o por medio de un tercero la identidad de quien solicita el certificado digital correspondiente, pero aún con esta herramienta y su encriptamiento, existe todavía algún tipo de recelo para llevar a cabo transacciones comerciales, debido a la falta de información de los colombianos y a la poca difusión que sobre la legislación se hace en nuestro medio.

    3- En Colombia como en la mayoría de los países la expedición de firmas digitales es un servicio privado de naturaleza contractual que para nada interfiere con la función notarial, es solamente un instrumento técnico que bajo ciertos requisitos tiene la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita; no obstante, según algunos expertos, ésta debería ser función notarial, tanto es que en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad algunos notarios solicitaron a la Corte Constitucional que declarara la inexequibilidad de toda la norma prácticamente. (ver sentencia C-662-2000)

  • La ley de comercio electrónico hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, por esa razón, sus disposiciones se deben comprender sistemáticamente con todo el ordenamiento jurídico.

  • RECOMENDACIONES

    • A pesar de que Colombia fue pionera en redactar y desarrollar una normatividad sobre Comercio Electrónico y más aún a cerca de la firma digital, que ha sido tema de este estudio, debemos admitir que aún le falta ser más específica, es decir, cobijar temas que aún están descubiertos, como por ejemplo brindar garantías más sólidas a los usuarios a través de unas entidades de certificación más estructuradas, más seguras, confiables y vigiladas o supervisadas no solo por la Superintendencia de Industria y Comercio, sino además por otro ente Superior del Estado como puede ser la Superintendencia de Sociedades y la Superbancaria, toda vez que a través del Comercio Electrónico finalmente lo que se está moviendo e incrementando es la economía del País.

  • Desde la perspectiva técnica jurídica, la Ley 527 y sus posteriores desarrollos son considerados norma de alta calidad, pero los colombianos ni las usan, ni las aplican; falta difusión para que haya confianza del consumidor sobre el uso de medios tecnológicos, no solo debe haber una regulación legal, sino una real conciencia del ciudadano de que mejoró su seguridad frente a la red; falta por desconocimiento, mayor uso de la red, mientras no haya una mayor participación de los colombianos en la red no habrá cuestionamientos sobre la Ley, si es mala o no.

  • Que la Ley sea más específica, que tipifique o determine cada caso en particular; por ejemplo, si una entidad certificadora infringe la norma o no cumple algún requisito, debería definirse en la misma Ley la sanción correspondiente.

  • BIBLIOGRAFÍA

    • Constitución Política de Colombia Comentada y Concordada LEGIS

    • Código de Comercio Comentado LEGIS

    • Internet, comercio electrónico y telecomunicaciones.

    Grupo de Estudio en internet, universidad de los Andes, facultad de derecho

    • Ambito Jurídico, seguridad en comercio electrónico. Separata especial.

    • Ley 527 de 1999

    • Directiva presidencial número 2 de 2002. Gobierno en línea.

    • Decreto 1747 de 2000

    • Superbancaria- circular No. 2 de 1998.

    • LEGIS -Biblioteca virtual de legislación colombiana

    • Código Civil Comentado LEGIS


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    CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín y otros “El derecho de la prueba y la informática problemática y perspectivas. Revista Informática Y Derecho volumen 2 pág. 31.

    GUERRERO, MATHEUS, María Fermanda “El mercado de valores desmaterializado” aspectos técnico legales, Boletín Jurídico Interno No. 17 Superintendencia de Valores. Pág. 14 Bogotá.

    Grupo de Estudios en Internet Comercio Electrónico y Telecomunicaciones e Informática. Universidad de los Andes. Legis.

    DONADO, Vitoria Donado “Ámbito Jurídico No. 115 octubre de 2002, pág. 1

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    MONTAÑEZ, Luz Miriam. Jefe Unidad de Derechos de Autor y Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación; Ambito Jurídico - Separata Especial; octubre de 2002.

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