REPÚBLICA DE PANAMÀ

UNIVERSIDAD AMERICANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ASIGNATURA

DERECHO DE PRUEBA I

(Der-045)

TRABAJO FINAL

LA PRUEBA ILICITA Y SU VALORACION

A LA CONSIDERACIÓN DE:

MGTER. CRESCENCIO AGUIRRE RÍOS

POR:

MÁXIMO PITTI ORTIZ

Cédula 1-702-1

Panamá, 20 de marzo de 2014

Ier. Cuatrimestre 2014

INDICE

Página

Introducción III

La prueba y su valoración 4

1. Concepto de prueba 4

2. Objeto de la prueba judicial 5

3. La prueba Ilícita 6

4. Las pruebas ilícitas (Pruebas Excluidas) 8

5. Pruebas prohibidas expresamente 8

6. Pruebas No prohibidas, pero obtenidas ilegalmente 9

7. Valor de las pruebas obtenidas ilícitamente 9

8. Las pruebas ilícitas en el ordenamiento panameño 10

9. Pruebas ilícitas por prohibiciones constitucionales 10

10. Pruebas ilícitas por violación de normas legales 11

11. Pruebas que pueden resultar ilícitas por violación del procedimiento 11

12. La prueba ilícita por ella misma 13

13. La prueba lícita pero ilícitamente obtenida por el procedimiento Utilizado 13

14. La prueba ilícitamente obtenida pero indirectamente recabada a partir de la lesión

de un hecho fundamental (el efecto reflejo o la prueba ilícitamente derivada) 13

15. Teoría de la exclusión de la prueba denominada “doctrina del fruto del árbol envenenado” 13

16. La regla de standing o legitimación procesal 14

17. Derecho Comparado 14

Conclusión IV

Bibliografía V

INTRODUCCIÓN

El tema de la prueba ilícita e ilícitamente obtenida ha sido objeto de múltiples estudios de parte de tratadistas dedicados al derecho de familia y con mayor énfasis a la materia penal y procesal penal hoy día, continúa siendo preocupación de los procesalistas y penalistas, y desde hace unos pocos años, también de los constitucionalistas.

En el Derecho, o en concreto en un juicio de carácter penal, donde el propósito es el castigo a quien comete un delito, todos los actos deben ser legales y lícitos, de tal manera que el resultado del juicio sea la condena del culpable y la absolución del inocente.

En este caso ya sea para condenar o para absolver a alguien debe practicarse muchos actos que al ser evacuados en la audiencia de juzgamiento y éstos aceptados por el Tribunal que va a sentenciar, toman el valor de prueba.

Ahora, para adentrarnos en el tema debemos saber como una evidencia o un acto toma el valor de prueba en el proceso.

La prueba debe ser obtenida, practicada, evacuada y aceptada; y todos estos actos deben ser realizados bajo la luz de la ley y la justicia, es decir, legales y legítimos.

Para ser aceptada, en un proceso, la prueba debe ser conducente, pertinente y eficaz.

Bueno, es justamente aquí donde entra la difícil distinción entre ilegalidad e ilicitud de la prueba. Para ayudarnos a aclarar esta situación citamos a Francesco Carnelutti, quien al respecto menciona: “la prueba ilícita (…) se refiere a como la parte ha obtenido la fuente de prueba que luego pretende introducir por un medio de prueba, y la prueba ilegal cuando el medio de prueba se realiza contraviniendo la norma que lo regula”, entonces esto no merece mayor explicación, sin embargo, en el párrafo anterior dijimos que la prueba debe ser obtenida, practicada, evacuada y aceptada para que sea considerada como tal; entonces, la ilicitud de la prueba solo la encontramos en la obtención, mientras que la ilegalidad en todo los demás pasos.

En concreto, la ilicitud de la prueba, se refiere a la violación de los derechos y principios constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que tienen mayor valor en la Constitución, los mismo que tienen como fin la defensa de la dignidad de las personas, que si lo vemos desde otro punto de vista, la prueba ilícita es la obtenida con violación a la dignidad humana.

Derecho de Prueba I

LA PRUEBA ILICITA Y SU VALORACION

El padre del Derecho Probatorio, Jeremías Bentham, sostuvo que no gana un juicio quien tiene la razón sino el que demuestra tenerla. Y en ello no se equivoco no se equivocó el eminente autor inglés. Con ello quiso decir que en el proceso la clave es la prueba.

Este tema es de reciente data entre los países iberoamericanos seguidores del derecho continental europeo y ha encendido acalorados debates entre los estudiosos del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional.

El mismo tiene su génesis en el Derecho Anglosajón, en particular, el norteamericano.

1. Concepto de prueba:

Mucho se ha escrito sobre la prueba y la prueba ilícita y, por supuesto, sobre su definición. Veamos algunas definiciones de connotados procesalistas sobre el tema este en particular antes de referirnos al tema.

Para Eduardo J. Couture, en sentido jurídico procesal la prueba es un método de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal es, normalmente, averiguación, búsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente, comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. ¹

Desde el punto de vista técnico jurídico, prueba es el conjunto de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera que sea su naturaleza, se dirigen a demostrar la verdad o la falsedad de los hechos aducidos por cada una de las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones.

La diferencia fundamental entre el sentido común u ordinario y el técnico del término estriba en el escenario en el que se hace valer uno u otro. Fuera de un proceso se habla de prueba en sentido amplio, dentro de un proceso se habla de prueba judicial.

De acuerdo a la definición técnica de prueba judicial, el juez es su destinatario; él es a quien se pretende convencer y no a la parte contraria. Se prueba para convencerlo respecto de los datos o hechos controvertidos. De esta manera la prueba y los hechos están estrechamente vinculados porque ella tiene como propósito básico probar la existencia o inexistencia de estos últimos, que pueden ser, como señala Eduardo J. Couture, constitutivos, modificativos, impeditivos, extintivos.

Para Víctor De Santosla expresión ¨prueba¨ en el lenguaje procesal, considerada en sentido amplio, tiene tres significados fundamentales: tanto se refiere al ¨procedimiento¨ para probar, como al ¨medio¨ por el cual se intenta demostrar, cuanto al ¨resultado¨ de lo que ha sido probado.

Para el maestro Hernando Devis Hechandíaprueba judicial es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados por la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.

Prueba en sentido común o amplio es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho.

2. OBJETO DE LA PRUEBA JUDICIAL:

Por objeto de la prueba judicial la doctrina entiende todo aquello que puedo ser susceptible de demostración histórica y no simplemente lógica.

De esta manera el objeto de la prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros y lo que puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera).

En otras palabras, el objeto de la prueba gira fundamentalmente en torno a demostrar la existencia o inexistencia de hechos y así parece entenderlo el legislador al legislar sobre la materia.

En efecto, el artículo 784 del Código Judicial dispone que “Incumbe a las partes probar los hechos o datosque constituyan el supuesto de hechos de las normas que le son favorables”.

Continua señalando la norma que “No requieren prueba los hechosafirmados por una parte y admitidos por la contraría, respecto a los cuales la ley no exige prueba específica; los hechos notorios; los que estén amparados por una presunción de derecho escrito que rige en la Nación o en los municipios.

Los hechosclaramente reconocidos en el curso del proceso por la parte adversa, no requieren prueba”.

Por ello se señala que la prueba judicial forma parte de lo que la doctrina denomina ciencias reconstructivas, es decir, aquellas que estudian los métodos mediante los cuales, apoyándose en datos del presente, captables por os sentidos, es posible reconstruir sucesos del pasado. Se prueba en el presente lo que ocurrió en el pasado. De esta manera, el jurista en el proceso, y a veces también el juez, reconstruyen el pasado, por lo que el proceso judicial, como debate dialéctico, se desarrolla por lo general reconstruyendo hechos pasados, la historia de lo ocurrido. Ahora, como toda regla este proceso de reconstructivo admite sus excepciones, es decir, existen ciertos hechos que no requieren prueba y esto nos lleva a analizar el siguiente tema.

En primer lugar, el derecho local o nacional se presume conocido por el juez y no hay que probarlo (iura novit curia, art.786 C.J.). En segundo lugar, hay que probar el derecho extranjero esgrimido en el proceso, mediante copia de las normas pertinentes, decisiones de los tribunales, estudios doctrinales o dictámenes rendidos por los abogados idóneos (articulo 800 C.J.). Esto no obsta para que el juez pueda investigar directamente el derecho extranjero, acudiendo a cualquier fuente o medio idóneo.

En tercer lugar, la regla general de que sólo los hechos son objeto de la prueba tiene también sus excepciones. Según puede observarse del contenido del artículo 784 del Código Judicial no requieren prueba:

1. Los hechos afirmados por una parte y admitidos por la contraría.

2. Los hechos notorios.

3. Los hechos que estén amparados por una presunción de derecho.

4. El derecho escrito que rige en la Nación o en los municipios.

5. Los hechos claramente reconocidos en el curso del proceso por la parte adversa.

Giuseppe Chiovendasostenía que el objeto de la prueba son los hechos no admitidos, y que no sean notorios, ya que los hechos que no pueden ser negados “sin tergiversación”, no necesitan pruebas. ² .

En ese orden de ideas entonces es importante tener claro que sólo los hechos controvertidos son objeto de prueba. Nuestra legislación procesal recoge esta afirmación al señalar que “las pruebas deben ceñirse a la materia del proceso y son inadmisibles las que no se refieren a los hechos discutidosasí como las legalmente ineficaces” (artículo 783 del C.J.).

Finalmente podemos señalar que la noción del objeto de la prueba es abstracta. Ello quiere decir, que no está vinculada a un proceso en particular; es una noción objetiva no relacionada a problemas concretos de cada proceso.

3. LA PRUEBA ILÍCITA:

El proceso, según lo expresa el Maestro Alvarado Velloso, es un método pacífico de debate dialectico establecido para la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses cuyo procedimiento se encuentra regulado por el Estado. Se trata de un método por tanto reglado para evitar que las partes resuelvan o solucionen el conflicto utilizando cualquier medio, de cualquier medio, de cualquiera manera y en cualquier momento. El procedimiento de bebe desarrollarse además conforme a ciertos principios fundamentales, tales como lealtad, buena fe, moralidad, igualdad y legalidad.

Si el debate procesal tiene un sustento jurídico y otro axiológico³, lógico es pensar que la actividad probatoria desplegada por las partes debe estar en consonancia con esa realidad, no puede ir de espaldas a ella, porque sería un contrasentido que se exijan, por ejemplo, legalidad y moralidad para ciertos actos y para otros no.

La prueba ilícita, es por lo tanto, aquella contemplada por la ley o las que no estén expresamente prohibidas por ella.

La prueba ilícita es la que está expresa o tácitamente prohibida por la ley, viola derechos humanos, es contraria a la moral o al orden público.

La ilicitud de la prueba, siguiendo a Davis Echandía, puede resultar de varías causas:

1. Puede radicar en el medio mismo, como inspección judicial sobre los hechos de una violación carnal, que implique la repetición de la misma ante el juez.

2. Puede consistir en el procedimiento empleado para obtener la prueba, por si misma lícita, como el testimonio o la confesión obtenido mediante el empleo de la fuerza o de la droga, documentos obtenidos mediante hurto o violencia, el dictamen pericial logrado mediante amenaza o violencia.

3. Violación de una norma legal que prohíba utilizar cierto medio de prueba para un caso en particular o respecto de ciertos hechos, ejemplo: El testimonio que viole el secreto profesional de un médico, abogado o confesor, la inspección judicial que atente contra la inviolabilidad del a correspondencia privada, etc.

La prueba ilícita no debe ser admitida en el proceso. En la eventualidad que sea introducida o practicada y el juez tenga conocimiento de alguna causal que la haga ilícita, debe declararse su nulidad u no tomarla en cuenta para fundar su decisión.

La ilicitud de la prueba, por lo tanto, se enfoca a determinar si se violan o no derechos fundamentales. Las sociedades modernas, como es sabido, privilegian hoy día con más rigor, celo y especial firmeza, el respeto y vigencia de los derechos fundamentales de las personas. En materia probatoria todo aquel medio que vulnera, menoscabe, desconozca o ignore tales derechos fundamentales, recogidos en el Estatuto Fundamental y en pactos internacionales sobre el derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional, o bien es prohibido expresamente o no debe ser admitido por el juez.

El tema de la prueba ilícita fue recientemente incorporado a nuestro ordenamiento constitucional, aunque no en la forma directa como lo recogen ordenamientos constitucionales de otras naciones. Veamos esto con mayor detenimiento.

La norma constitucional que sufrió modificación y en la que se introduce el tema de la prueba ilícita es la referencia a la inviolabilidad de la correspondencia, documentos privados y comunicaciones telefónicas. Se trata de derechos a la intimidad relacionados entre sí recogidos por todas las constituciones extranjeras. De esta manera el ordenamiento constitucional protege al individuo de intromisiones o violaciones arbitrarias a su vida privada sea en su domicilio, su correspondencia o sus comunicaciones telefónicas.

Ahora, hay que aclarar que estos derechos no son absolutos. En otras palabras la regla general es su inviolabilidad. Sin embargo, la propia norma constitucional permite que esos derechos sean intervenidos o examinados excepcionalmente pero sujeto a ciertos requisitos:

1. Que lo realice autoridad competente,

2. Que el examen tenga fines específicos,

3. Que se respeten las formalidades que establece la ley, y

4. Guardar absoluta reserva sobre los aspectos distintos al objetivo de la ocupación o receptación del documento privado.

Si no se cumplen con estos requisitos exigidos por la disposición constitucional, las diligencias practicadas o el material probatorio recolectado producto de tales diligencias deviene en ilícito y el juez no debe darle ningún valor en el respectivo proceso por estar viciado, en este caso, de nulidad constitucional. Es lo que la doctrina denomina prueba ilícita.

Como hemos anotado el Código Judicial patrio, siguiendo un sistema numerus apertusen materia probatoria permite la incorporación al proceso de todo medio de prueba que sirva a la formación de la convicción del juez, siempre que no esté expresamente prohibido por la ley, ni viole derechos humanos, ni sea contrario a la moral o al orden público.

Ahora expresamente el constituyente le señala al juzgador que si al proceso llega material obtenido como consecuencia de la violación de la correspondencia, documentos privados o comunicaciones privadas sin cumplir los requisitos exigidos por la norma, arriba descritos, ese material probatorio no puede ser utilizado o considerado en el proceso. En otras palabras, al menos en los derechos fundamentales de intimidad (correspondencia, documentos privados y comunicaciones privadas), la prueba recabada es considerada ilícita.

Sin duda se trata de un avance jurídico en materia probatoria para el sistema de justicia en general y de manera particular para el justiciable. Del texto modificado, que veremos a continuación, se desprende lo siguiente:

En primer lugar, la materia de prueba ilícita – en este caso la obtenida al margen del cumplimiento de requisitos constitucionales – adquiere categoría de derecho fundamental; esto constituye un significativo progreso para el justiciable y para el fortalecimiento del Estado de Derecho. La utilización dentro del proceso de material probatorio al menos en lo concerniente a los derechos de intimidad a que se refiere el artículo 29 de la Constitución obtenido al margen de los requisitos consagrados por la norma, queda expresamente prohibido, por mandato constitucional, tanto para el operador de justicia como para la parte que lo aporte, sea el Ministerio Público o cualquier otra. De hacerlo los autores incurrirán en responsabilidad penal.

No queda, pues, a criterio del juzgador o una de las partes en el proceso, incorporar los resultados de pruebas obtenidas producto de diligencias ordenadas o practicadas desconociendo o violando algunos de los requisitos constitucionales, desarrollados por la jurisprudencia, los cuales mencionamos anteriormente. ⁴

En segundo lugar, al elevar a rango constitucional la prohibición de aportar prueba ilícita al proceso, concebido en los términos del artículo 29, el reconocimiento de la materia no dependerá de la existencia de una ley para existir, es decir, se trata de un derecho constitucional autónomo.

En tercer lugar, al consagrarse esta materia en lo que a los derechos de la intimidad se refiere, el justiciable puede acudir a garantías jurisdiccionales constitucionales, como la acción de amparo, cuando tales derechos resulten violados y como consecuencia de tal violación se lleven al proceso pruebas obtenidas al margen del mandato constitucional. En otras palabras, puede interponer, agotada la vía correspondiente, la acción de amparo contra la resolución judicial que admita la prueba ilícita.

4. LAS PRUEBAS ILÍCITAS (PRUEBAS EXCLUIDAS):

El tema de las pruebas ilícitas genera complejas y profundas discusiones en el campo del derecho por todos los valores sociales e individuales que se conjugan al decir que un proceso es nulo por razón de que las pruebas son prohibidas, o se practicaron en violación de normas fundamentales o de procedimientos legalmente establecidos, incluso la denominación no uniforme; se habla de pruebas prohibidas, pruebas espurias, pruebas ilegitimas, pruebas ilegales, pruebas ilícitas, pruebas excluidas, entre otros términos.

El profesor español Manuel Miranda Estrampesnos dice que “…la dignidad de la persona se constituye en pieza clave del concepto de prueba ilícita: todo medio de prueba que atenta contra la misma deviene ilícito y, por consiguiente inadmisible”. ⁵

La violación de la dignidad o de los derechos humanos constituye acciones sobre las cuales una sociedad moderna no debe ni puede provecho con la excusa de combatir la criminalidad.

Estos aspectos a que nos refiere la doctrina procesal, donde se incluye al Doctor Hernando Devis Echandía, quien nos dice que la prueba ilícita es aquella que esta expresa o tácitamente prohibida por le ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o la dignidad y libertad de la persona humana o violan derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan, nos lleva a afirmar que existe diversidad sobre el tratamiento y clasificación de las denominadas pruebas ilícitas.

El tema de la prueba ilícita nos lleva a dos aspectos fundamentales, especialmente si de procesos penales hablamos; pues por una parte se encuentra el interés colectivo de la sociedad o del Estado en la represión del delito y por la otra encontramos el respeto a la dignidad humana de la o las personas procesadas por posible violación de sus derechos fundamentales en la obtención de las pruebas. No obstante, estos dos aspectos principales de ponderación pueden ser observados desde el punto de vista extraprocesal o general, que ocurre fuera del proceso y desde la vertiente intraprocesal o particular cuando ocurre dentro del proceso.

Lo primero se refiere a las pruebas prohibidas expresamente y lo segundo a las pruebas obtenidas ilegalmente, por lo que realizaremos un pequeño análisis de que se debe entender por ambos supuestos.

5. PRUEBAS PROHIBIDAS EXPRESAMENTE:

Toda prueba prohibida es una prueba ilícita por lo que el juez le debe estar vedado su admisión, práctica y valoración como medio de prueba, de manera tal que esa prohibición de rango general puede ser por violación de una norma de rango constitucional o una norma de rango legal. La teoría de la prueba prohibida se fundamenta en la protección suprema de los derechos humanos, de las garantías constitucionales y de la moral, pero también del razonable comportamiento humano.

Debemos entender que las pruebas prohibidas son aquellas que el ordenamiento positivo excluye por razón de la consideración de valores de diversa índole, pero de trascendental importancia para la cultura social de determinado Estado y por consiguiente así lo han establecido en las normas superiores o inferiores de dicho Estado. Es decir, que la prohibición puede constar en una norma de rango constitucional (norma superior) o en una norma de rango legal o reglamentario (norma inferior).

Es una prohibición que surge expresamente del ordenamiento jurídico, pero también puede surgir tácitamente cuando se refieren a conductas o actos que son prohibidos frente a la preservación de la especie humana o de la convivencia con características fundamentalmente humanistas.

6. PRUEBAS NO PROHIBIDAS, PERO OBTENIDAS ILEGALMENTE:

Este supuesto se refiere a pruebas que son permitidas por el ordenamiento pero ocurre que en la obtención de las mismas no se ha cumplido con elementos esenciales del procedimiento para su realización y consecuentemente resultan pruebas ilícitas.

La violación de la norma en estos supuestos es de carácter adjetivo, mientras que en la prueba prohibida la violación es de carácter sustancial.

Resalta que estas pruebas resultan ilícitas, no como una consecuencia de la violación de derechos humanos o fundamentales de carácter sustancial, sino como una consecuencia del abuso de la autoridad o el desconocimiento de la Ley procedimental, y es sobre este tipo de pruebas ilegales que se han escrito la mayoría de las teorías que explican la valoración de la prueba ilícita.

Estas pruebas obtenidas ilícitamente, también pueden ser por la violación de una norma de rango Constitucional y una norma de rango Legal, pero no de carácter sustancial sino adjetivo, es decir procesal.

7. VALOR DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS ILÍCITAMENTE:

El estudio de esta especie de pruebas ilícitas, porque la valoración de la prueba abarca elementos legales y materiales, así como circunstancias excepcionales en las cuales el juzgador debe desarrollar su función primordial.

Para el análisis del valor que se le pueda otorgar o, mejor dicho, determinar si una prueba ilícita es valorable o no, es relevante importancia la causa que origina la ilicitud de la prueba. Pues existirá por expreso mandato de una norma de rango Constitucional, por prohibición de una norma de rango legal, o por un error en procedimiento de la obtención de la prueba, o porque es una prueba que resulta de un medio probatorio practicado con anterioridad pero que era ilícito.

Con relación a la validez de las pruebas ilícitamente obtenidas, independientemente de que el procedimiento de la obtención de la prueba se encuentre regulado por normas constitucionales o legales, se deben comprender reglas procedimentales, como lo son entre otras, que por ahora solo mencionaremos por encontrarnos limitados en la extensión del presente trabajo investigativo; las cuales son las siguientes: La regla de exclusión, La excepción de buena fe, La regla de standingo legitimación procesal, la regla de proporcionalidad, La prueba obtenida lícitamente pero con efecto reflejo de la ilícita, Teoría de la exclusión de la prueba denominada “doctrina de los frutos del árbol envenenado”.

8. LAS PRUEBAS ILÍCITAS EN EL ORDENAMIENTO PANAMEÑO:

En el estudio del derecho positivo ⁶, encontraremos que existen cláusulas de exclusión probatoria en las Normas Fundamentales y en las normas de inferior jerarquía, pero verdaderamente la base fundamental lo constituye el artículo 780 del Código Judicial que es imprescindible conocer especialmente en su parte final:

Artículo 780: Sirven como prueba los documentos, la confesión, el juramento, la declaración de parte, la declaración de testigos, la inspección judicial, los dictámenes periciales, los informes, los indicios, los medios científicos y cualquier otro medio racional que sirva a la formación de la convicción del juez, siempre que no estén expresamente prohibidos por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarias a la moral o al orden público. (El resaltado es nuestro)

9. PRUEBAS ILICITAS POR PROHIBICIONES CONSTITUCIONALES:

Acercándonos al tema de las prohibiciones constitucionales debemos observar el artículo 25 de nuestro estatuto fundamental:

Artículo 25:Nadie está obligado a declarar en asunto criminal, correccional o de policía, contra sí mismo, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

La norma descrita, no contiene una prohibición de la prueba desde el punto de vista sustancial, pero sí reconoce una garantía de carácter procedimental y en reiterada jurisprudencia los tribunales panameños han declarado la nulidad e ilicitud del testimonio de un pariente que ha incriminado a otro pariente dentro de los grados señalados en la ley, si no se le ha advertido el contenido de dicha norma.

También el artículo 26 Constitucional, puede resultar quebrantado por la autoridad y dar a una prueba ilícita.

Artículo 26:El domicilio o residencia son inviolables. Nadie puede entrar en ellos sin el consentimiento de su dueño, a no ser por mandato escrito de autoridad competente y para fines específicos, o para socorrer a víctimas de crímenes o desastres.

La presente garantía fundamental, se refiere al derecho a la intimidad, en su domicilio o residencia, no obstante por vía de excepción y por mandato expreso de la autoridad, se puede ordenar su ingreso de conformidad con la diligencia de allanamiento y registro, establecida en el artículo 2178 del Código Judicial, cuando señala lo siguiente:

Artículo 2178. El funcionario de instrucción puede allanar un edificio de cualquier clase, establecimiento o finca cuando haya indicio grave de que allí se encuentra el presunto imputado, efectos o instrumentos empleados para la infracción, libros, papeles, documentos o cualesquiera otros objetos que puedan servir para comprobar el hecho punible o para descubrir a sus autores y partícipes.

Tales allanamientos se practicarán entre las seis de la mañana y las diez de la noche; pero podrán verificarse a cualquier hora, en lugares en que el público tiene libre acceso en los casos de flagrante delito o cuando sea urgente practicar la diligencia. En todo caso, el allanamiento deberá ser decretado por el funcionario de instrucción.

Aunque ha sido criticada la facultad de los funcionarios de instrucción para ordenar y ser los garantes de esta diligencia de allanamiento y registro, la jurisprudencia panameña, reiteradamente ha sostenido que solo se podrá hacer uso de esta facultad cuando sea ordenado por autoridad competente y para fines expresamente establecidos y que consten en la resolución que ordena la misma.

10. PRUEBAS ILÍCITAS POR VIOLACIÓN DE NORMAS LEGALES:

Las pruebas ilícitas por prohibición de la ley tienden a confundirse con las pruebas obtenidas en violación de las formas procedimentales establecidas en la ley que consecuentemente también resultan ilícitas y que la doctrina denomina pruebas ilícitamente obtenidas. Pero si observamos la redacción de algunas normas de nuestro Código Judicial observaremos que en realidad lo que se pretende es la no evacuación de un medio probatorio particular.

Con relación a las pruebas prohibidas en la ley, es necesario, volver a analizar la parte final del primer párrafo del artículo 780 del Código Judicial, ya que a partir de la entrada en vigencia del Código de 1987 se estableció el sistema apertus ⁷sobre los medios probatorios, y se eliminó el de numerus clausus ⁸consagrado en el Código de 1917.

Artículo 780: Sirven como prueba los documentos, la confesión, el juramento, la declaración de parte, la declaración de testigos, la inspección judicial, los dictámenes periciales, los informes, los indicios, los medios científicos y cualquier otro medio racional que sirva a la formación de la convicción del juez, siempre que no estén expresamente prohibidos por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarias a la moral o al orden público. (El resaltado es nuestro).

En el análisis de la norma el Doctor Carlos Enrique muñoz Pope, señala que: “En el ordenamiento procesal panameño, sea civil o penal, ámbito fundamental a los que se aplica el Código Judicial y subsidiariamente en materia fiscal y aduanera, son pruebas ilícitas todas aquellas que estén expresamente prohibidas por la ley, las que violen derechos humanos, las que sean contrarias a la moral, o sean contrarias al orden público y por lo tanto son estas cuatro categorías las que deben considerarse pruebas ilegales o ilícitas”.

Otro aspecto importante del análisis del artículo 780 del Código Judicial es que si bien es cierto se admite el sistema abierto sobre los medios probatorios, no es menos cierto que cualquier otro medio no establecido en la ley debe ser carácter racional por mandato expreso del artículo en comento.

11. PRUEBAS QUE PUEDEN RESULTAR ILÍCITAS POR VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO:

De las prohibiciones procedimentales concretas que afectan a determinados medios de prueba en la Ley, nos encontramos con el hecho que la ilicitud se presente en cada medio particular de prueba, así tenemos que en la prueba testimonial, nuestro ordenamiento jurídico recoge una serie de excepciones a la obligación de comparecer como testigo por las siguientes razones:

Por la calidad del testigo, no mantiene el deber de comparecer a declarar las personas señaladas en el artículo 2106 que dice:

Artículo 2106. Se exceptúan de la disposición anterior: el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Miembros de la Asamblea Legislativa, mientras gocen de inmunidad, el Contralor General de la República, los jefes de las instituciones autónomas, semiautónomas y descentralizadas, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Procurador General de la Nación, el Procurador de la Administración, el Fiscal Delegado y el Fiscal Auxiliar de la República, los rectores de las universidades estatales, los Magistrados de los Tribunales Superiores, los Jueces de Circuito, los Jueces Municipales, los Representantes de Estados y organismos internacionales extranjeros y en concordancia en lo que para tales efectos establecen los convenios internacionales, los Magistrados del Tribunal Electoral, los fiscales y personeros, arzobispos y obispos católicos, el Comandante y los Miembros del Estado Mayor de las Fuerzas de Defensa y el Director General del Departamento Nacional de Investigaciones. Todas estas personas declararán por medio de certificación jurada, a cuyo efecto el Tribunal de la causa les pasará oficio acompañándoles copia de lo pertinente.

Por razón del parentesco, las personas señaladas en el artículo 2107 que señala:

Artículo 2107. No están obligados a testificar contra el imputado, su cónyuge y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. El vínculo entre tutor, curador y pupilo se equipara al grado de parentela contemplado en esta norma.

Esta especial atención que merece hacer referencia, se debe a que la obligación de testificar que deriva de la relación de parentesco entre el acusado y el testigo, ya que la Constitución Política, establece en su artículo 25 lo siguiente:

Artículo 25. Nadie está obligado a declarar en asunto criminal, correccional o de policía, contra sí mismo, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

La norma constitucional se reproduce en igual sentido, en el artículo 2107 del Código Judicial.

Ambas normas consagran el secreto familiar desde el punto de vista de mera facultad o derecho, se trata de una facultad cuyo ejercicio depende de la sola voluntad del testigo-pariente, pero que a su vez actúa como prohibición, para el funcionamiento de requerir su testimonio, el testigo no está obligado a declarar, pero nada impide que lo pueda hacer voluntariamente, en cuyo caso su declaración podrá ser valorada como medio de prueba por el juez.

El fundamento del secreto familiar se sitúa en los vínculos de solidaridad que se abrigan entre los que integran el entorno de la familia; es por ello que el funcionario que va a recibir la declaración de testigo, debe advertirle al pariente del derecho constitucional que le asiste y darle lectura antes del interrogatorio al norma constitucional, y si no se le advierte al testigo de este derecho, su testimonio no debe ser válido debiéndose reputar como prueba ilícita.

En razón de su profesión, las personas señaladas en el artículo 912 que dice:

Artículo 912.No están obligados de declarar:

1. El abogado o apoderado sobre las confidencias que haya recibido de sus clientes y los consejos que hayan dado a éstos en los relativos al proceso que manejan;

2. El confesor acerca de las revelaciones hechas por el penitente;

3. El médico en cuanto a las confidencias que le hayan hecho sus pacientes;

4. El juez mientras esté conociendo del proceso;

5. El hijo contra su padre o madre, ni éstos contra aquél. Un cónyuge contra otro, excepto en procesos entre ellos; y

6. El cónyuge o conviviente permanente en contra del otro, excepto en proceso entre ellos.

En cuanto a los testigos de referencia, no deben ser valorados en la sentencia por el juez de la causa, tal como lo establece el artículo 920 del Código Judicial, que dice:

Artículo 920:No tiene fuerza la declaración del testigo que depone sobre algún hecho oído a otros, sino cuando recae la declaración sobre hecho muy antiguo o cuando se trata de probar la fama pública.

Esto es lo más destacado en cuanto a la prueba testimonial, donde se puede presentar la ilicitud como medio de prueba.

12. La Prueba ilícita por ella misma:

Constituye aquel elemento que sirve para verificar un hecho y que fue practicado u obtenido directa e inmediatamente a través de un método o procedimiento ilegal, verbigracia, la declaración obtenida por la intercepción clandestina de comunicaciones telefónicas.

13. La prueba lícita pero ilícitamente obtenida por el procedimiento utilizado:

Es aquel acto en si mismo ilícito, que permite comprobar una circunstancia fáctica, pero al que se accedió por intermedios de información obtenida desde una prueba anterior ilícitamente recogida; verbigracia, por una conversación telefónica clandestina, se conoce que una persona va a robar en un lugar de trabajo ese día, por esa escucha de la conversación se captura al trabajador in fragantial momento de hecho.

14. La prueba ilícitamente obtenida pero indirectamente recabada a partir de la lesión de un hecho fundamental (el efecto reflejo o la prueba ilícitamente derivada):

Son aquellas pruebas válidamente obtenidas pero que se derivan de la vulneración de un derecho fundamental; por ejemplo, la transcripción de una conversación telefónicas interceptadas (cumpliendo con todos los requisitos) a raíz de la información obtenida en un registro que lesiona la información obtenida mediante la tortura de una persona o cuando el trabajador hurte un libro de planillas para demostrar las jornadas extraordinarias violando el domicilio de la parte empleadora.

15. Teoría de la exclusión de la prueba denominada “doctrina del fruto del árbol envenenado”:

Esta tesis señala que, toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una norma fundamental aun cuando sea por acto reflejo o derivado, será ilegítima igual que la prueba ilegal que la originó, de tal manera, que la prueba ilícita inicial no sólo la afecta a si misma sino también a todos los frutos o consecuencias que derivan de ella.

Según las exhaustivas investigaciones del autor argentino Marcelo Sebastián Midón,la génesis de la doctrina y expresión fruto del árbol envenenado tiene su origen y se remonta a la jurisdicción estadounidense y fue reconocida en el caso Silverthome Lumber Co. – vs – Estados Unidosen 1920 en donde la Suprema Corte anuló, la condena a la compañía que había sido allanada ilegalmente y como consecuencia de ese allanamiento se obtuvieron documentos que después se hicieron valer en un juicio contra la empresa, por lo que la Suprema Corte reconoció una violación a la cuarta enmienda y expresó que, esos documentos por proceder de una fuente ilícita, al violar una garantía fundamental, no podían ser utilizados por el gobierno. ⁹

16. La regla de standing o legitimación procesal:

Esta excepción a la exclusión probatoria, consiste en el hecho de que la prueba no será valorada cuando la violación de la garantía Constitucional o Legal de carácter procedimental recaiga sobre el mismo sujeto contra quien se pretende utilizar la prueba, o sea, que en este supuesto se aplica la exclusión.

Si se trata de una prueba ilícitamente obtenida por violación, de la garantía de un tercero, entonces la prueba será válida y se dice que se ha legitimado; es decir, que la prueba obtenida violando una regla constitucional o legal y consecuentemente infractora de los derechos fundamentales de un tercero, podrá ser utilizada contra otros sujetos procesales.

17. DERECHO COMPARADO:

En el derecho constitucional comparado esto no es nada nuevo. Así, por ejemplo, la parte final del artículo 29 de la Constitución de Colombia de 1991 dispone “En nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

La institución del debido proceso, como es sabido tiene un enorme alcance.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagra el tema de la prueba ilícita en dos normas distintas. El artículo 25 dispone que “Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la leyes nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

Esta norma hay que interpretarla en armonía en armonía con lo dispuesto en el artículo 49 de dicho Estatuto Fundamental que consagra el debido proceso. Una parte del numeral primero de la referida norma dispone: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”.

Veamos el texto del artículo 29 constitucional antes de la modificación.

Articulo 29. La correspondencia y demás documentos privados son inviolables y no pueden ser ocupados o examinados sino por disposición de autoridad competente, para fines específicos y mediante formalidades legales. En todo caso se guardará reserva sobre los asuntos ajenos al objeto de la ocupación o del examen.

Igualmente, las comunicaciones telefónicas privadas son inviolables y no podrán ser interceptadas.

El registro de papeles se practicará siempre en presencia del interesado o de una persona de su familia, o en su defecto, de dos vecinos honorables del mismo lugar.”

El incumplimiento de esta disposición impedirá la utilización de sus resultados como pruebas, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que incurran los autores.

En cuanto a la diligencia de allanamiento y registro, mencionado en el artículo 2178 del Código Judicial, muy utilizado en el proceso penal, debe cumplir con las formalidades señaladas en la ley.

En cuanto al tema de las pruebas de intervención de conversaciones telefónicas y escritas, también están comprendidos en el artículo 26 de la ley de drogas y el artículo 29 de la Constitución Política.

CONCLUSIÓN

La prueba ilícitamente obtenida ha sido escasamente estudiada en esferas del Derecho Procesal que no sea el Penal y familia.

El derecho a la prueba hace parte de la Tutela Judicial Efectiva y del Debido Proceso Legal, Garantías recogidas explicitas e implícitamente en la Constitución Nacional, en los Códigos y en Instrumentos Internacionales contentivos de Derechos Humanos ratificados por la República de Panamá.

La Prueba Ilícita, ya entendida en su significado primario como aquella prueba que viola derechos fundamentales o garantías constitucionales, significa en nuestro país que toda prueba así obtenida carece de validez legal, y por ende es nula de pleno derecho, y este efecto tiene fundamento expreso en nuestra Constitución.

Efectivamente para ser corto y dar por terminado el tema, el legislador, puede crear leyes que atenten a derechos constitucionales, el resultado de estos, teóricamente seria legales pero en el fondo son llictas, entendido que sea la ilegalidad como el cumplimiento estricto de la ley

Bibliografía

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• Araúz Sánchez, Heriberto, Auditoría Forense – Aspectos Probatorios, Impreso por Universal Book, Panamá, República de Panamá, 296 páginas.

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• Código Judicial de la República de Panamá, 8va edición, Panamá, República de Panamá, 2009, Sistemas Jurídicos, S.A., 852 páginas.

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