O principio da decisáo e o valor jurídico do silencio

O principio da decisão encontrou acolhimento no art. 9.° do CPA.

Prescreve o respectivo n.° 1 o dever de os órgãos administrativos se pronunciaram sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares.So que este dever de pronuncia não é, em si mesmo, um dever de decisão.

Ao dever de decisão propriamente dito reservou o legislador o n.° 2. Optou por uma fórmula negativa para a sua caracterização. Limitou-se a dizer quando é que não ha dever de decisão.

A Administração tem o dever de decidir renovados requerimentos a partir do momento em que ja tenham passado dois anos desde a decisão sobre do antecedente .

Não havendo decisão, temos um silencio a que o legislador resolveu atribuir significado.

Non entanto, quer o legislador, quer grande parte da doutrina, optaram por empregar a expressão «acto tácito» para resumir a consequéncia da inercia.

Durante muito tempo, a doutrina permaneceu dividida quanto a natureza jurídica desse silêncio. A raíz da divergencia residía na questão de saber se a inercia da Administração correspondía, ou não, a uma manifestação tácita de vontade.

Para Marcello Caetano, a lei empresta uma intencão a falta de decisão da Administração dentro do prazo legal.

André Goçalves Pereira configura o silên­cio — o chamado indeferimento tácito — como um mero pressuposto processual do recurso contencioso.

Más esse carácter mera­mente adjectivo do acto tácito é reforçado ainda pela circunstancia de um even­tual acto de deferimento da pretensão praticado pela Administração, ja depois de ter decorrido o prazo em que o particular podia impugnar contenciosamente o acto tácito de indeferimento, não dever ser considerado como acto revogatório, da mesma forma que não deve ser considerado como acto confirmativo.

O indeferimento expresso superveniente de cuja fundamentacáo possa extrair-se a arguição de vicio de desvio de poder.

A falta de decisão so deve ser equiparada a indeferimento para efeitos contenciosos, o que póe em evidencia o carácter adjectivo do chamado acto tácito de inde­ferimento.

Fácilmente se verifica que as sucessivas fórmulas legislativas parecem apontar para uma concepção do indeferimento tácito como mero pressuposto processual do recurso, tendencia que se manteve no CPA.

3. O regime jurídico do silencio no CPA

Veremos o silêncio nega­tivo, quer nos procedimentos de primeiro grau, quer nos procedimentos impugnatórios, para fecharmos o capitulo com o silêncio positivo.

• Primeiro grau:

Dispóe o art. 109.° do CPA que «(...) a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre pre­tensão dirigida ao órgão administrativo competente confere ao interessado, salvo disposição em contrario, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação».

O legislador optou assim por considerar o chamado indeferimento tácito como um pressuposto processual da impugnação administrativa ou judicial.

Isto Significa que o silêncio negativo nos procedimentos de primeito grau não tem qualquer relevancia substan­tiva. apenas habilita o particular a reagir contra esse mesmo silencio.

Essa reacção so pode ter lugar dentro do prazo de 1 ano. A partir desse momento o inde­ferimento tácito torna-se inatacável; ao particular restam apenas duas pos-sibilidades:

• renovar a sua pretensão à Administrado,

• ou esperar por um resolvió expressa tardía.

A circunstancia de o silêncio negativo ter um signi­ficado meramente processual faz com que as resoluções tardías, em particular o inde­ferimento expresso superveniente deva ser considerado como um verdadeiro acto administrativo e não como um acto confirmativo . Significa isto que ao inte­ressado é permitido reagir administrativa ou contenciosamente contra essa decisão expressa e no caso de ter presumido indeferida a sua pretensão e de a decisão expressa ter sido proferida na pendencia do recurso con­tra o indeferimento tácito, ampliar ou mesmo substituir o pedido .

No que se refere ao silêncio no contexto dos procedimentos impúgnatorios, devemos abrir espaço para duas questões diferentes:

• a da impugnação administrativa do silêncio negativo

• e a da falta de decisão do recurso administrativo.

A primeira serve-nos de pretexto para iniciarmos a denuncia das limitações do chamado indeferimento tácito que derivam, por um lado, da sua incapacidade natural para substituir o acto expresso e, por outro, da circunstancia de esta figura não ter sido objecto de uma disciplina normativa própria suficiente, défice que, seguramente, não pode ser compensado com recurso aos quadros compreensivos do acto expresso.

Tome-se por exemplo o silêncio negativo de um órgão hierarquicamente subordinado, que não tem competencia para a prática de actos definitivos. Se nos servirmos dos cánones compreensivos do acto expresso, diría­mos que este silencio não é definitivo havendo lugar a recurso hierárquico necessário.

A lei (CPA) não fixa prazo especial para o recurso hierárquico de um indeferimento tácito, o que nos leva a equacionar três possibilidades: a de a impugnação administrativa poder ter lugar a todo o tempo; a de valer o prazo regra de impugnação administrativa de actos administrativos expressos, ou seja 30 dias, e a de aplicar, por analogía, o dis­posto na LPTA quanto ao prazo de recurso contencioso de um acto tácito de indeferimento, ou seja o prazo de um ano.

Ora, parece-nos evidente que o prazo de interposição de recurso hierárquico contra um indeferimento tácito ha de ter, por identidade de razões, pelo menos a mesma duração do prazo para a interposição de recurso contencioso, ou seja, 1 ano.

O prazo para accionar a via administrativa pode até estender-se por mais largo período. Imaxinemos que o interessado, desconhecendo o carácter não definitivo do acto, envereda pela via contenciosa. Se em caso de notificação defeituosa ou incompleta de um acto expresso, designadamente por omitir o tipo de com­petência ao abrigo da qual o órgão decisor agiu, ou por errar na respectiva qualificação, se reabre o prazo para a impugnação administrativa, por maio­ria de razão deve tal verificar-se na hipótese do silencio negativo.

• Procedimentos impúgnatorios

A leí faz equivaler a falta de decisão ao indeferimento.

Uma vez esgotado o prazo para a decisão, emerge um verdadeiro acto administrativo, embora ficcionado. Significa que o acto recorrido recupera a sua eficacia, porventura suspensa por ocasião da interposição do recurso, e que nasce para o recorrente o ónus da impugnação contenciosa do indeferimento tácito, se calhar até dentro dos prazos nor­máis de recurso do acto expresso desfavorável.

Duas razóes podem fundamentar esta diferente redacção:.

• De um lado, a necessidade de protecção de terceiros.

• Do outro lado, a cir­cunstancia de aparentemente não existir aqui uma situação de completa iner­cia justificativa do mesmo tratamento dispensado aos casos de falta absoluta de decisão.

Uma vez esgotado o prazo para a decísão do recurso, se extinguir o res­pectivo procedimento e o correspondente dever de decidir da autoridade ad quem. Acontece que esta consequéncia leva a considerar como ilegítima uma decisão expressa tardía, por falta de legitimação para agir do seu autor.

Vemos uma hipótese de salvar da ilegitimidade urma decisão expressa posterior: a de a conceber, ou como uma especie de acto de revogação substitutiva do acto tácito de não provimento, ou como uma especie de acto confirmativo deste. Em qualquer dos casos, porém, a decisão expressa integra um novo procedimento, não podendo ser havida como resolução extem­poránea do procedimento de recurso.

Qual é o alcance dos efeitos da decisão expressa?

Tratando-se de uma decisão expressa de conteúdo contrario ao da reso­lucão tácita, o alcance dos seus efeitos depende dos fundamentos da sua emissão. O que está em causa não é a inconveniencia actual para o interesse público da manutenção dos efeitos do indeferimento tácito do recurso, mas aínda a ilegalidade ou a inoportunidade congénita do acto recorrido. Como esta invalidade não pode ser sancionada se dirá que estamos perante urna revogação anulatória ou anulação administrativa .

Esta anulação não pode ter como objecto o acto recorrido, ja que sobre o recurso recaiu entretanto uma resolucão tácita, que a Administracáo n4ao pode ignorar.

Podemos entender que o acto recorrido e a decisão tácita do recurso no sentido de o manter formam uma unidade, um acto composto de duas pronuncias, se se preferir. Pode então concluir-se que a anulação superveniente acaba indirectamente por destruir retroactivamente os efeitos do acto recorrido, dando assim plena satisfação ao recorrente .

Estamos aquí perante um acto confirmativo e, portante, insusceptível de recurso, nada adiantado sob o ponto de vista da tutela do particular.

Temos dúvidas sobre a possibilidade jurídica de se confirmar o silêncio ou uma ficção legal de acto porque entre o indeferimento tácito e o acto expresso não existe perfeita identidade de objecto. Para ser confirmativo, o acto expresso tem de ter os mesmos fundamentos do acto confirmado; e sendo este destituido de forma, difícilmente se cumpre essa exigencia. Podemos ultrapassar estes obstáculos se entendemos que o indeferimento tácito do recurso incorpora não so o acto recorrido, mas também os respectivos fundamentos, que agora passam a ser os seus. Nesta altura teríamos um acto confirmativo susceptível de impugnação con­tenciosa ja que nos termos do art. 55.° da LPTA, o recurso so pode ser rejeitado com fundamento no carácter mera­mente confirmativo do acto recorrido quando o acto anterior tiver sido objecto de notificação ao recorrente ou de impugnação deduzida por aquele. Consequentemente, a menos que tenha recorrido do indeferimento tácito, pode o particular recorrer do acto expresso, uma vez que o acto que este confirma, por não ser passível de notificação, não lhe é oponível.

O legislador priva o superior hierárquico do seu poder de decisão por razões de segurança jurídica dos terceiros.

• O silêncio positivo.

Dispóe o n.° 1 do art. 108.° que «quando a prática de um acto administrativo ou o exercício de um direito pelo parti­cular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo, consideram-se estas concedidas, salvo disposição em contrario, se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei».

Entra este preceito em confronto com o n.° 3 do mesmo artigo e suscita algumas dúvídas.

Temos uma dúvída: a de saber se a autorização que ai se refere compreende as chamadas autorizações constitutivas da legitimação para agir ou se abrange apenas os actos administrativos pelos quais a Administração remove um obstáculo ao exercí­cio de um direito preexistente e, portanto, ja ingressado na esfera jurídica do particular/requerente.

No n.° 3 o legislador vir concretizar as situações em que ao silen­cio se pode atribuir valor de deferimento.

Com a expressão «autorização» quis o legislador referir-se não so as autorizações permissivas, no con­texto das relações entre a Administração e os particulares, como também as autorizações constitutivas da legitimação da capacidade de agir.

O legislador se assustou com as consequéncias da regra do deferimento tácito e resolveu emendar a mão no n.° 3, dando-lhe, assim, o tratamento próprio da excepção.

Entendemos que o deferimento tácito vale como regra no ámbito das relações interorgánicas, so necessitando de expressa previsão legal no contexto das relações entre a Administração e os particulares, que tenham por objecto uma autorização.

No que se refere á qualidade do deferimento tácito, pode dizer-se que ela é a de um verdadeiro acto administrativo, tanto sob o ponto de vista subs­tantivo como adjectivo ou processual. Quer isto dizer que o resultado do silencio da Administração equivale aquí a um defiro, autorizo ou aprovo. A pretensão do particular nos procedimentos da sua iniciativa é atendida, ou seja, descondiciona-se, por mero decurso do tempo, o exercício do direito do particular. A partir daí pode o particular exigir o respeito pelo acto silente produzido, quer da Administração, quer eventualmente de outros particulares.

Se extingue o procedimento assim como o dever de a Administração o decidir expressamente. Daí que se esta pretender oporse aos efeitos do deferimento, so o possa fazer por vía da anulação administrativa, com fundamento em ilegalidade, ou, em termos muito mais limitados e incertos, por vía da revogação.

A formação do deferimento tácito nao pressupõe a legalidade da pretensão for­mulada por iso podemos ter deferimentos tácitos anuláveis e até mesmo nulos.

Uma solução de compromisso será porventura a de impor ao beneficiario do deferimento tácito o ónus de denun­cia do inicio de actividade, alertando desta forma a Administração para a eventual necessidade de prontamente fazer uso dos mecanismos de autotutela, prevenindo assim a consolidação de situações de facto ilegítimas.

Da análise do regime legal resulta a polissemia do silencio administrativo. Umas vezes vale como mero pressuposto processual do recurso, outras porventura como ficção de acto indeferimento, outras ainda como ficção de acto de deferimento. Porém, so nas duas últimas hipóteses o silêncio parece ter a virtualidade de fazer extin­guir o procedimento administrativo. A dificuldade agora é a de determinar o momento desse fim.