INTRODUCCIÓN

La unión de hecho entre personas del mismo sexo es un tema muy popular en estos tiempos, pues tenemos que aceptar que todo en ese género está cambiando en la sociedad y las leyes no pueden ser indiferentes a esta realidad. Son muchas las posturas que se toman respecto a este tema cada una de ellas influenciadas por la iglesia, costumbres, en sí cada uno con su idiosincrasia. Es por esto la dificultad de dar una ley que busque justicia y rechace la discriminación a cualquier grupo de personas, sin embargo hay países que ya dieron una legislación con respecto a esto pero criticado en alguna parte de lo establecido.

Se sostiene que la meta del estado al legislar la unión heterosexual es proteger el bien de los hijos, porque si éstos no son protegidos y educados adecuadamente por varios años, en el futuro no habrá una generación que tenga que participar como ciudadanos de su estado. Acá se encuentra otro problema para la unión homosexual, debido a que dos personas del mismo sexo no pueden procrear hijos y si aceptamos una adopción por parte de ellos, la pregunta sería ¿Los niños podrán desarrollarse debidamente, sabiendo que el menor siempre imita el comportamiento de los mayores?

El fin que buscan los homosexuales es muy claro para todos, pero no aceptados en su totalidad por muchos que es el reconocimiento legislativo de su unión y de esta manera no sentirse discriminados; pero ¿estará el estado dispuestos ah legalizar todas las clases de uniones, que en la actualidad se pueden dar y que proclamen una no discriminación?

Investigando sobre este tema descubrí muchas cosas más, leyendo tanto los que se encuentran a favor como los que se encuentran en contra y es que de este tema se desligan muchos más; lo cual los legisladores tendrán que tomar en cuenta para decidir sobre el asunto.

LA UNIÓN DE HECHO HOMOSEXUAL

CAPITULO I

DEFINICIONES

- Homosexual:

La palabra homosexual proviene del griego HOMO que significa mismo, es decir, una persona que gusta de personas de su mismo sexo. Se puede decir que la homosexualidad es una fuerte atracción preferencial hacia personas del mismo sexo, se les llama homosexuales a las personas que gustan de compartir sus cuerpos en lo sexual y tal vez en lo sentimental con personas de su mismo sexo.

- Gay/lesbiana:

Son los varones o mujeres que quieren su condición de homosexual y desean  continuar en ella. Son las personas que justifican su homosexualidad y se muestran activos.

- Matrimonio:

Desde el punto de vista sociológico, el matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. Es evidente que el matrimonio trasciende como una institución social, ya que esta gobernada por normas institucionalizadas, en cuanto marido, mujer y también los hijos conceptual izan posiciones sociales o roles que la sociedad reconoce, respeta y, de algún modo, organiza. El derecho a su turno, constituye una recepción de la institución al establecer las condiciones mediante las cuales ha de ser legítima la unión intersexual entre un hombre y una mujer, en el sentido de que ha de ser reconocida y protegida como tal. El matrimonio es desde este punto de vista, tributario de la noción sociológica, que a su vez incorpora también los componentes éticos y culturales que denotan el modo en que cada sociedad, en un tiempo o época dada, considera legitima la unión intersexual.

La institucionalización de la unión intersexual que llamamos matrimonio, se logra en virtud de un acto jurídico (el acto constitutivo). Como acto jurídico, como acto humano y voluntario, el matrimonio es un acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el consentimiento de ambos asume condición de existencia del acto. Además, el matrimonio está constituido por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio, ésta es el oficial público encargado del Registro Civil.

- Discriminación:

El diccionario de la Real Academia Española en su 18º edición (1956) daba una sola acepción al término discriminar: "Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra". En ediciones posteriores se agregó una segunda acepción refiriéndose a la actitud frente a minorías, que en la 21º edición (1996) toma la siguiente forma: "Dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc." Por último, la Enciclopedia ENCARTA 1998 CD Rom, dice: "Establecer diferencias en los derechos o en el trato que se da a determinados grupos humanos por motivos de raza, política, religión, etc."

- Adopción:

La adopción es un acto jurídico que crea, entre al adoptante y el adoptado, un vinculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas, a las que resultan de la paternidad y filiación legitima.

Ha sido definida también como un contrato que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o de maternidad y de filiación.

La adopción es, desde luego, una ficción generosa que permite que muchos niños abandonados encuentren protección adecuada dentro de una familia honesta, siempre que el otorgamiento se realice con las debidas garantías legales, la adopción se presenta se presenta como un consuelo para los matrimonios que no han podido tener descendencia, o que habiendo la tenido la perdieron.

La adopción ha sido considerada desde la más remota antigüedad como una imitación de la naturaleza.

De acuerdo con las normas adoptadas por nuestro Código Civil:

Definición: Art. 377.- Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

Requisitos: Art. 378.- Para la adopción se requiere:

Que el adoptante goce de solvencia moral.

Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentamiento de su cónyuge.

Que el adoptado preste su asentamiento si es mayor de diez años.

Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.

Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el apoderado es incapaz.

Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.

Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

CAPITULO II

Homosexualismo y discriminación

Muchas personas no se abstienen de hacer comentarios denigrantes hacia las personas que son homosexuales, y esto es indiscutible quién no conoce un caso de discriminación por el ejemplo en los centros laborales, de estudios y en todo el desarrollo cotidiano de la sociedad. Encuentran excusas para hacerlo, pues ven la homosexualidad como un delito o una falta tal como encontré en este artículo de una página de internet:

“Hay derechos que se pierden

Así como un padre por causa grave puede perder la patria potestad sobre sus hijos, un criminal pierde el derecho a la libertad corporal, igualmente entendemos que un homosexual reconocido como tal, que se jacta de serlo, pierde el derecho a ser educador. Esa sería una discriminación justa. No se puede negar el derecho de los padres a elegir quienes serán los maestros de sus hijos.

Ellos son los responsables del futuro de sus hijos, pero la responsabilidad exige libertad. No se puede acusar a un padre de discriminar porque se niegue a que un homosexual "militante" sea educador de sus hijos.”

Mi crítica con respecto a este artículo es muy severa; primero porque se compara a un padre que por condena o abandono del hijo pierde la patria potestad del mismo (Art. 462 CC) y a un criminal que por el acto cometido tiene que cumplir con su pena (Art. X PLCP) con una persona que se declara homosexual y hay una gran diferencia entre estas tres personas, que las primeras tienen pérdida de derechos por una acción no debida y que ellos comenten con dolo, en cambio al homosexual no se le puede culpar como a los anteriores como si hubiera cometido una falta es como querer culpar a una mujer por sentirse mujer; y segundo por que me admira bastante que se hable de una discriminación “justa” es que acaso esto podría existir cuando estamos hablando de personas podría ser razonable cuando hablamos de objetos pero ¿habrá discriminación “justa” con personas? No lo creo, todas las personas sostenemos que somos iguales ante todos.

Y así como quien escribió este artículo hay muchas personas que ven el homosexualismo como algo inaceptable y que es culpa dolosa de quienes eligen esa opción sexual. En el internet se encuentra toda clase de discriminación hacia los homosexuales, en particular acepto que ellos tengan los mismos derechos que los demás y que se les sean respetados, pero mi aceptación con respecto a su unión es aprobatoria pero con la restricción de la adopción que mas adelante comentare sobre esto.

Volviendo al tema de discriminación, existe una Asociación Contra la Discriminación Homosexual que tiene muchas acusaciones en contra de como la iglesia trata de exhortar a la población con respecto a su conducta sexual por comentarios como:

“El problema no es si está o no la confitería, creo que es más profundo, el problema es la homosexualidad en sí misma, que es un mal”, sentenció el padre Piva.

Es bien sabido que la iglesia católica tiene una fuerte influencia en diversos asuntos sociales y es para defenderse de estos tipos comentarios por lo que nace esta asociación y su proclamo es el libre ejercicio de su opción sexual, que es un derecho humano. Y debemos respetarlos como tal y no tener comentarios tan frívolos como éste: “Sin entrar a analizar las causas de esas inclinaciones sexuales, lo moralmente malo no es tenerlas, sino aceptarlas y actuarlas” y así podríamos mostrar en este artículo muchos mas ejemplos de discriminación al homosexual

CAPITULO III

La unión de hecho

Se argumenta que se busca el reconocimiento de la unión homosexual porque buscan darle un sello oficial de aprobación moral o de validez religiosa. Podría ser esta parte de la razón en algunos estados teocráticos, pero no en la gran mayoría de los que hoy reconocen y legitiman el matrimonio heterosexual, porque la mayoría de estos estados son no-confesionales, democráticos y libres. Por otra parte, si el apoyo moral o religioso fuera el fin de su reconocimiento, habría que preguntar porqué el Estado no da apoyo oficial a otros importantes vínculos religiosos -como la ordenación de los sacerdotes o el voto de los monjes- o a las muchas amistades que forman la base de la sociedad civil.

Es verdad que hay cierto sello simbólico a favor de la familia en la que se enmarca el matrimonio entre hombre y mujer, pero este sello moral no es el fin que el Estado persigue; se trata solamente de un efecto secundario. La meta del reconocimiento y de la legitimación jurídica del matrimonio heterosexual por parte del Estado es el bien de los hijos. Y este bien se quiere por razones evidentes a todos: si no se protegen y no se educan con cuidado, y por muchos años, no tendremos una nueva generación de ciudadanos capaces de asumir su papel en la libertad ordenada que es la democracia.

Para la protección y la formación de los niños, que son muy vulnerables, se necesita una familia unida, un padre y una madre que puedan resistir las fuerzas desintegradoras que vienen desde dentro y desde fuera, y se necesita hasta unos abuelos que pueden respaldar a los padres y a los hijos. Por lo tanto, el Estado hace todo lo que puede para fortalecer el vínculo matrimonial. Insiste en un compromiso refrendado públicamente e impone unos derechos y deberes mutuos para todos los miembros de la familia. Más aún, el Estado, reconoce los sacrificios que tienen que hacer los padres, sacrificios para sus hijos, sí, pero sacrificios que sirven también al bien común y al interés general de la sociedad. Estos sacrificios merecen una recompensa y hasta un cierto incentivo por parte del Estado. Por eso se proponen ventajas especiales para la amistad matrimonial, para que la gente forme y conserve esta amistad a pesar de las dificultades que puedan surgir. Estas ventajas pueden y deben reflejarse, y así ocurre en la mayoría de los países, en el reparto equitativo de las cargas fiscales, en el acceso a las ventajas de la seguridad social, y en el derecho civil en general.

En este sentido se entiende que el Estado deba otorgar también un seguro y una ventaja jurídica específica a cualquier persona casada que elija apartarse de su carrera profesional pública para dedicarse al cuidado de los hijos. Para hacer a los niños menos vulnerables, esta persona (por lo común, la madre, pero a veces también el padre) se hace a sí misma muy vulnerable. Comparte voluntariamente la vulnerabilidad y la dependencia de los niños. Sabe que está perdiendo defensas frente al divorcio o frente a la muerte del que gana los ingresos familiares. De este modo, aunque sea una persona adulta y potencialmente independiente, ella merece una atención y hasta un subsidio especial amparado por el derecho. La justicia, el bien de los niños y el bien común así lo requieren.

Claramente lo que se pretende los beneficios indirectos y directos que el Estado da a los matrimonios entre hombre y mujer en orden a la conformación de familias. Se pide el "sello de aprobación" que tiene la familia tradicional. Pero se podría interpretar que el estado da la aprobación estatal a la familia porque es en ella donde se educarán bien a los hijos, ese sería el supuesto.

Encontré unas respuestas interesantes ah los argumentos de los homosexuales, son los siguientes:

1.- Los que quieren el reconocimiento estatal y la legitimación que se deriva para las uniones homosexuales suelen responder: "Pero aparte de cualquier sello simbólico, el apoyo del Estado nos ayudaría a formar amistades más fuertes y perdurables. Y este sería un gran beneficio porque disminuiría el caos o la provisionalidad que a menudo existe en nuestras vidas sexuales".

Bien, puede ser cierto este argumento. Pero es también un argumento pre-ilustrado traído de otros tiempos afortunadamente superados, basado en el paternalismo y en el supuesto papel activo que debería ejercer el Estado para proporcionar una feliz relación afectiva a sus ciudadanos. El apoyo estatal a los matrimonios heterosexuales no precisa basarse hoy en día en nada de eso. Para justificar sus ventajas jurídicas es suficiente la meta de proteger y formar bien a los hijos. De aquí que tengamos que negar validez a este argumento.

2.- Los defensores del carácter familiar de la unión homosexual pueden retomar la discusión afirmando: "Pero nosotros también podemos tener hijos. Con la ayuda de otras personas fuera de nuestras parejas, podemos adoptar niños, por ejemplo". Este argumento tiene un poco más de fuerza, porque se basa en el bien de los niños. Pero no convence tampoco. Como es sabido, los niños no pueden venir desde dentro de una pareja de un solo sexo, sino solamente desde fuera. Entonces, no hay (y no puede haber en una comunidad libre) ningún interés de parte del Estado en la promoción misma de tales parejas. El interés de la comunidad surge solamente cuando otras personas dan a estas parejas la posibilidad de criar niños. Ahí sí, el Estado tiene un interés que debe ejercer. Ante todo, tiene que decidir si el bien de los niños permite que sean adoptados por parejas formadas por personas de un mismo sexo. Solamente si se resuelve esta cuestión afirmativamente, tiene el Estado un interés en fortalecer y legitimar estas parejas.

Es decir, no hay ninguna necesidad de sancionar la unión de hecho como familia hasta que se apruebe en principio la adopción de niños -y aún así- el reconocimiento estatal vendría en el momento de cada adopción y no en el momento original de formar cada pareja.

3.- Podemos esperar una tercera objeción: "Si no quieren reconocer nuestras uniones porque no son fértiles en sí, ¿Cómo es que se reconocen matrimonios entre heterosexuales infértiles o entre gente mayor?" Se puede responder que no hay heterosexuales en sí infértiles, o sea, acerca de los cuales se sabe sin más con certeza absoluta que no pueden tener hijos. También, aunque fuera posible comprobar la imposibilidad de la fecundación en algunas parejas, esta comprobación requeriría una invasión de la vida privada políticamente inaceptable, y, además, muy costosa. Así es razonable que el Estado presuma que exista la posibilidad de tener hijos en cada pareja de hombre y mujer.

En el caso de los matrimonios entre personas mayores, la argumentación tendría sentido si y solo si esas personas no pudiesen procurar como abuelos un bien (en el que se proyecta la imagen del matrimonio) a sus nietos o a los niños en general. Como ello está lejos de poderse argumentar fuera de casos muy aislados, tampoco creemos que la objeción sea de recibo.

Aparte de la necesidad de intervenir en la vida privada para proteger a los niños, el Estado debe abstenerse de cualquier otra intervención en los ámbitos afectivos. No debe pretender certificar oficialmente todas y cada una de las amistades aprobadas o amparadas por la comunidad donde se den. La razón de esta abstención no es solamente guardar la pureza de la doctrina liberal sobre la no injerencia. La razón fundamental es la protección que el igual trato debe de brindar a cualquier unión, es decir: el principio de no discriminación.

Mi apreciación es que no se les puede negar el derecho de ejercer su sexualidad y acepto la posibilidad de que se de una legislación reconociendo su unión pero que sea distinta a la ya establecida como matrimonio, debido a que si tratamos de incluirlo modificando la definición de está también se tendría que modificar el Libro III del nuestro Código Civil lo cual sería arrebatar ya ciertos derechos a los demás. Y aunque las anteriores respuestas mostrados contradigan a las argumentaciones de los homosexuales creo q solo son ciertos puntos y que no los necesarios para no reconocerles sus derechos como personas.

CAPITULO IV

La adopción

En este tema cada parte toma su punto de vista tanto los heterosexuales como los homosexuales. Los primeros sosteniendo que un niño no encontraría su un buen medio viviendo con dos personas del mismo sexo, los niños imitan todo lo que de pequeños ven y eso es una gran influencia para su vida futura y verían como algo normal que dos personas del mismo sexo sean pareja se sentirá confundido cuando en la escuela le enseñen la naturaleza del cuerpo y que solo hay dos tipos de sexo que se diferencian por los órganos y todo esto contribuye totalmente a su desarrollo integral.

Los homosexuales reclaman que tiene los mismos deseos que los heterosexuales tienen por una familia y de educar a sus hijos, pero acá lo más importante es pensar en el desarrollo y felicidad del niño. Aunque quisiéramos darle la razón a los homosexuales no se puede por que la realidad es una y en esta no se puede ver aún normal ni nunca a mi parecer que se le de a niños una nueva opción sexual que por naturaleza existen sólo dos porque por mas deseos que tengan los homosexuales de tener hijos la naturaleza se los negó radicalmente.

CAPITULO V

Legislación

- LEGISLACIÓN HOLANDESA

12 de septiembre de 2000

Permite el matrimonio entre homosexuales pero no la adopción.

- LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

La ley que permite el matrimonio homosexual ha entrado en vigor un día después de su publicación en el BOE (2 de julio). La ley modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo que éste sea celebrado entre personas del mismo sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones. La equiparación de derechos representa que los matrimonios homosexuales podrán adoptar niños y que recibirán las prestaciones sociales previstas para los matrimonios heterosexuales.

- LEGISLACIÓN CANADIENSE

El Senado canadiense aprobó el proyecto C-38, que legaliza los “matrimonios” homosexuales, por 47 votos a favor, 21 en contra y tres abstenciones; convirtiéndose así en el cuarto país en hacerlo luego de Bélgica, Holanda y España.

BILBLIOGRAFÍA

• CANTEROS, Carlos; VIERA GALLO, Jose Antonio - 25 de abril del 2005: www.elmostrador.cl

• FAMILIA Y UNIONES DE HECHO, Del   Discurso Inaugural de la  LXVII Asamblea Plenaria pronunciado por el Pte. de la Conferencia Episcopal Excmo. Sr. D. Elías Yanes Álvarez, Arzobispo de Zaragoza, el 21 de Abril de 1997: http://www.conferenciaepiscopal.es/pensamos/parejas.htm

• MATRIMONIO, FAMILIA Y UNIONES HOMOSEXUALES, Nota de la Comisión Permanente de la Conferencia Episcopal Española con ocasión de algunas iniciativas legales recientes; Madrid, 24 de junio de 1994: http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/Conferencia/matrimonio_familia.htm

• LA ADOPCIÓN: www.elrincondelvago.com

• STITH, Richard, LA LEGITIMACIÓN DE LAS UNIONES HOMOSEXUALES: http://www.vidahumana.org/vidafam/homosex/uniones.html

• David L. Chambers, What if? The Legal Consequences of Marriage and the Legal Needs of Lesbian and Gay Male Couples, 95 MICHIGAN LAW REVIEW 447, 490-491 (1996).

• Judith Stacey, IN THE NAME OF THE FAMILY: RETHINKING FAMILY VALUES IN THE POST-MODERN AGE, 127 (1996).

ANEXOS

Legislación Holandesa

Legislación Española

3. Boletín IUS Virtual

1. LEGISLACIÓN HOLANDESA SOBRE MATRIMONIO

HOMOSEXUAL

El pasado 12 de septiembre de 2000, la Cámara Baja del Parlamento holandés

aprobó un proyecto que permite que las personas del mismo sexo contraigan

matrimonio. La ley conocida como Bill N° 26672, actualmente se encuentra en

las manos de la Cámara Alta. De ser promulgada a partir de enero de 2001, las

parejas homosexuales podrán acceder a la institución del matrimonio, estén

ellas registradas o no.

Hasta hoy Holanda ya era considerada transgresora por su política de registro

de parejas del mismo sexo por aquellos ordenamientos que consideran que

cualquier reconocimiento a dichas uniones es una actitud inmoral. Esta nueva

propuesta todavía va más allá, ya que introduce cambios radicales en el Código

Civil tendientes a garantizar la igualdad de derechos independientemente del

sexo, género u orientación sexual de los holandeses.

En la actualidad en Holanda las parejas del mismo o de distinto sexo tienen la

posibilidad de registrar su unión gracias a la Ley de Parejas Registradas. Sin

embargo, la pareja registrada no posee los mismos efectos que un matrimonio.

Principalmente, las mayores diferencian se dan en el campo de la filiación. Las

parejas del mismo sexo no pueden adoptar, aunque sí pueden obtener la

custodia conjunta del hijo de uno de los miembros de la pareja. Asimismo, es de

destacar que la ley impone sobre el compañero del progenitor el deber de

prestar alimentos al menor, que puede adoptar su apellido, y el que es

considerado hijo a los efectos del impuesto sucesorio.

La potencial ley resume su principal objetivo en la enmienda que introduce en el

artículo 30 del Código Civil holandés, que reza que dos personas de igual o

distinto sexo pueden contraer matrimonio, aclarando en su inciso segundo que

esta ley considera al matrimonio sólo desde el punto de vista civil. Así como

otorga este derecho, en el artículo 33 introduce el deber de fidelidad entre los

contrayentes, sean estos homosexuales o heterosexuales. El Código Civil tal

como está redactado hoy sólo prohíbe la poligamia entre los esposos, es decir

entre un hombre y una mujer.

Cabe destacar que la nueva normativa también contempla la posibilidad de que

los miembros de la pareja deseen contraer matrimonio en otra jurisdicción. Si

hoy una pareja homosexual contrajera matrimonio bajo las leyes del Estado de

Vermont, la unión no tendría ningún valor para el ordenamiento holandés.

El proyecto también contempla la posibilidad de modificar el sexo en los

certificados de nacimiento, sea la persona soltera o casada. En la actualidad el

casamiento es un impedimento para que un transexual solicite el cambio en su

certificado.

El nuevo artículo 28 establece, entonces, que:

Las personas holandesas que decidan cambiar su sexo y pertenecer a un sexo

distinto al que se mencionaba en su certificado de nacimiento, y que se haya

sometido a una operación de cambio de sexo que pueda ser clínica y

psicológicamente verificada podrá solicitar ante el tribunal de distrito el cambio

de sexo en su certificado.

La ley de matrimonios para personas del mismo sexo contempla en una nueva

sección, la 5, la posibilidad de que las parejas registradas conviertan su unión en

matrimonio.

Para poder convertir una pareja registrada en matrimonio, los miembros de ella

deben concurrir al registro civil del domicilió de cualquiera de ellas y solicitar la

conversión. Ésta sólo tendrá efectos recién cuando sea inscripta en el Registro

de Parejas. El proyecto es claro al establecer que bajo ningún punto de vista la

conversión podrá afectar derechos de terceros, en particular los derechos de los

menores nacidos con anterioridad a la conversión.

Para el caso que la pareja holandesa no residiese en Holanda, pero de cualquier

forma quisiera convertir su unión, la ley prevé la alternativa de que lo hagan en la

Haya.

La edad legal para contraer matrimonio se fija en los 18 aZos, salvo cuando la

mujer estuviese embarazada o haya dado a luz. Sin embargo, el proyecto

advierte que esta salvedad no se aplicará cuando el matrimonio se celebre entre

personas del mismo sexo.

La ley holandesa prohíbe la anulación del matrimonio entre menores de edad

cuando la mujer estuviera embarazada. En cambio el que la mujer lesbiana se

encuentre embarazada no impide la anulación del matrimonio cuando éste tuvo

lugar entre dos mujeres menores de edad.

El proyecto prevé la posibilidad de que la pareja homosexual casada adopte.

Inclusive, aunque no haya adoptado al hijo de su pareja, el padrastro o la

madrasta, en su caso, tienen la obligación de prestar alimentos al menor, hijo de

su esposa o pareja registrada.

Asimismo, durante el matrimonio o la pareja registrada, el padrastro o madrastra

deben contribuir con la crianza y la educación del menor de la esposa/o o pareja

registrada hasta que este alcance la edad de 21 años. Estas obligaciones en la

actualidad sólo pesan sobre el marido o la mujer casado/a.

En agosto de 1999, el gobierno holandés sacó un comunicado en donde

explicaba el significado que la nueva legislación tendría para las parejas del

mismo sexo. Básicamente el informe daba cuenta de las similitudes y las

diferencias existentes entre el matrimonio y el registro de parejas. A modo de

ejemplo explicaba que si una pareja de homosexuales decidía casarse tenía que

tener presente que se su unión estaría sujeta a las formalidades matrimoniales

tanto en lo que concierne a la celebración como a la disolución y a las

consecuencias del matrimonio: si luego quisieran divorciarse tendrían que

acudir a una corte; al tiempo que tendrían la obligación de mantener a su

esposo/a, como lo hacen los ex esposos bajo el régimen holandés.

El informe también explicaba qué diferenciaría a un matrimonio heterosexual de

uno celebrado entre personas del mismo sexo. En este punto, la principal

diferencia radicaba en las cuestiones de descendencia, ya que los matrimonios

entre personas del mismo sexo no tendrían ningún efecto en dichas cuestiones.

Así, el informe señalaba que un niño nacido en el seno de un matrimonio

homosexual no sería legalmente familiar de ambos esposos. El motivo de esta

diferencia era la existencia de un tercero, que había participado en la

procreación del menor, y a quien la ley no podía ignorar. La única manera en que

el esposo/a del mismo sexo podía establecer un lazo filiatorio con el menor era

por medio de una orden judicial.

A diferencia de otros ordenamientos que equiparan la unión entre personas del

mismo sexo al matrimonio, el proyecto holandés directamente permite que

contraigan matrimonio. La ley de Vermont- ley que otorga los mismos derechos

en todo cuanto hace a los derechos estaduales- especifica que para ese estado

un matrimonio sólo puede tener lugar entre un hombre y una mujer. Holanda

renuncia a esa definición y propone una apertura transgresora, cuyo destino está

en la decisión última de la Cámara Alta Holandesa.

@ The Marriage Law Project of the Columbus School of Law of The Catholic University of America. All rights reserved. Uploaded September 12, 2000.

2. Legislación Española

23632 Sábado 2 julio 2005 BOE núm. 157

I. Disposiciones generales

JEFATURA DEL ESTADO

11364 LEY 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica

el Código Civil en materia de derecho a

contraer matrimonio.

JUAN CARLOS I

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo

vengo en sancionar la siguiente ley.

I

La relación y convivencia de pareja, basada en el

afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y

constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad,

que nuestra Constitución establece como uno de

los fundamentos del orden político y la paz social. En consonancia

con ello, una manifestación señalada de esta

relación, como es el matrimonio, viene a ser recogida por

la Constitución, en su artículo 32, y considerada, en términos

de nuestra jurisprudencia constitucional, como una

institución jurídica de relevancia social que permite realizar

la vida en común de la pareja.

Esta garantía constitucional del matrimonio tiene

como consecuencia que el legislador no podrá desconocer

la institución, ni dejar de regularla de conformidad

con los valores superiores del ordenamiento jurídico, y

con su carácter de derecho de la persona con base en la

Constitución. Será la ley que desarrolle este derecho, dentro

del margen de opciones abierto por la Constitución, la

que, en cada momento histórico y de acuerdo con sus

valores dominantes, determinará la capacidad exigida

para contraer matrimonio, así como su contenido y régimen

jurídico.

La regulación del matrimonio en el derecho civil contemporáneo

ha reflejado los modelos y valores dominantes

en las sociedades europeas y occidentales. Su origen

radica en el Código Civil francés de 1804, del que innegablemente

trae causa el español de 1889. En este contexto,

el matrimonio se ha configurado como una institución,

pero también como una relación jurídica que tan sólo ha

podido establecerse entre personas de distinto sexo; de

hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente

uno de los fundamentos del reconocimiento de

la institución por el derecho del Estado y por el derecho

canónico. Por ello, los códigos de los dos últimos siglos,

reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir,

ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del

mismo sexo, pues la relación entre ellas en forma alguna

se consideraba que pudiera dar lugar a una relación jurídica

matrimonial.

Pero tampoco en forma alguna cabe al legislador

ignorar lo evidente: que la sociedad evoluciona en el

modo de conformar y reconocer los diversos modelos de

convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso

debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre

el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones

ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la

realidad social española de nuestro tiempo deviene

mucho más rica, plural y dinámica que la sociedad en que

surge el Código Civil de 1889. La convivencia como pareja

entre personas del mismo sexo basada en la afectividad

ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente,

y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones.

Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia

en pareja es un medio a través del cual se desarrolla la

personalidad de un amplio número de personas, convivencia

mediante la cual se prestan entre sí apoyo emocional

y económico, sin más trascendencia que la que tiene

lugar en una estricta relación privada, dada su, hasta

ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho.

Esta percepción no sólo se produce en la sociedad

española, sino también en ámbitos más amplios, como se

refleja en la Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de

febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la

Comisión Europea que presente una propuesta de recomendación

a los efectos de poner fin a la prohibición de

contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, y

garantizarles los plenos derechos y beneficios del matrimonio.

II

La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminación

basada en la orientación sexual, discriminación

que el legislador ha decidido remover. El establecimiento

de un marco de realización personal que permita que

aquellos que libremente adoptan una opción sexual y

afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar

su personalidad y sus derechos en condiciones de

igualdad se ha convertido en exigencia de los ciudadanos

de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta ley trata de

dar respuesta.

Ciertamente, la Constitución, al encomendar al legislador

la configuración normativa del matrimonio, no

excluye en forma alguna una regulación que delimite las

relaciones de pareja de una forma diferente a la que

haya existido hasta el momento, regulación que dé

cabida a las nuevas formas de relación afectiva. Pero,

además, la opción reflejada en esta ley tiene unos fundamentos

constitucionales que deben ser tenidos en

cuenta por el legislador. Así, la promoción de la igualdad

efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su

personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución), la

preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia

se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la

instauración de un marco de igualdad real en el disfrute

de los derechos sin discriminación alguna por razón de

sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social

BOE núm. 157 Sábado 2 julio 2005 23633

(artículo 14 de la Constitución) son valores consagrados

constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en

la regulación de las normas que delimitan el estatus del

ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta.

Desde esta perspectiva amplia, la regulación del

matrimonio que ahora se instaura trata de dar satisfacción

a una realidad palpable, cuyos cambios ha asumido

la sociedad española con la contribución de los colectivos

que han venido defendiendo la plena equiparación en

derechos para todos con independencia de su orientación

sexual, realidad que requiere un marco que determine los

derechos y obligaciones de todos cuantos formalizan sus

relaciones de pareja.

En el contexto señalado, la ley permite que el matrimonio

sea celebrado entre personas del mismo o distinto

sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones

cualquiera que sea su composición. En

consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen

en su integridad respetando la configuración

objetiva de la institución, serán únicos en todos los

ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes;

entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones

sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos

de adopción.

Asimismo, se ha procedido a una imprescindible

adaptación terminológica de los distintos artículos del

Código Civil que se refieren o traen causa del matrimonio,

así como de una serie de normas del mismo Código que

contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes.

En primer lugar, las referencias al marido y a la mujer

se han sustituido por la mención a los cónyuges o a los

consortes. En virtud de la nueva redacción del artículo 44

del Código Civil, la acepción jurídica de cónyuge o de

consorte será la de persona casada con otra, con independencia

de que ambas sean del mismo o de distinto

sexo.

Subsiste no obstante la referencia al binomio formado

por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del

Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren

estos artículos sólo pueden producirse en el caso de

matrimonios heterosexuales.

Por otra parte, y como resultado de la disposición adicional

primera de la presente ley, todas las referencias al

matrimonio que se contienen en nuestro ordenamiento

jurídico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio

de dos personas del mismo sexo como al integrado por

dos personas de distinto sexo.

Artículo único. Modificación del Código Civil en materia

de derecho a contraer matrimonio.

El Código Civil se modifica en los siguientes términos:

Uno. Se añade un segundo párrafo al artículo 44,

con la siguiente redacción:

«El matrimonio tendrá los mismos requisitos y

efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo

o de diferente sexo.»

Dos. El artículo 66 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 66.

Los cónyuges son iguales en derechos y deberes.»

Tres. El artículo 67 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 67.

Los cónyuges deben respetarse y ayudarse

mutuamente y actuar en interés de la familia.»

Cuatro. El primer párrafo del artículo 154 queda

redactado en los siguientes términos:

«Los hijos no emancipados están bajo la potestad

de sus progenitores.»

Cinco. El primer párrafo del artículo 160 queda

redactado en los siguientes términos:

«Los progenitores, aunque no ejerzan la patria

potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus

hijos menores, excepto con los adoptados por otro o

conforme a lo dispuesto en resolución judicial.»

Seis. El párrafo 2.º del artículo 164 queda redactado

en los siguientes términos:

«2.º Los adquiridos por sucesión en que uno o

ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran

sido justamente desheredados o no hubieran

podido heredar por causa de indignidad, que serán

administrados por la persona designada por el causante

y, en su defecto y sucesivamente, por el otro

progenitor o por un administrador judicial especialmente

nombrado.»

Siete. El apartado 4 del artículo 175 queda redactado

en los siguientes términos:

«4. Nadie puede ser adoptado por más de una

persona, salvo que la adopción se realice conjunta o

sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio

celebrado con posterioridad a la adopción permite

al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte.

En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante

sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es

posible una nueva adopción del adoptado.»

Ocho. El apartado 2 del artículo 178 queda redactado

en los siguientes términos:

«2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos

con la familia del progenitor que, según el

caso, corresponda:

1.º Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge

del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.

2.º Cuando sólo uno de los progenitores haya

sido legalmente determinado, siempre que tal efecto

hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado

mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo

haya de persistir.»

Nueve. El párrafo segundo del artículo 637 queda

redactado en los siguientes términos:

«Se exceptúan de esta disposición las donaciones

hechas conjuntamente a ambos cónyuges, entre

los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante

no hubiese dispuesto lo contrario.»

Diez. El artículo 1.323 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 1.323.

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier

título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase

de contratos.»

Once. El artículo 1.344 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 1.344.

Mediante la sociedad de gananciales se hacen

comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios

obtenidos indistintamente por cualquiera de

ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse

aquella.»

23634 Sábado 2 julio 2005 BOE núm. 157

Doce. El artículo 1.348 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 1.348.

Siempre que pertenezca privativamente a uno

de los cónyuges una cantidad o crédito pagadero en

cierto número de años, no serán gananciales las

sumas que se cobren en los plazos vencidos durante

el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno

u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito.

»

Trece. El artículo 1.351 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 1.351.

Las ganancias obtenidas por cualquiera de los

cónyuges en el juego o las procedentes de otras

causas que eximan de la restitución pertenecerán a

la sociedad de gananciales.»

Catorce. El artículo 1.361 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 1.361.

Se presumen gananciales los bienes existentes

en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen

privativamente a uno de los dos cónyuges.»

Quince. El párrafo 2.º del artículo 1.365 queda redactado

en los siguientes términos:

«2.º En el ejercicio ordinario de la profesión,

arte u oficio o en la administración ordinaria de los

propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante,

se estará a lo dispuesto en el Código de

Comercio.»

Dieciséis. El artículo 1.404 queda redactado en los

siguientes términos:

«Artículo 1.404.

Hechas las deducciones en el caudal inventariado

que prefijan los artículos anteriores, el remanente

constituirá el haber de la sociedad de gananciales,

que se dividirá por mitad entre los cónyuges

o sus respectivos herederos.»

Diecisiete. El artículo 1.458 queda redactado en los

siguientes términos:

«Artículo 1.458.

Los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente.

»

Disposición adicional primera. Aplicación en el ordenamiento.

Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan

alguna referencia al matrimonio se entenderán

aplicables con independencia del sexo de sus integrantes.

Disposición adicional segunda. Modificación de la Ley

de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil.

Uno. El artículo 46 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 46.

La adopción, las modificaciones judiciales de

capacidad, las declaraciones de concurso, ausencia

o fallecimiento, los hechos relativos a la nacionalidad

o vecindad y, en general, los demás inscribibles

para los que no se establece especialmente que la

inscripción se haga en otra Sección del Registro, se

inscribirán al margen de la correspondiente inscripción

de nacimiento.

Cuantos hechos afectan a la patria potestad,

salvo la muerte de los progenitores, se inscribirán al

margen de la inscripción de nacimiento de los

hijos.»

Dos. El artículo 48 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 48.

La filiación paterna o materna constará en la inscripción

de nacimiento a su margen, por referencia

a la inscripción de matrimonio de los padres o por

inscripción del reconocimiento.»

Tres. El artículo 53 queda redactado en los siguientes

términos:

«Artículo 53.

Las personas son designadas por su nombre y

apellidos, correspondientes a ambos progenitores,

que la Ley ampara frente a todos.»

Disposición final primera. Título competencial.

Esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva

del Estado en materia de legislación civil reconocida

por el artículo 149.1.8.ª de la Constitución española sin

perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo

por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles,

forales o especiales, allí donde existan y de las normas

aprobadas por éstas en desarrollo de sus competencias

en Derecho Civil.

Disposición final segunda. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de

su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Por tanto,

Mando a todos los españoles, particulares y autoridades,

que guarden y hagan guardar esta ley.

Valencia, 1 de julio de 2005.

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno,

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO

11365 LEY 14/2005, de 1 de julio, sobre las cláusulas

de los convenios colectivos referidas al cumplimiento

de la edad ordinaria de jubilación.

JUAN CARLOS I

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo

vengo en sancionar la siguiente ley.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I

Esta Ley tiene por objeto incorporar al texto refundido

de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, una dispo

3. Boletín IUS Virtual

La unión de hecho homosexual en el Perú

Ya era de noche y tomé un taxi para mi casa. Luis - el conductor- vio por el retrovisor que cargaba un código civil y luego de algunas cuadras me preguntó si era abogada, y le respondí que “sí”, que enseñaba en la universidad. Como el viaje era largo se animó a preguntarme qué pensaba de los homosexuales y yo le señalé que lo mismo que pienso de los heterosexuales, es decir, “nada”,y luego le expliqué que las generalidades dan pie a la intolerancia y a la discriminación.

Creo que eso lo animó a preguntarme qué podría hacer para que su “pareja” pudiera heredarlo en caso que él muriera. Este hombre, fornido, de cincuenta y pico años, me explicó que Adrián era un poco más joven que él y, que según la lógica, él moriría primero y, como no tenía otros herederos, quería saber qué documento podía firmar ante el Notario para que Adrián sea el único heredero, ya que luego de veintidós años, sentía que era lo justo.

Le expliqué que según los artículos 725°, 726° y 727° del Código Civil existen tres opciones: La primera, si él por ejemplo tuviese hijos, podría disponer mediante testamento del tercio de sus bienes; la segunda, si no los tuviera pero si ascendientes (por ejemplo padres), podría disponer mediante testamento de la mitad de sus bienes y, la tercera, si no tuviera ningún pariente como señalan los dos primeros artículos citados, podría disponer mediante testamento de la totalidad de sus bienes.

También le señalé que no existía impedimento legal alguno para que los bienes que adquieran sea propiedad de ambos en una proporción igual al cincuenta por ciento para cada uno.

Y, le expliqué que en el supuesto negado que Adrián lo abandonase, la legislación civil contempla la figura del enriquecimiento indebido que, según el artículo 1954° del Código Civil, se refiere a aquella acción que puede interponer una persona contra aquél que se enriquece indebidamente a expensas de ésta, solicitando el monto indemnizatorio respectivo.

Se hizo un gran silencio y me preguntó entonces si yo estaba a favor del matrimonio homosexual en el Perú; yo mirando la calle y tratando de no ser dura, como a veces solemos ser los abogados, le expliqué con paciencia cada uno de los argumentos por los cuales no estoy a favor que el Estado dicte una norma a este respecto.

Creo que el principal argumento fue que el matrimonio, desde sus orígenes, ha sido una institución destinada a consagrar (matrimonio religioso) o reconocer (matrimonio civil) la unión del varón y la mujer que buscan hacer vida en común y, que en el mayor número de casos busca formar una familia integrada claro está no sólo por los cónyuges, sino también, por los hijos de éstos. Así, le expliqué que esta concepción de matrimonio ha sido incorporado a nuestro inconsciente colectivo y se ha arraigado en nuestros preceptos morales y en nuestras costumbres. De modo tal que cuando en el Perú se habla del matrimonio homosexual, la resistencia a este tema es generalizada, por lo cual, hay que tener en cuenta que el derecho debe nacer no solo de la voluntad política del Estado y su Poder Legislativo, sino que debe nacer del conjunto de valores, principios y aspiraciones de un pueblo y, este pueblo peruano aún no está preparado para modificar los principios morales que hoy le impiden aceptar una medida legal como la propuesta.

Llegamos a la Avenida España y me cuestionó porqué la legislación lo trataba de modo desigual y lo discriminaba, a ello le expliqué que igualdad ante la ley, no significa que las personas seamos iguales, lo cual resulta totalmente irracional y obviamente incorrecto, significa que ante supuestos de hecho iguales, nos serán aplicadas las mismas consecuencias jurídicas; así a todo hijo por tener la calidad de éste (supuesto) le asiste el derecho de alimentos (consecuencia), las variaciones en la consecuencia respecto a quien será el obligado a proveer los alimentos, cual será el monto, etc., se darán en la medida que las situaciones de hechos que cumplen el supuesto de la norma son distintos como la capacidad económica del obligado a prestar alimentos, la condición del menor, etc.

Si utilizamos este razonamiento, le dije, el trato igualitario lo que busca es evitar los privilegios y las desigualdades, más no hacernos iguales salvando nuestras diferencias. Razón por la cual el principio constitucional de igualdad ante la ley no se aplicaba al reclamo de Luis que buscaba le sea reconocido el derecho a casarse por la vía civil y así, contar con los privilegios patrimoniales que otorga esta institución.

Ante su total desilusión le señalé que creo que la lucha por obtener que la ley reconozca la igualdad entre los seres humanos, la cual se basa en el principio de la dignidad de la persona, debe iniciarse en tres flancos interdependientes, el primero es el flanco social, en el cual residen los principios morales y los preceptos de valor que dan eficacia y fondo a la norma jurídica; el segundo flanco es el de la ley, la cual debe respetar la libertad del ser humano y su derecho a la autodeterminación y debe reconocer que las uniones de hecho homosexuales existen y, que el derecho, está en la necesidad de regularlas y no de marginarlas a través del silencio normativo y; el tercer flanco es que las uniones de hecho homosexuales deben reconocer que el Estado tiene el privilegio de priorizar entre las uniones de hecho heterosexuales y las uniones de hecho homosexuales, con referencia a la institución del matrimonio por las consideraciones anteriormente planteadas.

A una cuadra de mi casa antes de preguntarle cuánto le debía por el servicio, Luis me dijo que el creía necesario se le reconocieran derechos patrimoniales como los de la sociedad de gananciales y la herencia, como ya estaba en la puerta de mi casa le dije que estaba de acuerdo, la legislación no puede dejar de regular un hecho social cada vez más común, pero hay fundamentos doctrinarios y principistas que se tendrán que abordar antes de estar en la capacidad de llegar a las conclusiones legales que él deseaba. Le pagué la carrera y le apunté en un papel la dirección de la notaría a la cual podía dirigirse para elaborar su testamento, esperando que este viaje nos haya servido de mucho.