INDICE

1. Introducción.

2. Planteamiento del problema

2.1. Plenos Casatorios.

2.2. Articulo 345- A

2.3. La pretensión en el Proceso Civil

A.1. El objeto del proceso

A.2. La pretensión procesal

A.3. Elementos objetivos de la pretensión procesal

a. Petitorio: petitum o petitio

b. Causa o razón de pedir: causa petendi, iuris petitum o iuris petitio

2.4. Modificación del objeto del proceso

2.5. El principio de congruencia procesal

A.1. Clases de incongruencia objetiva.

2.6. Principio iura novit curia

2.7. La acumulación en el Proceso Civil

2.8. La solución propuesta por el tercer pleno casatorio

2.9. Pretensión procesal en el Derecho de Familia, según el tercer precedente

vinculante

2.10. El principio de congruencia en el Derecho de Familia, según el tercer pleno

casatorio: fundamentos

2.11. El pedido implícito en el Derecho de Familia y cuando no se pronunciara de

oficio en la indemnización - según el tercer pleno casatorio

2.12. Comentarios y conclusiones del Presidente del Poder Judicial y del magistrado y ponente Víctor Ticona Postigo.

3. Conclusiones

4. Recomendaciones.

5. Glosario.

6. Bibliografia.

TERCER PLENO CASATORIO CIVIL

I - INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es el de analizar el Tercer Pleno Casatorio, el cual fue convocado, al igual que en los casos anteriores, debido a que era necesario, en este caso, constituir un precedente vinculante en materia de familia, específicamente en lo referente a la indemnización en los casos de divorcio por causal de separación de hecho, toda vez que al respecto existían ejecutorias de distinto criterio e incluso contradictorio, pues mientras algunos órganos jurisdiccionales consideraban que en estos casos debía fijarse una indemnización al cónyuge que consideraban perjudicado, otros no eran de ese criterio y no fijaban indemnización alguna.

El caso que dio lugar a este pleno casatorio es un divorcio por la causal de separación de hecho planteado por el cónyuge varón, quien indica que contrajo matrimonio con la demandada en diciembre de 1989, habiendo procreado 4 hijos, sostenía además estar separado de hecho de la demandada desde el año 1997, y que se encontraba al día en las pensiones alimenticias, siendo 2 de sus hijos menores de edad, solicitaba accesoriamente se le conceda un régimen de visitas.

Al contestar la demanda, la emplazada no cuestiona estar separada de hecho del demandado desde la fecha que éste indica, sino que señala que ella era la que trabajaba y le enviaba dinero al demandado para sus estudios, alimentación y otros gastos, hecho que acredita con cartas.

Asimismo, señala que tuvo que demandar por alimentos al ahora demandante, que éste no se preocupó por sus hijos, siendo ella la única que se dedicó a la crianza de los hijos. Asimismo, la demandada formula reconvención a fin de que se fije una indemnización por daño moral y personal ascendente a la suma de 250,000 Nuevos Soles, debido a que sufrió agresiones físicas y verbales por parte del demandado, además que el demandante se llevó diversos bienes de la sociedad conyugal, incluyendo dinero ahorrado, y finalmente indica que se encuentra con problemas de salud.

A nivel de primera instancia, se declaró fundada la demanda, disuelto el vínculo matrimonial, estableció un régimen de visitas, y en cuanto a la reconvención, la declaró fundada en parte y ordenó que el demandante indemnice a la demandante con la suma de 10,000 Nuevos Soles, pues el Juez considera que existe daño moral ya que ha quedado demostrado que el demandante recibió ayuda económica de la demandada para sus estudios, existió violencia familiar en agravio de la demandada, y que el demandante no cumplió su obligación alimentaria con sus hijos, por lo que tuvo que ser demandado.

Al ser apelada la sentencia por el demandante, la Sala Superior resolvió confirmando la sentencia de primera instancia en el extremo que se declaró fundada la demanda y la reconvención por considerar que la demandada es la cónyuge perjudicada, pero la revocaron en el extremo de la pretensión del régimen de visitas y reformándola declararon sin objeto emitir pronunciamiento al respecto por existir sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional e integrando la sentencia declararon el cede del derecho de la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes.

Es el demandante quien interpone recurso de casación por aplicación indebida del artículo 345 A del Código Civil y por contravención al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, considerando la Sala Suprema conceder el recurso de casación en el primer extremo.

Al convocar la Sala Suprema al Pleno Casatorio sostiene que a nivel de los juzgados y salas superiores en los procesos de divorcio por separación de hecho, no existe consenso respecto a la determinación del cónyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnización a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, por lo que se hace necesario fijar pautas para resolver lo referente a la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema planteado en el tercer pleno casatorio, Casación Nº 4664-2010 Puno, Según la convocatoria publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el objeto del mismo era superar las contradicciones existentes en la solución de los casos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente, en lo referido “a la naturaleza jurídica del tema indemnizatorio” previsto en el artículo 345-A del Código Civil (CC) y, además, “determinar si procede fijar la indemnización de oficio o sólo a petición de parte.”, por lo que, refiere que los tribunales de justicia han emitido decisiones disímiles en procesos sobre divorcio por separación de hecho, específicamente sobre la pretensión acumulada de indemnización derivadas del divorcio por causal de separación de hecho, entre otros aspectos.

En el aspecto procesal, el problema consiste en que algunas decisiones judiciales recaídas en procesos de divorcio por causal de separación de hecho, consideraban que la pretensión de indemnización o adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, prevista en el artículo 345-A del Código Civil, debía ser expresamente solicitada en la demanda. En tanto que, otro sector de la judicatura consideraba que constituía un deber del juez pronunciarse por dicha pretensión.

En este último caso, se ponía en evidencia amplios poderes del juez para pronunciarse de oficio sobre la indicada pretensión, aunque no ha sido solicitada por las partes.

Frente a las diversas tesis desarrolladas por nuestros tribunales, la Suprema Corte resuelve la interrogante: ¿si la pretensión acumulada de indemnización o adjudicación de bienes, en el proceso de divorcio por causal de separación de hecho, debe ser solicitada expresamente por las partes procesales o el juez tiene el deber de pronunciarse de oficio sobre ella?

El tercer pleno establece que por la naturaleza de la pretensión procesal, esta es influenciada por la naturaleza del interés que se discuten en los procesos de familia, además del modelo procesal adoptado por el Código Procesal Civil. El problema planteado tiene directa influencia sobre instituciones procesales como: la pretensión procesal, el principio de congruencia procesal y el principio iura novit curia; instituciones a partir del cual desarrollaremos un breve comentario, para finalmente abordar en los conceptos desarrollados en el tercer pleno casatorio.

2.1 PLENOS CASATORIOS

Los plenos casatorios son convocados por la Corte Suprema, específicamente, en el caso que comentamos, fue convocado por la Sala Suprema Civil, de conformidad con el artículo 400 del Código Procesal Civil que señala que Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial; la decisión que se adopte por la mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio, constituirá precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificada por otro precedente.

La convocatoria a un pleno casatorio se efectúa a través del Diario Oficial El Peruano, fijándose la fecha para la vista de la causa donde las partes a través de sus abogados podrán hacer uso de la palabra; asimismo, se citan a los llamados amicus curiae (amigo del Tribunal) que son especialistas de la materia quienes disertan ante el Tribunal sobre el tema central a ser discutido en el Pleno Casatorio. En el caso bajo comentario, se escucharon las disertaciones de los especialistas Alex Plácido Vilcachagua y Leysser León Hilario.

Finalmente la sentencia casatoria, establezca o no un precedente, debe ser publicada en el Diario Oficial El Peruano dentro de los 60 días de expedida. En el caso que nos ocupa, además de haber sido publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de mayo último, además ha sido publicada en la página web del Poder Judicial.

2.2. ARTÍCULO 345 A DEL CÓDIGO CIVIL.

Mediante el artículo 4 de la Ley 27495 que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, se incorporó al Código Civil el artículo 345 A referente a la indemnización en caso de perjuicio.

Dicho artículo señala que si uno de los cónyuges invoca la causal de separación de hecho recogida en el inciso 12) del artículo 333 del mismo Código, deberá acreditar que se encuentra al día en sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

Es la segunda parte de este artículo que ha generado interpretaciones divergentes en nuestra judicatura hasta antes de la emisión del pleno casatorio bajo comentario, pues señala que el Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulta perjudicado por la separación de hecho, así como la de los hijos; deberá señalarse una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder, siendo además aplicables a favor del cónyuge perjudicado las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del mismo Código, en cuanto sean pertinentes.

2.3. LA PRETENSIÓN EN EL PROCESO CIVIL

A.1. El objeto del proceso

La petición, es el objeto del proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional que el actor afirma que el juez debe otorgarle frente a un cierto demandado. La materia o “tema” que se debatirá en ese proceso es cabalmente, si debe o no concederse al demandado esa tutela jurídica que solicita. Corresponde al actor la facultad/carga de delimitar con total precisión cuál es la tutela jurídica que solicita y afirmar que tiene derecho a ella. Identificada la acción, queda delimitada el objeto principal del proceso

A.2. La pretensión procesal

La pretensión procesal es la manifestación de voluntad por la que un sujeto de derechos exige (reclama) algo a otro a través del Estado, concretamente utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos, llamados también jurisdiccionales. Peyrano afirma

la pretensión no es un derecho sino un simple acto de voluntad exteriorizada mediante la presentación de la demanda en ejercicio del derecho de acción.

La doctrina afirma que la pretensión está formada por los siguientes elementos: subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa petendi). Las mismas que se encuentran reguladas en el Código Procesal Civil.

A.3. Elementos objetivos de la pretensión procesal

a. Petitorio: petitum o petitio.

La petición es la declaración de voluntad, integra el contenido sustancial de la pretensión, determinando los límites cuantitativos (acumulación de pretensiones) y cualitativos (naturaleza de la pretensión: declarativa, constitutiva o de condena) del deber de congruencia del fallo, la parte dispositiva de la sentencia

Puede distinguirse entre un objeto inmediato y otro mediato. El objeto inmediato seria la petición en sentido estricto, puesto que se trata de la solicitud de un tipo concreto de tutela jurídica; en definitiva de un tipo concreto de actuación jurisdiccional: que el juez declare la existencia de un derecho o relación jurídica, condene al demandado al cumplimiento de una prestación determinada, extinga o modifique una relación jurídica o, finalmente, que constituya una nueva. Por su parte, el objeto mediato estaría constituido por el derecho subjetivo, bien o interés jurídico al que se refiere la solicitud de tutela jurisdiccional.

El petitum es el elemento fundamental de la pretensión del actor en relación con la congruencia de la sentencia ya que ni su objeto inmediato ni mediato puede modificarse a lo largo del proceso ni en la resolución judicial. En pocas palabras, la sentencia debe inexcusablemente ser congruente con la petición.

b. Causa o razón de pedir: causa petendi, iuris petitum o iuris petitio

La causa petendi es el fundamento histórico o de hecho de la acción, Son los hechos o material fáctico que sustenta la pretensión, es la configuración de hechos ocurridos en el pasado que generan la posibilidad de proponer la pretensión. Los hechos también grafican más bien la situación de hecho (supuesto de hecho) por la cual se exige una consecuencia jurídica, concretamente por la aplicación de una determinada norma del ordenamiento jurídico. La causa petendi es en esencia, la razón que motiva la solicitud de una consecuencia “jurídica” concreta, por lo que será necesario que la causa de dicho pedido sea también “jurídica”.

2.4. MODIFICACION DEL OBJETO DEL PROCESO

La modificación del objeto del proceso puede realizarse únicamente a iniciativa de parte y en los supuestos previstos en la ley, como en los casos de ampliación o modificación de la demanda, intervención excluyente principal, aseguramiento de pretensión futura, reconvención y algunos casos de acumulación de procesos. El órgano jurisdiccional está prohibido de modificar o ampliar las pretensiones substanciales en el proceso, ya sea durante el transcurso del mismo o al momento de sentenciar. Si una sentencia decide sobre petitorios no solicitados o si se fundamenta en hechos (causa petendi) no afirmados, estaremos ante una modificación del objeto del proceso realizada por el órgano jurisdiccional, lo que a su vez implicará una vulneración al principio de congruencia.

2.5. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL

Por el principio de congruencia el juez no puede darle a una parte más de que éste pide (ne eat judex ultra petita partium). Según este principio, si bien el derecho procesal es de naturaleza pública, los derechos que en él se contienden son de naturaleza privada, en consecuencia, les pertenece a las partes, por ello el juez no puede ir más allá de lo que le piden y discuten las partes. Por tal razón, el juez civil no tiene facultad para afectar la declaración de voluntad del pretensor (demandante) y concederle más de lo que éste ha pretendido en su demanda. Sin embargo, este impedimento no se presenta cuando el juez le otorga menos de lo demandado, dado que tal declaración se habrá expedido cuando, por ejemplo, estime que el demandante no probó todos los extremos de su pretensión. Si no se produce esta identidad –entre lo pedido por las partes y lo concedido por el juez– se habla de una decisión judicial incongruente (Hurtado, 2009: 138-139). Al respecto, cabe mencionar que los derechos que se discuten en los procesos de familia no son de naturaleza privada, pues una de las características del Derecho de Familia es su inalienabilidad, según el cual el sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio. El estado de familia no puede ser modificado, ni alterado, ni cedido por su titular, ni ser trasmitido por voluntad de éste a terceros. No es renunciable (Bossert, 2004: 26-27).

Excepciones al principio de congruencia: no se produce incongruencia cuando el juez resuelve una pretensión que no fue demandada, siempre que la misma este referida a una acumulación legal accesoria. Ejemplo: (cese del derecho de la mujer a llevar apellidos del marido), (declaración de ausencia aún cuando se haya demandado la muerte presunta), (pago de interés legal) del Código Civil, etc.

A.1. Clases de incongruencia objetiva. Son los siguientes: (a) citra petita: la decisión final del juez no se pronuncia sobre algunas de las pretensiones propuestas por las partes o sobre algún punto controvertido; (b) extra petita: la decisión final del juez se pronuncia sobre un pedido o pretensión no propuesta por las partes, esto es, se pronuncia sobre algo que no fue discutida en el proceso por las partes. Se admite excepciones, como el caso de la acumulación legal accesoria; (c) ultra petita: la decisión final del juez otorga más de lo que realmente pidieron las partes, basado en un criterio cuantitativo.

2.6. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA

Este principio se encuentra regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil y artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. El aforismo iura novit curia, reconoce la necesaria libertad con que debe contar el juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes dentro del tipo legal; libertad que subsiste aún en la hipótesis que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones. En virtud del principio iura novit curia, el juez no se encuentra vinculado en absoluto por las normas jurídicas que se invoquen en la demanda ni, en general, por las alegaciones jurídicas que el demandado realice. En consecuencia, una sentencia que se sustenta jurídicamente en preceptos no mencionados por el demandante o en una argumentación distinta a la de éste, no incurriría en incongruencia. Según Dante Ludwing Apolin Meza, el principio iura novit curia, prevista en el art. VII del Título Preliminar del Código procesal Civil, no autoriza al juez a modificar del petitorio, ni los hechos que constituyen la causa de la pretensión, debiendo respetarse el principio de contradicción.

Límite al principio iura novit curia: son: (a) principio de contradictorio: el juzgador debe poner de conocimiento a las partes del nuevo argumento o consideración jurídica, a efectos de que ejerzan su derecho de contradicción, por ende, al debido proceso; (b) principio de congruencia: la aplicación del principio iura novit curia no puede tener como consecuencia la modificación del objeto del proceso. La resolución congruente ha de atender a los elementos y presupuestos de la pretensión, es decir, a su estructura.

2.7. LA ACUMULACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

Para efectos del presente trabajo conviene referirnos a la acumulación objetiva originaria o inicial. Es la que se produce cuando en la demanda se postula ante el órgano jurisdiccional una pluralidad de pretensiones con finalidades diversas, puesto que lo determinante para hablar de acumulación es la existencia de dos o más pretensiones en el proceso al margen de lo que se decida en la sentencia. El criterio o referente para determinar el carácter originario de la acumulación objetiva es la demanda (primitiva) y su eventual modificación; cualquiera otra pretensión que se incluya en el proceso luego de este momento procesal tendrá el carácter de acumulación objetiva sucesiva o posterior.

La acumulación objetiva originaria puede ser simple, alternativa, subordinada, accesoria. Ahora, la acumulación objetiva accesoria puede clasificarse: por su oportunidad (originaria, sucesiva), por su manifestación (explícita o manifiesta; implícita, tácita o legal), por su trascendencia (necesaria, facultativa)

La acumulación implícita, tácita o legal, es aquella donde la pretensión accesoria se considera tácitamente integrada a la demanda, siempre que esta accesoriedad esté expresamente prevista por la ley (párrafo final, artículo 87º del Código Procesal Civil). Por ello, podría afirmarse que la postulación de la pretensión implica de modo indirecto, implícito o tácito, la postulación de la accesoria.

2.8. LA SOLUCION PROPUESTA POR EL TERCER PLENO CASATORIO

En el aspecto procesal se ha fijado como precedente vinculante, las siguientes reglas:

• Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal

• A pedido de parte, podrá formular tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es procedente después de los actos postulatorios.

• De oficio, el juez de primera instancia se pronunciara sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de lo actos postulatorios. En estas hipótesis, el Juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata.

• En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.

• En todo caso, el Juez se pronunciara sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello.

• En el trámite señalado, se garantizara el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural.

• El Juez Superior integrara la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada.

2.9. PRETENSION PROCESAL EN EL DERECHO DE FAMILIA, SEGÚN EL TERCER PRECEDENTE VINCULANTE

Conforme las ideas antes desarrolladas una de las características de la pretensión es que jurídicamente sólo requiere la autoatribución de un derecho o la afirmación de tenerlo, lo que presupone una situación de hecho que lo origina, sin consideración a que se halle conforme con el ordenamiento jurídico. Criterio que al parecer habría sido asumido por el pleno casatorio en la pretensión procesal acumulada de indemnización derivada de los procesos sobre divorcio por causal de separación de hecho:

a. A pedido de parte

a.1. En la demanda o reconvención: la parte que se considera más perjudicada por la separación de hecho, puede acumular en el petitorio como pretensión accesoria la indemnización o adjudicación preferencial de los bienes sociales.

a.2. Después de los actos postulatorios y en cualquier estado del proceso: las partes están habilitadas para alegar y solicitar expresamente indemnización5, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. En estos casos, el juez tiene el deber de considerar en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios.

b. De oficio en la sentencia

b.1. Alegado o expresado de alguna forma los hechos, en la demanda, incluso, después de los actos postularios: el juez puede fijar de oficio en la sentencia una indemnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que éste haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí.

2.10. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA, SEGÚN EL TERCER PLENO CASATORIO: FUNDAMENTOS

El Derecho de Familia en el Estado Democrático y Social de Derecho:

El Estado Peruano, es democrático, por ende es un Estado garantista del individuo frente al poder y en el intercambio con los demás ciudadanos, pero también, el Estado Social es un Estado comprometido con la promoción del bienestar de la sociedad, especialmente con aquellos desfavorecidos. En tal sentido, una de las características del Estado Social de Derecho es la promoción y protección de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial protección a la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (célere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional (especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta promoción y protección.

En ese sentido, la Constitución Política impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar especial protección a los niños, adolescentes a los ancianos y madres en situación de abandono, también se extiende esta protección a la familia y al mismo matrimonio. Por eso, las normatividad relacionada a derechos, deberes y obligaciones derivados de relaciones de familia (Código de los Niños y Adolescentes, Código Civil y el Código Procesal Civil) están inspirados en la cláusula compleja de Estado Democrático y Social de Derecho, acogiendo el principio de igualdad material sobre igualdad formal, la socialización del proceso, el principio del interés superior del niño y del adolescente, las facultades tuitivas del juez en procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a niños, ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre otros.

Dentro de este contexto, existe la necesidad de implementar mecanismos procesales que permitan la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales. Pues, si bien es cierto que las relaciones derivadas del vínculo conyugal o parentesco, se tratan de relaciones privadas, también lo es que están dominadas por normas de orden público, destinadas a impedir la desnaturalización de los fines familiares.

Coligiéndose que las normas de derecho de familia además de ser de derecho privado son también de orden público, y hacen que conlleven características especiales, tales, como la limitación del principio dispositivo, asignación del proceso de conocimiento, la competencia de los órganos en materia civil, el reconocimiento del litisconsorte pasivo, la intervención del Ministerio Público, entre otros. En cuanto a la limitación del principio dispositivo, se debe tener presente que a diferencia de los procesos en los cuales se dilucida el interés privado, en los procesos de estado donde prevalecen los poderes del juez, fundado en el interés social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten o supriman.

2.11. EL PEDIDO IMPLICITO EN EL DERECHO DE FAMILIA Y CUANDO NO SE PRONUNCIARA DE OFICIO EN LA IMDEMNIZACIÓN - SEGÚN EL TERCER PLENO CASATORIO

Cabe aún la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mínimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural; en suma, debe respetarse las normas mínimas del debido proceso. En este orden de ideas, el juez debe correr traslado a la parte contraria para darle oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya llevo a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada será de actuación inmediata, con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba oficio que el juez pueda disponer para identificar al cónyuge más perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relación al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trámite y resultado del proceso con la normas de derecho de familia, se flexibiliza los mencionados perjuicios procesales en el marco del Estado democrático y social de Derecho que reclama nuestra Carta Política y, por tanto, se garantiza una especial protección al matrimonio y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta de consecuencia del divorcio.

Elementos para la declaración de oficio por la indemnización. Son: (a) se haya alegado o manifestado los hechos configurativos del perjuicio; (b) los medios probatorios consten en el proceso; (c) no exista renuncia expresa del interesado.

Según el pleno casatorio, dado que la indemnización regulada por el art. 345-A del Código Civil es un mandato imperativo, el juez debe pronunciarse sobre la misma. Por eso, si no hay pretensión deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referente a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica de la parte afectado.

Supuestos en el cual no está obligado a pronunciarse de oficio por la indemnización: (a) si no se identifica al cónyuge perjudicado; (b) si no existe elemento probatorio, indicio o presunción de ello. En este caso, deberá declarar la improcedencia de la indemnización en el caso concreto; pues no existe ninguna base fáctica, además que se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la parte afectada, consiguientemente el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.

2.12. COMENTARIOS Y CONCLUSIONES DEL PRESIDENTE DEL PODER JUDICIAL Y DEL MAGISTRADO Y PONENTE VÍCTOR TICONA POSTIGO

El presidente del Poder Judicial (PJ), César San Martín Castro, consideró hoy que los acuerdos y las conclusiones del Tercer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia permitirán a los jueces de todo el país generar una “revolución importante” en el derecho familiar y matrimonial peruano.

A la vez agregó: “Nos va a permitir una lógica de modernización, a golpe de sentencias, de las instituciones del derecho de familia”. Así lo expresó durante la presentación del libro Tercer Pleno Casatorio Civil, que contiene los debates y acuerdos adoptados respecto al tema de la indemnización derivada de la causal de separación de hecho en un proceso de divorcio.

La máxima autoridad judicial subrayó que este pleno casatorio tiene la virtud de dar una serie de pistas para avanzar con responsabilidad, pero también con mucha prudencia en este tema.

“El eje debe ser siempre el respeto a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, cuidarla mucho porque ahí también se juega el destino del país como sociedad libre, civilizada, y que respeta a sus propias fuentes naturales”, remarcó.

San Martín Castro ofreció además su apoyo y respaldo para que las dos salas civiles de la Corte Suprema de Justicia realicen dos plenos casatorios al año.

Por su parte, el magistrado coordinador y ponente del Tercer Pleno Casatorio Civil, Víctor Ticona Postigo, explicó brevemente el precedente jurisdiccional que aprobaron los jueces que intervinieron en este pleno sobre el tema arriba indicado.

Precisó que el fallo casatorio establece tres aspectos sustanciales que constituyen pautas de interpretación para los jueces cuando se les presenten casos análogos, respecto a la indemnización.

Explicó que el juez de familia tiene amplias facultades tuitivas (para amparar), por consiguiente se flexibilizan los principios.

Dijo que la parte demandante no sólo puede formular y alegar en su postulación, sino en el desarrollo del proceso, y el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre una posible indemnización.

Agregó que el juez también puede pronunciarse de oficio sobre esta indemnización, siempre y cuando tenga una base fáctica y las pruebas del caso concreto.

3. CONCLUSIONES.

A.1.- la finalidad del Pleno Casatorio ha sido cumplida, pues ha analizado con amplitud lo referente a la indemnización y adjudicación preferente al cónyuge perjudicado en un divorcio por la causal de separación de hecho y dado pautas a fin de que los diversos órganos jurisdiccionales no emitan fallos contradictorios

A.2.- El nuevo precedente judicial ha desarrollado instituciones procesales dentro del proceso civil, por tanto, la causal de procedencia del recurso de casación por “infracción normativa” también puede estar referida a la correcta interpretación de normas procesales, además de la aplicación de normas constitucionales.

A.3. El carácter público de las normas del Derecho de Familia, hacen que los principios de congruencia, preclusión y eventualidad se flexibilicen, además de la ampliación del contenido de acumulación objetiva implícita. Sumado al sistema publicistico que orienta el proceso civil, otorgando facultades tuitivas al juez para resolver conflictos de familia.

A.4. Para el tercer pleno casatorio la pretensión de indemnización o adjudicación directa de bienes provenientes de la sociedad de gananciales, es una pretensión que se debe extraer de dos formas, cuando se solicita expresamente en el petitorio, y cuando el juez pueda deducirla de la causa petendi. Dicha pretensión se introduce al proceso como una acumulación objetiva implícita, tácita o legal, prevista en el último párrafo del artículo 87 del Código Procesal Civil.

A.5.-Si bien el Juez tiene la obligación de velar por la estabilidad del cónyuge perjudicado, debe fundamentar sus decisiones en las pruebas que se ofrezcan y actúen en el proceso.

A.6.-El pedido de indemnización o adjudicación preferente puede presentarse incluso luego de la audiencia de pruebas, pero en este caso solamente se admitirán los medios probatorios de actuación inmediata.

4. RECOMENDACIONES.-

A.1. Que los plenos casatorios, en todas las materias, se realicen con mayor frecuencia, dado que en todas las materias del Derecho se encuentran divergencias. Este pleno se llevó a cabo después de más de dos años de celebrado el anterior (setiembre de 2008), demora que debe ameritar una explicación institucional, pues, a ese ritmo, muchos temas seguirán siendo resueltos de manera

discrepante por las dos salas civiles en actividad

A.2. Que el Consejo Nacional de la Magistratuta (CNM), tenga mayor cuidado en sus funciones y precise la especialidad, valga la ocasión para llamar la atención sobre este aspecto de la organización judicial, pues, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los jueces supremos titulares, no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una omisión incompatible con la garantía de juez natural que proclama la Constitución. Esta falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada año judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que cultivan. Esto explicaría que reconocidos jueces especializados en Civil no hayan participado en este pleno, como es el caso de los señores Vásquez Cortez y Távara Córdova,

A.3. Que los Abogados, tomen las previsiones del caso y realicen las investigaciones pertinentes para que puedan asumir una buena dfensa, en este caso, cuando Informó el abogado de la parte demandante, quien, lamentablemente, no aportó nada importante al debate. Esta experiencia comprueba que los abogados, a veces, no asumen con profesionalismo los encargos. Una audiencia de esa magnitud debió ser preparada con ahínco por la defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el doctor Almenara, presidente del pleno, debió intervenir para solicitarle que adecuara su intervención oral a los fines de la Casación.

A.4. Que se continúe con la innovación del Presidente de esta judicatura, donde el presidente invitó a los asistentes para que al final de la audiencia intervinieran aportando ideas, invitación que si bien no tuvo una respuesta amplia entre el público, dejó sentada una praxis que debiera ser conservada.

5. GLOSARIO.-

A.1.Divergentes.- Que tiende a no coincidir con las ideas y tendencias sociales, culturales o económicas de otro u otros

A.2. Análogos.-que se asemeja a otra cosa, parecido

A.3 Precendete.- Acción realizada con anterioridad que sirve de ejemplo o norma para casos semejantes que sucedan después

A.4 Casación.-Acción de anular o derogar una sentencia.

A.5. Incongruencia.-Cosa que contradice a otra, o no guarda con ella una relación lógica

6. BIBLIOGRAFIA

-CODIGO CIVIL PERUANO.

-SUPLEMENTO JURIDICO DIARIO EL PERUANO.

- APOLÍN MEZA, Dante Ludwing. Apuntes Iniciales en torno a los límites en la aplicación del aforismo iura novit curia y la reconducción de pretensiones. En Estudios de Derecho procesal Civil. Jurista Editores, primera edición, Lima 2009.

- HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Postulación del Proceso Civil. Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2005.

- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Primera Edición, Gaceta Jurídica, Lima 2008.

- MONROY GALVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Biblioteca de Derecho Procesal N 6, Palestra Editores, Lima 2007.

-ANDINA/ RADIODIFUCIÓN

- INTERNET-