INFORME

DE

LECTURA DEL CAPITULO X DE LA TEROIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

Es importante para nuestro conocimiento en la Materia de hermenéutica y argumentación jurídica orientada por el doctor: Carlos Alfredo Sánchez Mafla. Conocer las bases fundamentales de hermenéutica, traducida como la interpretación de textos escritos, manifestada en sus exposiciones; que la interpretación está basada en un conocimiento previo de datos históricos y filosóficos de la realidad que se trata de comprender. Con la hermenéutica tratamos de coincidir en la interpretación o al menos le demos una interpretación correcta.

En nuestro estudio, hemos abordado el capítulo décimo (X) de la “teoría pura del derecho” del autor HANS KELSEN, obra editada hacia los años de 1960.

Al iniciar nuestro informe podemos plantearnos un interrogante ¿De qué trata y como está planteada la interpretación según este capítulo de Hans Kelsen?

Ante lo cual podemos decir que trata de plantear unas consecuencias originadas en la jerarquía de un orden jurídico, que esta jerarquía presentan una situación operativa que generalmente, acompaña los procesos de creación del derecho al ser legislados, y que este proceso será a través del paso de una norma superior a una norma inferior planteando de esta manera una fórmula deductiva.

Podremos decir entonces que la interpretación de una ley según Hans es básicamente saber cómo el órgano competente, que es aquél que está legitimado para aplicar una determinada norma, aplicando una norma general a un hecho concreto nos da como resultado óseo tiene una norma individual que debe aplicarle a ese hecho concreto.

Ante lo anterior se explicaría entonces que toda norma, debe ser interpretada por su aplicación, cuando el proceso de creación y aplicación del derecho desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico.

En éste caso, la norma superior regularía el acto por el cual la norma inferior fue creada, pero que al mismo tiempo esta menor regularía el acto por el cual debe ser ejecutada. Es decir que la norma superior actúa de manera parcial determinando el contenido de la norma inferior, pero que no lo determina de una manera completa, sin que pueda regular todos los detalles del acto por el cual debe ser aplicada, ese espacio o margen de apreciación, llamado marco que debe ser llenado por el órgano encargado de aplicar la norma.

Hans, plantea a manera de ejemplo: que un órgano competente, como el juez, da una orden para detener malhechores, y que el es el único que debe decir cuándo y cómo ejecutar la orden, y que esa orden depende de circunstancias imprevistas que no puede prevenir en la mayoría de los casos, en este proceso el órgano creador de la norma superior, deja que la norma inferior continué el proceso que determina el derecho, en el sentido jerárquico de la estructura del orden jurídico.

Vemos entonces, que la no determinación de un acto jurídico, puede ser la consecuencia involuntaria del texto de la norma que regula ese acto. Esto nos permite decir que la persona que aplica la norma, encuentra palabras o frases del texto con equívocos, planteando el pensamiento moderno sobre el equivoquismo, es decir que puede tener varias interpretaciones y esas interpretaciones están enmarcadas en el subjetivismo y relativismo, y en este caso nos llevaría decir que la hermenéutica se basan una comprensión trayendo la posición de J. HABERMAN.

Ante, lo anterior nos dice Hans, que nos encontramos con significaciones que por su variedad encuentran dificultad de interpretación y en este caso, sólo está presente lo meramente subjetivo y la voluntad de lograr una verdadera comprensión. Esta posición considera, la posibilidad de desacuerdo entre la voluntad del legislador, de las partes contratantes y el texto de la ley, es decir, que la no determinación de un acto jurídico, es el resultado de una determinación total o parcial entre dos normas que pretende ser válidas concurrentemente, Hans, nos plantea la situación de conflicto, entre una norma superior e inferior, por lo anterior vemos que no afecta la unidad del orden jerárquico.

Es claro que cuando no existe determinación voluntaria de un acto jurídico, estamos hablando de un marco abierto a varias posibilidades de interpretación. La norma y su aplicación, nos da posibilidades de darle varias significaciones que pueda tener el texto jurídico o darle el sentido que tuvo la voluntad del autor o elegir una de las dos que se encuentran en contradicción, así toda norma superior es marco abierto varias posibilidades, por lo tanto todo marco de aplicación es conforme a la norma sin salirse de ese marco que es llenado de alguna manera posible.

En este orden de ideas, interpretación será la determinación del sentido de la norma por aplicar y no será otro que el sentido para esa determinación del marcó establecido por la norma, y que existe la comprobación que la determinación tiene varias maneras de llenar el marco jurídico y que por tal razón podrá dar margen a pensar que es justa o injusta, pero que al interpretarlas la parte contraria considera que son válidas conforme a la norma superior, aplicada por un órgano legalmente constituido es decir con competencia, quien escogerá la aplicación más apropiada convirtiéndola en el derecho positivo, en un caso concreto, estará entonces fundamentada esa decisión en el derecho con varias posibilidades y que no fue la única dentro del marco jurídico.

Además de presentar varias posibilidades y escoger una, para llenar el marco jurídico de un acto jurídico, debe tener una técnica para llenarla correctamente, y que es la única decisión correcta impuesta por la misma ley y la utilización de la razón para comprender cuál es la más justa de las interpretaciones. Ante lo anterior Hans nos dice que no existe un método que permita escoger cuál es la interpretación más acertada y única en un acto jurídico, por ser un marco abierto a múltiples posibilidades, de acuerdo a los intereses, así como para el juzgador puede ser la más correcta, también para el defensor y los demandados puede ser la más contraria y la posición de ellos ser la más correcta, declarando la decisión del ente juzgador como absurda, entonces para dirimir este conflicto, existe o es necesario, un nuevo acto creador de derecho como es el fallo de un tribunal, es decir, la última decisión la toma un superior y que éste declare si ésa decisión tomada en los procesos anteriores fue la más correcta, basada en la presentación de las pruebas del proceso, incluyendo aquellos exentos de vicios.

En el caso anterior, vemos la teoría planteada por Hans en un acto de conocimiento y voluntad, en el cual existe una diferencia, dice Hans; cuantitativa; ya que en estos dos casos, plantea una diferencia desde el punto de vista material; la libertad del legislador, que es más amplia que la del juez, aunque este último también está llamado a crear normas jurídicas y gozar de libertad para llenar, solamente, la interpretación en el marco que está establecido por la norma general y que ha sido creada por el legislador, que es quien tiene la posibilidad de creación del derecho, y que en esta creación no necesariamente está presente el acto de voluntad, ya que el legislador no aplica la norma y su interpretación tampoco es obligatoria, para el juez la creación de la norma inferior, estará sobre la base de la norma superior y ése es el marco fijado por ella teniendo en cuenta la norma superior y otras normas jurídicas relativas a la moral y justicia.

Lo anterior nos deja ver claramente que la creación de la norma inferior es la que se deja a la voluntad de interpretación en un hecho concreto por parte del órgano competente y éste a su vez “según la tradición”, cuando hay duda, la interpretación de la norma debe escoger cual será más correcta a aplicar a ese acto jurídico y que existe un método que permite establecerla en todos los casos. En este caso según esa tradición, nos dice Hans, que el derecho sería “inequívoco” para todos los actos jurídicos, tribunales y órganos, encargado de aplicarlo, entonces se daría una economía y una seguridad. Pero que este planteamiento, sería un planteamiento ilusorio; dice que la teoría pura del derecho: se dedica a la búsqueda de la verdad y que esta obligada a destruir esa ilusión.

Hans; nos plantea, que la interpretación, tiene un papel especial que es el de llenar las lagunas del derecho, ante la imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto; porque ninguna norma jurídica indica la conducta debida, por tal razón, el órgano competente debe recurrir a la interpretación. Hans, plantea también, que no existe tal laguna, que lo que existe es el llamado “litigio”, por cuanto una parte reclama los derechos, que cree tener y que han sido cuestionados por la otra parte, ósea del órgano quien determina si el derecho vigente impone o no obligación, si es positiva el demandante la acepta, pero sido negativa la rechaza, en este último caso estaría aplicando la regla general: lo que jurídicamente no está prohibido, esta jurídicamente permitido, es decir que cada individuo es libre de obrar como quiera según su voluntad, cuando sus conductas no están determinadas por el derecho garantizado por el orden jurídico y tampoco impedir o de motivarlo al otro a hacer lo que está prohibido.

Hans, dice que el derecho vigente es siempre aplicable a cualquier litigio y permite resolverlo, que no hay un caso que un juez jamás haya conocido. Entonces la laguna consistiría, en que el órgano que aplica la norma, sea oportuna o justa, o podría darse la situación de llegar a pensar que el legislador no tuvo en cuenta ese caso en particular, pero que hubiera decidido de manera diferente. De acuerdo a las condiciones para uno es buena y para otros es malo según el espacio y el marco en que se esté ubicado. Vista de este modo no hay tal laguna.

Si existiera laguna no sería llenada por la interpretación, sino se procedería eliminar la norma y remplazarla por otra norma nueva, juzgada de mejor manera por el encargado de aplicar el derecho.

Hans; nos plantea que sí puede existir una laguna técnica: cuando el legislador omite dictar una norma, ye esta es indispensable para la aplicación técnica de la ley, y tal laguna podría ser llenada por vía de interpretación. Ante lo anterior Hans, plantea que cuando una norma está desprovista de sentido, la interpretación no la puede encontrar, porque no se puede extraer lo que no está contenido en la norma.

Aunque no existen lagunas en el derecho, él legislador puede estar orientado de manera equivocada y admitir que existen una laguna lógica, el juez está autorizado para resolver libremente un acto, el legislador se encuentra incapacitado para determinar previamente los casos en que el juez debe sustituirlo, ya que si pudiera este último hacer esas veces, crearía el mismo las normas que le parecieron apropiadas. Entonces el juez no puede reemplazar al legislador sólo se encarga de aplicar la ley conforme a la norma teniendo en cuenta los principios de jurisdicción.

Texto: teoria pura del derecho

Autor: Hans Kelsen

Cátedra: DR. Carlos Alfredo Sánchez Mafla

COMENTARIO PERSONAL.

Según Hans Kelsen; el proceso de interpretación, es un proceso por el cual, el intérprete que es un órgano competente como el juez realiza, mediante el tránsito o paso de una norma de superior jerarquía a una norma de inferior jerarquía, es decir, aplicar una norma de carácter universal, que es de carácter abstracto a un caso concreto y particular, que en ese tránsito se crea derecho, para aplicarlo en una sentencia, una decisión o un caso singular concreto, es decir el juez puede partir de una norma universal para condenadar en un caso singular y concreto, por ejemplo una norma de mayor jerarquía es “el que matare a otro incurrirá de seis a veinte años de prisión” “Pedro Mata a Luís” el juez dicta una sentencia condenatoria a nueve años, o diez años, o 20 años según sea la voluntad del órgano juzgador y su conocimiento, es decir existe una terminación de la norma superior sobre la norma inferior, porque no se puede salir del marco generado o establecido por la norma superior, entonces el litigio será un acto de voluntad y también es un acto de conocimiento, porqué cuando el juez escoge uno de esos posibles argumentos de sentencia, es porque conoce todos los demás o le parece que ese es el más adecuado para aplicarlo en ese caso concreto, y él estado de voluntad del órgano competente, sólo se produce después del conocimiento de las diferentes posibilidades de aplicación de la sentencia.

Hans; nos plantea que la única diferencia entre la interpretación auténtica y la teórica es la persona o sea la del intérprete, porque la misma interpretación que realiza el juez la realiza el abogado litigante la diferencia es que este último no se encuentra facultado, como si lo está el juez, este es uno de los puntos sustentados con debilidad de la teoría de Hans kelsen.

La interpretación de Hans, ira a partir de los ordenamientos jurídicos democráticos modernos, es decir aquellos que constituye una estructura jerárquica, por eso en nuestros estudios de constitución y procedimientos se habla de la pirámide kelsen llegar a la norma constitucional que la de mayor jerarquía. Kelsen nos dice que los sistemas jurídicos, son sistemas coherentes, jerarquizados y completos, es decir que el juez nunca se va a encontrar con un caso jamás visto, de llegarse a presentar este caso, el ente juzgador no podrá tomar una decisión condenatoria y tendrá que darle libertad al autor de la conducta, porque la norma dice, que no se pueden prohibir, lo que no esté estrechamente prohibido en la norma jurídica, entonces está expresamente permitido. Por tal razón kelsen nos plantea, que no existen lagunas jurídicas, estoy de acuerdo, cuando hay una transición de una norma de mayor jerarquía a una de menor jerarquía. Pero cuando se trata de un conflicto de aplicación de dos normas de mayor jerarquía, si pueden existir lagunas para determinar cual de las normas tiene validez de aplicación a un caso concreto, lo cual Kelsen no prevé este planteamiento en su teoría, dejando otro de los puntos débiles de su teoría de la interpretación.

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