T e o r í a P u r a d e l D e r e c h o

Hans Kelsen

Se le denomina Derecho Puro porque quiere eliminar cualquier disciplina o elementos ajenos a este. La mezcla del derecho con la biología, la psicología, con la ética y la teología ha desnaturalizado al derecho.

El derecho es un fenómeno social, pero la sociedad es un objeto por entero diferente de la naturaleza: uno y otro conexionan sus elementos respectivos de modo radicalmente diverso. El derecho parece radicar, en parte al menos, en el reino de la naturaleza; aparentemente, posee una existencia del todo natural.

Hay una necesidad de distinguir entre un acto de modo subjetivo y objetivo, el objetivo es el mas puro y el que se apega mas a la ley.

Los actos deben ser interpretados en el sentido que se les da de un modo jurídico, es decir, de la manera más objetiva y pura posible. Al interpretarse de la manera mas objetiva posible se esta mas cerca de estar practicando el derecho puro.

Concebir algo jurídicamente significa concebir como derecho. Si un acto no se puede mantener en relación con una ley entonces no es un delito, es necesario que un acto aparentemente ilícito este escrito en una norma para considerarse como delito. Una vez determinado el derecho como norma, y limitada la ciencia jurídica, es necesario trazar los límites entre el derecho y la naturaleza. La sociología, por ejemplo, no refiere los hechos a las normas validas, sino a otros hechos, en relación a causa y efecto.

La ciencia del derecho es ciencia del espíritu, no ciencia natural. Se puede discutir acerca de si la antitesis de espíritu y naturaleza coincide o no con las de realidad y valor, de ser y deber ser, de ley causal y norma, o si el reino del espíritu es mas amplio que el del valor, del deber ser o el de la norma. Pero no puede negarse que el derecho considerado como norma, no es una realidad natural, sino espiritual.

Para ello, hay que comenzara romper la conexión en que se ha presentado siempre al derecho con la moral. Ello no significa, naturalmente, que se niegue valor al postulado de que el derecho deba de ser moral, es decir, bueno.

Cuando se dice que el derecho es parte de la moral, no se aclara debidamente si esa afirmación no significa otra cosa que la exigencia natural acerca de la moralidad del derecho o si, por el contrario quiere decirse que por ser el derecho una parte de la ética posee, de hecho, carácter moral; pero esa oscuridad es un punto tan fundamental, sirve para atribuir al derecho el valor absoluto que recaba para si la moral.

La justicia no es otra cosa que la noción de un orden social justo además la justicia es una idea irracional, por imprescindible que lo consideremos para el querer y el obrar humanos.

El concepto tradicional del Derecho, contrario a la Teoría Jurídica Pura, se encuentra total mente bajo la influencia de la Teoría del Derecho Natural Conservador, respondiendo a un carácter radicalmente metafísico de la filosofía, el cual se presentó durante la época de la monarquía absoluta.

Para el siglo XIX, tras la victoria de la burguesía liberal se da un cambio en la ciencia jurídica, donde ya no se considera que el Derecho es una categoría absoluta y eterna, sino que por el contrario sufre mutaciones históricas y que el Derecho Positivo es un fenómeno condicionado por circunstancias de tiempo y lugar, aunque la idea de un valor jurídico absoluto no desaparece por completo y vive todavía en la idea ética de la justicia, sustentada incluso por la ciencia jurídica positivista. A pesar de que se insiste en diferenciar el Derecho de la Justicia éstos siempre permanecen en estrecha relación.

La Teoría Pura del Derecho, por otra parte, separa radicalmente el concepto de norma jurídica del de norma ética, señalando la autonomía del Derecho frente a la Ley moral, basándose en el juicio hipotético en el que, relaciona un hecho condicionante con una consecuencia condicionada.

La norma de Derecho se convierte en proposición jurídica en la forma fundamental de la Ley, donde se enlaza los hechos como “causa” y “efecto” en donde la forma de enlace es la causalidad; y la condición y la consecuencia en la que el enlace es la imputación., lo que estaría constituyendo, para la Teoría Jurídica pura la legalidad específica del Derecho. La cual es traducida como el “debe ser” para la Ley Natural, así como la legalidad causal es el “tener que ser” para la Ley Jurídica, la cual no emite juicio acerca del valor moral o político de esa conexión.

El Derecho Positivo enlaza unos hechos con otros, sin embargo, no es el enlace “causa y efecto”. La pena no sigue al delito como efecto de una causa. Cuando se dice que si se realiza el hecho ilegal “debe aplicarse la consecuencia jurídica”, significa que el sentido específico de la condición y la consecuencia jurídica se encuentran enlazados en la norma de Derecho.

Cuando se dieron las conmociones sociales de la Gran Guerra en el siglo XX, se retomó la teoría jurídica tradicional que se dio a principios del siglo XIX.

En la Teoría Jurídica del siglo XIX, se basaba en que las normas jurídicas eran normas coactivas. En las que determinada conducta considerada como antijurídica se constituye como un “delito”, al cual la norma jurídica responde a esa conducta con un acto de coacción.

La Teoría Pura del Derecho, por su parte, rompe con la idea de que los hombres “infringen” o “violan” el Derecho, al cometer un acto antijurídico. Y trata de demostrar que el Derecho no es infringido o violado por la antijuridicidad, sino que cumple con su función a merced de ella.

El Derecho con criterio puramente positivista, trata de de producir una situación social deseada, la cual puede traducirse en el enlace de una antijuridicidad a un acto coactivo que se traduce en la privación de un bien, que puede ser: la vida, la libertad, un valor económico, etc. En este caso el Derecho constituye un aparato coactivo que por sí mismo carece de un valor ético o político, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho. También esto puede interpretarse como la estrecha conexión entre la técnica social de orden coactivo y el estado social que, a través de él, trata de mantenerse.

Se considera también que el Derecho, o los actos creadores de él, son medios para provocar una determinada conducta de los hombres. Cuando un legislador afirma que “quien roba debe ser castigado”, esta proposición es para determinar que los hombres se abstengan de robar, o para que castiguen al ladrón, con la finalidad de promover en ellos una conducta adecuada. Sin embargo, bajo este punto de vista no hay normas y la afirmación de que “debe ser esto” o aquello, no tiene ningún sentido específicamente jurídico-positivo distinto del moral.

Aun cuando parezca contradictorio, el Derecho constituye una ideología, por relación a la realidad natural y al mismo tiempo una teoría jurídica pura (antiideológica), sin embargo, es conveniente destacar que en ocasiones se sobreponen unas ideologías a otras dentro del ámbito ideológico, sobreponiéndose la ideología y la realidad.

La teoría del Derecho general es heredera del Derecho Natural, la dualidad del iusnaturalismo consiste en suponer que sobre el orden del Derecho positivo existe un orden jurídico superior, divino o natural. Ese dualismo se traduce en la antítesis entre Derecho subjetivo y objetivo, público y privado, además del antagonismo entre Derecho y Estado. Su función es legitimar el orden jurídico positivo, además de los límites de su configuración material.

La teoría general del Derecho afirma que el Derecho, es tanto objetivo como subjetivo por lo que se crea una contradicción fundamental. Pues afirma que el Derecho es norma (sentido objetivo) y al mismo tiempo es una entidad completamente distinta: interés o voluntad. Esta contradicción no desaparece ni afirmando una elación existente entre ambos. La idea es que primero nacen los derechos subjetivos, especialmente de propiedad; mas tarde surge el Derecho objetivo como orden estatal que protege, reconoce y garantiza los derechos subjetivos. Dernburg dice: “Los derechos en sentido subjetivo existían mucho antes de que se desarrollase un orden estatal, fundándose en la personalidad de los individuos y en el respeto que supieron lograr e imponer para sus persona y su bienes. Solo por abstracción puede llegarse al concepto de orden jurídico. Por eso es un criterio erróneo y antihistórico suponer que los derechos en sentido subjetivo son concesiones del Derecho objetivo.

En conexión con el concepto de Derecho subjetivo, se ha formado el concepto de “persona” como titular del Derecho subjetivo, especialmente el de propiedad. Aquí influye la noción de una subjetividad jurídica que el Derecho objetivo encuentra ya acabadas. La incompatibilidad entre el Derecho (objetivo) y la subjetividad jurídica supone una contradicción lógica de la teoría, puesto que esta afirma existentes a una y a otra al mismo tiempo. Puchta dice: “El concepto fundamental del Derecho es la libertad, el concepto abstracto de la libertar es éste: posibilidad de determinarse a algo… el hombre es sujeto de derecho pues posee esa voluntar de determinarse, porque tiene voluntad”

Dentro del ámbito del Derecho, la autonomía no existe sino en medida limitada, y en un sentido que no es el verdadero, pues nadie puede concederse derechos a si mismo, ya que el derecho de uno no es posible sin el deber de otro, y tal relación jurídica solo puede nacer de las voluntades de 2 individuos. En último término, la determinación jurídica procede del Derecho objetivo y no de los sujetos sometidos a él; con lo que resulta que ni el Derecho privado tiene autonomía.

La idea de un Derecho distinto del objetivo sirve para proteger la institución de la propiedad privada sobe los ataques del orden jurídico. Un orden que no reconoce al hombre como personalidad libre, que no concede ni garantiza derechos subjetivos no puede ser un orden jurídico.

La relación jurídica por excelencia es la propiedad; toda la distinción está hecha con la mira de atribuir a esta una situación peculiar de privilegio. Es el dominio de una persona sobre una cosa, este es el criterio con el cual se distingue esencialmente de los derechos que fundamentan las relaciones jurídicas personales. A pesar de las objeciones, el dominio jurídico de una persona sobre una cosa no consiste sino en una determinada relación del sujeto con otros sujetos; en su deber de no quitarle al propietario sus derechos sobre una cosa.; siendo todos los demás sujetos, obligados por el Derecho objetivo a respetar al propietario.

El deber jurídico es tratado con cierto desdén por la teoría general del Derecho, afirmando que no puede ser un concepto jurídico. Dado el papel que se asigna al derecho subjetivo como categoría de la propiedad privada tiene poco sentido extenderlo al deber jurídico; pues todo lo que dicho concepto expresa en el sentido de la teoría ideológica como “derecho subjetivo”, sería puesto en tela de juicio al contraponerle en el concepto de deber jurídico un factor equivalente o primario.

La teoría pura del Derecho, sitúa en primer plano la importancia del concepto de deber jurídico. Para ella, el deber jurídico no es más que la norma de Derecho aplicada a la conducta concreta, es la norma jurídica individualizada. Al mismo tiempo emancipa totalmente el concepto de deber jurídico del deber moral. Así pues, el deber jurídico es la única función esencial del Derecho objetivo. Toda proposición jurídica tiene que establecer, necesariamente, un deber que además otorgue derechos. Ocurre esto cuando hay una manifestación de voluntad del perjudicado en sus intereses por el acto antijurídico cometido por otro, traducida en querella. Solo en esta relación la norma jurídica se convierte en derecho subjetivo.

La facultad jurídica no es más que un contenido posible y necesario del Derecho objetivo; de la que puede o no servirse el Derecho según le plazca. Es la técnica especifica del oren jurídico capitalista, basado en la institución de la propiedad privada. Esta técnica solo aparece plenamente desenvuelta en el ámbito del Derecho privado y en ciertas partes del Derecho administrativo. El Derecho penal ha ido más allá.

El Derecho subjetivo no es distinto del objetivo, sino el Derecho objetivo se dirige contra un sujeto concreto (deber) o en tanto que se pone a disposición del mismo (facultad).

El concepto de derecho o “persona” es una construcción artificial, un concepto auxiliar para representar el material a dominar. La “persona” no es mas que una expresión unitaria personificadota de deberes y facultades jurídicas. Así se unifica el concepto de persona jurídica y persona física. La persona física no es el hombre como afirma la doctrina tradicional, es un concepto bio-psicológico, no jurídico; pero es la personificación de las normas reguladoras de la conducta humana, así como la persona jurídica es la personificación de una pluralidad de hombres. La libertad de la persona física queda descartada de la teoría del Derecho, es pura ilusión.

Admitido que la persona es una personificación de un complejo de normas y, por tanto, de una parte del orden jurídico objetivo que forma una unidad orgánica, queda superada también la falsa antinomia de individuo y comunidad que tanto ha perturbado a la filosofía social tradicional. El individuo situado en un conflicto, al parecer insoluble, con la comunidad, no es mas que una ideología en la lucha de determinados intereses contra su limitación por un orden colectivo.

La relación jurídica no es mas que esto: la relación entre dos hechos, de los cuales, el uno consiste en una conducta humana estatuida en forma de deber jurídico y el otro de facultad. Desde el momento en que la teoría jurídica rompe con la idea de que el derecho subjetivo es distinto al Derecho objetivo, suprime aquella orientación subjetivista del Derecho, a cuyo servicio se halla el concepto de derecho en sentido subjetivo: esa orientación forense que no sabe concebir el Derecho mas que desde el punto de vista del interés de las partes.

Por su parte el orden jurídico es un sistema de normas jurídicas. Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, un orden si su validez puede ser referida a una norma única como fundamento ultimo de esta validez. Esa norma fundamental constituye, la unida de pluralidad de todas las normas que constituyen un orden.

Según la clase de norma fundamental, se pueden distinguir dos clases de ordenes (sistemas normativos). Las normas de la primera clase “valen” a la conducta por ellas prescrita al hombre es debida en virtud a su contenido, el cual posee una determinada cantidad, de evidencia inmediata, que le confiere chicha validez. De esta especie son las normas de la moral, todas las normas particulares de la moral pueden derivarse, mediante una operación lógica, de la norma fundamental, procediéndose a una deducción de lo general a lo particular.

Una norma vale como norma de Derecho únicamente porque fue creada según una regla determinada. El Derecho vale únicamente en cuanto a Derecho positivo. Por eso, la norma fundamental de un orden jurídico no es más que la regla fundamental con arreglo de la cual deben crearse todas las normas de ese orden.

Cuando las normas particulares de un sistema jurídico son referidas a una norma fundamental, se da a entender que la creación de las mismas se ha realizado con arreglo al método establecido en aquella norma fundamental. Ahora bien; todo conocimiento del orden jurídico basado en esta constitución, ha de partir de un supuesto fundamental, a saber: que aquello que el primer órgano histórico constituyente ha de manifestado como voluntad suya, tiene valor de norma.

El contenido concreto de la norma fundamental de un orden jurídico cualquiera se determina con arreglo a la calidad de aquel material, la teoría pura del Derecho pretende hacer resaltar con la debida claridad lo que todos los juristas hacen cuando rechazan un Derecho natural de cual pudiera derivarse la validez del orden jurídico positivo, pero al propio tiempo, consideran a éste como un orden válido, como norma. La teoría pura del Derecho limitase a establecer las condiciones lógico-trascendentales del método del conocimiento jurídico positivo usado desde antiguo, mediante un análisis de su proceso real.

La significación de la norma fundamental se revela con la máxima claridad en el caso de un orden jurídico que no es modificado por los cauces legales, sino que es sustituido por un orden nuevo; del mismo modo que la esencia del Derecho y de la comunidad por el constituida aparecen con toda nitidez en el momento en que se discute su existencia.

El Derecho Internacional determina: que un orden coactivo directamente subordinado al derecho internacional es legítimo; aquel gobierno que a alcanzado en poder a consecuencia de una revolución o de un golpe de Estado, debe considerarse como gobierno legítimo en sentido del Derecho Internacional, si es capaz de lograr una obediencia durable APRA las normas por él establecidas.

El Derecho regula su propia creación. La unidad del orden jurídico consiste en una cadena de actos de creación. El orden jurídico es un sistema en una serie escalonada de diversas zonas normativas, que podemos presentar, en esquema, del modo siguiente: el grado supremo de un orden jurídico estatal esta formado por la constitución, cuya función esencial consiste en determinar los órganos y el procedimiento del a creación de normas jurídicas generales, es decir, de la legislación. El grado inmediato lo constituyen las normas generales creadas por el procedimiento legislativo, cuya función consistes no solo en determinar los órganos y el procedimiento, sino, en esencia, también el contenido de las normas individuales, creadas de ordinario por los tribunales y las autoridades administrativas.

El tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho ya contenido en la ley, en la norma general. Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace. Así como los dos hechos, van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el ámbito individual por las sentencias de los tribunales de justicia.

Del mismo modo que la jurisdicción, tampoco la administración es otra cosa que individualización y concreción de leyes, de leyes administrativas. La diferencia funcional entre la justicia y la administración existe en el caso de que el fin del Estado sea realizado directamente por los órganos estatales, si éstos se hallan jurídicamente obligados a crear directamente la situación social deseada.

Esta administración directa es, en efecto, esencialmente distinta de la jurisdicción, porque ésta es connatural la realización inmediata de los fines del Estado, la administración indirecta. Si la administración y la justicia son fundadores diferentes, la única diferencia consiste en que la primera es un caso de administración directa.

La individualización y concreción de las normas generales no se realiza directamente en ciertos dominios jurídicos mediante un acto de un órgano profesional del Estado. Delegas por la ley, las partes se dictan normas concretas de su conducta recíproca: normas que estatuyen un comportamiento mutuo, cuya infracción constituye el hecho que los tribunales han de establecer para enlazarle, en la sentencia, la consecuencia jurídica de la ejecución civil.

La última fase de este proceso creador de Derecho, es la realización del acto coactivo de la sanción.

El Derecho Internacional es un orden jurídico superior a todos los órdenes estatales, a los cuales integra en una comunidad jurídica universal; de este modo queda garantizada la unidad del todo Derecho en un sistema de zonas jurídicas jerárquicamente escalonadas.

La mayoría de los actos jurídicos son, al propio tiempo, actos de creación y ejecución jurídica. En cada uno de estos actos es aplicada una norma de orden superior y creada una norma de grado inferior.

El acto coactivo tiene, ciertamente, el carácter de pura ejecución, así como el supuesto de la norma fundamental constituye la creación. Pero todo lo que se encierra entre estos dos límites es, al mismo tiempo, creación y aplicación de Derecho.

Pues tanto la ley como el negocio jurídico aplican y crean Derecho al mismo tiempo.

La estructura escalonada del orden jurídico estudia el Derecho en movimiento. No lo toma como algo ya creado y con vigencia, sino que lo ve como algo cambiante, evolutivo y en constante movimiento. Esta teoría presenta una perspectiva diferente a muchos puntos de vista en los que el Derecho se considera estático ya habiendo sido creado y estudiado su validez.

Para poder hablar sobre los métodos de la creación del Derecho es importante comprender que la función del derecho es obligar al ser humano a tener una conducta determinada por un conjunto de normas o en su defecto con su opuesta jurídica, a la sanción en caso de un acto que viole las normas establecidas.

Una de las interrogantes que siempre se presentan es la de si el mismo hombre, que está obligado por la norma a seguir cierta conducta, participa en la creación de la misma que es la que lo obliga.

Es importante, casi imprescindible reconocer que la forma jurídica es el método de creación del Derecho en el grado superior del orden jurídico. Con esto nos referimos a la Constitución.

Si pensamos en la Constitución como la forma de legislación, es decir, la creación de normas jurídicas generales tanto del Estado como de forma estatal, podremos decir que la Constitución es un sistema de normas generales no teniendo en cuenta que la individualización de las mismas y el progreso de las normas abstractas a las concretas cae en el ámbito del orden jurídico.

Claro que esto no se da solamente en el ámbito constitucional, sino en todos los ámbitos del orden jurídico; especialmente en el establecimiento de normas que no van tanto a lo general y se inclinan por obviedad a lo individual.

Una constante antítesis se presenta en el Derecho de manera muy marcada. Un claro ejemplo son el Derecho Privado y el Derecho Público. En el Derecho Privado se habla de la relación entre sujetos jurídicamente equivalentes a diferencia del Derecho Público en el que la relación que se da es entre un sujeto superior y uno inferior, por lo tanto uno posee más valor jurídico que otro. Gracias a esto muchas veces se identifican a las relaciones de Derecho Público como relaciones de poder o dominio. Sin embargo, es más que nada una distinción entre diferentes hechos jurídicos.

En bases se puede decir que el fundamento de la división de las formas estatales es el mismo ya que el valor jurídico que se le reconoce al Estado y el poder que se le otorga a ciertos órganos concede autoridad a través del orden jurídico y con ello la capacidad de ordenar o mandar. A esto se le suma la incapacidad de la contraparte de la autoridad para participar en la creación de la misma norma que le obliga a comportarse de acuerdo con lo pactado.

Por ello se considera al Derecho Privado como un método marcadamente democrático a diferencia del Derecho Público que resulta más autoritario y por lo mismo, menos equitativo.

Pero analizando más a fondo la situación nos encontramos con que tanto en el Derecho Privado como en el Público no se hace más que la individualización de una norma general y nos permite ver que no son antítesis. El Derecho Privado se explica como una manera diferente de producción económica y distribución de productos dentro del orden de la economía capitalista. Por lo tanto también es una función política y de poder al igual que el Derecho Público.

La Teoría Jurídica tradicional entre Derecho publico y privado, resalta el violento dualismo que domina a la moderna ciencia jurídica entre el Derecho y el Estado. Las teorías del Derecho y Estado consideran sus objetos como cosas no solo distintas sino antitéticas, sin perder juicio de afirmar que el Estado es un ser jurídico.

El Derecho privado aceptó en un principio que la personalidad jurídica del individuo precedía lógica y temporalmente al Derecho objetivo, del mismo modo el Derecho político que el Estado. Se dice que el Estado cumple su misión histórica creándose su Derecho. El Estado como una especie de macroantropos omnipotente u organismo social en su calidad de “sujeto” de derechos y obligaciones por él concedidos. Las famosas teorías de las dos naturalezas: del Estado y de la auto-limitación del mismo pese a todas las evidentes contradicciones que sin cesar se les imputa.

La teoría tradicional no puede renunciar al dualismo de Estado y Derecho que en ella se manifiesta. Este dualismo es una función ideológica de valor inestimable. El Derecho no puede justificar al Estado mas que si su naturaleza es fundamentalmente distinta de la de este: aquel, constituye un orden recto, justo. Es poder. El Estado deja de ser un mero hecho de poder y se convierte en Estado de Derecho, la teoría del Estado de Derecho se convierte en la única justificación del mismo. Pero esta teoría desconoce la contradicción fundamental que encierra: convierte al Estado en objeto de conocimiento jurídico y que no es posible concebir jurídicamente al Estado.

Pero una vez reconocido que el Estado es un orden coactivo de la conducta humana; y una vez demostrado que este orden coactivo no puede ser un orden diferente del jurídico, porque en una comunidad no hay un solo orden coactivo constitutivo de la misma, demostrándose que toda manifestación vital del Estado, todo acto estatal tiene que se un acto jurídico: pues ninguna acción humana puede ser calificada de acto estatal sino sobre la base de una norma jurídica y se demuestra que en el Estado como persona no es otra cosa que la personificación del orden jurídico, y que el Estado como poder no es sino la eficacia de dicho orden. El dualismo de Estado y Derecho es el pendant del igualmente contradictorio dualismo de Dios y mundo. En el terreno del Derecho político y de la teoría del Estado se siguen las huellas de la ideología teológico-religiosa. Pero es imposible de todo punto que el Derecho justifique al Estado: piénsese que el Derecho positivo no puede identificarse con la justicia. Igualmente es imposible justificar al Derecho por el Derecho, a no ser que en un caso se emplee esta palabra para designar el Derecho positivo, y en otro se le aplique en el sentido del Derecho justo. El intento de legitimar al Estado como Estado de Derecho es totalmente estéril.