Derecho


Teoría General del Delito

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DERECHO PENAL

2ª Parte: Teoría General del Delito

TEMA 6. EL DELITO

6.1. Análisis dogmático del delito

En este tema vamos a tratar de definir las categorías abstractas que son comunes a todos los delitos. Es un trabajo de tipo científico cuyo objeto es el estudio del delito y en el que se aprecia la influencia de las distintas metodologías que tratan de alcanzar la concepción dogmática del delito. Para construir este concepto abstracto el científico tiene que recurrir a otras ramas, más allá del Derecho positivo. Por ello encontramos influencias de otras ciencias como la Sociología Jurídica o la Psiquiatría. El resultado de este análisis es la respuesta a la pregunta ¿Qué es el delito?.

6.2. Evolución del concepto de delito

Hasta Binding no se distinguía más allá de la imputación objetiva y subjetiva por la influencia del Derecho Canónico, de ahí que las descripciones sobre los delitos sean tópicas. Binding dio la base en la Teoría de las Normas para distinguir entre tipicidad y antijuricidad.

De Beling, representante del positivismo jurídico, arranca el concepto clásico de delito. Este autor elaboró este concepto con unos contenidos demasiado garantistas y simplificados. En primer lugar entendía la acción como un mero movimiento corporal que produce modificación en el mundo exterior. Ante esta concepción surge el problema de cómo se le da entrada a la omisión. En segundo lugar la tipicidad es concebida estrictamente objetiva, sin ningún contenido subjetivo. La antijuricidad está formada sólo por valoración jurídica formal y según ella un hecho sería formalmente contrario al Derecho porque no existen causas de justificación. En cuanto a la relación entre el autor y el hecho, es decir, la culpabilidad, contiene los aspectos subjetivos del delito, entre los que está la intención, que puede ser dolosa o imprudente. Este es el llamado concepto psicológico de la culpabilidad que une en un solo concepto dolo y negligencia.

En resumen podemos decir que este autor, al ser positivista, le da más importancia a la tipicidad, porque da la clave de dónde hay delito. Por esta razón define al tipo como tipo rector.

La segunda corriente en definir el delito es la neoclásica, que se sustenta en la escuela neokantiana y surge a principios del Siglo XX. El neokantismo lo toma Mezger para diseñar una definición de delito puramente teleológica. En este diseño la acción no sufre modificaciones sustanciales, aunque se propone eliminarla al interesar sólo los valores. Interesa más la tipicidad, que contiene valores subjetivos y Mayer propone la sustitución del concepto de delito de Beling por la equiparación de delito a comportamiento, lo que permite englobar la omisión.. Smith busca un concepto de acción más indeterminado, más amplio. En la tipicidad esta corriente introduce elementos normativos y valorativos, ya que la lectura de cualquier código penal hace imposible una concepción exclusivamente objetiva de la tipicidad. Como ejemplo encontramos el delito de allanamiento de morada. De esta forma la tipicidad implica una desvaloración del hecho.

La antijuricidad pasa de ser meramente formal a tener carácter material y se produce cuando el hecho provoca dañosidad social. Esta concepción presenta dos ventajas frente a la concepción formal: en primer lugar permite evaluar la antijuricidad en función del daño social. Por lo tanto hay más de una antijuricidad, dando lugar a una graduación. En segundo lugar se puede acudir a causas de justificación extralegales o extra legem que se pueden aplicar aunque no estén en la ley positiva. Esta ventaja cobra especial relevancia en los países donde las causas de justificación no están en el código penal, como en Alemania.

También se reformula la culpabilidad, que adquiere un sentido normativo, no psicológico, convirtiéndose en un reproche. En esta categoría Frank da el paso decisivo diciendo que es un reproche al autor del hacho delictivo por haberse comportado contra la norma cuando podía haberlo evitado. Este concepto es aplicable tanto a la culpa como a la negligencia y explica la falta de culpabilidad de algunos sujetos.

La tercera concepción del delito es la finalista, encabezada por Welzel y representada en España por Rodas. El sentido de esta nueva formulación del concepto de delito parte de la necesidad de poner freno a la arbitrariedad a la que condujo la teoría neoclásica en los años 30 con los regímenes totalitarios. Esta nueva corriente busca, a partir de la Fenomenología, una realidad previa inamovible para el Derecho Penal, como defendían los iusnaturalistas. El elemento preexistente es la acción del ser humano, caracterizada por su finalidad.

Esta doctrina inserta la acción dentro de la tipicidad, que describe aspectos objetivos de la conducta delictiva: acción, nexo causal y resultado. Según Welzel la acción es acción final en el hombre porque puede prever y alterar el resultado. Por lo tanto la intención de la acción debe formar parte de la tipicidad, surgiendo una tipicidad subjetiva. La tipicidad subjetiva es una novedad y contiene tanto al dolo como a la imprudencia.

En cada delito hay dos elementos subjetivos: la finalidad y la conciencia de actuar antijurídicamente. Los finalistas, al trasladar el dolo a la tipicidad convierten a la culpabilidad en puramente normativa y el dolus malus se transforma en dolo natural.

El error también se modifica. Para los neoclásicos sólo tiene un tratamiento porque si el sujeto se equivoca en el aspecto final hay un error sobre el dolo o la conciencia de antijuricidad, con lo que se utiliza el dolus malus y por lo tanto el error afecta a la culpabilidad. El finalismo, al romper esta unidad, da otro tratamiento al error. Si es sobre el dolo el error afecta a la tipicidad y si el error es sobre la conciencia de antijuricidad a la culpabilidad. El dolo es también presupuesto de la antijuricidad al estar en la tipicidad, que según esta doctrina contiene elementos tanto objetivos como subjetivos. El dolo es subjetivo, porque aunque el sujeto no tenga conciencia de actuar antijurídicamente si existe un hecho antijurídico hay dolo. Welzel observa que en la tipicidad hay elementos objetivos y “elementos personales del injusto”, como el dolo. Estos segundos elementos configuran una acción desvalorada, distinta del desvalor del resultado. Así el injusto no solo se configura por el desvalor del resultado, sino también por el de la acción.

Con Welzel la tipicidad y la antijuricidad se subjetivizan, por lo que algunos seguidores de esta corriente han afirmado que el resultado delictivo es puro azar y que el injusto se agota con el desvalor de la acción. De esta forma excluyen el resultado de la antijuricidad y dicen que solo es una garantía del legislador.

Con la separación se resuelve otro problema de la teoría neoclásica: la desigual naturaleza del dolo y la conciencia de actuar antijurídicamente pese a que formaba una sola unidad. Con el finalismo el dolo es la voluntad actual y la conciencia de actuar antijurídicamente es una prescripción normativa, la posibilidad de saber que un hecho es antijurídico.

Hoy día la doctrina penal es muy confusa desde fuera. En los años 70 se produce un abandono de las tesis finalistas y una recuperación de las tesis teleológicas y valorativas. Se toma lo positivo de la escuela finalista y se recupera lo más destacado de las teorías neoclásicas. Respecto a los neoclásicos hay un considerable avance. Esta escuela creía en el relativismo porque el concepto de valor partía de valoraciones culturales, muy ambiguas. Este concepto se sustituye por el de la moderna teoría de la pena. Según esta corriente toda la estructura del delito ha de estar inspirada en las finalidades preventivas del Derecho Penal y, al valorar las teorías del delito, dicen que el Derecho Penal sólo está legitimado en función de su labor político-criminal.

De la teoría finalista pervive su propuesta sistemática de tomar de la culpabilidad la relación subjetiva del autor con el hecho y situarlo en la tipicidad. Si no se introduce el elemento volitivo no hay delito, pero no por el concepto ontológico de acción de Welzel, porque no recoge la omisión y porque en la imprudencia no es relevante la tipicidad. Este cambio de ubicación se debe a que el legislador hace una valoración. Hoy la acción es un elemento más de la tipicidad.

De esta forma el tipo refuerza su función indiciaria de la antijuricidad y la relación entre tipicidad y antijuricidad es cada vez mayor. En la teoría de los elementos negativos del tipo estas dos categorías llegan a formar una unidad, el tipo de injusto. Esta teoría dice que si el tipo no es neutro debe ser totalmente valorativo. Hoy la doctrina tiende a incorporar la imputación objetiva, que responde a la concepción teleológica: se puede imputar objetivamente un resultado a un autor cuando el hecho suponga un peligro no permitido dentro del ámbito de protección de las normas. Según Schmidthauser el dolo no está del todo correctamente situado en la tipicidad, porque esta categoría es el ámbito donde se comprueba la actitud voluntaria contra el ámbito jurídico y es en la culpabilidad donde se constata la actitud interna, espiritual contra los bienes jurídicos.

Acerca de las causas de justificación se busca justificación material de la antijuricidad, es decir, la dañosidad social. Por lo tanto si no hay daño social el hecho está justificado. También se crean causas eximentes a medio camino entre excluir la antijuricidad o excluir la culpabilidad, es decir, entre las causas de justificación y las de exculpación.

La culpabilidad es la categoría más discutible. Hoy se ve de muchas formas e incluso algunos autores incluyen todavía dolo y culpa. A raíz de las críticas al positivismo, con las que se llega a la conclusión de que la culpabilidad es indemostrable, un sector de la doctrina intenta buscar otro concepto que lo sustituya. Un gran grupo lo sustituye por la proporcionalidad. Otros autores no lo eliminan, sino que lo consideran desde las finalidades preventivas. Según unos la culpabilidad no es un reproche, sino que se fundamenta en la motivabilidad del individuo (un sujeto culpable sería normalmente motivable). El último grupo de autores, en el que se encuadra Roxin, sugieren sustituir esta categoría por responsabilidad, siguiendo unos fines preventivos. En general se siguen reconociendo los mismos elementos: el sujeto es culpable cuando es capaz de tener conciencia de antijuricidad y se le puede exigir un comportamiento adecuado a la norma.

6.3. Definición del delito en el Código Penal

En virtud del Art. l0 CP “son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penados por la Ley”. En esta definición se utiliza el sentido estricto de delito y la expresión “acciones u omisiones” muestra que el sistema penal está inspirado en la responsabilidad por el hecho. El concepto de omisión que se utiliza es un concepto normativo, consistente en no hacer aquello que el sujeto está obligado a hacer.

Con la expresión “penados por la ley” el legislador se refiere a la tipicidad, que es necesaria para que haya delito y con las palabras “dolosas o imprudentes” se exige una relación psicológica entre el autor y el hecho. Por lo tanto no hay responsabilidad penal si el hecho no es imputable por dolo o negligencia, lo que se ve reforzado en el Art. 5 CP, que dice que no hay responsabilidad penal si no hay dolo o negligencia. A este respecto algunos autores defienden que la culpabilidad aparece en esta exigencia de dolo o negligencia, porque la culpa no es sólo infracción de la norma, sino que también encierra una referencia a la culpabilidad. En el Código Penal aparecen constantes referencias apoyando este precepto, como en los Arts. 19 y 20 CP, que dicen que no hay responsabilidad penal si no hay culpabilidad referidos a los menores, a los enfermos mentales y a los alcohólicos. A estas alturas sería conveniente aclarar la distinción entre culpa y culpabilidad. El primer término es sinónimo de imprudencia, mientras el segundo hace referencia a una categoría del delito.

Las palabras ”delitos o faltas” hacen referencia a dos modos de infracción penal. Con el Código Penal de 1995 se recupera la división de las infracciones penales en tres grupos: delitos graves, delitos menos graves y faltas. En virtud del Art. 13 CP los delitos graves son los que conllevan penas graves, los delitos menos graves los que comportan penas menos graves y las faltas son las infracciones a las que corresponden penas leves. Por lo tanto en el Derecho Penal español el criterio de distinción de la gravedad es puramente formal, regido por las penas que conllevan las infracciones, lo que se recoge en el Art. 33 CP. Esta división tripartita tiene una función originariamente procesal, pero de ella surgen consecuencias sustantivas, como la impunidad de la tentativa si se trata de una falta o las diferencias en los plazos de prescripción.

TEMA 7. TIPICIDAD (I). ASPECTOS GENERALES

7.1. Distintas acepciones de tipicidad

Esta categoría del delito se deriva ineludiblemente del principio de legalidad y del carácter fragmentario del Derecho Penal y dice qué se quiere castigar. También es fruto de una forma especial de describir conductas, taxativamente, siguiendo un criterio formal. Por último también se deriva de la exigencia de un contenido material. Un ejemplo en el que no se cumple esta exigencia lo encontramos en el Art. 359 CP, que recoge las infracciones contra la salud pública mediante una descripción abierta.

Las dos acepciones principales del tipo son:

  • El tipo de injusto: Es el significado más común. Es el conjunto de elementos (sujeto, conducta, resultado, circunstancias y relación de causalidad) que fundan la responsabilidad penal y que sirven de presupuesto a la antijuricidad.

  • El tipo de delito o tipo legal de garantía: Tiene un alcance mayor y se compone de los presupuestos materiales para la determinación de una pena. Dentro de este concepto se encuentran la culpabilidad y sus circunstancias limitadoras.

    • 7.2 Evolución dogmática de la tipicidad: La teoría de los elementos negativos del tipo

    Se observa un progresivo acercamiento entre las categorías de la tipicidad y de la antijuricidad. En 1906 Beling concebía una tipicidad sólo objetiva y una culpabilidad meramente subjetiva. Por lo tanto la tipicidad era neutra, sin contener ninguna valoración o desvaloración. Esta concepción recibe críticas porque la tipicidad contiene elementos subjetivos imprescindibles y porque tampoco es neutra al contener elementos normativos que valoran la conducta. Es lo que se denomina valor de injusto.

    Mayer relacionó el tipo con la antijuricidad, diciendo que era un indicio, con lo que las dos categorías se aproximan. Más adelante el finalismo cambió la relación entre las dos categorías al concebir el dolo no como dolus malus, sino como dolo natural que debe situarse en la tipicidad, lo que permite dar indicios de antijuricidad. La concepción ontológica de la acción, en palabras de Welzel, propugna que si la norma tiene una función imperativa debido a la función preventiva del Derecho Penal, el tipo es una confrontación de voluntades.

    Actualmente se habla de tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva, con lo que surgen dos modelos de imputación personal, la dolosa y la imprudente. En la teoría causal el dolo y la imprudencia eran iguales en el ámbito de la tipicidad, distinguiéndose en la culpabilidad, lo que no ocurre hoy día, ya que se distinguen los dos modelos dentro de la tipicidad.

    Un sector de la doctrina ha llegado a decir que la tipicidad y la antijuricidad constituyen una única categoría, formando el tipo de injusto o los actos típicamente antijurídicos. Esta corriente se conoce como la teoría de los elementos negativos del tipo y es defendida por Gibernau, Ruiz Peña y Mir Puig. Según esta teoría si el tipo y la antijuricidad son valorativos debe hacerse una única valoración jurídica en el aspecto positivo y en el negativo (justificación). Esta corriente aporta varias razones para destacar el sinsentido de la duplicidad en la valoración:

  • No existe una diferencia sustancial entre los elementos positivos y negativos del tipo. Por lo tanto el alcance de la tipicidad sería la suma de ambos elementos. Sin embargo un comportamiento no es típico si permite una causa de justificación.

  • Hay una doble desvaloración: del acto y del resultado.

  • Acerca del error estos autores dicen que cuando versa sobre los elementos objetivos hay error de tipo, que puede ser vencible o invencible. Si el error es invencible no hay responsabilidad penal. Hay otro error que está basado en la conciencia de antijuricidad, que se denomina error de prohibición y que afecta a la culpabilidad. Esta doctrina también dice que en los errores de prohibición puede haber dos variantes: sobre la valoración jurídica y sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. La posibilidad de un error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación es intolerable para esta teoría y recibirá para estos autores el mismo tratamiento que el error de tipo.

    • Es cierto que en algunas ocasiones el legislador incluye elementos negativos de la antijuricidad en el tipo y en esto es en lo que se basan los defensores de este teoría. Sin embargo ha levantado algunas objeciones de otros autores, aunque hay que destacar que la teoría de los elementos negativos del tipo ha buscado la confluencia con la postura doctrinal dominante.

    En primer lugar, al unir la tipicidad y la antijuricidad desatienden la función de la tipicidad, autónoma frente a la antijuricidad: El hecho puede ser típico, pero puede estar justificado. La tesis de los elementos negativos del tipo desconoce las funciones del tipo. Una de ellas es la de servir de base a la antijuricidad, lo que no se da en esta teoría, que incluso invierte los términos: el hecho para ser típico tendría que ser antijurídico.

    Con respecto a los errores esta teoría acierta al equiparar el tratamiento de los errores sobre los elementos objetivos de las causas de justificación con el del error de tipo. Cuando el error de tipo es invencible no es punible porque es fortuito, pero si es vencible al nacer de la negligencia sí se puede perseguir. El dolo exigiría que el sujeto conociera los dos elementos del tipo, por lo que es también conciencia de antijuricidad, pero esto no se quiere admitir porque supondría trasladar la conciencia de antijuricidad de la culpabilidad al tipo. Pero aunque se aceptar se podría replicar que en muchos delitos no se da la valoración ético-social, por lo que no se tiene la conciencia de antijuricidad.

    Esta teoría también ha puesto al descubierto un problema que se aprecia en el Código Penal de 1995. El Artículo 565 del antiguo Código Penal español castigaba la imprudencia mediante una cláusula general. Actualmente se castiga la imprudencia sólo donde lo diga el Código Penal al ampliarse el error de tipo, lo que lleva a lagunas de impunidad al restringirse consiguientemente el ámbito de la imprudencia.

    7. 3. Funciones de la tipicidad

    La doctrina dominante atribuye a la tipicidad las funciones de garantía, de motivación o instrucción e indiciaria.

  • La función de garantía consiste en que el tipo restringe la capacidad punitiva del Estado, seleccionando lo que debe ser castigado.

  • Según la función de motivación o de instrucción la tipicidad es desvalorativa de comportamientos aunque estos estén justificados. La tipicidad se dirige a los ciudadanos motivándoles para que dejen de realizar conductas típicas y por esta razón es por la que tiene que preceder a la responsabilidad penal. También se produce una instrucción mediante la tipicidad, ya que los ciudadanos pueden conocer y valorar las conductas dañosas a partir de las descripciones típicas. Esta función corresponde a la función simbólica del Derecho Penal y se vincula con la prevención general positiva y con la función de garantía del tipo.

  • En virtud de la función indiciaria la tipicidad es indicio de la antijuricidad y hace que se ponga en marcha la Justicia.

    • 7.5. Clases de tipo

    Estas clasificaciones se derivan de los elementos típicos objetivos y subjetivos. En primer lugar respecto a los sujetos, que son un elemento objetivo y que pueden ser activo o pasivo. El sujeto activo es el que realiza la acción antijurídica y no tiene porque coincidir necesariamente con el autor. El sujeto pasivo es la víctima, el portador del bien jurídico que se quiere proteger. Puede haber delitos con un solo sujeto activo y delitos plurisubjetivos o con coautoría, que se dividen en delitos de convergencia, con varias conductas similares y homogéneas (asociación ilícita) y delitos de encuentro, en donde los sujetos no realizan las mismas acciones como parte de un mismo delito (cohecho). También se distingue entre delitos de participación, en los que hay partícipes y los de participación necesaria, en los que la participación es indispensable para el delito pero el partícipe debe ser protegido (bigamia).

    Entre los delitos con un solo sujeto activo se distingue en primer lugar entre delitos comunes, en los que no se requiere ninguna relación especial con el sujeto pasivo y delitos especiales, que exigen una cualificación especial que puede ser muy variada. Los delitos de propia mano son aquellos en los que el sujeto se encuentra en condiciones de ejecutar personal e inmediatamente la conducta prohibida. Solo puede ser autor quien realiza la acción típica. Como ejemplos se pueden citar la violación o la conducción temeraria. Para el caso de la violación el Tribunal Supremo ha puntualizado que también es autor quien sujeta a la víctima. En este tipo de delitos no son posibles ni la autoría omisiva ni la autoría mediata. Dentro de los delitos especiales también se distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios. Los primeros no tienen un delito común correlativo, como la prevaricación y los segundos sí, por ejemplo los antiguos delitos de parricidio e infanticidio y el delito actual de delito de agresiones sexuales entre parientes. Otra distinción se hace entre delitos especiales en sentido estricto, que son especiales por su propia naturaleza y delitos especiales en sentido amplio, que reclaman una modificación de la punición con respecto al delito común.

    En relación con la conducta, la acción y el resultado se distingue entre tipos congruentes, cuando existe congruencia entre los elementos objetivos y los subjetivos, y tipos incongruentes, donde no existe esa coincidencia entre el tipo objetivo y el subjetivo. Esta no coincidencia puede tener dos orígenes:

  • Incongruencias estructurales: Una de las dos partes abarca más que la otra. En primer lugar si el tipo objetivo va más allá del tipo subjetivo. Por ejemplo si un funcionario que revela un secreto perjudica al interés público el hecho tendrá consecuencias distintas que si sólo daña a un interés particular. Dentro de esta categoría están los delitos cualificados por el resultado. En segundo lugar cuando el tipo subjetivo va más allá que el objetivo, por ejemplo en el hurto, en el que debe haber un elemento subjetivo, el ánimo de apropiarse, además del objetivo.

  • Incongruencia por defecto: Se da cuando existe una realización defectuosa del hecho delictivo. En este caso también se puede hablar de que la parte subjetiva alcanza más que la objetiva: son los casos de las formas imperfectas de ejecución, como la tentativa, o viceversa, en los delitos imprudentes.

    • Los delitos simples son aquellos en los que sólo existe una acción, en contraposición con los delitos compuestos, para los que se exigen varias acciones. Dentro de ellos están los delitos complejos, donde se da el tipo objetivo cuando se producen dos acciones, como en la violación violenta. Si sólo se da una acción se tratará de una tentativa. Otro tipo de delitos compuestos son los delitos mixtos, en los que se recogen varias modalidades de conducta. Pueden ser mixtos alternativos, cuando las modalidades son fungibles, como en el cohecho, y mixtos cumulativos, donde cada acción es un delito autónomo, pero las acciones se producen juntas.

    Los delitos de mera actividad son aquellos en los que el hecho delictivo se consuma con la realización de la acción, sin necesidad de esperar ningún resultado. Estos delitos se dividen en delitos de conducta activa, en los que el hecho consiste en un hacer y en delitos de conducta omisiva, donde la actividad consiste en “no hacer” . En estos delitos solo cabe la tentativa en los de conducta activa, no así en los de conducta omisiva, que no admiten formas imperfectas de ejecución. Los delitos de mera actividad se contraponen a los de resultado, donde se necesita el efecto además de la acción, como por ejemplo el homicidio. Los delitos de resultado se dividen en delitos resultativos o puramente de resultado, en los que no se exige una forma determinada de ejecución y delitos con modalidad limitada de ejecución, en los que el resultado debe darse mediante un determinado modo de ejecución. En el primer grupo (delitos resultativos) cabe la comisión por omisión.

    Según el bien jurídico protegido los delitos se dividen en delitos de peligro y delitos de lesión. En los primeros el legislador adelanta el momento de la punición, ya que castiga una actividad que puede llevar a consecuencias no deseadas. Entre los delitos de peligro están los de peligro abstracto, en los que no se exige la constatación de la situación de peligro, lo que va en contra del principio de fragmentariedad, como en la conducción bajo los efectos del alcohol. También encontramos los delitos de peligro concreto, en los que el legislador sí exige la constatación de una situación de peligro. En los delitos de lesión se produce la lesión del bien jurídico protegido. La lesión puede ser ideal o material.

    Los delitos instantáneos se consuman en el momento de ejecución de la acción, los delitos permanentes se mantienen en el tiempo debido a la voluntad del autor, como el secuestro y los delitos de estado son los que se mantienen en el tiempo contra la voluntad del autor, por ejemplo la bigamia. Los únicos delitos que permiten la participación después de su consumación son los permanentes, ya que son abiertos al extenderse a lo largo del tiempo. En los otros dos cualquier actuación posterior sería encubrimiento.

    Por último se distingue entre delitos uniofensivos y delitos pluriofensivos. Los primeros lesionan sólo un bien jurídico, mientras los segundos lesionan varios, como la coacción al aborto. En estos casos no se castiga por varios delitos en concurso, sino que una de las lesiones engloba a la otra.

    El último criterio por el que se clasifican a los delitos es el de las circunstancias que acompañan a la acción. En primer lugar encontramos los tipos con elementos descriptivos, cuyo alcance se descubre con la observación empírica y los tipos con elementos normativos o valorativos, que pueden ampararse sólo el presupuesto lógico de una norma. Esta norma puede ser jurídica, como el incumplimiento de la patria potestad, o ético-social, como la difusión del material pornográfico de menores. El fin de esta distinción está en que no se puede exigir el mismo nivel de conocimiento de los elementos objetivos (dolo) que de los subjetivos. De esta forma se considera que hay dolo cuando el delincuente conozca los elementos subjetivos y los comprenda como un profano. No es lo mismo el tipo abierto que los elementos normativos. En el tipo abierto también se recogen elementos normativos, pero en él el legislador también realiza una valoración global que según Welzel obligaba a variar el contenido de la antijuricidad. Con un tipo cerrado si el hecho es típico solo hay que comprobar que no hay causa de justificación en la antijuricidad, mientras que con el tipo abierto se exige la verificación de ciertos elementos positivos. Un ejemplo lo encontramos en el delito de coacciones, en el que incurre el que no está “legítimamente autorizado” y en el que se invierte la situación de la antijuricidad. Esta situación no conecta bien con la función indiciaria de la tipicidad, ya que el juicio global del hecho que se hace en los tipos abiertos es también de la antijuricidad. La teoría de los elementos negativos del tipo se apoya en el tipo abierto para defender la tipicidad negativa y positiva. Sin embargo esta peculiaridad se debe a que en algunas ocasiones el legislador traslada la valoración de la antijuricidad a la tipicidad, por lo que se descarta utilizar esta teoría para todos los tipos. Lo normal es la justificación, lo excepcional es la antijuricidad.

    Según el sujeto pasivo hay que distinguir entre sujeto pasivo, portador del bien jurídico protegido y el perjudicado que reclama una indemnización civil. (MANUAL).

    7.6. Tipicidad y adecuación social

    Este concepto de adecuación social fue acuñado por Welzel. Hay veces que no se castiguen comportamientos al considerarse socialmente adecuados, como las lesiones durante la práctica de un deporte. Este concepto es muy peligroso debido a la excesiva formalización del Derecho Penal. El legislador se ve obligado a recoger comportamientos muy extensos dentro del tipo. Por ello la doctrina intenta buscar una explicación para estos supuestos no penados. Algunos autores piensan que estos supuestos quedan justificados por el desarrollo del oficio o del cargo del sujeto, como en el Art. 207 CP. Otros dicen que estas acciones no llegan a infringir las normas de cuidado. Roxin dice que debido a la función indiciaria de la tipicidad la conducta socialmente adecuada no puede ser típica. Por lo tanto los casos de adecuación social son casos de atipicidad porque el desvalor social es inmanente al juicio de tipicidad. Por último dice que los supuestos de adecuación social se pueden reducir a dos casos: los de poca relevancia jurídica y los de poca significación, que no son típicos porque no ponen en peligro el bien jurídico protegido.

    TEMA 8. TIPICIDAD (II). ACCIÓN Y OMISIÓN

    8.1. Actuar humano como elemento autónomo del delito

    Hoy en día la doctrina penal no le reconoce a la acción la importancia que tuvo en otras épocas. Por eso se llega a la conclusión de que no existe un concepto unitario y autónomo de la acción. De todos modos no se puede olvidar que la acción es un presupuesto del delito, su soporte: sin la acción no existirían el resto de los componentes del delito. Por ello podemos hablar de dos tipos de acción:

  • Acción genérica del ser humano.

  • Acción descrita en el tipo.

    • 8.2. La polémica en torno al concepto de acción

    Para partir en este apartado nos remontamos a Beling y a su definición tripartita. Para este autor el elemento natural previo al delito era la acción, tal como la entendían los científicos. Este concepto es inútil para el Derecho Penal debido a su amplitud, ya que se puede incluir dentro de él incluso acciones no humanas. Es inútil también por ser estricto, ya que dentro de él no se encuentra recogida la omisión. Con posterioridad Beling intentó englobar también la omisión mediante una definición negativa que rompía la unidad de la acción. La mayor crítica se debe a que no se puede valorar la conducta humana con estos conceptos tan naturalistas.

    La concepción neoclásica es más elaborada al añadir al elemento causal el elemento de la voluntad. Sin embargo no interesa el contenido de esa voluntad. Esta definición presenta grandes diferencias con la anterior. En primer lugar respecto de la tentativa es difícil distinguir los delitos cometidos si no se conoce la voluntad del sujeto. Es decir no se puede saber de qué es tentativa la acción realizada. En segundo lugar esta teoría reconoce los elementos subjetivos del injusto, aunque estos elementos necesitan el conocimiento previo de la voluntad. Por último Mezger propone que la voluntad sea investigada en la culpabilidad, sin cambiar el resto del sistema. De esta forma no se tiene en cuenta la conducta sino el elemento causal. De esta forma la acción, presupuesto del injusto, quedaría sustituida por meros procesos causales.

    Para las tesis finales la acción también debe ser unitaria. Para ello buscan el concepto ontológico y previo de la acción que Welzel encuentra en la finalidad o elemento subjetivo: no se puede conocer la acción sin conocer el contenido de la voluntad. Los principales problemas a los que se enfrenta esta corriente son:

    • En los delitos dolosos sí existe una finalidad. Sin embargo no se puede apreciar en los delitos imprudentes. Incluso se puede decir que es imposible de ver en los delitos imprudentes inconscientes, ya que el sujeto no conoce la norma.

    • Los autores de esta posición negaban el carácter de acción a la imprudencia, que considerarán causaciones sin finalidad. Con esta idea se rompe la unidad de la acción.

    • En un segundo momento defienden la finalidad potencial, con lo que se vuelve a romper la unidad del concepto de acción, ya que por ejemplo la imprudencia y el dolo son conceptos actuales.

    • Por último una corriente tardía de esta escuela postula que la finalidad es irrelevante al no ir dirigida contra el bien jurídico protegido.

    Para la escuela finalista la acción es una conducción final de un proceso causal. Por ello la omisión no cabe dentro de esta definición ya que es un no hacer pero no meramente pasivo. Lo relevante de la omisión es no hacer lo que se está obligado a hacer. En un momento posterior reconocieron que la omisión es distinta estructuralmente de la acción, lo que implica que no existe una concepción unitaria de la acción.

    Las teorías de la acción social son consideradas como un puente entre el finalismo y el causalismo. Intentan lograr un concepto de la acción asumible tanto desde las tesis finalistas como desde las causalistas. La paternidad del concepto de acción social se atribuye a Maihafa seguido por Jeschek. Para este último la relación del hombre con el mundo no está en el plano ontológico sino en el subjetivo. Ahí es donde debemos acudir para reunir la acción con la omisión. Para esta corriente por tanto la acción es el comportamiento humano socialmente relevante, englobando de esta forma tanto el delito doloso como la imprudencia y la omisión. Sin embargo se trata de un plano distinto al anterior, ya que se habla de la acción típica. Así las formulaciones más actuales reconocen que la acción socialmente relevante es aquella que produce una perturbación en el orden social, es decir, la acción típica. De esta forma estamos tomando los elementos valorativos del tipo confundiendo acción con tipicidad. Por tanto si restamos los elementos valorativos esta corriente no aporta nada nuevo a la teoría final.

    Por lo tanto llegamos a la conclusión de que si tenemos en cuenta el plano valorativo parece que nos alejamos de la sociedad. Hoy día se ha renunciado a un concepto unitario de la acción y no nos olvidamos del valor, que hay que tener en cuenta por razones de política criminal. Esta posición actual del Derecho Penal está motivada por tres razones:

  • No es necesario un concepto unitario de acción para delimitar un tipo.

  • No es necesario tampoco porque el resto de las categorías jurídicas engloban a las anteriores: si un hecho es antijurídico, es típico.

  • Un concepto unitario de acción sería tan amplio que no tendría utilidad selectiva de las acciones típicas.

    • Este afán actual por evitar la valoración ha llegado a sustituir el concepto de acción por el de imputación objetiva o pertenencia objetiva del hecho al autor. Las acciones nos pertenecen en la medida en que podemos prever el resultado. Se observa lo mismo respecto de la relación de causalidad. La causalidad ontológica no tiene relevancia para el Derecho, ya que necesita una serie de valoraciones, una imputación objetiva al autor, que es abstracta, despersonalizada. Además en la tipicidad se tendrán en cuenta otros elementos como el dolo o la culpa.

    Por tanto el finalismo no llevaba razón en su concepto ontológico de la acción pero sí la llevaba cuando consideraba el injusto como personal al tener en cuenta circunstancias objetivas del autor. El causalismo también hablaba de imputación objetiva, pero en el campo de los elementos objetivos imputables, dejando de lado los elementos subjetivos.

    De esta forma se produce un acercamiento entre lo injusto y lo culpable. En el ámbito del injusto hablamos de la imputación objetiva, en sentido abstracto. En el ámbito de la culpabilidad hablamos de imputación subjetiva. Por ello todo el conjunto podría denominarse Teoría de la imputación . De todas formas no se puede negar la acción, sino que es un presupuesto del tipo.

    8.3. Los supuestos de ausencia de acción

    En estos supuestos no aparece la acción, ni como soporte ni como enlace.

    Fuerza irresistible

    Tradicionalmente este supuesto era considerado como causa de exención de responsabilidad penal. Sin embargo hoy día no se considera así ya que la acción que se produce no es real al no ser dolosa ni imprudente. Por tanto se sobreentiende que no es delito (Art. 10 CP). La fuerza que se debe tener en cuenta es la vis absoluta, en la que no aparece la voluntad. En el momento en que aparece la voluntad aparece la acción y el dolo o la responsabilidad. No tiene que ser necesariamente una fuerza física. El Tribunal Supremo ha considerado que la fuerza debe ser exterior y que los casos de fuerza interior encajarían mejor en los casos fortuitos. Sin embargo esto no se da siempre así y existen casos de fuerza irresistible que no provienen de tercera persona (Ej: avión que aterriza por emergencia fuera de la pista). También es necesario distinguir entre los casos de fuerza irresistible y de autoría mediata, en los que el autor comete el hecho a distancia o utilizando otra persona. El autor mediato es el que domina el hecho y puede prever el resultado. En estos casos el hecho es realizado de forma voluntaria aunque desconociendo sus consecuencias (Ej: un médico que ordena a una enfermera que suministre un medicamento que resulta ser letal). Los supuestos más comunes de fuerza irresistible son los de omisión.

    Estado de inconsciencia

    La inconsciencia debe ser total y absoluta. Se puede dar por causas endógenas, como el sonambulismo y exógenas, como las drogas. Hay supuestos dudosos como con la hipnosis. Ante todo, si existe la voluntad ya no estamos en este caso.

    Actos reflejos

    En ellos no existe la voluntad, como en la epilepsia

    En los dos primeros supuestos se puede dar la actio libera in causa, es decir, en los casos citados es necesario adelantar el momento de la imputación subjetiva. En esos casos el sujeto se encuentra en un estado de inimputabilidad en el momento de ejercitar la acción, por lo que se excluye la responsabilidad siempre que no lo haya buscado el sujeto. Generalmente se da en omisiones aunque también se da en acciones. Por lo tanto la valoración se retrasa al momento previo. La actio libera in causa puede ser dolosa o imprudente y generará una responsabilidad penal por dolo o por imprudencia.

    8.4. Efectos de las causas de exclusión de la acción

  • Se excluye cualquier tipo de responsabilidad. En este sentido coinciden con las causas de justificación, pero no con las de exculpación.

  • Se excluye la responsabilidad penal en sentido amplio, es decir, ni siquiera se pueden aplicar las medidas de seguridad.

  • La exención afecta a todos los partícipes en los hechos.

  • No cabe la legítima defensa. Ante estas causas se da una especie de estado de necesidad defensivo, que tiene un alcance mucho menor.

  • No cabe la aplicación de la eximente incompleta. Este concepto corresponde a una especie de atenuante, que no se da en estos casos porque no cabe la posibilidad de semiacciones, ya que hay acción o no la hay. Por lo tanto en los casos en que la acción no se ha completado aparece la eximente.

    • 8.5. Distinción entre hacer positivo y omisión

    La omisión ha suscitado siempre muchos problemas en el Derecho Penal, ya que la doctrina suele elaborar sus conceptos para los delitos de acción. Parecía imposible encontrar unas categorías donde estuvieran a la vez acción y omisión, aunque lo que siempre se ha tenido claro es que hay ocasiones en las que no hacer debe ser castigado.

    El problema aparece en las normas primarias, ya que en los delitos de acción tales normas son de prohibición, mientras que en los delitos de omisión se trata de normas de mandato. Estos últimos supuestos son muy escasos debido al individualismo de la persona. Se da sobre todo en supuestos en que el Estado debe garantizar la protección de la sociedad.

    De esta forma lo que hace que la omisión entre en el ámbito de lo relevante es su significación. De ahí que se puedan ver dos planos en la omisión: el plano ontológico (el sujeto no hace algo que debería hacer) y el valorativo, por el que la omisión frustra las expectativas de la sociedad. Estos dos planos también se aprecian en los delitos de acción.

    8.6. Clases de omisión penalmente relevantes

    La distinción de las omisiones según su relevancia se debe a Lüden. En primer lugar se encuentra la omisión propia o pura, en las que el sujeto podría haber intervenido pero no lo hizo. También nos encontramos con las omisiones impropias o comisión por omisión, en las que el sujeto debería haber actuado debido a su posición de garante. Las principales diferencias entre las dos categorías son:

    • Las dos omisiones infringen normas de mandato, pero las omisiones impropias lesionan un derecho subjetivo de una tercera persona.

    • La omisión propia se deriva de una posición de deber que nace de un peligro general para bienes jurídicos comunes. Es decir, es un deber genérico. En las omisiones impropias existe una posición de garante que tiene sus fuentes concretas.

    • En las omisiones propias el delito se configura como los de mera actividad: con la simple omisión ya hay un delito. En las omisiones propias el resultado forma parte del tipo y si no hay resultado hay una forma imperfecta de ejecución.

    • Los delitos de omisión propia tienen que estar recogidos necesariamente en el Código Penal, mientras que la mayoría de los delitos de omisión impropia se encuentran recogidos en una cláusula general (Art. 11 CP).

    8.7. Los elementos típicos de la omisión

    El delito de omisión tiene una estructura diferente al delito de acción. Centrándonos en los delitos de omisión propia, podemos decir que en la tipicidad el tipo objetivo tiene que describir la situación típica, es decir, la situación tiene que venir recogida expresamente en el Código Penal. Es el Art. 195 CP el que describe la situación típica, que consiste en un grave peligro y desamparo que genera la situación de deber. Es lo que se conoce como presupuestos del deber.

    En segundo lugar el tipo de este tipo de delitos necesita también de la ausencia de la acción debida. La norma de deber exige un comportamiento determinado que no se realiza. En torno a la acción debida existe una polémica entre los que entienden que no es un elemento de la tipicidad, sino de la antijuricidad y los autores que piensan lo contrario, para lo que distinguen entre acción esperada, que surge de la norma de deber pero que puede no ser exigida y acción exigida, que sí forma parte de la antijuricidad. Esta posición traería como consecuencia que el error sobre la acción esperada sería de tipo, mientras que el error sobre la conducta exigida sería de prohibición.

    El tercer elemento del tipo es la imputación objetiva. En estos delitos no existe relación de causalidad, pero sí se puede hacer la imputación objetiva. De esta forma se imputará un resultado a un no hacer cuando se produzca un incremento del riesgo.

    Otra exigencia dentro de la tipicidad es la capacidad actual del sujeto para hacer lo que no hizo. En esta exigencia se incluyen elementos como el conocimiento actual, las fuerzas propias y la ausencia de circunstancias extraordinarias.

    El dolo subjetivo también tiene su incidencia en este tipo de delitos. El sujeto tiene que conocer la situación típica y querer no actuar. No está previsto en nuestro Código Penal, pero puede imaginarse un error de tipo vencible castigado como imprudente. El Código Penal no admite la versión imprudente de los delitos de omisión.

    Otro elemento son los presupuestos objetivos y la norma de mandato. Sin embargo un sector de la doctrina no está de acuerdo considerando que son problemas distintos y que la norma está en el campo de la antijuricidad. Las consecuencias se apreciarán sobre todo en el campo del error. Así para la segunda corriente doctrinal el error sobre la norma sería de prohibición, mientras que para la primera el error sería de tipo. El segundo sector citado es el partidario de los elementos negativos del tipo.

    Algunos autores defienden que el tipo omisivo no puede ser doloso. Entre ellos encontramos a Radbrusch y a Kauffmann, que estima que existe una especie de dolo negativo, cuando se deja de querer realizar la acción. Stratenwerth sustituye el dolo por la asunción del resultado. En resumen estos autores sustituyen el dolo por otros conceptos.

    8.8. La particular estructura de la omisión impropia

    8.9. La posición de garante como fundamento de la imputación del resultado

    Ante la sociedad el sujeto que omite debe garantizar que se van a producir ciertos resultados. Sin embargo el legislador no precisa todas las fuentes de las que surge la posición de garante al ser muy numerosas. La omisión se produce cuando se falta a esta garantía. Por lo tanto surge un problema entre el principio de legalidad y la imposibilidad de codificación de estas situaciones.

    El caso de los delitos omisivos es especial al deberse la omisión a una falta al deber de garantía. Más concretamente se trata de un delito especial propio ya que no tienen un delito común paralelo, es decir, si suprimimos la cualidad de garante deja de ser delito. Para conocer las fuentes se ha acudido tradicionalmente a una teoría formal, que consideraba como fuentes únicamente la ley y el contrato. Actualmente se ha sustituido por la Teoría de las Funciones de Kauffmann. Este autor distingue entre:

  • Deberes de custodia: protegen bienes jurídicos. Ejemplos: parentesco, relaciones jurídicas, comunidades de riesgo, libre asunción por el individuo.

  • Deberes de aseguramiento y dominio: Tratan de evitar que fuentes de peligro menoscaben bienes jurídicos protegidos. Son situaciones de peligro nacidas de un riesgo precedente, aunque deben establecerse ciertos límites: el peligro generado debe ser próximo, la actuación precedente debe ser contraria al deber y debe revestir una considerable gravedad según las convicciones sociales. Estas situaciones también pueden deberse a situaciones de peligro que forman parte de la esfera íntima de la persona.

    • 8.10. La regulación de la comisión por omisión en el Código Penal

    Hasta el actual Código Penal la comisión por omisión había sido una figura únicamente de creación jurisprudencial, por lo que los tribunales llevaban a cabo una analogía contra reo ya que el Código Penal anterior no recogía el “no hacer”. Por ello inspirándose en el Derecho comparado el nuevo Código Penal ha optado por recoger en una cláusula general las omisiones. Esta cláusula aparece en el Art. 11 CP, donde se equipara el “no hacer” al “hacer”. Los puntos más destacados de este artículo son:

    • La comisión por omisión está restringida a los delitos de resultado.

    • La comisión por omisión no es automáticamente equiparable a la acción, tan solo porque concurra la posición de garante. Es necesaria además la interpretación de la ley al respecto: Omisión más posición de garante más sentido de la ley = comisión por omisión.

    • La comisión por omisión se ciñe a la posición del garante como un especial deber del sujeto.

    • Sólo reconoce como fuentes de la posición de garante aquellas que tienen un contenido jurídico.

    Por otra parte esta solución también despierta críticas:

    • El legislador no dice en qué delitos cabe la comisión por omisión. La referencia a la ley es inexacta y traslada a los Tribunales de Justicia funciones legislativas.

    • No resuelve la duda sobre cuándo una determinada posición de garante produce una situación de injusto omisivo o activo.

    • Este artículo tampoco resuelve la cuestión de cuál es la pena que se debe aplicar. En algunos casos para contrarrestar la equiparación con el hacer activo, se reduce la pena. Sin embargo esto es una antítesis, ya que si se equiparan ambos tipos de delitos, las penas deben ser similares.

    • Por último este artículo tampoco deja claro en qué ámbito se manifiesta la posición de garante.

    Ante esta situación cada día tiene más partidarios la doctrina que entiende que la comisión por omisión debe estar reflejada en la parte especial del Código Penal, lo que evitaría las imprecisiones aludidas.

    TEMA 9. TIPICIDAD (III). OTROS ELEMENTOS TÍPICOS

    9.1. Relación entre acción y resultado: Supuestos problemáticos

    Entre los supuestos problemáticos para apreciar la relación de causalidad podemos encontrar los siguientes:

    • Los que requieren conocimientos multidisciplinares muy complejos.

    • Los “usos causales no verificados”: Desembocan en un resultado lesivo en los que concurre un factor común, pero no se sabe hasta qué punto el resultado se debe a ese factor. Ejemplo: intoxicación por aceite de colza.

    • Causalidad limitativa concurrente (simultánea o insertada): Es simultánea cuando varias acciones se completan entre sí y es insertada cuando una acción sucede a otra.

    • Usos causales hipotéticos: en estos casos el autor alcanza el resultado deseado, pero por una vía distinta a la prevista. La doctrina distingue entre desviaciones esenciales y no esenciales. La desviación es no esencial cuando se aprecia un dolus generalis de conseguir el resultado y es esencial cuando el legislador ha previsto una determinada forma de alcanzar el resultado. Generalmente si el resultado no se consigue de esa forma se castigará como tentativa.

    En estos casos se utiliza normalmente la teoría de la causalidad.

    9.2. Teorías sobre la causalidad

    En la estructura de los delitos la conexión entre el resultado y la acción puede ser simple, pero también pueden concurrir varias acciones, casos en los que harán falta unos criterios. Hoy día la doctrina dice que este problema no se debe resolver en un plano ontológico, ya que puede haber relación natural de causalidad y no haber imputación y viceversa. Actualmente existen varias técnicas posibles para resolver esta cuestión.

    Teoría de la equivalencia o de la condición sine qua non

    Según esta corriente el resultado es creado por la acción cuando ésta no puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca el resultado, tratando de esta forma todas las acciones del mismo modo. Fue propuesta por Glosser y trasladada al Derecho Penal por Von Bury. En el Derecho Penal encuentra su mayor utilidad en los delitos de resultado y en los de autoría mediata, sin embargo resulta muy gravosa porque no limitaba la responsabilidad penal en la Tipicidad. De esta forma sigue a los planteamientos causalistas, que rezan que basta comprobar la conexión para ver si la acción es típica, resultando un ámbito demasiado grande. Además esta teoría sufre graves objeciones porque:

    • No demuestra que la acción es causa de un resultado, sino que lo presupone.

    • Tampoco resuelve supuestos problemáticos en el resultado, como la causalidad hipotética.

    • Es una teoría es muy peligrosa cuando está dentro de un sistema penal regido por la responsabilidad objetiva, como en el antiguo Código Penal español.

    Teoría de la adecuación

    Está abanderada por un fisiólogo de Friburgo, Kries. Este autor propone una nueva configuración diciendo que se tiene que valorar la adecuación, es decir, sólo es causa de un resultado aquella acción que ante los ojos de un espectador objetivo retrotraído al momento del hecho aparece como adecuada para producir dicho resultado. Se entra en el plano de lo valorativo y se depende también de los que el sujeto conoce. Se toman en cuenta elementos de previsibilidad objetiva, que se resuelven en la culpabilidad, no en la tipicidad. Esta teoría no se plantea la relación de causalidad en un plano sólo fáctico, objetivamente como la teoría de la equivalencia, sino que introduce elementos valorativos que forman parte de la tipicidad. Se llega a la conclusión de que este concepto es demasiado amplio para resolver el problema de la causalidad. Además este concepto se sitúa a medio camino entre la causalidad y la previsiblidad.

    Concepto social de acción

    En la década de los años 50 se crea una nueva categoría, la imputación objetiva. El debate en torno a esta teoría se centra en dos puntos. En primer lugar si la acción es aquello que es socialmente relevante en el campo de la causalidad lo que importa es la imputación objetiva. En los años 60 este concepto se convertirá en el instrumento principal para imputar un resultado a una acción. Por otra parte, si decimos que la causalidad sólo puede darse en los delitos con resultado partiendo de la imputación objetiva se deduce que todos los resultados son imputables a una acción o a una omisión. Es decir, al hablar de imputar objetivamente se está valorando.

  • La imputación objetiva

    • La teoría de la imputación objetiva comprueba que en la tipicidad hay una serie de elementos valorativos cuya ausencia provoca la no tipicidad del comportamiento. Además, una vez ordenada esta teoría, sirve para sistematizar toda la tipicidad. La principal cuestión que ocupa a esta teoría es la de cuándo se puede imputar objetivamente un resultado a una acción. Según Roxin un resultado es imputable objetivamente sólo cuando es causado por una acción humana. Cuando esa acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha consumado en un resultado típico, mientras dicho resultado no permanezca dentro del ámbito de protección de las normas. Por lo tanto hay que hacer varios juicios:

    • Tiene que producirse un riesgo.

    • El riesgo tiene que ser jurídicamente desaprobado.

    • El riesgo tiene que consistir en la realización del peligro inherente a la acción.

    • Debe estarse dentro del ámbito de protección de las normas.

    Si el resultado no es previsible no se podrá imputar. Para valorar la previsibilidad del resultado debe hacerse un juicio objetivo desde el punto de vista de un ciudadano medio. Algunos autores consideran que no es sólo el juicio del ciudadano medio lo que hay que tener en cuenta, sino también los conocimientos propios del autor. También hay dudas en la doctrina entre los que creen necesario sólo ver si era previsible o no y los que creen que también hay que valorar las circunstancias que concurren en el sujeto. Lo importante es saber si el resultado era previsible tras la conducta. A este respecto se puede distinguir entre adecuación de la acción y adecuación del nexo causal. A partir de la acción el resultado puede ser previsible pero no tan intenso como se produjo. Hay que tener en cuenta la propia acción y las circunstancias en que se desarrolla.

    También hay que valorar si el riesgo es jurídicamente desaprobado, ya que sólo entonces será imputable el resultado. Es decir, si la conducta se excede de lo permitido su comportamiento de riesgo es jurídicamente desaprobado. Hay autores que entienden que este segundo elemento no es necesario, ya que entienden que si el riesgo tiene que ser desaprobado se confunden juicios de la tipicidad con juicios de la antijuricidad.

    El tercer elemento es la realización del peligro inherente a la acción: es necesario que se produzca el resultado que pretende evitar la norma. El comportamiento, por tanto, está vinculado al resultado que trata de evitar la norma. De esta forma, si el resultado es inevitable no se puede imputar. Tampoco se puede afirmar la imputación objetiva cuando el sujeto realiza una acción que comporta un riesgo para evitar un resultado más grave.

    Finalmente hay que tener en cuenta el ámbito de protección de la norma. Las normas se dirigen a evitar ciertos resultados, no todos. Así si un comportamiento se excede del ámbito de lo que la norma quiere proteger no hay imputabilidad.

  • El dolo. Clases de dolo

    • Esta figura se incorpora en el Código Penal de 1983 y actualmente se encuentra muy extendida. En el Código Penal se combina el dolo con otros propósitos, por lo que cuando el legislador acude al dolo hace referencia no sólo al dolo, sino al dolo directo. Lo que se pretende es conocer los contenidos objetivos del tipo, entendido el dolo en sentido natural, sin saber si el sujeto es consciente de su contenido antijurídico. El dolo natural está compuesto de dos elementos, uno cognoscitivo y uno volitivo.

    En virtud del primer componente el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos que conforman la parte objetiva del delito. El conocimiento debe ser actual, no potencial. Sin embargo el conocimiento no tiene que ser total y dentro de lo que ha de ser conocido entra también lo que se da por supuesto. Es decir, el conocimiento debe interpretarse en sentido situacional, sin que exista la necesidad de que el sujeto conozca las circunstancias que le rodean. Cuando el delito sea simple el conocimiento deberá ser más detalladoy debe englobar todas las circunstancias del hecho, no obstante si el delito es más grave bastará con un conocimiento general.

    El sujeto tiene que conocer los elementos objetivos del tipo. En primer lugar las circunstancias de la autoría, la acción y el resultado en sentido material. Por ejemplo, en las injurias basta que el sujeto quiera injuriar. También tiene que conocer el nexo causal entre la acción y el resultado: el sujeto desarrolla una conducta con el fin de desencadenar un resultado determinado. No obstante puede suceder que haya otras vías de conseguir el resultado distintas a las que él había previsto. Aún así se sigue dando el elemento cognoscitivo. En ocasiones en ciertos delitos se define la forma de comisión, por lo que sólo será delito si se realiza de esa forma.

    También tiene que conocerse elementos normativos. Es decir, los hechos tienen que tener una valoración social, política. El conocimiento en este sentido debe ser la valoración del autor en la esfera del profano.

    A veces pueden concurrir en ciertos delitos circunstancias que funcionan como agravantes o como atenuantes, que sirven para modificar la responsabilidad penal. El órgano judicial valora los hechos y tipifica la conducta. Una vez que se sitúa esos hechos dentro de un tipo tiene que determinar la pena que se va a imponer. En esta labor esas circunstancias agravantes o atenuantes que para algunos forman parte del injusto. Sobre estas circunstancias el Código Penal hace una sistematización en el Art. 65. En esta clasificación las circunstancias se dividen en las que afectan a elementos subjetivos, como el estado de drogodependencia, que afectan a las personas en las que concurren y las que afectan a elementos objetivos, como la alevosía o el ensañamiento, que recae sobre quienes las conocen. Estas circunstancias modificativas de la responsabilidad sólo se podrán aplicar cuando el sujeto tenga conocimiento de ellas.

    Por último existen otros elementos que forman parte del tipo. En primer lugar la pena, que no es preciso que sea conocida para que haya conducta dolosa. En cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad lo que tiene que ser conocido es el procedimiento de estas condiciones.

    El dolo también está conformado por un elemento volitivo, aunque resulta más discutible que el cognoscitivo. Este elemento consiste en que tiene que manifestarse una voluntad de actuar. Esto lleva a que a veces sea difícil comprobar el dolo, ya que puede haber personas que actúan conociendo el hecho, pero lo que quieren es diferente. Para el Derecho Penal lo que importa en este tema es que la voluntad se exteriorice, no importando el modo. También se diferencia entre el querer y el desear. Para que haya dolo es necesario el sujeto quiera y no sólo que desee. El problema en torno a esta cuestión se centra en la diferenciación entre el querer y los móviles. El móvil suele ser coincidente, tanto de quien se mueve dentro de la legalidad como de quien se encuentra en la ilegalidad. Querer es constatar que la actuación del sujeto es la expresión externa de su voluntad.

    Clases de dolo

  • Dolo directo de primer grado: Es la combinación entre el resultado y lo que es perseguido por el sujeto.

  • Dolo directo de segundo grado: No se da la coincidencia del primer grado, pero la realización del tipo va unida de forma indisoluble con la realización del hecho querido. El sujeto debe provocar un segundo resultado para provocar lo que él quiere: el resultado se produce, pero no es el que busca el autor. El dolo directo no tiene que confundirse con el móvil, que es extrapenal.

  • Dolo eventual: El autor ni desea ni considera que sea necesario el resultado que él pretende. El sujeto busca algo ajeno al Derecho penal, pero en esa búsqueda se representa como inevitable la posibilidad de otros resultados típicos. En conclusión, se produce una incertidumbre en el resultado, que es querido.

  • Culpa o imprudencia y caso fortuito: La culpa o imprudencia son formas psicológicas subjetivas en las que el autor se vincula con su actuación y el caso fortuito es todo lo que resulte de un puro accidente resultando penalmente irrelevante. La culpa se da cuando se infringe una norma de cuidado. En el Código Penal sólo se castiga cuando lo diga expresamente el Código. Los problemas se suscitan en diferenciar dolo eventual y culpa y culpa y caso fortuito.

  • Dolo alternativo: Cuando el sujeto se dirige a la posibilidad alternativa de utilizar una u otra acción penal o cuando el sujeto actúa desconociendo algunos elementos típicos. En el primer supuesto se puede dar una combinación de dolo directo con dolo eventual. En algunos supuestos de dolo alternativo, cuando el individuo responde dolosamente de dos resultados, se da un concurso de delitos, que hay que resolver mediante sus normas específicas.

  • Dolo de peligro y dolo de lesión: El primero concurre en los delitos de peligro. Se requiere que el sujeto quiera la puesta en peligro de algún bien jurídicamente protegido. El dolo de lesión concurre en los delitos de lesión.

  • Dolus generalis: Se da cuando el sujeto quiere producir un resultado con una conducta determinada, no lográndolo con esta conducta, pero sí con una posterior. Ejemplo: Un individuo apuñala a otro en un puente. Cuando cree que ha muerto, le tira al río y la víctima muere ahogada. El segundo resultado no se puede imputar objetivamente a la primera acción, porque se produce posteriormente. La solución técnica correcta es el concurso ideal, pero no es la que defiende el Tribunal Supremo.

    • 9.5. El dolo eventual

    La teoría del consentimiento lleva este tema al campo volitivo para resolver la cuestión de cuándo es dolo eventual y cuándo culpa y siguen la teoría de Frank. La ventaja que tiene la teoría del consentimiento es que respeta la estructura interna del dolo: cuando no se detecta el elemento volitivo no hay imputación dolosa, sino imprudencia. Frank se aproxima a este tema partiendo de una hipótesis de cuándo hay dolo eventual. Estas tesis de Frank no son satisfactorias por sus consecuencias. A veces aplicando su fórmula se llega a imputar imprudentemente delitos que deberían serlo dolosamente.

    Más aceptación tiene la teoría restringida del consentimiento, que trata de limitar el subjetivismo a la voluntad: aunque pudiera no quererse se seguirán imputando como dolo los casos de confianza irracional. De esta forma se llega a la conclusión de que casi todos los delitos patrimoniales son dolosos. Entre los criterios que utiliza esta corriente para distinguir dolo eventual y culpa el más importante es el siguiente: que el dolo se basa en conocer y querer. Si el sujeto conoce y no quiere el tipo delictivo no existirá dolo, sino negligencia. La pregunta que hay que hacerse es si se quiso o no, no si se hubiera querido como defendía la teoría de Frank.

    La teoría de la probabilidad parte de hechos reales y cree que hay que preguntarse si el resultado producido era probable. Si la respuesta es afirmativa se tratará de dolo eventual y si es negativa, imprudencia. Otros autores hablan de la teoría de la posibilidad, que postula que para que haya dolo el resultado tiene que posible y probable y también existe la teoría del asentimiento, de la que encontramos una manifestación en el Art. 384 CP. Tanto la teoría de la probabilidad, como la de la posibilidad y la del asentimiento ignoran el elemento volitivo. De esta forma obvian la diferencia principal entre dolo eventual y culpa: que en el dolo el sujeto quiere y en la imprudencia no.

    Por ejemplo en el delito de genocidio (Art. 607 CP) el tipo objetivo está constituido por la acción de matar y el tipo subjetivo por el propósito y el conocimiento de matar. El tipo subjetivo necesita estar vinculado al dolo. En los delitos de agresión sexual el propósito es la satisfacción sexual y así el dolo se intensifica por el ánimo de satisfacer la necesidad sexual a costa de privar de la libertad sexual a otra persona.

    En ocasiones la no concurrencia del elemento subjetivo lleva a la aplicación de otro delito. Por ejemplo si un sujeto mata sin ánimo de destruir un grupo étnico (que sería delito de genocidio) no queda impune, sino que se le imputa otro delito distinto.

    9.6. Otros elementos subjetivos del tipo

    El tipo está formado por elementos objetivos (sujeto activo, sujeto pasivo, acción, imputación objetiva y circunstancias de tiempo, lugar y modo) y elementos subjetivos (dolo, culpa, dolo/culpa y elementos subjetivos del injusto). De las dos grandes corrientes penales nos inclinamos por la construcción propuesta por los finalistas, que sugieren que la tipicidad esté formada por elementos objetivos y subjetivos.

    La tipicidad tiene una función motivadora, por lo que hay que contar con el dolo y ver la motivación del sujeto y la del legislador. Para saber qué delito se ha cometido no podemos esperar a la culpabilidad, sino que hay que ver si es delito consumado o tentativa, es decir, hay que conocer el contenido de la voluntad del sujeto en el ámbito de la tipicidad.

    Otra razón que sustenta sus tesis es que toda la doctrina está de acuerdo en que dentro de la tipicidad de ciertos delitos hay que estudiar los elementos subjetivos del injusto, como una especie de plus subjetivo que se añade en ciertos delitos. En los delitos en que concurren estos elementos forman parte de la tipicidad. Si este elemento subjetivo forma parte de la tipicidad, el dolo también tiene que estar englobado en ella. Hay que destacar dos caracteres del tipo positivo. En primer lugar la definición errónea del dolo o de la culpa como parte de la acción (art. 10 CP) y en segundo lugar el tratamiento del dolo en el art.14 CP, que sintoniza con la tesis que propone ubicar el dolo dentro de la tipicidad.

    Hay dos formas de tratar el error, la unificadora, de acuerdo con las tesis causalistas y la diferenciadora, acorde con los postulados finalistas. Según el tratamiento unificador no hay diferencia entre el dolo y la conciencia de antijuricidad. La postura diferenciadora sí distingue entre dolo y conciencia de antijuricidad, por lo que el error sobre cada uno de estos elementos debe ser tratado de forma diferente. De esta forma el dolo se sitúa en la tipicidad y el error sobre él dará lugar a un error de tipo. Por el contrario si el error recae sobre la conciencia de antijuricidad el sujeto incurrirá en un error de prohibición. La ciencia penal española sigue las tesis finalistas.

    9.7. El error de tipo

    Cuando hablamos de imputación se exigen dos conocimientos por parte del sujeto: el dolo y la conciencia de antijuricidad (saber que se actúa en contra de un derecho). Nuestro Código Penal distingue entre error de tipo y error de prohibición. La teoría de la culpabilidad propone que el dolo se divida en natural (conocer y querer), que afecta a la tipicidad, y en error sobre la conciencia de antijuricidad, que afecta a la culpabilidad. El Código Penal vigente se inclina por la teoría de la culpabilidad, aunque cabe preguntarse si es también partidario de la teoría restrictiva de la culpabilidad. Para esta teoría el error de prohibición permite distinguir lo que es propiamente error de prohibición (el sujeto cree que actúa lícitamente) y error sobre los presupuestos de las causas de justificación, que no se puede considerar error de prohibición. La teoría de la culpabilidad dice que este tipo de error no es de prohibición, sino de tipo.

    La teoría restrictiva de la culpabilidad, por su parte, logra limitar la incidencia del error en el ámbito del Derecho Penal y afirma que el único error que puede incidir en la punición es el error de tipo vencible.

    Por lo tanto tenemos que para la teoría de la culpabilidad la infracción penal sólo surge cuando se dan los elementos del tipo, mientras que para la teoría restrictiva de la culpabilidad no sólo existe una conducta típica, sino que también hay que valorar los presupuestos objetivos de las causas de justificación, ya que si se dan estos presupuestos no existiría infracción penal porque entraría en juego una causa de justificación.

    El Art. 14 CP no resuelve la duda de si el Código se inclinó por una o por otra teoría. El Tribunal Supremo, cuando ha afrontado casos de error en los presupuestos objetivos de las causas de justificación, aunque los denomina error de prohibición, los resuelve como si fuera un error de tipo. De esta forma el Tribunal Supremo se decanta por la teoría restrictiva de la culpabilidad.

    La razón de que en la teoría restrictiva de la culpabilidad se distinga entre la licitud y los presupuestos objetivos de las causas de justificación tiene su soporte lógico: El sujeto que actúa con un error de tipo sabe que el hecho que comete es un hecho típico y que no se dan los presupuestos objetivos de ninguna causa de justificación. También ha de tenerse en cuenta cuando se cree que se actúa de forma permisiva, lo que estimula a los ciudadanos a que valoren las circunstancias cuando creen que están cometiendo un hecho delictivo y que tienen permiso para hacerlo. Cuando se da este tipo de error no es fácil diferenciar el error de tipo y el error de prohibición, ya que algunos elementos aparecen formando parte de la tipicidad y otros de la juricidad. El consentimiento del Derecho a ciertas actuaciones no es sólo un elemento del tipo que elimina el hecho delictivo, sino que la falsa representación del consentimiento se convierte en un error de prohibición.

    Entre los elementos normativos del tipo hay cada vez más que requieren una valoración. El legislador puede dejar abierta la tipicidad para que se complete con otras normas. El desconocimiento de esas normas está descrito en el tipo, pero lo lógico es darle un sentido de justificación de comportamiento. De esta forma la falsa representación se convierte en un error de tipo. La falsa creencia de una autorización del Derecho para hacer algo constituye un error de prohibición, aunque la autorización esté descrita. La diferencia se puede ilustrar así: quien sustrae una cosa creyendo que es suya incurre en error de tipo y si lo hace creyéndose amparado por el Derecho actúa bajo un error de prohibición. En la mayoría de los casos en que hay tipos con elementos de valoración que remitan a otras normas se confunde error de tipo con error de prohibición. De esta forma la falsa representación puede ser tratada como uno u otro tipo de error, pero no tienen las mismas consecuencias, ya que el error de prohibición acarrea una pena más elevada.

    Clases de error de tipo

    Dentro de los errores de tipo se puede distinguir entre los que afectan a los elementos constitutivos de la infracción penal, los que recaen sobre los elementos cualificantes y aquellos que hacen referencia a las circunstancias agravantes y atenuantes. En primer lugar conviene distinguir entre las dos clases de elementos del tipo. Los elementos constitutivos son aquellos sin los cuales no sólo no se puede hablar de tipo cualificado sino ni siquiera de tipo. Por su parte los elementos cualificantes no afectan a los elementos constitutivos y si desaparecieran no desaparecería el tipo, sino solo la cualificación.

    El error sobre los elementos constitutivos del tipo puede ser vencible o invencible. Si el error es invencible, es decir, no se puede evitar, no se le puede exigir al ciudadano que no caiga en él. En estos casos no hay dolo ni culpa porque falta la tipicidad. En cambio si el error es vencible el sujeto actuó negligentemente y la conducta dará lugar a un delito imprudente si se dan los elementos del delito imprudente.

    Cuando se da un error sobre los elementos cualificantes se excluye el elemento cualificante sobre el que recayó el error. Si se trata de un error vencible no se castiga como imprudencia.

    El error también puede recaer sobre las circunstancias agravantes y atenuantes, que pueden ser específicas y genéricas. En el Código están recogidas en el Art. 14.2, que no trata el error en estos casos. No obstante su tratamiento se puede extraer mediante el citado Art. 14.2 y el 65 CP, que está pensado para la relación entre el autor y el partícipe. Este último artículo distingue entre circunstancias objetivas y circunstancias agravantes subjetivas. El error sobre las circunstancias objetivas excluye su apreciación. Las circunstancias subjetivas establecen la diferencia entre las condiciones de la imputabilidad, como la minoría de edad. Cuando la circunstancia subjetiva afecta a la motivabilidad del sujeto sí tiene que ser aplicada, tanto si es atenuante como agravante. Con referencia a las circunstancias subjetivas puede darse error a la inversa, es decir, que el sujeto crea que comete el delito y no es así o que cree erróneamente que lo comete concurriendo circunstancias agravantes o atenuantes.

    Existen dos tipo de errores que no están recogidos en el Art. 14 CP, sobre la persona u objeto y el error aberratio ictu. El primero aparece cuando el sujeto se equivoca en la identidad de la víctima, que en ocasiones puede estar más protegida. En este supuesto la aplica la solución de los errores sobre los elementos cualificantes. De esta forma si la protección es la misma y si la protección es mayor se castiga con el delito común. El error aberratio ictu se produce cuando la equivocación recae sobre la dirección del golpe. Por ejemplo, cuando un sujeto dispara a alguien, pero se equivoca y alcanza a la persona que está detrás. Habría dos delitos: tentativa de homicidio y delito imprudente consumado de homicidio. Si la muerte producida no es imprudente, habrá dos delitos dolosos, tentativa y consumado. No se debe confundir este error con el dolo alternativo, ya que éste significa que el sujeto quiere matar a alguien y no le importa a quién.

    Tema 10. TIPICIDAD (IV). EL TIPO DE INJUSTO EN EL DELITO IMPRUDENTE

    10.1. La imprudencia en el Código Penal español

    En el Código Penal de 1995 se ha utilizado un sistema de números clausados distinto al que regía antes del Código vigente. El anterior sistema que regulaba la imprudencia, recogido en el Art. 565 del anterior Código, generaba una gran inseguridad jurídica, ya que en virtud de ese artículo todos los delitos podían cometerse imprudentemente. El antiguo Art. 565 aparecía dentro del Libro II y en él la imprudencia aparecía como un delito cuasi crimen culpae. Es decir, junto con el delito de homicidio, aparecía el delito de imprudencia.

    En el nuevo Código Penal desaparece el Art. 565 y el legislador regula este tema en el Art. 12 y ya no será el juez, sino el Código, el que decidirá qué delitos deben ser sancionados. Esta nueva postura suscita dos problemas:

    • Ante la falta de responsabilidad penal por imprudencia la jurisprudencia caía en la tentación de ampliar el dolo eventual. Lo que sucede es que con el antiguo Art. 565 se aseguraba la punición del hecho y ahora ocurre que considerar determinados delitos como culposos equivale a considerarlo como culpa consciente, lo que permitirá castigarlo.

    • El otro problema se da en relación a los delitos de abuso sexual. Por ejemplo, si un individuo abusa sexualmente de un menor de 12 años sin saber su edad. Cuando la policía lo detiene alega este desconocimiento, lo que supone un error de tipo vencible que se castiga como imprudencia. De otra forma los delitos contra la libertad sexual no podrían ser castigados.

    Por lo tanto encontramos tres formas de castigar la imprudencia:

  • La imprudencia recogida en delitos específicos, concretamente en 23 ocasiones, a lo largo del Código Penal. Los delitos en que aparece son de cuatro tipos: los delitos contra las personas, los delitos de daño, los delitos de riesgo general o de peligro y los delitos cometidos por los funcionarios.

  • En supuestos de combinación de dolo y de culpa: Se da en delitos de resultado, como el Art. 417 CP.

  • Imprudencia como agravante específico, como en el Art. 152 párrafo 2º CP.

    • 10.2. Clases de imprudencia

    En la clasificación de la imprudencia encontramos dos tipos: la culpa consciente y la culpa inconsciente. La diferencia estriba en que en la culpa consciente el sujeto se representa el delito de causar una lesión, pero hace una valoración errónea y al final se lleva a cabo el delito. En la culpa inconsciente ni siquiera se produce la representación del delito y por ello constituye la forma más leve de imputación en el Código. Hoy en día esta clasificación ha perdido importancia y su único interés radica en la utilidad para establecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente.

    Esta clasificación no se encuentra recogida en el Código Penal, que ha elaborado otra clasificación distinguiendo entre imprudencia grave y leve. Esta clasificación ha sustituido a la de temeraria y simple. El criterio es la importancia de la infracción de las normas de cuidado, es decir, si la infracción es más intensa la imprudencia será grave. Es un criterio normativo. El Código sólo castiga la imprudencia grave, y la leve ha quedado reducida a las faltas relativas al homicidio y a las lesiones. Se castiga incluso como falta un supuesto de una acción que dé lugar a un resultado grave.

    10.3. Concepto dogmático de imprudencia

    Este tema ha seguido una evolución a través de dos corrientes teóricas, la causalista y la finalista. La perspectiva causalista sitúa el dolo en el ámbito de la culpabilidad y la imprudencia apenas tenía relevancia. Según esta corriente la estructura del tipo imprudente es igual a la del tipo doloso y el fundamento del injusto es el desvalor del resultado. Al ser este desvalor el mismo en la culpa y en el dolo no habría diferencias estructurales. De esta forma esta corriente da más importancia al resultado y si se castiga a las personas es porque provocan un resultado que perturba bienes jurídicos. El problema para los causalistas radicaba en el ámbito de la culpabilidad (ámbito psicológico del autor con el hecho), ya que también se castiga por imprudencia al que actúa bajo culpa inconsciente, situación en la que no se puede hablar de voluntad, sino de falta de conocimiento de la norma. El principal defensor de esta postura dogmática, Mezger, lo resuelve en el campo de las hipótesis. No obstante, aún dando por válida esta solución hipotética el núcleo del injusto en el delito imprudente no es un problema de si el sujeto es consciente o no de su comportamiento, sino de la infracción de las normas de cuidado. Ese es el sentido de la responsabilidad por imprudencia.

    Engisch realiza la sustitución del supuesto psicológico por un concepto normativo de imprudencia. Lo determinante para este autor es la falta de cuidado de los individuos que realizan acciones sin tomar medidas. Engisch se da cuenta de que las normas de cuidado se deben tomar en sentido objetivo y por lo tanto se sitúan en el ámbito de la antijuricidad. Por lo tanto llega a la conclusión de que la estructura del tipo imprudente no es igual a la del tipo doloso, ya que se añade un nuevo elemento al tipo imprudente: la infracción de las normas de cuidado. Esta definición normativa de la imprudencia es hoy comúnmente aceptada por la ciencia penal española y por nuestros Tribunales de Justicia: el delito imprudente es la realización de un tipo penal a consecuencia de una vulneración no querida de una norma de cuidado. Ante esta definición cabe observar que el sujeto tiene que infringir una norma de cuidado y que le era exigible evitar la infracción.

    10.4 Estructura del tipo de injusto imprudente

    El delito imprudente presenta en su estructura elementos diferentes al tipo doloso, aunque existen elementos comunes. En ambas clases de delitos hay una acción típica, pero el delito imprudente presenta una lesión del deber que comportan las normas de cuidado.

    El delito imprudente se conjuga como delito abierto, ya que en él el legislador no aporta la información necesaria para conocer el hecho delictivo, por lo que son los Tribunales los que valoran si se da o no infracción de las normas de cuidado. En las situaciones de riesgo existe un ámbito de actuación de riesgo permitido muy alto. Por lo tanto estos dos (norma de cuidado y situación de riesgo) hay que resolverlos en el ámbito de la tipicidad y no de la antijuricidad: cuando una persona provoca una lesión a un bien jurídico protegido dentro del riesgo permitido, no realiza un hecho típico de imprudencia.

    La valoración de la norma de cuidado se hace confrontando el deber de cuidado interno y el deber de cuidado externo. El primero es la obligación de advertir el peligro: todos estamos obligados a advertir las situaciones de peligro y tenemos el deber de percibir si lo que hacemos infringe o no las normas de cuidado. A la hora de valorar este deber de advertir el peligro se puede hacer con carácter objetivo, teniendo en criterio el ciudadano medio, o con carácter subjetivo, partiendo de las cualidades del sujeto en particular. La mayoría de la doctrina entiende que el deber objetivo forma parte de la tipicidad, pero que la capacidad subjetiva del autor es un elemento de la culpabilidad. Ejemplo: un individuo con 75 años va conduciendo un coche y un conejo se ele atraviesa. El conductor se asusta y da un giro al volante, situándose en el otro carril y provocando el atropello de un ciclista. En una primera valoración, según el deber objetivo de cuidado, se llega a la conclusión de que infringe una norma de cuidado, por lo que en el ámbito de la tipicidad es responsable de un hecho típico imprudente. No obstante, según el deber subjetivo de cuidado, en el ámbito de la culpabilidad, al tener 75 años, no se le puede exigir que hubiera reaccionado de otra manera. Por lo tanto no es culpable.

    Hay un sector dogmático que afirma que esta solución no es válida, porque en el ámbito del injusto hay que tener en cuenta las particulares cualidades del individuo y consideran al injusto tanto objetivo como subjetivo. Ejemplo: un cirujano de gran trayectoria profesional opera a alguien y no presta mucha atención desarrollando su labor como un cirujano medio. El paciente muere, porque no ha utilizado otras técnicas propias. Su comportamiento es imprudente tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

    En el nuevo Código Penal la referencia a la pena a un profesional ha adquirido otro color. El Tribunal Supremo introdujo diferencias entre la imprudencia del profesional (cometida cuando se infringen normas de cuidado comunes, como el taxista cuando conduce) y la imprudencia profesional, que corresponde a grados de imprudencia específica para cada profesión, como el cirujano. El incremento de la pena sólo estaría justificado en caso de un mayor injusto. En el caso de imprudencia profesional las normas de cuidado están regidas por el principio de necesidad. El nuevo Código penal ha hecho desaparecer las imprudencias profesionales.

    El segundo deber que hay que tener en cuenta es el deber externo de cuidado, formado por otros aspectos fácticos. Este deber consiste en la obligación que tenemos todos de cuidar nuestra conducta con determinadas precauciones. Esta obligación se manifiesta tanto en el deber de no realizar conductas arriesgadas si es posible y, si fuera inevitable, de realizarlas con la mayor prudencia posible. Además se tiene el deber de estar informado sobre los detalles de lo que exigen las normas de cuidado. También hay que valorar la intensidad con que el comportamiento infringe las normas de cuidado: si la infracción es leve, estaremos ante una imprudencia leve, pero sólo se castiga la imprudencia grave.

    La comisión del delito imprudente tiene también un elemento subjetivo, que se constata con carácter positivo y carácter negativo. Con carácter positivo, el sujeto tiene que querer realizar una conducta de riesgo que resulte penalmente neutra, pero la conducta puede devenir penalmente relevante. Por ejemplo, un individuo que va a una farmacia y compra alcohol. Se le derrama y no lo recoge, lo que no es relevante para el Derecho Penal, pero si llega un fumador y tira la colilla y la farmacia sale ardiendo sí adquiere relevancia penal. Con carácter negativo se requiere que el sujeto no quiera el delito que se origina.

    El resultado es otro elemento de la estructura del delito imprudente y presenta algunas particularidades. Para la teoría causalista este elemento era la referencia más clara que existía dentro del Derecho Penal para respaldar sus postulados. Para esta corriente, al no haber decisión delictiva en este tipo de delitos, no se sabe si existe delito hasta que no se produce el resultado. La teoría finalista, por su parte, defendía una postura más normativista y asegura que el resultado en los delitos de imprudencia no forma parte del injusto. Según ellos el resultado es un elemento anejo a la tipicidad. Los finalistas clásicos defienden que el delito imprudente se castiga sólo si aparece el resultado. Según ellos la única garantía que tiene el legislador en el ámbito de los delitos imprudentes es que se produce un resultado. Esta opinión no es compartida por los finalistas modernos, que entienden que el injusto penal entraña un doble desvalor, de la acción y del resultado. Esta corriente parte de la idea de que la imprudenic atiene un aspecto normativo nuclear: la norma de cuidado y además es necesario un resultado. Las dos cosas deben ir juntas, porque el resultado no va a servir para delimitar la norma de cuidado y para confrontar que con la norma de cuidado se trate de evitar el resultado que realmente le corresponde.

    En el delito imprudente también debe haber una relación de causalidad entre la acción y el resultado, aunque también presenta particularidades. Además de la relación entre la acción y el resultado se requiere el nexo de antijuricidad, que se da cuando la norma infringida por la acción sirviese precisamente para evitar la producción del resultado efectivamente producido en ese caso concreto. Es decir, la norma de cuidado debe estar puesta para evitar ese peligro, el que se constata en el resultado.

    Tema 11. ANTIJURICIDAD (I). ASPECTOS GENERALES

    11.1. Fundamento general de la antijuricidad

    La antijuricidad constituye un desvalor del hecho. Un hecho puede ser típico pero no antijurídico, pero una acción para ser punible debe ser típica y antijurídica. Una acción es antijurídica cuando no concurre ninguna causa de justificación o norma permisiva. Con la pregunta de si existe alguna causa de justificación presuponemos que lo típico es antijurídico y hay que comprobar si está justificado o no.

    La función del Derecho es ordenar la vida social mediante el establecimiento de los comportamientos admisibles e inadmisibles. Así pretende tutelar bienes jurídicos protegidos mediante normas penales rígidas. Sin embargo el Derecho Penal no puede ser tan rígido pues debe compatibilizar las exigencias de cada sujeto, intentando flexibilizar las normas penales prohibitivas mediante normas permisivas. De esta forma las causas de justificación no tienen que provenir necesariamente sino que puede venir de cualquier otra rama del Derecho. Lo que no pueden existir son contradicciones, por lo que el juicio de antijuricidad es único. Sin embargo, a diferencia de las normas de mandato y de prohibición, las normas permisivas no están regidas por el principio de legalidad.

    Se dice que el que actúa bajo una causa de justificación actúa justamente. No obstante, hay que tener en cuenta que quien actúa así ya ha cometido un hecho típico, por lo que esta hecho seguirá teniendo consecuencias en el Derecho. También habrá consecuencias dogmáticas puesto que el hecho típico al entrar en el campo de lo prohibido obliga a hacer una consideración restrictiva de las causas de justificación.

    Cuando estudiemos la culpabilidad valoraremos al autor. En la tipicidad y aquí en la antijuricidad lo que se valora es el comportamiento. Así, mientras el juez no tenga demostrado que se trata de un hecho típico y antijurídico, no podrá investigar la culpabilidad.

    11.2. Antijuricidad material y formal

    Durante el Siglo XIX se entendía que el hecho era antijurídico cuando era contrario a una norma positiva. Sin embargo esta posición era tan abstracta que eran considerados delitos muchos hechos irrelevantes.

    A partir de Liszt se comienza a distinguir la antijuricidad material, es decir, la que conlleva un hecho que es lesivo para un bien jurídico protegido. De esta innovación se extraen tres consecuencias:

  • La importancia de la antijuricidad material a efectos penales: es necesario ver si el hecho daña o no un bien jurídico protegido.

  • Permite acudir a causas de justificación supralegales. Esto permite declarar que un hecho formalmente antijurídico no lo es materialmente porque no daña un bien jurídico protegido.

  • La posibilidad de acudir a la analogía in bonam partem.

    • 11.3. Desvalor de la acción y desvalor del resultado

    11.4. Sistemática de las causas de justificación

    En nuestro país este problema tiene una importancia relativa pues el catálogo de las causas de justificación está recogido en el Código Penal. En Alemania se plantea desde una doble perspectiva:

    La teoría monista busca un punto común de las causas de justificación. Existen varias propuestas según los elementos comunes que se observan:

    • Todas las causas de justificación benefician más que dañan.

    • Tienen también en común la ponderación de bienes.

    • Según Roxin son el resultado de una correcta regulación social de intereses y anti­-intereses

    Sin embargo estas teorías fracasan al observar la heterogeneidad de las causas de justificación.

    La teoría pluralista está encabezada por Mezger, que afirma que la lesión de los intereses constituye el núcleo del injusto penal. De esta forma distingue entre causas que hagan desaparecer el injusto por ausencia de interés, como el consentimiento y las que aparecen por el interés preponderante, que puede surgir por un derecho de acción, como la legítima defensa, por un deber de acción o por aplicación del criterio general de ponderación, como el estado de necesidad.

    Las causas de justificación pueden ser genéricas, válidas para todos los delitos, como dice el art. 20 CP, o específicas, aplicables solo para un delito.

    La jurisprudencia estima que las fuentes son las del Art. 20 CP. Sin embargo en realidad las fuentes son las del Art. 1 CC: la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, por la remisión del Art. 20.7 CP.

    11.5. Elemento subjetivo de las causas de justificación

    En principio las causas de justificación afectan al resultado por lo que invalida a esta resultado es su desvalor. De esto se deriva que no podrá concurrir una causa de justificación si se mantiene el desvalor del resultado y que el valor de la acción también será necesario que sea legítimo. Por lo tanto no bastará sólo la legitimidad del resultado.

    No obstante no toda la doctrina lo entiende así. Los finalistas fueron los que lo entendieron de esta forma (valor de la acción más valor del resultado). Esto significa que para que concurran las causas de justificación son necesarios sus elementos subjetivos. Ante esta posición se dan tres soluciones:

  • La solución objetivista, que entiende que concurre causa de justificación cuando aparece objetivamente.

  • Para la solución subjetiva lo importante es que concurran los elementos subjetivos, es decir, que el sujeto conozca y quiera actuar.

  • La solución dualista defiende que deben concurrir tanto elementos objetivos como subjetivos.

    • La primera tesis parte de las teorías valorativas, por lo que llegamos a una antijuricidad objetiva. Por tanto no es necesario que el sujeto conozca la concurrencia de la causa de justificación. En el segundo caso nos encontramos ante los que entienden que el injusto es el desvalor de la acción. De esta forma las normas son imperativas y nos ordenan no ejercer tal desvalor. Por ello hay una vinculación psicológica de dos voluntades, momento en el que se dará el injusto. Lo importante es el desvalor del resultado y la voluntad del sujeto será necesaria.

    Para las teorías objetivas:

    • Basta el desvalor del resultado para producir el injusto.

    • Por sí solo el desvalor de la acción no excluye el injusto.

    • En ocasiones el legislador exige también el desvalor de la acción, es decir, que el sujeto conozca el contenido de la causa de justificación.

    El desarrollo práctico es el siguiente:

  • Que el legislador exija el conocimiento de la causa de justificación: Se daría un desvalor de la acción junto con un valor del resultado. Se castigaría como tentativa o como delito imposible por analogía.

  • Que el legislador no indique nada al respecto: su desarrollo sería la concurrencia plena de la causa de justificación. La acción sigue estando desvalorada pero esto queda suprimido al no exigirse el conocimiento.

    • Las teorías subjetivas nos llevan a afirmar:

    • No basta el desvalor del resultado, sino que es necesario el desvalor de la acción.

    • En la causa de justificación es necesario el no desvalor de la acción.

    En cuanto a su desarrollo práctico hay que destacar:

  • Quien actúa desconociendo la causa de justificación y se mueve por móviles ilícitos, aunque concurre objetivamente la causa de justificación se le castiga como delito consumado.

  • Si se actúa creyendo erróneamente que concurre una causa de justificación, tenemos una acción valorada y un resultado desvalorado. De esta forma se castigaría como un error de prohibición con efecto justificante.

    • Ninguna de las dos soluciones es aceptable por sí sola. Por tanto la doctrina dominante se inclina por una posición dualista. Según esta teoría:

    • La norma es imperativa

    • El injusto es desvalor de la acción y desvalor del resultado

    • El dolo forma parte del tipo

    Así, en las causas de justificación deben darse tanto elementos objetivos como subjetivos. Su desarrollo práctico es el siguiente:

  • Quien actúa desconociendo que concurre una causa de justificación: Se da un desvalor de la acción y un valor del resultado, por lo que se castigaría como tentativa. A esto se le puede objetar que la tentativa no produce resultado y en nuestro caso sí aparece. Como respuesta se alega que el resultado que se da es normativo y no fáctico.

  • Quien actúa creyendo erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la causa de justificación: se da un valor de la acción y un desvalor del resultado. Desde la teoría de los elementos negativos del tipo y de la teoría de los elementos restringidos de la culpabilidad entienden que debe dársele el tratamiento de error de tipo, como si los sujetos se hubiesen confundido en algún elemento del tipo. Sin embargo no es un error de tipo porque el sujeto sabe que está realizando un hecho típico. Tampoco se trata de un error de prohibición porque en estos errores el sujeto valora los hechos de una forma distinta de cómo lo hace el Derecho, además de no estar recogido en el Art. 14 CP. Otra corriente está a favor de resolverlo como un error de prohibición por tres razones:

    • En caso de que fuera error invencible de tipo la víctima no puede defenderse.

    • Los partícipes también se aprovecharían de su atipicidad al ser invencible.

    • El nuevo tratamiento de la imprudencia la reduce a donde está recogida. Por ello habría supuestos en los que no cabe la imprudencia y se considerarían impunes.

    11.6. Reglas y consecuencias generales de las causas de justificación

    La doctrina se ha esforzado en buscar los puntos comunes de las causas de justificación. Como conclusión se ha llegado a lo siguiente:

    CONDICIONES

    • Confieren un derecho de necesidad al sujeto. Se puede distinguir entre las causas de justificación que autorizan a actuar y las que obligan a actuar.

    • El sujeto debe conocer los presupuestos objetivos de las causas de justificación.

    • La protección de las causas de justificación tiene un límite: Donde acaba la protección normativa del bien jurídico protegido. Por tanto se puede hablar de exceso en las causas de justificación.

    • La producción intencionada de una situación en la que se dan los presupuestos de la causa de justificación excluye su justificación.

    CONSECUENCIAS

    • Frente al acto justificado no cabe la legítima defensa.

    • Las causas de justificación se transmiten tanto al autor como a los partícipes.

    • Cuando el órgano judicial constata la presencia de una causa de justificación no puede valorar la culpabilidad del sujeto.

    • Al sujeto no se le puede imponer una pena, una medida de seguridad ni tampoco es responsable civil al estar su acción justificada.

    TEMA 12. ANTIJURICIDAD (II). LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

    12.1. La legítima defensa: fundamentación y evolución

    Está recogida en el Art. 20.4 CP. Sus requisitos son:

  • Agresión ilegítima.

  • Necesidad racional del medio empleado.

  • Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

    • La fundamentación de la legítima defensa tiene una importancia mayor que en otros casos pues permite el uso de la violencia. Es una excepción al principio del monopolio estatal de la violencia. Existen dos teorías para su explicación:

    Perspectiva individual

    Es la corriente más antigua. Dentro de ella se puede citar como ejemplo el instinto de conservación, que no explica agresiones a terceros o a bienes. La doctrina española clásica indicaba la necesidad individual de defender bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, estas agresiones podrían ser legítimas mientras la legítima defensa presupone agresiones ilegítimas.

    Perspectiva supraindividual

    La doctrina alemana cifraba la necesidad de la legítima defensa en evitar el injusto, ya que el Derecho no tiene por qué ceder ante agresiones injustas. Esto presupondría también la defensa de bienes colectivos, algo que no es posible con la legítima defensa. Jiménez de Asúa explica la legítima defensa desde la falta de protección del Estado: cuando el Estado no protege al individuo, éste puede defenderse. Sin embargo con esto podría justificarse no sólo su legítima defensa, sino también su huida del lugar. Este fundamento tampoco es válido ya que la legítima defensa surge incluso cuando cabe la protección del Estado.

    Por lo tanto la única explicación posible tiene que tener en cuenta una doble perspectiva:

    • Jurídico-individual: El derecho de autodeterminación ante agresiones.

    • Jurídico-social: El Derecho no puede permitir las situaciones injustas. Desde el punto de vista de la prevención general refuerza nuestra creencia en el Derecho, al estar más protegido aquel que está dentro del Derecho que el que está fuera. En este aspecto se diferencia del estado de necesidad.

    La legítima defensa ha sufrido una evolución restrictiva y la Jurisprudencia ha tendido a restringirla aún más. A esto se lo conoce como dimensión social de la legítima defensa, que implica que el agresor no quede desamparado aunque esté fuera de la ley. Esta restricción se ha estudiado en dos ámbitos:

    • Defensa de los bienes patrimoniales: En este ámbito se marca el Convenio para la protección de los Derechos Humanos. Se exige la ponderación del bien atacado, lo que se observa en sentencias del Tribunal Supremo. Para la doctrina se restringe la legítima defensa en base a un criterio de exigibilidad ético-social. Este concepto está en el ámbito de la culpabilidad y resolvería los problemas de desproporción de la legítima defensa. También se puede explicar desde los fundamentos generales de la legítima defensa: el interés de protección.

    • Inimputables: El alcance de la legítima defensa no puede ser el mismo para estos sujetos que para los sujetos normales. Según Mir Puig de la misma manera que al inimputable no le alcanza la pena porque no es culpable, tampoco le alcanza la legítima defensa.

    12.2. Estructura de la legítima defensa

    De los tres requisitos de la legítima defensa indicados en el epígrafe anterior la agresión ilegítima es el principal. En los casos en los que ha mediado la provocación se dará una legítima defensa incompleta. Para que sea completa no puede faltar el primer requisito. Las exigencias de la agresión ilegítima son:

    • La agresión ilegítima ha de ser real y valorada objetivamente. Sin embargo no hay necesidad de que se trate de un acto de fuerza. Por lo tanto la agresión ilegítima es una situación de puesta en peligro de un bien jurídico protegido.

    • Existe discusión acerca de la necesidad de elementos subjetivos. En primer lugar debemos excluir los actos involuntarios al no ser legítima defensa. Esto se debe a que estos actos son atípicos y por ello no merece el interés del Derecho, por lo que se habla de estado de necesidad. Así pues la agresión ilegítima debe ser dolosa. Existe un sector de la doctrina vinculado a las teorías preventivo-generales que defiende esta postura y la imposibilidad de una legítima defensa imprudente. Es decir, cuando la agresión deja de ser intencionada pasamos a un estado de necesidad. Sin embargo esta opinión restrictiva no es satisfactoria porque si exigimos siempre el dolo el sujeto que se defiende deberá preguntarse siempre si el agresor lo hace dolosa o imprudentemente y porque para la doctrina dominante cabe la agresión ilegítima imprudente.

    • Ilegitimidad: está vinculada al elemento supraindividual. Respecto de las personas parece deducirse de lo expresado por el legislador que la agresión tiene que ser sólo ilegítima y no además penalmente ilegítima. Sin embargo la doctrina entiende que debe ser ilegítima penalmente. Así por ejemplo no sería válida una ilegitimidad civil. Sobre este tema existen una serie de supuestos específicos:

  • Legítima defensa de la legítima defensa: No es posible, puesto que el que se defiende está justificado.

  • Legítima defensa ante exceso de la legítima defensa: Sí cabe pues en el momento en que exceda los límites establecidos la actuación dejará de estar justificada.

  • Estado de necesidad: En estos casos el individuo opta por proteger el bien jurídico protegido de mayor valor mientras el otro es agredido. Entonces se podría permitir que se defienda el sujeto perjudicado siempre que actúe por un error de prohibición sobre los presupuestos objetivos. Así no cabe la legítima defensa pero sí puede atenuarse la responsabilidad penal del perjudicado si se defiende.

    • Actualidad: la agresión ilegítima ha de ser actual y presente. De esta forma este requisito actúa como fundamento y también como límite: Si cesa la agresión ya no cabe la legítima defensa. No se puede confundir el cese de la agresión ilegítima con la agresión continuada. La agresión se entiende comenzada siguiendo los criterios de la tentativa, añadiendo los actos preparatorios.

    El segundo gran requisito de la legítima defensa es la necesidad de la misma. Es un requisito de importancia secundaria y del que se puede hablar en dos sentidos:

  • Abstracto: Necesidad de defenderse.

  • Concreto: Necesidad del uso del medio empleado y de la forma de usarlo. El medio debe ser el apropiado para ejercer la legítima defensa desde un punto de vista objetivo.

    • Según la doctrina del Tribunal Supremo la riña no permite la legítima defensa, aunque últimamente se ha distinguido entre la riña buscada y la riña sobrevenida. Respecto a la fuga tampoco se exige para la agresión ilegítima.

    Por último el tercer requisito es la falta de provocación suficiente por parte del defensor. Tampoco es un requisito sustancial por lo que se puede acudir a la eximente tanto completa como incompleta. Hoy día este requisito se suele interpretar restrictivamente. Mir Puig propone considerar la provocación de forma independiente a la agresión. Las características de la agresión son:

  • Ha de ser dolosa.

  • Debe valorarse desde el punto de vista social, no personal.

  • La provocación no debe convertirse en una estrategia para provocar la legítima defensa.

    • 12.3. La legítima defensa putativa

    Es un caso de error de prohibición derivado de la errónea representación de los presupuestos fácticos de justificación. El sujeto cree que concurren los elementos de la legítima defensa y no es así. El error puede darse sobre cualquiera de los elementos. Desde la doctrina se dan diversas soluciones a esta cuestión:

  • Teoría del dolo: Si el error es invencible excluye la culpabilidad. Si es vencible excluirá el dolo y se castigará como imprudente.

  • Teoría de la culpabilidad: Si el error es invencible excluye la culpabilidad. Si es vencible la atenúa.

  • Teoría restrictiva de la culpabilidad (sobre los elementos negativos del tipo): Tiene el mismo tratamiento que el error de tipo aunque se trata de un error de prohibición.

    • 12.4. Estado de necesidad: concepto, fundamento y diferencia con otras causas de justificación

    En el Art. 20 CP se regula esta causa de justificación del siguiente modo: “El que en estado de necesidad”, lo que supone una modificación respecto al anterior Código Penal para objetivizar el supuesto; “para evitar un mal propio o ajeno”, lo que constituye el elemento subjetivo; “lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

    • Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

    • Que la situación de necesidad no haya sido malintencionada.

    • Que el necesitado no tenga cargo o ejercicio de necesidad.”

    Así el estado de necesidad, según la doctrina, es un peligro actual para legítimos intereses que sólo puede evitarse mediante la lesión de intereses, también legítimos, de otra persona. Así descrita podría confundirse con el ejercicio de determinados deberes o con la legítima defensa. Esto se debe a que el estado de necesidad es la causa de justificación más amplia y a que los otros son supuestos específicos.

    Distinción estado de necesidad/ Legítima defensa

    Ambos suponen una situación de peligro que sólo puede evitarse mediante la realización de un hecho típico. La diferencia está en que en la legítima defensa la agresión es ilegítima, mientras que en el estado de necesidad la agresión es legítima o puede no haberla. Por ello, los dos conflictos están en distintos niveles de protección del Derecho. De esta forma sus límites también son distintos: en la legítima defensa se defenderá hasta que sea necesario, mientras en el estado de necesidad la defensa de un bien será proporcional a la lesión del otro.

    Distinción estado de necesidad/ Cumplimiento de un deber

    Los casos de cumplimiento de un deber están a medio camino entre el estado de necesidad y la legítima defensa. La actuación en estos casos es más agresiva que en el estado de necesidad pero menos que en la legítima defensa pues no existe la agresión ilegítima. Un caso específico es la colisión de deberes, en el que se da un conflicto de intereses en donde no sólo existe el derecho a actuar, sino también el deber de actuar. Las consecuencias de este supuesto no están recogidas en nuestro Código Penal, por lo que no tiene un tratamiento específico. En esta situación la ponderación entre los dos deberes no tiene por qué ser tan extrema como en el estado de necesidad puro.

    Distinción estado de necesidad agresivo/ Estado de necesidad defensivo

    El primero es el caso más radical: se opta por uno de los intereses siendo ambos legítimos. El defensivo es menos riguroso pues uno de los intereses en conflicto ha de constituir una fuente de peligro sin llegar a ser legítima defensa.

    Fundamento del estado de necesidad

    Existen dos posiciones en la doctrina:

    • Hay una corriente que sitúa el estado de necesidad como causa de exculpación. Esta postura se justifica diciendo que el estado de necesidad limita insoportablemente la voluntad y que por ello el sujeto queda exculpado. Dicen también que la actuación no se ajusta al Derecho. Esta teoría no es admisible ya que cabría la legítima defensa según esos argumentos en las mismas situaciones.

    • Otra corriente sitúa el estado de necesidad como causa de justificación. Según estos autores el bien que se salva tiene un mayor valor objetivo que el bien que se destruye, por lo que se justifica el comportamiento lesivo. Esta tesis tampoco es satisfactoria pues en estos casos no cabría la aplicación de la legítima defensa al ser la conducta lícita.

    • La doctrina dominante, siguiendo la teoría unificadora, combina las dos posiciones anteriores y se adhiere a una teoría diferenciadora del estado de necesidad. Por lo tanto cuando no existe una proporción entre el bien jurídico que se salva y el que se destruye estaremos ante una causa de justificación. La diferencia entre ambos bienes es tan considerable que el Derecho lo justifica. Cuando los bienes en conflicto son idénticos lo que se da es una exculpación por la no exigibilidad de otro comportamiento.

    El art. 20.5 CP recoge el estado de necesidad pero no distingue entre el supuesto exculpante y el justificante. Por lo tanto la regulación resulta defectuosa:

    • Si estamos ante bienes jurídicos iguales, para observar si se ha producido una elección de uno de ellos tendríamos que atender a un criterio subjetivo. El art. 20.5 CP, sin embargo, recurre a un criterio ponderativo de necesidad de los bienes, por lo que nos vemos obligados a utilizar el mismo criterio en ambos casos.

    • El art. 20.5 CP no solo incluye los supuestos personalísimos, sino también aquellos no personales. Normalmente cuando los bienes son no personales es cuando se da la exculpación. De esta forma se da a los bienes personales el tratamiento de justificación que defienden las teorías unitarias.

    • El art. 20.5 CP permite la participación de terceros, lo que afectaría a la antijuricidad y a la tipicidad:.

  • El hecho parecería justo para el sujeto y para el tercero en el caso justificante. Sin embargo en el supuesto exculpante tan solo debe afectar al sujeto al excluir la culpabilidad.

  • El error sobre los presupuestos fácticos del estado de necesidad se trata como un error de prohibición.

  • La responsabilidad civil en ambos casos es idéntica. En el caso de una causa de justificación sí es válido, pero no lo es en una causa de exculpación, pues el hecho sigue siendo injusto. Según el art. 1183 CC la responsabilidad civil derivada del art. 20.5 CP recaerá sobre quien se beneficie de la actuación en los casos justificados únicamente.

    • En la doctrina española se aprecian dos tendencias: La corriente tradicional defiende que el art. 20.5 CP incluye tanto las causas justificantes como las exculpantes. La otra corriente, la teoría unificadora, postula que el art. 20.5 CP incluye sólo las causas justificantes, mientras las exculpantes están en el art. 20.6 CP como miedo insuperable.

    12.5. Estructura del estado de necesidad

    En primer lugar es necesario que ocurra un conflicto entre dos bienes jurídicos protegidos en el que se produzca una acción salvadora. Para que concurra este presupuesto se requieren tres requisitos:

    • Un bien propio, ajeno o comunitario a defender.

    • Un peligro inminente, no instantáneo y real. Para la teoría diferenciadora puede ser también subjetivo. Al mismo tiempo el mal con el que se amenaza no debe ser típico, porque sería legítima defensa y además debe estar negativamente valorado por el Derecho, ya que si está amparado no se da este supuesto.

    • La acción salvadora debe ser idónea y además subsidiaria, es decir, deben excluirse antes los otros medios.

    En los casos de colisión de deberes sucede del mismo modo.

    En segundo lugar se necesita una ponderación de los males, ya que el mal causado no debe ser mayor que el que se pretende evitar (art.20.5 CP). Para la teoría diferenciadora cuando los males son iguales la conducta es justificable, mientras que si el mal causado es menor la conducta es disculpable. Para la teoría unificadora el art. 20.5 CP se refiere a los males, que es lo que hay que comparar. Para ponderar los males es necesario conocer la naturaleza de los bienes jurídicos, el daño producido y la injerencia en el bien ajeno, que dependerán, a su vez, del tipo de estado de necesidad. En el estado de necesidad agresivo el mal es más relevante porque la injerencia es mayor y en el defensivo es menos importante.

    El tercer requisito es que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Este requisito se cumple cuando el sujeto provoca una situación de peligro en la que se da un conflicto de intereses. Esta provocación tiene que ser dolosa, es decir, no puede ser imprudente. Esta es la tesis del Tribunal Supremo, referida sobre todo a los delitos de tráfico. Por lo tanto la doctrina entiende el requisito de forma restringida, literal (cuando sea provocado intencionadamente), mientras el Tribunal Supremo lo extiende a los actos imprudentes. En la doctrina española un sector defiende la interpretación literal. Sin embargo esta solución no es muy aconsejable y otros sectores proponen la solución de la actio libera in causa. Con esta solución tendríamos dos momentos distintos: en el primero se hace el juicio entre el dolo y la imprudencia y en el segundo se actuaría bajo una causa de justificación. En segundo lugar se requiere que la provocación venga de sujeto que auxilia, no del necesitado. No obstante la responsabilidad civil va a ser del sujeto beneficiado, no del que auxilia.

    Otro requisito es que el sujeto no debe tener por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. El riesgo tiene que estar expresamente recogido en la descripción normativa del oficio. Sin embargo existen otros riesgos secundarios que no están incluidos en su oficio pero que surgen en la práctica. En caso de no concurrir este requisito el estado de necesidad se convierte en eximente incompleta, atenuándose la responsabilidad penal.

    Situaciones entre el estado de necesidad y la legítima defensa

    Situaciones de estado de necesidad putativo

    En este supuesto el sujeto cree que concurren los elementos objetivos del estado de necesidad, produciéndose un error de prohibición. Si el error es invencible se atenúa la responsabilidad. Se plantea a este respecto el problema de los terceros afectados. El estado de necesidad putativo afecta sólo a la culpabilidad por lo que el tercero debería responder ante una agresión ilegítima. Si tratáramos esta cuestión como un error de tipo la solución sería más compleja porque si fuera vencible se consideraría imprudente. De esta forma la agresión sería no dolosa y no se daría la legítima defensa. El tercero actuaría en estado de necesidad y habría que acudir a la ponderación.

    Estado de necesidad frente a situaciones de justificación real

    En los casos en que se da un conflicto entre dos intereses lícitos se tendría que dar estado de necesidad. Sin embargo en supuestos como la detención de un ladrón (contraposición libertad del ladrón- deber de detención) no se da así. La jurisprudencia indica para negar esta exigencia que el deber de detención no es un mal sino un bien. No obstante este argumento cae por su propio peso porque:

    • Parte de la idea de la tipicidad neutra, pero la tipicidad es valorativa y por ello la acción policial puede ser un mal al agredir al ladrón.

    • Parte exclusivamente de la ponderación, lo que no debe ser necesario. También hay que tener en cuenta que el estado de necesidad es un elemento para resolver conflictos sociales y en el caso de la detención no existe tal conflicto al estar la sociedad de parte del policía.

    Reacciones ante las causas de justificación incompletas

    Estas causas se dan cuando falta alguno de los elementos esenciales de las causas de justificación. El supuesto más normal es el de los excesos en la legítima defensa. Dentro de los excesos se distingue entre:

  • Exceso extensivo: extralimitación del sujeto que actúa, como en la legítima defensa putativa.

  • Exceso por intensidad: El medio empleado es el adecuado pero se va más allá de lo permitido.

    • Esta segundo caso es el más problemático pues comienza de forma lícita y termina siendo ilícito por la actuación del sujeto.

    TEMA 13. ANTIJURICIDAD (IV). LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

    13.1. La obediencia debida: fundamento y naturaleza

    No está recogida en el nuevo Código, pero se puede insertar dentro del cumplimiento del deber. La obediencia debida puede entenderse en dos sentidos:

    • Aquella ajustada al Derecho en forma y contenido y que se convierte en cumplimiento del debe directamente.

    • Aquellos supuestos no ajustados al Derecho y que pueden dar lugar desobediencia penalmente relevante, como en el Art. 410 CP. Para que no haya desobediencia se establece como límite un mandato ilegal.

    La obediencia debida recoge supuestos de mandatos no ajustados al Derecho, pero que no son ilegales. En estos supuestos el sujeto cumple con su deber y su regulación se puede encuadrar con la del cumplimiento del deber.

    13.3. Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo: fundamento, naturaleza y función

    Parece contradictorio decir que una persona cometa un delito en el cumplimiento de un deber. Esto se debe al carácter de última ratio del Código Penal. Así los ilícitos del Derecho Civil o del Administrativo no tienen porque constituir delitos penales, ya que el Derecho Penal solo interviene en última instancia. Para que aceptemos esta causa de justificación en virtud del Art. 20.7 CP es necesario que el ordenamiento mantenga la exigencia de un deber o la existencia de un derecho. El Código puede llegar a tener una disposición que centralice ese derecho o deber con carácter general. Un ejemplo lo encontramos en el Art. 450 CP, donde se castiga la omisión del deber de impedir ciertos delitos. Llegamos a la conclusión de que el Art. 20.7 CP nos indica que en la voluntad del ordenamiento jurídico prevalece la norma no penal. Este artículo también sirve para resolvercasos de leyes derogadas y de conflictos entre leyes inferiores y superiores.

    En el Art. 20.7 CP aparecen cuatro casos que se pueden reducir a dos: cumplimiento del deber y ejercicio de un derecho derivado de un oficio o cargo.

    El cumplimiento de un deber derivado de un oficio o cargo no tiene que partir sólo de una relación de un superior a un inferior, sino que la relación debe venir recogida en una norma. En este supuesto se recoge la posibilidad de que los que estén cumpliendo la norma puedan realizar ilícitos penales. Además hay que constatar que en el Código no haya una norma que infrinja el cumplimiento del deber y es necesario que se trate de un deber específico de lesionar bienes jurídicos, como por ejemplo, a los policías, a quienes se les reconoce específicas competencias para lesionar la libertad de los delincuentes. El policía que detiene responde a un deber específico que obliga a arrebatarle la libertad al ladrón. Sin embargo, si el policía conduce temerariamente para atrapar al ladrón su comportamiento no está específicamente recogido en una norma, pero se justifica mediante el estado de necesidad (Art. 20.5 CP). El motivo de esta situación es que se ponderan los bienes en conflicto y la conducción temeraria comporta mayor riesgo.

    La causa de justificación que nos ocupa afecta sólo normalmente a los cargos públicos. Sin embargo, hay quienes entienden que pueden darse situaciones en que cumplimiento del deber afecte a particulares en relación a lesiones de bienes jurídicos. Por ejemplo, respecto al delito de omitir que da lugar a responsabilidad penal, que autoriza a los ciudadanos a impedir determinados delitos. Estos supuestos encajarían más dentro del estado de necesidad que en el cumplimiento de un deber.

    También hay que destacar los supuestos de los deberes de informar o denunciar hechos delictivos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así el ciudadano que, en cumplimiento de su deber, pone en conocimiento de la policía un hecho delictivo, no quiere injuriar. Otro aspecto de este precepto lo encontramos en el deber de ciertos profesionales de guardar una serie de secretos relacionados con su profesión.

    El cumplimiento del deber en el Art. 20.7 CP se requiere siempre a las personas que ostentan cargos públicos, es decir, es necesario ver hasta dónde puede el funcionario lesionar bienes jurídicos en el cumplimiento de su deber. En casi todos los supuestos pueden lesionar gran cantidad de bienes jurídicos, pero existen ciertos cargos que tienen más acotados los supuestos en los que, cumpliendo su deber, pueden lesionar bienes jurídicos, como en el caso de los jueces.

    Es necesario establecer unos criterios generales de limitación para ver si el funcionario se excede o cumple con su obligación. Para establecerlos se ha abierto un debate en la doctrina. Por una parte, un sector de la doctrina defiende que los funcionarios que ostentan cargos públicos tienen que tener unos criterios de antijuricidad diferentes a los del resto de los ciudadanos. Con esta postura se llega a una concepción de la antijuricidad más difusa y menos cómoda, al utilizar la antijuricidad administrativa, por la que un funcionario no cumple con su deber cuando éste es administrativamente nulo. En cambio no se da antijuricidad cuando es anulable. Estas tesis responden a una visión totalitaria del Derecho que entiende que el funcionario actúa de buena fe y, aunque actúe erróneamente, su comportamiento está justificado. Por lo tanto las personas sobre las que recae la actuación del funcionario no podrán actuar en legítima defensa. La actuación de buena fe afecta a la culpa, que tendrá que ser tenida en cuenta, pero no modificará el contenido de la antijuricidad. Además defienden que para los supuestos dudosos es necesario que el Código Penal dé un amparo excepcional al funcionario. Por lo tanto ante un comportamiento de un funcionario que esté ajustado a Derecho, el ciudadano no podrá actuar en legítima defensa, pero sí en estado de necesidad.

    Para que concurra esta causa de justificación la doctrina señala los elementos necesarios. El requisito subjetivo es que el funcionario debe actuar como autoridad o como agente de la misma (Art.24 CP)-. Este elemento tiene un componente orgánico y otro material. El componente orgánico supone que el individuo está integrado en la función pública.

    Objetivamente se debe constatar que el funcionario ha actuado conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad. En cuanto a la necesidad el Tribunal Supremo lo ha valorado en una doble vertiente: en abstracto (si el bien jurídico necesita para su defensa de la actuación del funcionario) y en concreto (si la fuerza o lesión que se realiza es la idónea). El Tribunal Supremo entiende que faltando la necesidad en abstracto el cumplimiento del deber desaparece. Por el contrario, concurriendo la necesidad y abstracto y no la necesidad en concreto, no se aplicaría la eximente de cumplimiento del deber, pero sí la eximente incompleta. En cuanto a la proporcionalidad, ésta consiste en la relación entre la trascendencia del deber que se cumple y la actuación real del funcionario. En el cumplimiento del deber puede ocurrir que cumpliendo el deber el funcionario lesione bienes jurídicos más importantes que el propio deber. En estos casos prevalece el derecho, lo que justifica la desproporción entre el cumplimiento del deber y la lesión del bien jurídico.

    Ejercicio de un derecho

    La diferencia entre esta figura y la anteriormente estudiada reside en que en el cumplimiento del deber existe una obligación de actuar sea cual sea la voluntad de ese sujeto, mientras que el ejercicio de un derecho puede tener su fuente en el ejercicio de un oficio o cargo. Con respecto al criterio de proporcionalidad hay que señalar que si el daño causado fuera muy superior al ejercicio del derecho no concurriría causa de justificación y además hay que tener en cuenta el interés preponderante. Es usual encontrar casos en los que sería discutible si concurre causa de justificación o no. Entre estos casos encontramos las llamadas “vías de hecho”, aquellos casos en los que el sujeto ejerce su derecho independientemente de las vías jurídicas que utilice. Para este caso el Código sólo castiga en los supuestos en que concurra violencia o intimidación y los demás supuestos no llegan a constituir hechos típicos. En el Art. 236 CP nos encontramos ante un supuesto que no constituye ejercicio de un derecho. Por lo tanto lo que reconoce el Art. 20.7 CP es el ejercicio de un derecho, pero a través de unas vías. El Tribunal Supremo, sin embargo, ha reconocido el supuesto de “vías de hecho” en las relaciones familiares.

    Otro supuesto conflictivo está recogido en el Art. 154 CP, el derecho de corregir de los padres respecto a los hijos. Este artículo sustituye al antiguo Art. 420, por el que se agravaba el delito de lesiones salvo cuando fuera cometido por el padre. Hay que puntualizar que el contenido de esta norma, más que un derecho a corregir, es un deber, y habría que ver si la acción estaba dirigida a esa finalidad correctora y si se ha hecho con la intensidad adecuada.

    Otro grupo de supuestos dudosos es el de las lesiones deportivas, aunque acarrean menos riesgos. En torno a estas lesiones surge una pregunta: ¿ Es el deporte responsable por las acciones que acarrea por el ejercicio de un derecho?. La respuesta de la doctrina es que no se puede considerar ejercicio de un derecho. Se considera que en el deporte hay un riesgo comúnmente aceptado, siempre que se trate de lesiones causadas imprudentemente, no dolosas. Normalmente la reglamentación del deporte no se compone de normas de rango jurídico, razón que refuerza la tesis de que no se trata de ejercicio de un derecho. La doctrina prefiere resolver esta cuestión en la tipicidad, bien mediante el riesgo permitido o apoyándose en el argumento de la insignificancia social.

    Otro supuesto problemático proviene del ejercicio de los derechos de los profesionales, como las intervenciones quirúrgicas. La doctrina señala que en los casos de intervención curativa no hay agresión física al cuerpo, por lo tanto ni el hecho es típico, ni el hecho es típico. Puede suceder que la intervención curativa tenga un resultado negativo. En estos casos habrá que ver según la lex artis si el cirujano actuó siguiendo las normas propias de diligencia. Si las siguió, no habrá responsabilidad porque el hecho ni siquiera es típico. Las intervenciones quirúrgicas no curativas con consentimiento del paciente están recogidas expresamente en el Código Penal, que en el Art. 156 dice que no surge responsabilidad. Sin embargo, hay casos, como los tatuajes, en los que habría que acudir al ejercicio de un derecho. Por último las intervenciones curativas sin consentimiento del paciente suscitan dos posturas en la doctrina. En primer lugar los autores que consideran que el paciente ejerce un derecho y que sólo habría responsabilidad del médico por la coacción. Por el contrario la doctrina dominante entiende que el consentimiento limita el ejercicio de un derecho, por lo que sin el consentimiento del paciente el médico no puede intervenir, aunque sí podría apreciarse estado de necesidad. La doctrina también están en desacuerdo entre los que defienden que lo que se salva es más importante que la libertad del paciente y los que creen que no hay estado de necesidad porque es más importante la libertad del individuo. Mapelli es partidario de imputar al médico el delito de coacciones.

    TEMA 15. CULPABILIDAD (I). ASPECTOS GENERALES

    15.1. Culpabilidad y libertad de voluntad

    La culpabilidad relaciona al autor con el injusto y es la categoría más discutida de la dogmática penal. El único acuerdo es que no añade nada nuevo al injusto. Hay autores que no la consideran una categoría del delito y la dividen en:

    • Atribuibilidad: Atribución del hecho teniendo en cuenta conceptos comunes.

    • Culpabilidad en sentido estricto: Referido al autor.

    Otros autores defienden el concepto clásico de culpabilidad, en el que divide el concepto en tres elementos:

  • Capacidad de culpabilidad: No será culpable el que tenga alguna anomalía.

  • Conciencia de antijuricidad: Si no la hay se da un error de prohibición.

  • Causas de exculpación: Cuando aceptamos la teoría diferenciadora de la legítima defensa.

    • Si falta alguno de estos elementos no se da la culpabilidad. Otro de los problemas que plantea la culpabilidad es la distinción entre culpabilidad jurídica, que supone una culpabilidad por el hecho y culpabilidad moral, que supone una culpabilidad por la conducta. Este segundo elemento es peligroso, ya que puede hacer recaer en la responsabilidad penal por el autor.

    Los primeros intentos de justificar la culpabilidad la vinculaban con la libertad humana. Según sus defensores sólo puede ser culpable quien actúa libremente. De esta forma la culpabilidad es un reproche al autor que no actuó conforme el Derecho. Esta corriente presenta dos objeciones según el determinismo:

    • La imposibilidad de demostrar que la persona es libre. No se puede imputar la culpabilidad.

    • En ese caso el autor no queda vinculado al hecho. El problema sería si en un caso determinado existe o no la acción, por lo que sería la tipicidad lo que está en juego.

    Esto es lo que llevó a Von Liszt a una concepción determinista. Según esta teoría el hombre no es libre y la pena se concibe como un fin con carácter exclusivamente punitivo. De esta forma la culpabilidad se diluye en la peligrosidad y el Derecho Penal se convierte en un Derecho Penal de autor, confundiéndose la culpabilidad jurídica con la culpabilidad moral.

    Otro sector de la doctrina, conocido como indeterminista, entendía que se podía mantener la vinculación con la libertad humana, en relación con la libertad que un hombre medio podría tener ante la norma. Sin embargo, al tratarse de una interpretación analógica (autor = ciudadano medio) y al ser tan difícil determinar la libertad media la propuesta fracasa. Por lo tanto la culpabilidad no puede fundarse en la libertad humana.

    15.2. Evolución del concepto de culpabilidad

    En la evolución de esta categoría del delito, la más variable, podemos apreciar tres momentos:

    Concepción psicológica de la culpabilidad

    La culpabilidad establece una relación psicológica entre el autor y el hecho, según Beling, por lo que el sujeto conoce y quiere el hecho: Hoy en día esta tesis no es mantenida por nadie por dos razones:

    • Porque no se podría apreciar la culpabilidad en los delitos imprudentes, ya que no existe voluntad delictiva.

    • Porque en los casos de exclusión de la culpabilidad también existe la voluntad delictiva.

    Concepción normativa de la culpabilidad

    Comienza con Frank y es desarrollada por Mezger. Según sus teorías la culpabilidad es un juicio de valor, de reproche por no haber actuado conforme al Derecho. Sin embargo todavía no ha desaparecido el elemento psíquico pues el dolo sigue estando en la culpabilidad. La diferencia está en que en esta corriente el dolo no es esencial, sino que es un elemento más de la culpabilidad. Por lo tanto la culpabilidad estaría compuesta por:

    • La capacidad de culpabilidad, es decir, la imputabilidad.

    • Un contenido psicológico, que incluye el dolo y la culpa. También abarca la conciencia de antijuricidad.

    • Ausencia de causas de exculpación: el sujeto no es culpable cuando la situación es anormal.

    Esta propuesta no es totalmente distinta a la anterior pero se añaden elementos valorativos.

    Concepción finalista o puramente normativa o puramente normativa

    Para Welzel de los elementos propuestos por Mezger el contenido psicológico es algo ontológico. Con sus trabajos intenta extraer este elemento y convertir la culpabilidad en un juicio valorativo. Para ello desplaza el dolo y la culpa hasta el tipo y la culpabilidad queda reducida a tres juicios:

  • Imputabilidad o capacidad

  • Conciencia de antijuricidad: se constata la conciencia de antijuricidad potencial, motivo por el cual es sólo valorativa.

  • No exigibilidad de otra conducta cuando no concurre causa de justificación.

    • De esta forma la culpabilidad y la antijuricidad tienen el mismo punto de referencia: la voluntad debida. La culpabilidad, sin embargo, se refiere a la voluntad reprochable.

    Con posterioridad Gallos expresará que en el ámbito de la culpabilidad se valora la relación defectuosa del autor con el hecho, mientras que la antijuricidad se referirá a la voluntad final debida.

    15.3. Fundamento de la culpabilidad

    Hoy día nadie defiende lo expuesto con anterioridad en el primer epígrafe. Lo que sí existen son posturas que consideran como presupuesto la libertad.

    Según Cerezo la libertad en general es indemostrable, pero algunos aspectos sí se pueden demostrar, como la previsión de lo que va a suceder a partir del comportamiento. Lo indemostrable es la capacidad de controlar los impulsos emotivos que llevan a una actuación. Por tanto cuando hablamos de libertad como presupuesto de la culpabilidad se hace en el primer sentido.

    Otros autores vinculan la culpabilidad con los fines preventivo-generales y preventivo-especiales. Esta corriente arranca de Mezger, un retribucionista, al que se debe la concepción de la culpabilidad como una referencia jurídicamente desaprobada de la acción a la personalidad. Así el fundamento está en la atribuibilidad del hecho a un sujeto en una relación jurídicamente desaprobada. Para Gibernau la culpabilidad como un reproche está justificada en un Derecho Penal retributivo. Sin embargo el Derecho Penal tiene también funciones preventivas, por lo que es necesario vincular la culpabilidad con estas funciones y con la necesidad de la pena. Por ejemplo con un sujeto con anomalías psíquicas la pena no es necesaria, por lo que el sujeto no es culpable. Desde el punto de vista de la prevención general las convicciones jurídicas de la sociedad no se ven alteradas por la imposición de la pena en este caso porque la sociedad no se siente identificada con esos sujetos. Desde la prevención especial no es preciso reforzar los mecanismos inhibitorios porque el sujeto no conocía la norma. Para Mir Puig el problema es de motivación, no de anormalidad: si un sujeto es declarado no culpable se debe a que la norma no la motiva. Por ejemplo a un menor de edad la norma no le motiva lo suficiente para castigarlo. En torno a este concepto hay que matizar algunas cosas:

    • La motivación no tiene que ser establecida en términos absolutos. Se trata de averiguar si es adecuada o no, si es suficiente o no en relación con el hecho.

    • El concepto de culpabilidad no es el ontológico, sino el normativo, valorando el nivel de adecuación en el momento de la comisión del hecho. Si la norma no pudo desplegar toda su motivación el sujeto no es culpable. Es decir, la culpabilidad es pura valoración.

    • Para valorar la motivación se hará uso de juicios sociales históricos y geográficos. Esto lleva a dos consecuencias: que el injusto continúa y que la expansión de las medidas de seguridad permite actuar ante los no culpables pero peligrosos. De esta forma se amplía el ámbito de la exculpación.

    Para el retribucionismo la culpabilidad es un reproche.

    Hoy la culpabilidad no quiere perjudicar, sino que establece un límite al ius puniendi. Es decir, el castigo que se le imponga al reo vendrá delimitado por el principio de culpabilidad. La consecuencia es que el juez no considera al juez libre sino autónomo y se basará en la dañosidad y en la peligrosidad social del individuo y de la conducta.

    15.4. Estructura de la culpabilidad

    Los elementos de la culpabilidad son, en general, subjetivos, y a través de ellos se regula el grado de culpabilidad. En el Código penal no existe regulación sobre ellos. Algún autor ha defendido que el error sobre estos elementos es de prohibición. En general podemos decir que el error es irrelevante porque afecta a la motivación. La única regla aplicable es la de la comunicabilidad de las circunstancias de carácter subjetivo (Art. 65 CP). Así cuando se trate de circunstancias subjetivas que modifiquen la culpabilidad basta que confluyan en el sujeto. Por lo tanto lo que se establece en el Art. 65 CP es la no comunicabilidad.

    En cuanto a la tipicidad de la culpabilidad la doctrina entiende que se tienen que dar los tres juicios de la culpabilidad para poder atribuir un hecho a un sujeto:

  • Capacidad de antijuricidad o imputabilidad.

  • Conciencia de antijuricidad. El error sobre este elemento es error de prohibición. La capacidad de motivación de la norma viene dada por su conocimiento potencial y no real.

  • No exigencia de otra conducta.

    • La doctrina dominante entiende también que dentro de la culpabilidad hay un juicio de culpabilidad y las razones preventivo-especiales que dan lugar a la responsabilidad jurídico-penal.

    TEMA 18. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN DE UN DELITO

    18.1. Consumación

    Es la plena realización del tipo en todos sus elementos. Este concepto es formal porque en sentido material es más amplio. En este sentido estará consumado cuando el sujeto realice todo lo que tenía previsto. La consumación en este sentido es penalmente irrelevante como principio general aunque en algunos supuestos sirve como una circunstancia agravante específica.

    Podemos hablar del iter criminis como el proceso real que va desde el momento en que el sujeto decide cometer el delito hasta que éste queda consumado. Al Derecho Penal sólo le interesa la vertiente externa. La exteriorización de la voluntad no puede ser valorada por sí misma, sino que es necesaria la fase interna para aclarar su sentido. Así se produce un equilibrio entre ambas fases. El iter criminis tiene tres momentos: actos preparatorios y consumación.

    Los actos preparatorios

    Lo previo a los actos preparatorios es irrelevante. Este es el momento en que se exterioriza la voluntad criminal. Nuestro ordenamiento ha tenido la costumbre de castigar los actos preparatorios en relación con los delitos políticos. En el actual Código Penal sí se recogen los actos preparatorios, pero son castigados sólo cuando lo diga expresamente el Código Penal (conspiración, proposición de delinquir y provocación).

    La punición de los actos preparatorios se suele tener en cuenta a la hora de valorar un Código Penal. Existen delitos en los que es recomendable castigar los actos preparatorios (delitos contra la seguridad del Estado, terrorismo). Aunque nuestro Código Penal es progresista en este aspecto, da la impresión de que a veces se excede, como en el robo de propiedad privada.

  • La conspiración

    • Según el Art. 17.1 CP se da cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para llevar a cabo un delito y lo ejecutan. Los requisitos que tienen que darse son:

    • Concierto o acuerdo de voluntades.

    • Voluntades orientadas al mismo hecho.

    • Decisión firme de ejecutar el delito con un plan de ejecución.

    • Actuación dolosa de cada conspirador.

    • Que el proyecto de delinquir sea viable.

    El fundamento para Mourullo es que se trataría de una coautoría anticipada. No todos los delitos admiten la conspiración, como por ejemplo los de propia mano.

  • La proposición

    • Aparece cuando el que ha resuelto ejecutar un delito invita a otro a realizarlo ex Art. 17.2 CP. Lo más característico es que el que propone también quiere participar. Sus requisitos son:

    • Concreción de la proposición.

    • Idoneidad del proponente.

    • Idoneidad del invitado.

    Es distinto el caso del agente provocador, que no quiere delinquir, sino provocar a otro para que lo haga. Esta figura ha sido aplicada de forma excesiva.

  • La provocación

    • Tiene lugar cuando directamente se incita por algún medio a la comisión de un delito (Art. 18 CP). El sujeto que provoca no se refiere a un sujeto determinado, sino a un colectivo con la esperanza de que alguien cometa el delito. Se necesita para apreciar esta figura:

    • Que la provocación sea directa.

    • Que se refiera a un delito concreto. En el anterior Código valía la provocación para cualquier delito.

    Además el sujeto provocado tiene que ser idóneo, es decir, capaz de realizar el hecho típico y antijurídico, aunque no es necesaria la capacidad de culpabilidad. Si el sujeto no es capaz no habrá provocación y si el delito tiene lugar en esas condiciones se castigará como inducción. No ocurre lo contrario, pues existen notas distintas entre ellas.

    En el mismo artículo se recoge la apología del delito, que no es un acto preparatorio, sino un delito autónomo. Este delito atenta contra la libertad de expresión, pero el legislador y la doctrina no la consideran útil, por lo que el Código ha intentado buscar una solución intermedia, que no es satisfactoria al equipararse a la provocación.

    18.2. Fundamento de la punición de las formas imperfectas

    En este punto la doctrina se agrupa en torno a dos corrientes, la explicación subjetiva y la explicación objetiva, aunque en realidad la explicación más útil es la colectiva. Ambas vertientes son importantes pues estas situaciones son tipos incongruentes en lo que se quiere hacer es mayor de lo que realmente se hace.

    Teoría subjetiva

    Para esta corriente lo importante es la voluntad de comisión y no lo que resulta realmente. El riesgo de esta corriente es olvidar el resultado y subjetivizar la responsabilidad penal cayendo en el Derecho Penal de autor. Estas tesis se defendieron entre los finalistas, que equiparaban el injusto al desvalor de la acción. No obstante esta corriente introdujo modificaciones para evitar aplicar la misma pena al delito consumado ya la intentado y castigar todos los actos preparatorios como actos consumados.

    Teoría objetiva

    Para esta postura lo determinante es el riesgo que sufre el bien jurídico protegido como consecuencia del acto intentado. Nuestro Código castiga menos la tentativa, por lo que se llega a la conclusión de que sigue esta teoría. Sin embargo desde esta teoría no se pueden explicar los actos preparatorios y no tiene en cuenta la voluntad del autor, es decir, el desvalor de la acción.

    Teoría ecléctica

    Consiste en una voluntad infractora que pone en peligro un bien jurídico protegido.

    18.4. Tipos de tentativa

    Lo primero que hay que destacar es que la tentativa no se da en todos los delitos. También hay que tener en cuenta que el Libro II se refiere siempre al delito consumado, por lo que, si no existiera el Libro I, la tentativa quedaría impune. De ahí la necesidad de unas reglas generales para castigar la tentativa. Así en el Art. 16 CP se define la tentativa cuando se realizan todos los actos de que consta, mientras el Art. 62 CP se refiere a cuando sólo se realizan parte de esos actos. Esto da pie a distinguir entre tentativa acabada y tentativa inacabada con base en estos dos artículos.

    Ante la tentativa el juez podrá optar por castigar entre uno y dos grados por debajo de la pena original según dos criterios, el del peligro inherente al intento y el del grado de ejecución realizado. En el antiguo Código penal se distinguía entre tentativa y frustración, definiendo el castigo exacto para cada uno. El problema radicaba entonces en distinguir entre ambas categorías. La tentativa se encuentra entre los actos preparatorios y la consumación.

    Distinción tentativa/ actos preparatorios

    En la tentativa existen actos de ejecución. Sin embargo, en el caso de los actos preparatorios punibles no es tan difícil la distinción, ya que:

    • El Código define los actos preparatorios punibles.

    • Los actos punibles no se castigan en general, sino en relación con actos determinados.

    • El acto preparatorio punible se castiga igual que la tentativa.

    La dificultad la encontramos al intentar distinguir entre la tentativa y los actos preparatorios impunes. El criterio de distinción debe ser normativo. El Código indica como criterio formal que serán tentativa los actos encaminados directamente a la ejecución. Por tanto habrá tentativa cuando el sujeto realice actos típicos. Este criterio debe complementarse con otro material consistente en poner en relación el bien jurídico protegido con el acto realizado. Sin embargo no existen normas generales y sólo podemos guiarnos por lo que dice el legislador en el tipo. Un sector de la doctrina estima que lo mejor sería incluir una cláusula específica en cada delito, al modo de cómo se hace con la imprudencia, para incriminar las formas imperfectas de ejecución.

    Distinción tentativa/ consumación

    La consumación consiste en la absoluta coincidencia entre lo realizado y lo descrito en el tipo. Lo que se describe en el Libro II son delitos consumados. Sin embargo, puede darse la consumación sin que estén todos los elementos, por lo que el hecho no es punible, como sucede con las causas de exclusión.

    En relación con ciertos grupos de delitos es difícil ver cuando se da la consumación, como en los delitos permanentes y en los de estado. En estos casos la consumación se produce desde que comienza la ofensa al bien jurídico protegido y se extiende en el tiempo, por lo que puede dar la participación tras la consumación, lo que es extraordinario. En los delitos de hábito el legislador requiere la habitualidad y la consumación queda al arbitrio del juez. Por último en los delitos continuados podemos hablar de consumación parcial, en relación con cada delito concreto y consumación total, relacionada con la generalidad de los delitos.

    Estructura de la tentativa

    Su tipicidad se encuentra en la descripción de la acción típica de los delitos, sobre todo los de resultado. Además se requiere:

    • Un resultado negativo: que no se produzca el resultado deseado como consecuencia de causas ajenas al autor.

    • Voluntad de consumación.

    • La complicidad en un delito es atípica, mientras que sí es típica la participación consumada en un delito intentado.

    • Falta de desistimiento.

    • La conducta debe adecuarse al tipo.

    • Los elementos cualificantes del tipo o bien se consumen o permanecen en grado de tentativa.

    Cuando es la voluntad del autor la que determina el incumplimiento del tipo, nos encontramos ante el desistimiento.

    12.4. Tentativa imposible

    Cuando intentamos valorar la idoneidad de lo actuado, ésta tiene distinta importancia en las tentativas acabadas y en las inacabadas. En la tentativa inacabada la importancia es mayor y por ello hay que ser más cuidadosos. Dentro de los casos de tentativa inacabada se distingue entre cuando el proceso causal realizado es inidóneo (tentativa inidónea) y cuando el proceso es idóneo pero el delito es imposible.

    El problema que se plantea es la conveniencia de castigar estos supuestos. Antes de resolverlo hay que hacer unas consideraciones previas:

    • En la tentativa inidónea falta la acción típica. En el delito imposible sí la hay pero falta el objeto del delito.

    • A veces el medio es idóneo pero no suficiente para producir el delito, con lo que surge una tentativa relativamente inidónea que la doctrina entiende que debe ser castigada.

    • Otro sector de la doctrina, encabezado por Welzel, opina que sería conveniente castigar también los otros supuestos porque el sujeto ya ha mostrado su voluntad.

    El antiguo Código Penal castigaba los dos supuestos como tentativa relativamente inidónea rebajando la pena uno ó dos grados y se acercaba de esta forma al Derecho Penal de autor. El actual Código no castiga el delito imposible ni la tentativa inidónea porque falta el injusto. No obstante la dificultad para distinguir entre inidoneidad absoluta e inidoneidad relativa y el hecho de que todas las tentativas pueden ser inidóneas en parte aconsejan que la tentativa relativamente inidónea quede impune también, para lo que se debe recurrir al Art. 62 CP.

    18.5. El desistimiento

    Determina la impunidad de lo ejecutado, ya que la voluntad del autor lleva a la suspensión de la ejecución del delito. Las razones de esta impunidad son las siguientes:

  • Por motivos de política criminal: si la responsabilidad penal nace en la prevención general, no tiene sentido que el sujeto que deja de realizar una acción criminal sea castigado. La razón del desistimiento es la falta de voluntad criminal, por lo que se daría la atipicidad.

  • Para las teorías premiales la retribución consiste también en premiar a quien realiza un acto positivo para el Derecho.

  • Para las teorías objetivas, representadas por Binding, en el desistimiento no hay acción causal, por lo que sería atípico.

  • Para las teorías eclécticas priman razones de prevención general y especial. El sujeto, al mostrar una perspectiva conforme al Derecho, se hace no merecedor de la pena.

    • Uno de los requisitos del desistimiento es que no esté consumado el delito, ya que si lo está se trataría de arrepentimiento. Se distingue entre desistimiento, en el que el acto ni está consumado ni llega a consumarse y arrepentimiento activo, donde el acto está consumado y el autor tiene que actuar para evitar que se produzca el delito. Nuestro Código no hace esta distinción y así, si el acto delictivo ya se ha concluido pero el autor intenta resolverlo, el arrepentimiento se convierte en atenuante.

    TEMA 19. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

    19.1. Teoría general sobre el concepto de autor

    Existen dos grandes grupos de sujetos en el Código Penal: En primer lugar los que responden como autores, que pueden ser:

  • Autor (Art. 28 CP): El que realiza el hecho por sí solo.

  • Coautores: Los que realizan el hecho típico conjuntamente.

  • Autores mediatos: Son usados como instrumentos por otros.

  • Los considerados como autores: son los inductores, que inducen a otros a realizar el hecho, y los que cooperan necesariamente.

    • En segundo lugar encontramos los que responden como partícipes, es decir, los cómplices, que pueden cooperar antes o durante la comisión del delito.

    El concepto natural de autor es insuficiente para el Derecho Penal. El autor es aquel al que el legislador ha querido atribuir la responsabilidad y de ahí es de donde arranca la distinción entre el autor, que es el responsable penalmente, y el sujeto activo, que es el ejecutor. Mir Puig distingue entre autor ontológico, que es el ejecutor, y autor legal, que son los necesarios para que se produzca el hecho.

    Teoría unitaria: concepto extensivo de autor

    Según esta postura doctrinal toda persona conectada con el resultado típico debe considerarse autor. Esta idea es consecuencia de la teoría de la equivalencia, que hoy día se defiende en relación con los delitos imprudentes.

    La gran crítica que se hace a esta posición es que no establece ningún límite, por lo que podría llevar a aplicar este concepto de forma arbitraria. Para paliarlo algunos autores, como Von Bury, partidarios de esta teoría han elaborado un criterio restrictivo subjetivo. Este criterio atiende al ánimo que concurre en el sujeto y defienden que debe aplicarse la pena máxima a los autores que hacen propio el hecho y la pena mínima a los que trabajan para otro. El tribunal Supremo ha usado con frecuencia esta teoría restringiéndola en base al criterio del acuerdo previo.

    Entre las ventajas que se pueden señalar de esta corriente la más importante es que al autor ideológico también le alcanza la pena del autor. No obstante, son más numerosas las objeciones que suscita:

  • Está en contra del criterio de la responsabilidad por el hecho.

  • Según los criterios de estos autores sólo serían autores aquellos que se consideran a sí mismos como tales.

  • El ánimo no permite establecer pruebas de distinción: no basta que el sujeto quiera, sino que es necesario esperar a la exteriorización de la voluntad.

  • Esta teoría supone un riesgo para las garantías de las personas: como todos pueden ser autores y la limitación subjetiva no basta, el juez tendría que acudir a otras consideraciones ajenas al Derecho Penal, lo que es muy peligroso.

    • Teoría restrictiva del autor

    En virtud de sus postulados sólo puede ser autor quien realiza un acto típico. Por ello se dice que el autor es distinto que los demás participantes y hay que establecer normas extensivas de la responsabilidad penal. De esta forma la autoría queda restringida en base a la legalidad. A esto se conoce como criterio objetivo formal, que es aceptado en España siguiendo el Art. 28 CP.

    No obstante, esta teoría también despierta críticas:

  • La información sobre el tipo concreto no viene siempre recogida en el Código, ya que muchos delitos están definidos por el resultado.

  • Hay veces en que el autor mediato también tiene que ser responsable.

  • En caso de coautoría, alguna de las partes puede ser autor de la acción típica, pero el otro puede haber realizado alguna otra acción tanto o más importante.

    • Las teorías causalistas intentan salvar sus tesis argumentando que no es autor sólo el que realiza la acción típica, sino que también lo será aquel que realiza acciones inescindiblemente ligadas al resultado típico. Este argumento es un nexo de unión con la siguiente teoría.

    Teoría objetiva material

    Según este grupo de autores será autor que realiza las acciones importantes. Un sector de la doctrina se adhiere a esta teoría también basándose en el Art. 28 CP. Las críticas más relevantes que recibe son:

  • La dificultad que entraña el criterio de la importancia.

  • El hecho de que el autor mediato no realice actos importantes, pero que también tenga que ser castigado como autor.

  • Según Stratenberg la distinción causa- punición no aborda la dimensión subjetiva de los autores. Es decir, utilizando esta teoría nunca llegaremos al concepto de autor en el plano subjetivo.

    • Teoría del dominio del hecho

    Desde un punto de vista objetivo es muy difícil calificar la autoría de quien no realiza actos objetivos concretos en el delito. Esto se trata de solucionar con esta teoría, que es a la vez objetiva y subjetiva. Esta corriente tiene sus orígenes en el finalismo y se pregunta quién domina finalmente la conducta. El que la domina es el autor, lo que nos lleva a la idea general sobre el autor. Las críticas más relevantes que recibe son:

  • En los delitos en los que se exige el ánimo de cometer un delito, (dolo) que está dentro de la tipicidad. En estos casos el único elemento a conocer no es el concepto de autor, sino que es necesario que concurran los elementos subjetivos del ánimo para que verdaderamente sea autor.

  • En los delitos especiales se aprecia la mayor aportación de esta teoría, la imagen de lo que se quiere buscar cuando se habla de autor. Por este motivo es por el que el Tribunal Supremo ha seguido esta teoría.

    • Maura pensaba que se da dominio de hecho en el sujeto que puede, en cualquier momento, interrumpir el proceso causal. No obstante, se observa que el cómplice también puede hacerlo. Esta teoría es más útil respecto a la autoría mediata, donde el autor no realiza el hecho, pero sí lo domina. También sería de utilidad en los delitos dolosos, pero no en los delitos imprudentes, porque no existe acción final y no se puede decir que se domine el hecho.

    Dentro de la teoría del dominio del hecho se puede distinguir entre:

    • Dominio de la acción, que corresponde al autor.

    • Dominio funcional, que es el que posee el coautor.

    • Dominio de la voluntad, correspondiente al partícipe.

    En el Derecho positivo español la definición de autor en el antiguo Código Penal daba lugar a un debate doctrinal entre quienes piensan que la definición se encontraba en el antiguo Art. 14 y los que la situaban en cada delito particular. Gimbernat defendía que quienes formaban parte directa en la ejecución de los hechos no eran autores, sino partícipes, por lo que se trataría de supuestos de coautoría, de ahí que crea que la definición de autor se encuentra en cada delito, siguiendo de esta forma el concepto objetivo formal.

    El antiguo Art. 14 extendía el tratamiento del autor al inductor y al coautor. Hasta el proyecto de 1992 se reconocería como autores a los que tomasen parte directa en el hecho, lo que resultaba problemático. En el nuevo Código Penal el Art. 28 dice que “son autores los que realizan el hecho por sí solo, conjuntamente (coautoría) o quienes lo ayudan (autoría mediata)”. De esta forma distingue tres tipos de autor aunque se sigue tratando del mismo modo al inductor y al cómplice.

    19.2. Formas de autoría: coautoría y autoría mediata

    Autoría mediata

    Aparece cuando el autor se sirve de otra persona para la ejecución del tipo. Por ejemplo, cuando un médico ordena a una enfermera que inyecte un veneno a un paciente sin saberlo ésta, el médico es autor mediato. La autoría mediata se negaba en el antiguo Código Penal, ya que algunos autores argumentaban que, al ver al autor objetivamente, no se comprendía el autor mediato como autor porque no realiza ninguna acción. El nuevo Código deja claro que sí se trata de autores en todos los sentidos.

    Distinción autoría mediata/ conspiración e inducción

    El autor mediato domina el hecho y el sujeto que lo realiza es el dominado. En la inducción, sin embargo, el dominado conoce lo que va a hacer. El autor mediato es penalmente responsable de la acción y el sujeto que la realiza quedará impune. Esto plantea el problema de que se adelanta mucho el ámbito de lo criminalizable.

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    Enviado por:Manuel García
    Idioma: castellano
    País: España

    Palabras clave:
    Derecho penal españolTipicidadAcción y omisiónCulpa, dolo, errorDelitos imprudentesAntijuridicidadCulpabilidadAutoría y participación
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