T E O R Í A D E L D E R E C H O

RESUMEN DE LAS LECTURAS OBLIGATORIAS DE:

KELSEN

DWORKIN

BOBBIO

H A N S K E L S E N

¿Qué es Justicia?

El texto de Kelsen comienza afirmando que la idea de Justicia es la más discutida de la historia, la que ha preocupado a más sabios, filósofos, políticos... y sin embargo es una cuestión que no ha podido ser respondida de manera univoca.

Como consideración previa Kelsen parte de varias bases y afirmaciones, comienza dejando claro que la Justicia es una cualidad posible pero no necesaria en un orden social. Además niega que sea una cualidad que pueda emanar directamente del individuo, y en esta idea abundará en adelante en el texto relacionándola con otros conceptos, pues el hombre sólo es justo cuando actúa según lo establecido por un orden social justo; es decir que la idea de Justicia sólo puede darse en el sujeto como parte de un orden social justo cuyos preceptos observa y nunca en un sujeto como individuo que obedece únicamente a su propia idea de lo que es justo.

Después Kelsen, basándose en ideas de algunos pensadores tales como Platón, estudia la Justicia identificada o relacionada con la felicidad y suma a la cualidad de justo del individuo la de felicidad es decir, que el hombre que cumple lo que manda el ordenamiento es un hombre justo, y el hombre justo es feliz. Aunque nuevamente nos encontramos ante más problemas por la dificultad de definir la felicidad y sobretodo por la dificultad de buscar el tipo de felicidad que pueda servir como vara de medir del nivel de justicia.

Los problemas que plantea la Justicia entendida como felicidad se basan en la relatividad y la subjetividad de esta última. Mientras que la Justicia se puede llegar a concebir como una cualidad objetiva y universal, la felicidad siempre va a depender de elementos subjetivos que van a hacer imposible que sea un valor unívoco, unánime y coexistente en la totalidad de los individuos al mismo tiempo. Generalmente ocurre que la felicidad para unos no se consigue de la misma manera que para otros, o que unos la consiguen más fácilmente que otros, o incluso que en ocasiones la felicidad de uno sólo se puede lograr en detrimento de la de otro.

Es por esto que Kelsen piensa que la Justicia como felicidad individual es imposible y que la Justicia entendida como felicidad social, aunque difícil de conseguir, si es plausible.

Sin embargo la Justicia se entienda como se entienda siempre va a ser un concepto muy relativo si intenta ser definido desde un punto de vista subjetivo pues lo justo o lo injusto va a depender de quién lo considere, de sus ideas, sus circunstancias, sus influencias externas etc. para evitar esta relatividad es necesario que el concepto de Justicia y por extensión el de felicidad sea considerado desde un punto de vista objetivo y colectivo. Esto quiere decir que la Justicia debe consistir en la satisfacción de las necesidades que sean merecedoras de ser satisfechas con cierto carácter de colectividad.

Kelsen en resumen dice que la Justicia individual es relativa, subjetiva y ciertamente egoísta en cuanto que busca la propia felicidad sobre la de los demás y a pesar de la de los demás; por contra la Justicia colectiva es la única realmente valida y debe ser unívoca, objetiva y para el mayor número de personas posible.

Para que la felicidad de la Justicia pueda llegar a ser una categoría social la idea de felicidad debe dar un giro radical en su concepción como e dicho antes, para pasar de ser la felicidad individual a ser la felicidad colectiva; la idea de Justicia como garante de la felicidad de todos se transforma en un orden social que protege ciertos intereses socialmente considerados como merecedores de ser tutelados. En este punto se plantea una cuestión clave: ¿Qué intereses son los merecedores de ser protegidos y en qué orden han de protegerse? Surgen los llamados “conflictos de intereses”

Kelsen dice que la Justicia ha de surgir precisamente allí donde surja un conflicto de intereses, donde aparezca una necesidad que solo puede ser cubierta a expensas de otra. La necesidad que sea elegida y designada como superior a las demás jerárquicamente será considerada el “valor supremo”.

Para llegar al conocimiento del valor supremo Kelsen insiste en la necesidad de liberarse de toda influencia subjetiva (emocional, religiosa, pasional...) para poder emitir juicios de valor basados en la más absoluta objetividad. Kelsen habla también de que no debe ser atribuida la objetividad a un juicio por el mero hecho de que este emane de una colectividad pues ésta no deja de ser un conjunto de individuos con características comunes que son precisamente las que les influyen de una u otra manera en sus sistemas de valores a nivel individual y colectivo. El hecho de que muchos compartan un sistema de valores no lo hace objetivo.

En el siguiente capitulo Kelsen explica que los hombres, por su naturaleza racional, se ven en la necesidad de racionalizar y de justificar sus comportamientos y actuaciones es decir, intentar demostrar o concluir que aquello que hacen es bueno, es justo; bien porque sea un medio adecuado a un fin justo, bien porque la actuación sea un fin justo en si mismo.

Si se dan medios inadecuados o injustos, entonces el fin nunca podrá ser justificable y viceversa, si lo que es injusto es el fin los medios también lo serán por mucho que por si solo puedan ser los más correctos.

Cuando se intenta llegar a una justificación libre de relatividades, a una justificación de lo absoluto comprobamos cómo la razón humana se ve superada y resulta insuficiente para llegar a la idea completa de Justicia. Es en ese punto donde la razón limitada de los hombres deja paso al misticismo, a la metafísica, buscando proyectar esa Justicia plena en algo sobrenatural y suprahumano: en los dioses cualquiera que sea su forma, en el pensamiento metafísico.

Más adelante Kelsen habla de la filosofía metafísica de Platón y su eterna búsqueda de los valores superiores, del mundo de las ideas y de la idea suprema del Bien, que al fin y al cabo es la Justicia que es lo que Platón persigue en sus diálogos. Platón se acerca a la manera de conocer el valor supremo, el Bien, pero nunca es capaz de llegar a el mediante la experiencia. Concluye que es algo solo alcanzable mediante el conocimiento de lo metafísico, la idea suprema de Bien solo puede ser dada a los hombres de manera sobrenatural, no es alcanzable mediante la simple razón.

Kelsen plantea una analogía entre estas teorías y la doctrina de Cristo, el cual desecha la antigua idea de que la justicia es algo humano (la justicia del Talión) y permuta esta idea por la idea del Amor supremo que solo puede venir de Dios y que solo en Dios es perfecto y absoluto, es ajeno a la naturaleza humana y busca alcanzar una perfección divina, en resumen es el fin en si mismo, amar de manera absoluta es alcanzar en perfección a Dios, no es un medio cualquiera para llegar a Él.

En el siguiente capitulo Kelsen aborda la idea de Justicia desde otro punto de vista, la Justicia es dar a cada cual lo suyo, y nuevamente encuentra obstáculos, en este caso ¿Qué pertenece a cada uno? En relación con esta pregunta sin respuesta Kelsen habla del “principio de retribución” es decir, que lo bueno tiende a lo bueno y lo malo a lo malo, el que actúa bien tendrá algo bueno y el que actúa mal recibirá lo malo; sin embargo para poder aplicar este principio es necesario un establecimiento previo de que es lo que ha de recibir cada cual, y esto es algo que en última instancia compete a la positivación de las normas, es decir, a algo relativo y desunido de la idea de Justicia por ser previo a su conocimiento.

El principio de retribución es en cierto modo equivalente al principio de igualdad, todos recibimos lo mismo en las mismas situaciones y todos obtenemos la misma respuesta ante idénticos comportamientos. Esto es evidentemente muy matizable y no es algo que esté unido a la idea de Justicia per se sino que, como en el caso de la retribución, la justicia intenta ser alcanzada mediante métodos previos al conocimiento de la Justicia y que por tanto, sean justos o no, siempre serán relativos.

Esta relatividad en el principio de igualdad hace que sea postulable en sistemas tan opuestos como el marxismo y el capitalismo en este último la igualdad es dar a cada cual según su trabajo mientras que en el primero la igualdad es exigir a cada cual según sus capacidades y entregar a cada cual según sus necesidades.

Tras esto también pone en relación la llamada “regla de oro” que indica que se debe actuar con los demás como nos gustaría que los demás actuasen con nosotros. En este caso Kelsen habla de la incoherencia de esta norma ante los casos de vulneración del bienestar o los derechos del resto, pues a nadie se le podría imponer una pena ya que nadie la querría para si. Sin embargo dice Kelsen que esto más que una medida destinada a crear Justicia es un precepto popular destinado a proteger en cierta medida el orden social normal y deseable.

Esta regla de oro interpretada en forma objetiva sería algo así como: compórtate de acuerdo con las normas generales establecidas por el orden social”. Esta premisa es la base de los Imperativos Categóricos de Kant: actúa de tal modo que lo que hagas pueda convertirse en ley universal, en principios deseables para todos. Y otra vez el callejón sin salida eterno de Kelsen ¿Qué es lo mejor para la colectividad? Sigue sin encontrar la definición de la Justicia y todo lo que encuentra no son más que conceptos que servirían para legitimar o “justificar” cualquier sistema.

Kelsen analiza también la búsqueda aristotélica de la Justicia, lo que Aristóteles considera la “virtud perfecta” que además es alcanzable mediante la razón. Lo que defiende Aristóteles como virtuosidad es la capacidad de hallar el punto medio entre dos polos opuestos, así la valentía será lo que se encuentra en el término medio entre la cobardía y la temeridad. Encontramos aquí el problema de que determinar esos polos al fin y al cabo no deja de ser competencia de la autoridad legitimada para hacerlo.

Posteriormente Kelsen alude con gran brevedad al ius naturalismo, esta brevedad se debe quizás a que su diametral oposición al pensamiento naturalista le permite fácilmente encontrar los defectos de las teorías naturalistas en cuanto a búsqueda de la Justicia se refiere. Kelsen opina que es imposible y poco razonable intentar llegar a la idea pura de Justicia a través del derecho natural tanto o más como llegar a esa misma idea a través de la razón humana. En esta idea redunda afirmando que mediante la razón solo se pueden alcanzar ideas tan relativas que existe la posibilidad de considerar como justos dos sistemas totalmente opuestos, mientras que la verdadera Justicia es única e inalterable.

Casi al final del texto Kelsen habla del relativismo desde otro punto de vista, expresando que pese a que el sujeto por su subjetividad y lo relativo de sus creencias es incapaz de alcanzar y definir la Justicia, es precisamente esa relatividad la que le supone la mayor de las responsabilidades asumibles. Tan grande es la responsabilidad de intentar alcanzar la Justicia mediante la mera razón individual que los hombres se ven superados e incapaces y han de delegar esta tarea en otras manos que ejerzan ese poder de decisión por ellos: en un jefe, en un Estado y por último en un dios. Además esa relatividad que hace surgir una gran disparidad de ideas de lo que es bueno y malo obliga a que el principio rector que permita armonizar las relaciones entre los individuos sea la tolerancia, sin la cual no es posible mantener una paz suficiente entre los que piensan de manera distinta.

Kelsen concluye diciendo que es incapaz de encontrar más que sus predecesores en el camino hacia la Justicia pura y que por tanto ha de quedarse en la simple justicia relativa y paradójicamente sus últimas palabras son un buen ejemplo de una búsqueda de la Justicia subjetiva y relativa, Kelsen habla de “MI Justicia” y la define como la de la libertad, la de la paz, la de la democracia y la de la tolerancia.

R O N A L D D W O R K I N

Los Derechos en Serio

1 - LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

Dworkin en este primer capítulo habla sobre los derechos morales de los estadounidenses en contra del gobierno, se cuestiona que además de reconocidos se encuentren garantizados y suficientemente blindados dentro del ordenamiento. En apariencia este blindaje vendría dado por la Constitución pero el autor no solo lo duda sino que lo niega, pues el sistema constitucional se encarga no solo de problemas jurídicos sino también de los problemas morales que éstos conllevan.

Dworkin cree que la Constitución de su país no está preparada para resolver los conflictos que se puedan presentar entre la norma y la moral dentro de ciertas minorías. Además el sistema constitucional tampoco se le representa capaz de hacer frente a la presión de una mayoría radicalizada que busque limitar derechos.

Admite Dworkin en resumen que la Constitución y la Suprema Corte tienen algo que decir en cuanto a protección de los derechos morales pero que están lejos de poder garantizarlos con efectividad.

Por último el autor opina que es un defecto inevitable que las decisiones importantes tengan que ser tomadas en última instancia por los organismos del Estado y reclama que, siendo esto inevitable, al menos el Estado debería tomarse su responsabilidad y los derechos de las personas en serio.

2 - LOS DERECHOS Y EL DERECHO A INFRINGIR LA LEY

En este capítulo Dworkin trata el controvertido problema de la desobediencia al derecho planteándose si es un derecho moral de las personas. Se da cuenta de que tanto defensores como detractores del derecho a desobedecer coinciden en lo esencial de sus argumentos, ambos grupos defienden que existe un deber general de obediencia a las normas ya que estas se presuponen justas para todos, sin embargo cuando las obligaciones para con la conciencia de uno mismo entran en conflicto con las obligaciones que impone el Estado el sujeto debe decidir que hacer, y en caso de que decida desobedecer al Estado y obedecer su conciencia deberá ser consciente de que le cabe esperar y aceptar la consiguiente reacción por parte del Estado.

A Dworkin, como es natural, le parece paradójico que ambos grupos, aun compartiendo esta base, emitan opiniones diametralmente opuestas cuando se presentan situaciones reales de desobediencia y que sus reacciones sean tan diferentes cuando estas situaciones son enjuiciadas. Atribuye esta incongruencia en parte a cierta hipocresía de aquellos que emiten su opinión general en un sentido y luego la cambian según las circunstancias y sobre todo según si están de acuerdo o no con aquello que es desobedecido.

Por otra parte también atribuye este comportamiento a la existencia de ciertas confusiones a la hora de interpretar lo que significa “derecho”, básicamente el autor dice que es importante diferenciar entre lo que se tiene derecho a hacer y lo que es correcto hacer, pues no siempre concuerdan y la diferencia radica en que cuando alguien tiene derecho a hacer algo significa que estaría mal que alguien tratara de evitar que lo hiciera. Sin embargo decir que alguien hace algo bueno no tiene porque significar que otros no tuvieran derecho a impedírselo (por ejemplo si alguien se dedicara a limpiar los cristales de las casas ajenas estaría haciendo algo bueno en cierto modo y sin embargo el dueño de la casa tendría todo el derecho de impedirle que se los limpiase).

Cuando se da esta confusión es cuando se atribuye a alguien un derecho cuando lo que realmente tiene es una mera capacidad de hacer algo (el ladrón tiene la capacidad de robar pero no el derecho de hacerlo). Sin embargo aquí cobra gran importancia el aspecto moral pues se puede llegar a atribuir a alguien el derecho de actuar en contra del derecho pero siempre y cuando se considere que lo que hace es correcto o al menos responde a motivaciones nobles y en cierta medida buenas. ¿Realmente existe el derecho a desobedecer ciertas normas? ¿O simplemente se considera aceptable que en ocasiones se incumplan esas normas aun sin tener derecho a hacerlo?

En realidad la discrepancia se origina al responder a la primera pregunta pues es donde se pone en duda la respuesta que debe dar el Estado, que puede optar entre otorgar ese derecho o considerar la desobediencia como ilegal. En el caso de la segunda pregunta no existen dudas pues el derecho sanciona en todo caso la desobediencia.

Se plantea a este respecto si cabe hablar de la existencia de un “derecho a la conciencia”, pero el autor cree que esta no es la cuestión, pues no estamos hablando realmente de permitir que una persona haga todo lo que le dicte su conciencia; ocurre generalmente más bien lo contrario, que en ocasiones tenemos derecho a hacer cosas que no son acordes a nuestra conciencia.

El hecho de que la desobediencia sea un derecho y no una capacidad es cardinal a la hora de la relación del ciudadano con el Estado, en este caso se puede decir que un derecho moral del ciudadano ha sido convertido en un derecho jurídico y positivo y por tanto existe por parte del ciudadano un derecho en contra del gobierno, y por parte del gobierno una obligación de respetar y no limitar ese derecho incluso cuando conlleva una desobediencia al propio ordenamiento.

Esto, por otra parte, no significa que un derecho constitucional no pueda ser limitado con la suficiente justificación y en aras de un bien superior por mucho que al ser un derecho en contra del gobierno éste se vea obligado a respetarlo. Lo que ocurre es que el ser un derecho exige que su limitación solo pueda darse en casos tasados y escasos, cosa que no habría de ocurrir si en vez de derechos fueran meras capacidades no juridizadas.

En resumen se puede decir que en ocasiones se tiene el derecho de desobedecer una ley cuando ésta invade de manera injusta sus derechos fundamentales, pues si no se diera esta premisa realmente se estaría dando vía libre al gobierno para limitar los derechos que ya no serían derechos en contra del gobierno. La propia cláusula de obediencia general al Derecho se convertiría en una incoherencia si el propio gobierno que otorga un derecho emitiera una ley prohibiéndolo.

Dworkin aclara a continuación que el motivo más recurrente de limitación de los derechos es la colisión de los derechos de un individuo con los de otro, en esta situación el poder debe decidir como actuar ponderando la valía de ambos derechos y decidiendo a favor del que mayor valor tenga o del que mayor protección requiera según las circunstancias. Esta limitación en ningún caso puede ser justificada como una respuesta a la voluntad de una mayoría, ya que la propia esencia individual y en contra del gobierno de los derechos constitucionales lo impide. Un derecho constitucional de una persona solo puede entrar en conflicto con un derecho constitucional de otro individuo.

Dworkin a continuación haba sobre los posibles argumentos que tendrían los conservadores para exigir una acérrima obediencia a la Ley. Los conservadores podrían argumentar que el hecho de cuestionar la capacidad del gobierno para dictar leyes justas con seguridad desembocaría en una situación en la que cada individuo cuestionara cada ley y cumpliera solo aquellas con las que está de acuerdo. Esta situación se traduciría en una ineficacia del sistema para detentar el poder de la Ley y en un deterioro de la paz social.

Dworkin arguye en contra de estos motivos que no son más que conjeturas ya que no se ha dado en la práctica que la desobediencia esporádica de algunos miembros haga menoscabo alguno en el sistema legal. Por el contrario obligar a obedecer sin margen alguno cualquier ley sea justa o injusta podría llevar a un estado de autoritarismo en el que los ciudadanos perdieran más rápidamente su confianza en el poder y se revelaran contra él.

En general no se puede obligar a un gobierno a tomar la tajante decisión de actuar de una manera unánime ante cualquier desobediencia, tan malo sería condenar toda desobediencia como permitirlas todas. Lo que es correcto es analizar cada caso en cierto modo al margen de lo que estrictamente diga la ley es decir, interpretar basándose en las circunstancias propias y las motivaciones de cada caso de desobediencia.

Y con este razonamiento Dworkin finaliza el capitulo volviendo a la cuestión inicial ¿cuál es lo correcto? ¿Hasta donde tiene un hombre derecho a obedecer a su conciencia? En última instancia estas cuestiones son prácticamente indefinibles y dependerá de la subjetividad del ciudadano a la hora de actuar y de la interpretación que el funcionario realice a la hora de enjuiciar una desobediencia. Por todo esto Dworkin pide al poder que se tome la cuestión de los derechos muy en serio.

3 - LOS DERECHOS CONTROVERTIDOS

En este capítulo Dworkin busca plantearse no ya la teoría de los derechos sino concretar cuales son esos derechos. Dice que es complicado establecer un listado de derechos y más aun definir el ámbito que abarca cada uno. El autor atribuye al Estado el deber de concretar y definir esos derechos, labor que debe tomar muy en serio.

Para definir los derechos el gobierno primero debe ser consciente de que se puede equivocarse al hacerlo y debe intentar buscar los posibles errores y subsanarlos o los peligros de equivocación y evitarlos.

Propone dos caminos, el primero sería tratar de establecer un término medio entre los derechos de los individuos y el bienestar social. Tendrá que ponderar, a la hora de definir los derechos morales, si el beneficio individual merece el coste social que se pueda producir. Esta proporcionalidad es en apariencia el camino más plausible.

Los Derechos fundamentales se reconocen porque se les atribuye una gran importancia como parte esencial del hombre, por tanto su vulneración supone un ataque al propio núcleo del ser humano. Sin embargo el exceso en el reconocimiento de estos derechos provoca que se haya de pagar un precio social innecesariamente alto y aquí entramos en el ámbito de la colisión de derechos y vemos como este primer modelo se fundamenta en un error: los derechos individuales no pueden colisionar con los derechos sociales.

Una segunda vía sería la de la igualdad política y cito textualmente al autor para no incurrir en errores: “supone [la igualdad política] que los miembros más débiles de una comunidad política tienen derecho, por parte del gobierno, a la misma consideración y el mismo respeto que se han asegurado para sí los miembros más poderosos” es decir, que el gobierno debe igualar en influencia, libertad y capacidades a todos los ciudadanos. En este modelo la limitación de un derecho sería tan grave como en el anterior pero por el contrario la extensión de un derecho no encuentra límites estables con lo cual su mayor extensión podría no tener fin o su menor extensión podría llevar incluso a una limitación.

Más adelante Dworkin, basándose en el ejemplo de la ley anti-disturbios y los sucesos de Chicago sobre manifestantes y discursos incendiarios, reflexiona sobre la dificultad de establecer los límites de los derechos y la de interpretar la conciencia de cada persona a la hora de establecer que esta ejerciendo su derecho de manera inapropiada. El gobierno a la hora de desarrollar esta tarea interpretadora y definidora se mueve en un alto grado de incertidumbre y por eso debe tomarse su tarea especialmente en serio, no puede tomar medidas precipitadas o simplemente ignorar un derecho o atribuir a uno un gran valor menospreciando a otro.

4 - ¿POR QUÉ TOMARNOS LOS DERECHOS EN SERIO?

Las opiniones más conservadoras suelen tender a tomar los derechos morales como algo secundario y piensan que el exceso en su reconocimiento es un lastre para el avance de la sociedad así como una fuente de tensiones que ponen en peligro la paz social. Frente a esta opinión Dworkin se muestra contrario y afirma que para que una sociedad tenga una estructura realmente fuerte y no solo basada en el avance de los más fuertes a costa de los débiles, debe darse una garantía por parte del Estado de que esos derechos van a ser protegidos; de esta manera aquellas minorías que en cualquier momento sientan cierto desampara tendrán la seguridad de una protección que será más eficiente cuanto más duras sean las circunstancias adversas.

El Estado debe tomar muy en serio los Derechos porque son lo único que diferencia un verdadero Estado basado en el derecho de un régimen autoritario y brutal.

N O R B E R T O B O B B I O

El Tiempo de los Derechos

1 - IGUALDAD Y DIGNIDAD DE LOS HOMBRES

Los orígenes históricos

Bobbio comienza su texto haciendo una mención a los precedentes de los Derechos Humanos que culminan con la Declaración Universal promulgada por las Naciones Unidas en 1948. Los precedentes escritos son las Declaraciones de los EE.UU. en 1776 y la de Francia de 1789, de las cuales fue predecesor teórico (aunque no contemporáneo) John Locke y los naturalistas que antes de la positivación de los Derechos en ambas Declaraciones ya reconocieron su existencia.

Habiéndose dado los pasos de reconocer la existencia de los Derechos y posteriormente habiéndolos positivado, la declaración de la ONU representa la tercera fase, la del reconocimiento de los Derechos Humanos a nivel internacional.

Hacia una teoría moderna de los Derechos Naturales

El primer paso se puede definir como una evolución conceptual, se pasa de Derecho Natural como corriente de pensamiento a derechos naturales como concreción de la idea de la existencia de ciertos derechos inherentes al ser humano por naturaleza.

Partiendo de la base de que toda norma jurídica es imperativo-atributiva podemos reconocer una evolución desde el derecho clásico donde la mayor importancia estaba en el aspecto imperativo, hasta el derecho moderno donde se da más importancia a la parte atributiva.

El proceso evolutivo se da en tres intervalos principalmente. En el iusnaturalismo tradicional los soberanos tenían la obligación de ejercer el poder respetando ciertos principios, pero este deber difícilmente traía emparejado el correspondiente derecho para los súbditos. El monarca solo respondía ante Dios y éste era el único con algún derecho sobre él.

Más adelante esta situación cambia y se atribuye a los súbditos un derecho de resistencia ante las vulneraciones que el soberano pudiera hacer de sus obligaciones (resistencia civil ante mandatos injustos). Ya no respondía solo ante Dios sino también ante los súbditos.

En el final del proceso los soberanos tenían obligaciones porque los súbditos tenían derechos, esto significa que el derecho que tenía el súbdito no aparecía sólo como consecuencia de la infracción del monarca sino que era un elemento que condicionaba el poder del monarca.

Una redefinición de los conceptos de Libertad e Igualdad

Ambos son conceptos que hoy no significan lo mismo que antes, con el tiempo han ido ganando en significado y contenido. El texto empieza definiendo el concepto de Libertad y su evolución.

Tradicionalmente existía la libertad como la facultad de elegir hacer o no hacer ciertas cosas que no estuvieran prohibidas por las normas; esta es la libertad negativa de la que hablaron Montesquieu y Hobbes.

Más adelante apareció la libertad como autonomía, en esta libertad es uno mismo el que se da las normas a si mismo o acepta unas normas impuestas por alguien en quien la persona a delegado su poder voluntariamente es decir, la libertad propia de un sistema democrático. Esto es la base del Contrato Social de Rousseau.

Una segunda ampliación nos lleva a la aparición de la libertad positiva, que es aquella capacidad que tiene el hombre de materializar las posibilidades abstractas que le facilita el propio Estado. El ser humano debe ser protegido y favorecido en el desarrollo de su propia libertad, y esto se da en tres aspectos. El primero es la protección contra cualquier intrusión externa de un tercero o del Estado en esa libertad, el segundo se concreta en la capacidad del individuo de participar en la creación de las normas que van a limitar su comportamiento y por último todo individuo debe tener asegurado un nivel económico mínimo que le permita desarrollar una vida digna.

En cuanto a la igualdad el autor señala tres cosas importantes. Primero enuncia el principio general de igualdad: deben ser tratados de igual modo todos los que pertenezcan a la misma categoría; cuestión diferente será el definir cada categoría y el considerar tratos desiguales según las necesidades de cada una de ellas.

El segundo punto importante que señala es la existencia de un patrón análogo que conjunta estrechamente los conceptos de Libertad e Igualdad, así a la libertad negativa le corresponde una igualdad jurídica, a la libertad política una igualdad política y a la libertad positiva una igualdad social o igualdad de oportunidades otorgadas por un Estado social.

Por último se plantea dos cuestiones: ¿igualdad en qué? E ¿igualdad entre quiénes? La primera cuestión tiene fácil solución ya que la Declaración Universal proclama una igualdad en dignidad y derechos, en los Derechos Humanos que a continuación promulga como un mínimo común a todo ser humano. Para responder a la segunda pregunta dedica otro apartado.

El largo camino de la Justicia Humana

¿Igualdad entre quiénes? La Declaración nos dice que entre todos respecto de los Derechos Humanos en ella reconocidos. Todos los hombres pertenecen a la misma categoría cuando hablamos de estos Derechos Fundamentales. Para llegar a este punto se ha necesitado un largo proceso histórico, aun en marcha, de eliminación de las discriminaciones por razón de sexo, raza, ideología etc. las discriminaciones que han sido superadas, al menos a nivel teórico, quedan expresadas en el artículo segundo de la Declaración.

Bobbio clasifica las diferencias que históricamente han podido derivar en discriminaciones en tres grupos: unas son las naturales como la raza o el sexo, otras las surgidas de situaciones histórico-sociales como la creencia religiosa y por último encontramos las diferencias jurídicas como el status derivado de la nacionalidad o la pertenencia a uno u otro país.

Sin embargo estas no dejan de ser diferencias que no tienen porque suponer mayor trascendencia que la que naturalmente tienen. Cuando estas diferencias suscitan discriminaciones es a causa del siguiente proceso:

Primeramente se constata la existencia de una diferencia de hecho que puede ser de cualquiera de los tipos antes descritos y que por si solas no suponen una diferencia en cuanto a “calidad” de la persona.

El siguiente paso consiste en la emisión de un juicio de valor mediante el cual se concluye que esas diferencias de hecho son también diferencias de valor por las cuales la valía de un sujeto se condiciona a su diferencia respecto a otro.

Por último se crea la discriminación propiamente dicha, que consiste en la atribución de cierto poder a unos sujetos considerados superiores sobre otros considerados inferiores precisamente en virtud de la conclusión que se obtuvo del juicio de valor. Es decir que no solo se consideran mejores a unos que a otros sino que a los primeros se les otorga la facultad de subordinar a los segundos.

Refiriendo de nuevo al artículo segundo, Bobbio indica que el catálogo de discriminaciones previsto responde a lo históricamente conocido, y se pregunta si estas son las únicas discriminaciones posibles y se responde que evidentemente no. Esto quiere decir que en el futuro pueden aparecer nuevos tipos de discriminación o que las discriminaciones aparentemente superadas puedan volver a aparecer. Pese a esto Bobbio afirma que la Declaración Universal representa la máxima conciencia de la unidad del género humano que ha existido nunca.

Más adelante el autor reflexiona sobre si existe una cierta incompatibilidad entre Libertad e Igualdad pues es posible pensar que la cuanto más crece la libertad más desigualdades pueden aparecer, y que cuanto más se iguale a los hombres más limitada se vera su libertad. Bobbio entiende que esta contradicción es posible si se toman en conjunta consideración significados no análogos de ambos conceptos.

Concluye el capítulo alabando a la gran importancia de la existencia de la Declaración y a la responsabilidad de todo Estado y todo ciudadano de participar de ella, respetarla y contribuir a su efectividad y crecimiento.

2 - SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

Esta parte del texto la dedica Bobbio a buscar la respuesta a tres cuestiones ¿cuál es el problema del fundamento absoluto de los Derechos?, ¿existe tal fundamento absoluto?, en caso de que exista ¿es deseable?

En cuanto al problema del fundamento, hay que distinguir entre fundamentar un derecho que se tiene o uno que se debería tener. En el primer caso habremos de buscar en el ordenamiento una norma que reconozca ese derecho; para el segundo tipo habrá que utilizar la argumentación y aludir las razones por las cuales debería ser reconocido.

En general hay que partir de la base de que los Derechos son cosas deseables pero no todos están reconocidos, esta idea nos hace pensar que el hecho de fundamentar su existencia sería un medio idóneo para conseguir su reconocimiento.

Para responder a la segunda cuestión es obligado el paso por la primera. La búsqueda de un fundamento acabara con la búsqueda del fundamento absoluto es decir, de los motivos y razones innegables e indiscutibles que fundamenten la existencia de cualquier Derecho. A este respecto los iusnaturalistas encontraron la piedra angular de sus razonamientos en la proveniencia de los Derechos directamente de la naturaleza; como argumento absoluto es tan endeble como relativo.

En respuesta a la tercera pregunta Bobbio opina que no es posible hallar un fundamento absoluto y plantea ciertas dificultades que lo impiden. Primero afirma que el concepto de Derechos Humanos es muy vago y poco dice de su contenido aparte de definiciones redundantes del tipo “los Derechos Humanos son aquellos derechos que pertenecen al ser humano”. Y sin embargo al intentar añadir contenido a una definición tautológica no se hace más que agravar el problema pues lo que se añaden son términos de valor que añaden a la propia vaguedad del termino un alto grado de subjetividad a la hora de interpretar el contenido de esos términos de valor.

Por todo ello Bobbio opina que es imposible definir taxativamente los contornos de una definición y catálogo de los Derechos Humanos.

Otro problema es la variabilidad del elenco de Derechos que, a lo largo de la historia, ha sido repetidamente modificado dejando constancia de que no existen derechos que sean fundamentales por su propia naturaleza. Este grado de relatividad a la hora de tasar los Derechos es incompatible con un fundamento absoluto.

Añadida a la costosa definibilidad y a la variabilidad de los Derechos el autor encuentra que también son ciertamente heterogéneos e incluso incompatibles en ocasiones, esto hace que sea imposible nuevamente hablar en términos absolutos; más que hablar de fundamento absoluto hay que hablar de fundamentos.

Existen Derechos con un status más elevado que otros, son derechos (escasos) que no pueden ser restringidos ni en situaciones de excepción y por ende esa irrestrictibilidad hace de ellos derechos incapaces de entrar en concurrencia con otros. Por otra parte la mayoría de los Derechos no son de estas características y pueden entrar en concurrencia y consecuentemente ser limitados si así se considera necesario. Un Derecho con estas características no puede tener una fundamentación absoluta porque absoluto y limitado o limitable no son términos compatibles.

Otro problema que se plantea es el de la antinomia existente entre los derechos sociales, los que pueden ser invocados por los mismos sujetos generando en terceros no solo una obligación de no inferir sino una obligación positiva de actuar. Esta antinomia hace que el derecho no pueda ser detentado al mismo tiempo por ambas partes y en consecuencia no sería posible pensar en un fundamento indiscutible o absoluto que convierta a las pretensiones de ambos en derechos irrefutables al mismo tiempo.

Por último Bobbio plantea que la “ilusión” del fundamento absoluto no solo es imposible de materializar sino que supone un obstáculo para la ampliación de los derechos.

Pasando al tema de si la búsqueda del fundamento absoluto es deseable las razones de Bobbio son sencillas y fácilmente sintetizables.

Primero: los Derechos no eran más respetados durante el auge de la búsqueda del fundamento absoluto en la naturaleza humana que ahora sino más bien al contrario. No son factores dependientes.

Segundo: el hecho de que multitud de países hayan convenido en ratificar la Declaración Universal del 48 quiere decir que habrán encontrado razones suficientes para fundamentar su decisión.

Tercero: teniendo los Derechos suficientemente reconocidos mejor será dedicar tiempo y esfuerzos en hacer por protegerlos que en buscarles fundamentos.

3 - PRESENTE Y PORVENIR DE LOS DERECHOS HUMANOS

Este apartado lo comienza Bobbio con su celebre reflexión sobre que el problema de los Derechos Fundamentales no radica en fundamentarlos sino en protegerlos. No se trata de filosofar para encontrar respuestas sino a la pregunta de cuál es el mejor modo de garantizar y proteger los Derechos. Se entiende que la voluntad por parte de los Estados de respetarlos nace de la creencia de que están suficientemente fundamentados. La solución al problema de la fundamentación de los Derechos se encuentra por tanto en la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Con estas reflexiones Bobbio encuentra que hay tres maneras de dar fundamento a los Derechos. Primeramente mediante la posición naturalista de justificar su existencia inseparable de un elemento constante y eterno como es la naturaleza humana. Segundo considerar que su fundamento es que son verdades evidentes por si mismas. Por último la justificación de lo fundamental de los Derechos se encuentra en el grado de consenso de que son objeto, a una aceptación más unánime y extendida de los Derechos mayor es la certidumbre de su fundamento. Este no es un fundamento absoluto pero el hecho de que en 1948 48 estados del mundo decidieran aceptar una serie de valores humanos representa la mayor prueba histórica que ha existido nunca del “consenso de todas las gentes”, consenso en un sistema de valores universal y de hecho, no solo teórico.

Sólo después de la Declaración podemos afirmar con seguridad que la humanidad comparte los valores más esenciales. Esto es un proceso de conquista lento que no ha hecho más que empezar pero que representa un importante hito desde que se empezaran a gestar los valores inherentes a las personas en la antigua filosofía y se concretaran algo más con los modernos iusnaturalistas con Locke a la cabeza teorizando sobre el “estado natural” y la libertad e igualdad innatas de toda persona. Ideas las cuales, pese a la posterior superación de la idea de estado natural, han ejercido su influencia en los orígenes de la positivación de las Declaraciones que promulgan esa misma libertad e igualdad que nos acompañan desde el nacimiento hasta la muerte. Estos primeros pasos en la filosofía de los Derechos no tenían connotaciones jurídicas sino antropológicas.

Cuando se produce por primera vez el acogimiento de estas ideas por parte del legislador se producen las Declaraciones francesa y estadounidense y da comienzo un nuevo modelo de estado en el que el reconocimiento de los Derechos Humanos es el punto de partida para la creación de todo un sistema de derechos que se positivan. Es el paso de los Derechos teorizados a los Derechos materializados, escritos en un ordenamiento de un Estado que los protege.

El último paso de esta evolución se dio en 1948 precisamente cuando ese mismo sistema se extrae del ámbito estatal y se aplica al ámbito internacional. Los tradicionales Derechos del Ciudadano se convierten, por fin, en los Derechos del Hombre en cuanto ciudadano del mundo.

Esta Declaración sin embargo no es más que el comienzo de un proceso y se encuentra a medio camino entre una simple doctrina filosófica o política y un sistema normativo de total eficacia y aplicabilidad. Cuando se dice que no llega a ser un sistema de normas totalmente efectivo es inevitable reconocer la dificultad de establecer medidas eficaces para la protección de los Derechos propias de los Estados a nivel internacional y esto es debido básicamente a la inexistencia de un monopolio de la fuerza por parte de organismo internacional alguno. Esta carencia deja abierta una brecha que si es franqueada por algún Estado que vulnere los Derechos se plantearía una situación de muy difícil solución.

Otro aspecto controvertido de la Declaración como parte de un proceso vivo es lo relacionado con el contenido de la propia Declaración y de sus Derechos. La Declaración no puede tener una intención de permanencia inmutable, no es definitiva pues los Derechos que recoge no provienen de la naturaleza eterna sino de la civilización, de cada día que los hombres han vivido y cada paso que han dado en la tierra. Este camino ha pasado por tres fases de evolución y ampliación, desde los primeros derechos de libertad, pasando por los derechos políticos hasta concluir en la creación de los derechos sociales.

La comunidad internacional debe encarar el desafío de perfeccionar y actualizar continuamente el contenido de la Declaración, cosa que de hecho ha venido ocurriendo desde el 48 con la creación de ampliaciones a los Derechos tales como la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la convención sobre derechos políticos de la mujer aprobada por la Asamblea General en 1952, Asamblea que en 1963 también aprobó una declaración y una convención para luchar contra la discriminación racial, otro ejemplo sería la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales de 1960 y por citar un último ejemplo la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948 en la que queda patente la voluntad de superar la individualidad de los Derechos para pasar a atribuir algunos de ellos a los grupos humanos.

Volviendo a la cuestión de la protección efectiva de los Derechos Humanos a nivel internacional Bobbio opina que existen dos clases de dificultades en la búsqueda de medidas de protección, un primer tipo serían las de naturaleza jurídico-política, y el segundo tipo las relativas al contenido de los Derechos.

Las primeras dificultades tienen que ver con las relaciones entre los Estados y entre los Estados y la comunidad internacional como bloque. Es evidente que las circunstancias que se dan dentro de un Estado no son igual de propicias para el reconocimiento y sobre todo para la protección de los Derechos como las que se dan en una comunidad internacional carente de una autoridad suficiente y carente de la capacidad de reprimir con la fuerza las vulneraciones. Bobbio diferencia que los Estados tienen capacidad de protección a través del ejercicio del poder, mientras que la comunidad internacional sólo puede actuar utilizando la influencia; el primero es una facultad coercitiva mientras que la segunda es meramente una capacidad de incidencia en la voluntad ajena.

Aunque la comunidad internacional no tenga la capacidad de ejercer el poder que otorga la fuerza, sí ha venido realizando esa protección, de manera más o menos efectiva, mediante tres procedimientos: promoción, control y garantía.

Por promoción entendemos todas aquellas medidas destinadas a inducir a los Estado a que ratifiquen la Declaración, e inducir a los Estados que ya la han ratificado a que la perfeccionen en su aplicación y respeto. Las medidas de control se realizan mediante informes obligatorios que debe presentar cada Estado y mediante las comunicaciones o denuncias que un Estado pueda hacer contra otro que presuntamente haya vulnerado los Derechos. Finalmente la garantía se presenta como un método de protección jurisdiccional pero no por parte de los sistemas judiciales de cada país sino mediante la creación de una nueva jurisdicción internacional representada en el caso de Europa por la Comisión Europea de Derechos Humanos.

Además de estas dificultades jurídico-políticas para la tutela de los Derechos también existen, como dije antes, las relativas al contenido mismo de esos Derechos. El problema es que al estar tan generalizada su aceptación se pierde perspectiva sobre las dificultades que entraña su ejercicio y se tiende a pensar en ellos como una categoría absoluta y homogénea cuando ninguna de ambas atribuciones son ciertas.

Como hemos visto antes la característica de absoluto como mucho puede predicarse de aquellos pocos Derechos indiscutibles, inanulables e inconcurrentes. Esto quiere decir que el resto de los Derechos son limitables y capaces de concurrir entre ellos y por tanto relativos. La dificultad de su ejercicio y tutela estriba en la complejidad de establecer límites tajantes entre el final de un Derecho y el principio del concurrente.

Esta indefinición hace que el contenido se relativice y que ciertos Derechos en apariencia fundamentales no sean reconocidos como tal quizás en beneficio de Derechos contrapuestos a él.

En cuanto a la heterogeneidad de la categoría Bobbio se refiere a que se han considerado como Derechos no solo los que representan libertades en las que los terceros y el Estado solo tienen obligaciones negativas sino que, además de éstos, también se reconocen aquellos Derechos sociales que representan poderes y obligaciones positivas para el Estado. A menudo ocurre que ambos tipos son incompatibles en concurrencia y se puede decir que en nuestros modelos de sociedad moderna la obtención de una porción de poder implica el sacrificio de cierta parte de libertad.

Para finalizar Bobbio hace una última consideración de una dificultad más para el ejercicio y protección de los Derechos: no todo lo que es deseable es factible. Esto quiere decir que en muchas ocasiones el ejercicio de un Derecho depende de situaciones objetivas ajenas a la voluntad de quienes proclaman y protegen los Derechos. Está claro que el más liberal de los estados se verá en la necesidad de exceptuar ciertos Derechos en una situación de guerra, y que la más social de las naciones se verá en dificultades para garantizar una economía mínima a sus ciudadanos en caso de carestía. Y a este respecto Bobbio alude al gran problema de los países en vías de desarrollo, cuyas situaciones económicas, no precisamente pujantes, limitan grandemente la capacidad de que sean reconocidos los Derechos sociales.

En conclusión el autor afirma que la realización de avances y mejoras en la protección de los Derechos va a depender enteramente del avance y mejora de la civilización humana y que, pese al largo tramo recorrido, el camino hacia la plenitud es todavía largo y requiere esfuerzo y preocupación.

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