LA TEORIA DE LOS CASOS DIFICILES DE DWORKIN ANTE LA LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA NACIONAL QUE INTERPRETA EL ARTÍCULO 149º DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

I. INTRODUCCION

A propósito de la reciente publicación de un interesante pre dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República sobre los Proyecto de Ley Nº 420/2006-CR y 1265/2006-CR, que propone una formula sustitutoria de anteproyecto de “Ley que desarrolla el artículo 149º de la Constitución, que reconoce la Jurisdicción Especial de las Comunidades Campesinas y Nativas y establece mecanismos de coordinación entre ésta y el Poder Judicial”, se ha generado un enriquecedor debate entre los operadores jurídicos, los círculos académicos y las organizaciones comunales sobre su contenido y alcances, en el marco del derecho ciudadano al acceso a la justicia inclusiva.

De esta manera, resulta tentador participar en la discusión normativa efectuando algunas modestas aportaciones aproximativas sobre el sentido interpretativo del artículo 149º de la Constitución Política del Perú de 1993, a efectos de destacar los retos de contenido que su desarrollo legislativo deberá enfrentar y con el carácter de provisionalidad contrastatarlos con los lineamientos de la mencionada propuesta de anteproyecto de ley de coordinación del sistema de justicia estatal con la jurisdicción especial indígena o comunal.

Para dicho efecto, se propone emplear algunas categorías conceptuales contenidas en la teoría de los casos difíciles del filósofo del derecho estadounidense Ronald Myles Dworkin, creador de la teoría del Derecho como integridad, nacido en 1931, en el condado de Worcester, Massachussets, Estados Unidos, y actualmente catedrático de la Universidad de Nueva York.

II. LA TEORIA DE LOS CASOS DIFICILES DE RONALD DWORKIN

Es conocida la posición crítica del filósofo jurídico anglosajón Dworkin respecto del modelo positivista de Herbert Lionel Adolphus Hart, especialmente en cuanto a que el criterio de la Regla de Reconocimiento -aquella que sirve para delimitar la existencia de la norma jurídica- deja fuera de la interpretación jurídica los principios y los valores, que constituyen elementos importantes del Derecho, vale decir que los “casos difíciles” (aquellos a los que no se les puede aplicar por analogía una decisión judicial anterior) no será resueltos de manera consistente empleando únicamente el esquema de reconocimiento de Hart, en la medida que cuestiona la posibilidad de alcanzar una solución correcta para cada caso.

Frente a ello, Dworkin plantea la interpretación del Derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto, planteando el tipo de cuestiones que tienen que afrontar los jueces como aplicadores del Derecho, entre ellas cuál es el Derecho que debe aplicarse en cada caso y luego de interpretar y justificar adecuadamente cada decisión judicial ante la doctrina. De esta manera, Dworkin construye una concepción o teoría general del Derecho como integridad basada en los derechos individuales, proponiendo cómo han de tomarse las decisiones judiciales en los casos difíciles y defendiendo la existencia de una única solución posible para cada caso jurídico, junto a su rechazo a la existencia de un margen amplio de discrecionalidad en la interpretación jurídica, lo que Hart denominaba la “textura abierta del derecho”.

En tal sentido, según Dworkin estamos ante un caso difícil “cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución; el juez tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido”. Para dar una solución Dworkin relaciona los “casos difíciles” con los derechos, a través de un proceso de razonamiento que organice una teoría de la constitución, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices políticas, es decir, en determinadas circunstancias, la decisión jurídica deberá tener en cuenta además una visión particular de moralidad política, lo que implica que al momento de tomar una decisión no se pueda separar la moral política y derecho.

Teniendo en cuenta el planteamiento teórico anterior, resulta ilustrativo analizar el contenido del artículo 149º de la Constitución Política del Perú, referido a la denominada jurisdicción especial indígena o comunal, esencialmente para efectuar un contraste con variado sentido interpretativo asumido en diversas resoluciones judiciales de la Corte Suprema de Justicia y otros órganos jurisdiccionales nacionales al aplicar la indicada norma constitucional ante lo que se podrían considerar “casos difíciles”, en el concepto de Dworkin. Para ello será necesario formular una aproximación sobre cual sería el sentido interpretativo más adecuado del artículo 149º constitucional conforme a los derechos individuales de los sujetos involucrados.

III. EL CONTENIDO DEL tentes y o de las competencias de la jurisdicciicci partircular, ARTÍCULO 149º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

En principio debe recordarse que el artículo 149º de la Constitución Política del Perú de 1993, a la letra establece que: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.”

Es necesario mencionar que la fuente normativa inmediata de la citada disposición constitucional sobre la denominada jurisdicción especial comunal indígena se encuentra casi literalmente en el artículo 246º de la Constitución Política de Colombia de 1991.

De la norma constitucional glosada, se pueden desprender los siguientes elementos centrales para la configuración de la jurisdicción especial comunal o indígena: 1) El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas campesinas; 2) La potestad de dichas autoridades de ejercer tales funciones en su ámbito territorial; 3) La potestad de dichas autoridades para aplicar su derecho consuetudinario; 4) La sujeción de dicha jurisdicción al respeto de los derechos fundamentales; y 5) La competencia del Poder Legislativo para señalar las formas de coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional.

Así, es posible constatar que los tres primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado constitucionalmente a las Comunidades Campesinas y Nativas. Los dos últimos elementos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas con el contexto del ordenamiento jurídico nacional.

Sin embargo, el último elemento es el que mayores dificultades entraña, en la medida que al establecer una reserva legal para señalar las “formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial (sistema judicial nacional)”, la labor del Congreso de la República para aprobar una futura Ley de Coordinación, a que alude el artículo 149º de la constitución peruana, sólo se legitimara al lograr satisfacer la necesidad de explorar los problemas y las soluciones de la zona de intersección entre el mundo del derecho indígena y el derecho nacional, entre la costumbre y la ley; así como para dar acceso a las áreas de autonomía de cada una de las dos esferas.

IV. RETOS A ENFRENTAR POR UNA FUTURA LEY DE COORDINACIÓN

De lo anterior podemos sostener que una futura Ley de Coordinación necesariamente deberá asumir como premisa básica que la relación que se presenta entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, no debe ser entendida en términos de oposición sino de complementación dialéctica. Entendiendo, a la primera, como un espacio diferenciado para la administración de justicia por y para los pueblos indígenas y, a la segunda, como el espacio de articulación con el sistema mayor, a través del cual se afirma la pertenencia al Estado.

En este punto, el planteamiento del problema a ser abordado por una próxima Ley de Coordinación deberá comprender como contenidos mínimos deseables los siguientes: a) El fortalecimiento de la jurisdicción especial indígena; b) La “mejora” del funcionamiento del sistema jurídico nacional en su relación con los pueblos indígenas; y c) Los ámbitos de “coordinación” y/o cooperación realmente existentes entre ambos sistemas de justicia. d) Los mecanismos de solución de los potenciales conflictos de competencia que pudieren surgir de la yuxtaposición de ambos sistemas de justicia.

1. El fortalecimiento de la jurisdicción especial indígena o comunal

El primer nivel de contenido de una Ley de Coordinación está referido a la determinación de los sujetos beneficiarios de la jurisdicción especial indígena o comunal, que comprende el esclarecimiento de quiénes pueden ser considerados indígenas en el país, qué autoridades comunales o indígenas vienen ejerciendo funciones jurisdiccionales y cuál es la situación de las autoridades de las rondas campesinas sobre el particular; así como también comprende la necesidad de definir los límites de los ámbitos de competencia material, territorial y personal de la jurisdicción especial indígena o comunal.

Una pista para acercarse a esta materia se encuentra en lo establecido por los artículos 8º, 9º y 10º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

A pesar de ello, el tema de las competencias de la jurisdicción comunal es el que mayores debates produce a la fecha, por la existencia de posiciones doctrinales encontradas, esencialmente en cuanto al rol de las rondas campesinas y el ejercicio de facultades jurisdiccionales, tales como los que sostienen que las rondas campesinas tendrían relativas facultades de colaboración en las funciones jurisdiccionales y policiales, los que plantean que las rondas campesinas constituyen instancias informales de resolución de conflictos, y quienes afirman que las rondas campesinas tienen y deben ejercer de manera plena funciones jurisdiccionales.

De esta manera, constituye una labor previa para cualquier intento de formulación legislativa -con pretensiones de generalidad y de obligatoriedad- sobre el reconocimiento de las competencias de la jurisdicción especial comunal, la necesidad de establecer como política pública la elaboración de registros etnográficos en todo el país sobre las formas y contenidos de los sistemas de resolución de conflictos de los grupos étnicos, pueblos indígenas, comunidades y rondas, y sobre las formas de coordinación y relacionamiento con la jurisdicción ordinaria (Percepción que tienen sobre cuándo y porqué recurren al derecho consuetudinario, y sobre cuándo y porqué recurren a la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta factores tales como la variabilidad lingüística, el grado de aculturación, la mayor o menor articulación con la economía de mercado, etc.).

2. El mejoramiento del sistema judicial nacional en relación con los indígenas

El segundo nivel de contenido de una Ley de Coordinación tiene relación con la efectivización de las garantías y derechos de la administración de justicia a los miembros de las comunidades campesina, comunidades nativas y, de ser posible, con las rondas campesinas, tales como derecho a interprete, la asesoría y defensa legal gratuita, los peritajes antropológicos o informes culturales, la aplicación del error de comprensión culturalmente condicionado, la aplicación de penas alternativas a la prisión, o la ejecución de las penas privativas de libertad en condiciones especiales, etc.

En igual sentido, un camino para enfrentar estos aspectos se halla en lo dispuesto por los artículos 10º y 12º del Convenio 169 de la OIT.

Como resulta evidente, el tema de los derechos de los indígenas ante el sistema de justicia estatal es el que resulta más pacífico de asumir en la actualidad, aunque con los matices que innegablemente derivan de las barreras económicas.

Empero, el reto radicará en asegurar la efectividad de los derechos que se reconozcan a los pueblos indígenas y/o a sus miembros, vale decir, en el real cumplimiento de los derechos y garantías de la administración de justicia ordinaria.

3. Los ámbitos de “coordinación” y/o cooperación existentes entre ambos sistemas de justicia

El tercer nivel de contenido de una Ley de Coordinación debe consagrar las innegables relaciones o vínculos de coordinación y/o cooperación realmente existentes y que en la práctica actual se producen recíprocamente entre las autoridades comunales y ronderiles con las autoridades estatales de justicia en distintas partes del país (aunque sin excluir las que se materializan con los fiscales, policías y autoridades políticas).

Aquí también la tarea es ardua, al constatarse que el tema de los mecanismos fácticos de “coordinación” y/o cooperación es un tema que no ha recibido la preocupación de la doctrina especializada, muchas de cuyas aristas no están ni siquiera previstas en el ordenamiento jurídico vigente en el país, a excepción de lo dispuesto en los artículos 9º y 10º de la Ley Nº 27908 (Ley de Rondas Campesinas).

Sobre el particular, cualquier pretensión normativa respecto de los ámbitos y formas de coordinación para tener coherencia con la realidad social, según algunos exhaustivos aportes doctrinales, deben ser concebidos a partir del menor grado de formalidad sustantiva y procesal a fin de que las mismas devengan en mecanismos operacionables y aceptados por los usuarios, y no se conviertan en fuentes de mayor conflictividad institucional.

4. Los mecanismos de solución de los conflictos de competencia entre ambos sistemas de justicia

Finalmente, el cuarto nivel de contenido de una Ley de Coordinación está referido a los procedimientos y los órganos de resolución de eventuales conflictos de competencias entre la jurisdicción estatal y la jurisdicción especial comunal.

Este aspecto está estrechamente conectado al primer nivel de contenido anteriormente señalado, es decir, a la definición de los sujetos beneficiarios de la jurisdicción especial comunal y a la determinación de las competencias sobre las que ejercerían las facultades jurisdiccionales.

Igualmente, poco se avanzado en términos de la construcción de propuestas realistas de mecanismos de resolución de conflictos competenciales, a excepción de genéricos planteamientos sobre la creación de tribunales mixtos (compuesto por jueces ordinarios y autoridades comunales), la necesidad de recurrir a la jurisdicción estatal ordinaria o a la jurisdicción estatal constitucional.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, un propuesta normativa sobre el manejo de los posibles conflictos jurisdiccionales entre ambos sistemas de justicia, conforme lo sostiene la doctrina más reputada, deberá distinguir entre los siguientes supuestos: a) Los surgidos al interior de la comunidad entre sus miembros, el principio aplicable sería el sometimiento a la jurisdicción especial con el carácter de cosa juzgada o “cosa decidida” (salvo manifiesta violación de los derechos fundamentales); b) Los surgidos al interior de la comunidad y que involucre a indígenas o a no indígenas, se aplica la jurisdicción indígena pero cabe invocar la jurisdicción ordinaria (El juez resolverá); y c) Los surgidos fuera de la comunidad, los indígenas se someten a la jurisdicción ordinaria, tomando en consideración la cultura.

Adicionalmente, en relación a este aspecto, constituye una tarea impostergable la determinación de los derechos fundamentales que eventualmente podrían ser amenazados o violados con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades comunales, así como el marco interpretativo intercultural a aplicar en tales casos.

V. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE INTERPRETAN EL ARTICULO 149º DE LA CONSTITUCION

En este punto se reseña el inventario evaluativo realizado por Ruiz Molleda, al señalar que el máximo órgano jurisdiccional del Poder Judicial en nuestro país, ya ha tomado posición en varias sentencias en el sentido que las RRCC ejercen funciones jurisdiccionales. De otro lado, si bien estas no son sentencias vinculantes, ellas son tomadas en cuenta por otras instancias jurisdiccionales.

Ciertamente, si bien todas ellas son claras en el sentido que el artículo 149 es una norma vinculante de aplicación inmediata por los magistrados, y en consecuencia, que el ejercicio de las facultades jurisdiccionales de las comunidades campesinas y nativas no implica la comisión de delitos como el secuestro, la usurpación de funciones; no hay la misma claridad y uniformidad, en relación con las facultades jurisdiccionales de las RRCC. Sin embargo, aún cuando de forma desordenada y poco técnica, si existe una tendencia de la Corte Suprema a reconocer estas facultades jurisdiccionales a las RRCC, la cual se plasma de una manera más nítida en dos sentencias, uno de proveniente de San Martín y otro de Crucero

La sentencia expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia recaída en el exp. Nº 975-04, es un caso venido en recurso de nulidad procedente de San Martín. Como sabemos, en esta zona al igual que Cajamarca y cientos de localidades, existen fundamentalmente RRCC:

“Segundo.- Que en el presente caso los procesados en su condición de integrantes de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa jurisdicción de la Provincia de Moyobamba en el departamento de San Martín, teniendo conocimiento que los presuntos agraviados … admitieron …, ser los autores de los delitos de robo, violación sexual y asesinato que se habrían cometido en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo a sus costumbres condenándolos, a “cadena ronderil”, esto es pasarlos de una ronda a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes y además presten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades”

“Tercero.- Que en tal sentido la conducta de los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo ciento cuarentinueve de la Constitución Política del Perú que a la letra dice “...las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario...” no habiéndose advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo ya que por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres”

“sí los procesados en su condición de ronderos, momentáneamente aprehendieron a los presuntos agraviados; sin embargo su accionar es legítimo por cuanto se encuentra enmarcado en el artículo ciento cuarentinueve de nuestra Carta Magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificación “el actuar por disposición de la ley” en el presente proceso; en consecuencia si bien la acción es típica; sin embargo no es antijurídica, por ende tampoco culpable, resultando de aplicación el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales” (Resaltado nuestro)

Podemos advertir, como de un lado, esta sentencia reconoce a las RRCC facultades jurisdiccionales de manera clara, sin embargo, la cita que hace del artículo 149 es equivocada e inexacta, lo cual deja duda si estamos ante una “reinterpretación” del artículo 149 de la Constitución, o si estamos ante un error en la trascripción. En todo caso, si estaba reinterpretando debió motivar y argumentar de manera adecuada y suficiente, el por qué de esa nueva interpretación. Sin embargo, dada la costumbre de la Corte Suprema de motivar de manera escueta sus resoluciones, y la importancia del caso, estimamos que estamos ante una reinterpretación del artículo 149 de la Carta Política, y que la mala cita de dicha disposición constitucional, es un error de tipeo.

La segunda sentencia fue expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, y recaída en el exp. Nº 752-2006, en un proceso de Puno. En ella se señala que “las prácticas realizadas no constituyen delito sino son parte de la identidad étnica y cultural del conjunto de derechos colectivos que pertenecen a las rondas campesinas, comunidades campesinas y pueblos indígenas”. (Resaltado nuestro) Luego agrega la sentencia que

“Por el mérito de las pruebas actuadas durante el proceso no se ha acreditado la responsabilidad penal de los encausados respecto al delito de secuestro, pues si bien los procesados y los demás comuneros privaron de su libertad al agraviado, la razón de tal proceder era porque querían realizar una investigación sumaria de los hechos que se le imputaban a éste (lesiones contra Fermín Soncco Mamani); en consecuencia, no concurre el elemento subjetivo del delito de secuestro en la conducta desplegada por los encausados, pues el dolo exige el conocimiento de la ilegalidad de la privación de libertad y la voluntad de asumir tal acción, circunstancia que no se ha verificado en el proceso sub-litis; aunado a ello se tiene que aún habiéndose practicado contra el agraviado actos lesivos a su integridad física, ellos no forman parte de la imputación por delito de secuestro; finalmente, la Ley de Rondas Campesinas le atribuye a los ronderos facultades para llevar a cabo detenciones por hechos flagrantes o desarrollar actos que permitan mantener la paz en sus respectivas zonas”. (Resaltado nuestro)

Es interesante analizar cual es el argumento de esta última sentencia. No van por el lado de la interpretación del artículo 149 de la Constitución -no la citan-, sino por la interpretación del artículo 1 de la Ley de Rondas Campesinas (Ley Nº 27908), que reconoce entre otras funciones de las RRCC la relacionada con la “paz comunal”. Asi para este Sala de la Corte Suprema, la administración de justicia por parte de las RRCC tendrían cobertura legal en la medida en que esta orientada a mantener la paz comunal de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Rondas.

No son las únicas. Hay otras sentencias que no son claras en relación con las facultades jurisdiccionales de las RRCC. Tenemos en primer lugar dos sentencias que vinieron de la Corte de Piura a través de recursos de nulidad. La primera, recaída en el Recurso de Nulidad Nº 4382-97 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Esta establece que “además, debe tenerse en cuenta la Ley número veinticuatro mil quinientos sesenta y uno artículo seis, la misma que establece que las rondas campesinas tienen facultades de defensa y cooperación frente al delito común, concordado con el artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución Poética del Estado; y no existiendo en autos prueba alguna que indique que aquellos han sobrepasado dicha atribución conferida por ley; consecuentemente mal puede imponerse una sentencia condenatoria”. (Resaltado nuestro)

La otra sentencia de la Suprema que viene de Piura recae en el Ex. Nº 5622-97, también emitida por la Sala Penal Permanente. Si bien esta es escueta, confirma la absolución a unos ronderos, y se allana a lo señalado por el Ministerio Público el que señala que “los procesados en calidad de campesinos frente a los constantes robos acaecidos, se organizaron en Rondas campesinas con la finalidad de proteger y salvaguardar su patrimonio, y al tener conocimiento que los agraviados … presumiblemente sean los autores de los ilícitos que se estaban cometiendo son capturados … los agraviados suscribieron ante la Ronda de San Francisco un Acta … donde se comprometen a devolver los objetos sustraídos, asimismo debe tenerse en cuenta que la captura efectuada por los ronderos acusados se encuentra amparada en la Constitución en su artículo 149…”.

Tenemos también la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de un proceso venido de Ancash y recaída en el exp. Nº 4160-96. En ella la Corte Suprema declara no haber nulidad y se allana al dictamen de Fiscal Supremo, quien señala que “se tiene que los encausados son miembros y directivos de las rondas campesinas del poblado de Acopara … y como tales decidieron tomar el presente caso denunciado por Mauro Trujillo Solís, esposo de la agraviada … con la finalidad de poder resolver esta denuncia conyugal familiar aplicando las normas de derecho consuetudinario y ancestral, ya que al estudiar las declaraciones de los encausados, asi lo indican, es más, dicha norma se encuentra contemplada en el artículo 149 de la Constitución Política…”.

También queremos hacer referencia a una sentencia que consideramos significativa y emblemática de cómo puede ser la judicatura cuando va más allá de una interpretación “literalista” de la Constitución y logra superar una visión positivista y formal de la administración de justicia. Nos referimos a sentencia recaída en el exp. Nº 39.b2003 (pág.529), expedida por la Sala Penal Itinerante de San Román, Juliaca, Puno el 24 de abril de 2007. En ella se señala que:

“Cuarto.- Por tanto, no sólo estamos ante un problema de falta de acceso a la justicia de la población campesina y nativa como algunos creen, sino, ante una administración estatal de justicia que no tiene en cuenta la diferencia cultural e idiomática del Perú, es decir, no sólo el Estado no llega a todo el territorio, sino que cuando lo hace, los que imparten justicia no conocen la lengua y los códigos culturales de los justiciables a diferencia de la justicia comunal. En tal sentido, la conducta de los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo 149 de la Constitución Política del Perú, que a la letra dice: “Las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario”, [b]no habiéndose advertido con ello, reiteramos, ninguna intención de vulnerar la libertad personal, sino el ejercicio de la justicia comunal, con sus errores y formas criticables que deben ser materia de condenación y reflexión por parte de la Rondas Campesinas”.

Finalmente, y en relación al papel que puede tocarle a la judicatura en el desarrollo normativo del artículo 149 de la Constitución Política. En efecto, si bien estas sentencias no son vinculantes, ellas si son tomadas en cuenta por los propios jueces, sino veamos la motivación de un juez de Moyobamba, en sentencia en un proceso constitucional de hábeas Corpus recaído en el exp. 2007-0013-02201-JR-PE-1, expedido por el Juez del Primer Juzgado Penal de Moyobamba, el 28 de febrero del año 2007. En ella se señala que: “para la calificación de que ello constituyó un hecho delictuoso se debe de tener en cuenta que por ejecutoria suprema de fecha nueve de junio del dos mil cuatro en el exp. Nº 975-04, procedente de san Martín, en el sentido que la condena que efectúan a cadena ronderil con el fin de que sean reconocidas por las comunidades y efectuar trabajos gratuito a favor de las mismas, ha establecido…”. (Resaltado nuestro)

No es el único caso. En la sentencia recaída en el exp. Nº 39.b2003 (pág.529), expedida por la Sala Penal Itinerante de San Román, Juliaca, también hay una mención a la sentencia expedida por la Suprema en el caso venido de San Martín: “Es por ello que en el contexto de estas acciones no se ha demostrado una decisión, una voluntad de privar la libertad de los agraviados, y así lo entendió la sentencia de la Sala Suprema, recaída en el expediente número 752-2006 en un caso similar…”

VI. CONCLUSIONES

Del examen de la última versión del pre dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República que propone un texto sustitutorio sobre los Proyectos de Ley Nº 420/2006-CR y 1265/2006-CR, se advierte prima facie un insuficiente y un inadecuado desarrollo normativo de los ámbitos esenciales de contenido de una Ley de Coordinación, en el primer caso, respecto de la determinación de los derechos de los indígenas ante el sistema de justicia estatal, y en cuanto a la “coordinación” y/o cooperación realmente existente entre ambos sistemas, y, en el segundo caso, en cuanto a la definición de los sujetos de la jurisdicción comunal, los límites de su competencia y los mecanismos de resolución de conflictos de orden competencial, ya sea por extender los beneficiarios, por atribuirles competencia absoluta y por privilegiar su decisión en la definición de la yuxtaposición de competencias, respectivamente.

Aún cuando existe un reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las RRCC por parte de la Corte Suprema, aún cuando, cómo ha quedado en evidencia, no estamos ante una línea uniforme y consolidada. De igual manera, tampoco estamos ante resoluciones solidamente fundamentales y motivadas. De otro lado, si bien las sentencias de la Suprema técnicamente no son vinculantes, ellas son tomadas en cuenta por jueces y tribunales.

Por último, a pesar del aparente pesimismo que se pudiera desprender de las constataciones vertidas en el párrafo anterior, es preciso reiterar y recordar optimistamente que las potencialidades de la jurisdicción especial indígena o comunal para sus miembros y para el Estado -que deben inspirar una futura Ley de Coordinación- se manifiestan en las siguientes consideraciones : a) Significa una fuente de continuidad cultural; b) Significa un espacio para recuperar el control sobre la vida comunitaria teniendo como fundamento los valores compartidos; c) Significa un espacio para la organización y defensa del manejo del territorio y sus recursos frente a factores de perturbación externa; d) Significa un espacio de autonomía relativa; e) Significa un espacio para garantizar la paz social comunal; f) Para el Estado, la institucionalización de la jurisdicción especial indígena puede significar un ejercicio para aprender a compartir el poder bajo ciertas reglas de juego, las cuales encuentran su expresión fundamental en el respeto por el diferente; y g) La jurisdicción especial indígena es una meta que involucra un enorme reto para los pueblos indígenas, sobre todo para aquellos que desean restablecer sus propios sistemas de justicia (período de transición) y para otros pueblos que pueden decidir que algunos casos van más allá de sus habilidades colectivas para resolver y acordarán derivarlos al sistema mayor estatal .

*******

Anteproyecto denominado en su segunda versión “Ley que desarrolla el artículo 149º de la Constitución y Convenio 169 de la OIT, sobre la jurisdicción especial de los pueblos originarios y establecimiento de mecanismos de coordinación entre éstos y el Poder Judicial.

Bazán Cerdán, J. Fernando. “La jurisdicción especial indígena en la Constitución Política del Perú”. Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano. Seminario Internacional: “Los Pueblos Indígenas en el Siglo XXI: Interculturalidad, Derecho, Justicia y Desarrollo”. Buenos Aires (Argentina), 30 de agosto-03 de septiembre 1999.

Ver: Wikipedia, la enciclopedia libre. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Ronald_Dworkin

Con matices y mutatis mutandi se encuentran disposiciones similares en el art. 246° de la Constitución Colombiana de 1991; en el art. 63º de la Constitución del Paraguay de 1992; en el art. 54º de la Ley N° 19.253, Ley Indígena de Chile, de 1993; el art. 171º de la Constitución reformada de Bolivia de 1994; en el art. 66º de la Constitución de Guatemala de 1985; en el inciso 17 del art. 75º de la Constitución Argentina; el art. 191º de la Constitución de Ecuador de 1998; y el art. 260º de la Constitución de Venezuela de 1999.

“Artículo 246°. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

Tamayo Flores, Ana María. “Balance y Perspectivas de la Jurisdicción Indigena y el Derecho Consuetudinario, a partir del contexto de Vulnerabilidad que enfrentan los Pueblos Indígenas Amazónicos” (Documento de Trabajo). Julio de 1997. En: ”Nosotros y los Otros. Avances en la afirmación de los pueblos indígenas amazónicos”. Serie Informes Defensoriales. Informe No. 12. Defensoría del Pueblo. Lima, agosto 1998. Pág. 193.

El Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes fue ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 26 de diciembre de 1993. Este instrumento jurídico entró en vigor -para nuestro derecho interno- a los 12 meses del depósito del registro ante la OIT, vale decir, a partir del 02 de febrero de 1995. Ver: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml

Ley N° 27908, Ley de Rondas Campesinas (07.01.03). Ver: http://www.mininter.gob.pe/article/articleview/1089/1/26/

Bazán Cerdán, J. Fernando, “El estado del arte del derecho consuetudinario: El caso del Perú”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). Revista N° 41, Especial sobre Derecho Indígena (Enero-Junio 2005). Costa Rica.

Ruiz Molleda, Juan Carlos. “¿Por qué deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas?. Instituto de Defensa Legal. Area de Acceso a la Justicia. Lima, mayo 2008. Págs. 31-34.

Es el caso de la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de un proceso venido de Cusco (exp. Nº 1523-2004) y de 0otro de Amazonas (exp. Nº 1836-2006).

Es una tesis desarrollada por Bruce Barnaby en un estudio preliminar sobre sentencias del Poder Judicial de aplicación del artículo 149 de la Constitución no publicado.

Citada por Jacinto Ticona Huamán, Administración de Justicia Comunitaria en el Sur Andino Peruano, Vicaría de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani, Sicuani, 2007, pág. 43.

“A diferencia de estos actos extra sistema, la llamada justicia comunal, administrada por las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas, tienen reconocimiento y cobertura Constitucional y legal, y, constituyendo frente al problema de la falta de acceso a la justicia, una respuesta organizada, democrática. La justicia comunal o jurisdicción comunal, no es un capricho del constituyente de 1993, ello es respuesta a una realidad: la naturaleza pluricultural y étnica de nuestro país, por ello, el artículo 149 de la Constitución, es una concreción de la obligación del Estado de reconocer y proteger la pluralidad étnica y cultural de la nación, tal como lo establece el artículo 2 inciso 29 de la norma suprema. Además, hay que agregar que la justicia comunal no es una creación solitaria del constituyente del 93, es fruto de un lento proceso de los países latinoamericanos andinos, por dar cobertura constitucional de la pluralidad étnica y cultural de sus regiones”.

“En relación con la facultad de detención de las Rondas de las Comunidades Campesinas en el marco del proceso de resolución de conflictos, la sentencia aludida agrega “… que la Ley de Rondas Campesinas le atribuye a los ronderos facultades para llevar a cabo detenciones por hechos flagrantes o desarrollar actos que permitan mantener la paz en sus respectivas zonas…””

Esta idea es trabajada y desarrolla con amplitud en nuestro artículo: Juan Carlos Ruiz Molleda, El desarrollo normativo del artículo 149 de la Constitución sobre la justicia comunal, en: Acceso a la Justicia en el mundo rural, IDL, Lima, 2007, pág. 137 y sgts. Puede ser consultado en: http://www.justiciaviva.org.pe/publica/acceso_justicia.pdf.

1