EL NUEVO REGIMEN JURIDICO LABORAL DE LA SUCESION DE EMPRESAS

I-. FINALIDADES DECLARADAS Y NO DECLARADAS DE LA REFORMA DEL ARTICULO 44 ET

La ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, ha introducido una nueva redacción del art. 44 ET, que regula la sucesión de empresas. Los argumentos esgrimidos para llevar a cabo dicha reforma son básicamente dos, tal y como establece la Exposición de motivos de dicha Ley: “reforzar las garantías a través de una mejora de los instrumentos de información y consulta a los trabajadores y sus representantes que permita dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica” y, como segundo motivo, mediante la reforma se procede a “incorporar al ordenamiento interno el contenido de las recientes Directivas Europeas”. Ambos motivos, por si solos, no parecen lo suficientemente poderosos para haber provocado una reforma tan precipitada, ya que, en el caso del reforzamiento de las garantías para otorgar una mayor seguridad jurídica, ya se había encargado la doctrina jurisprudencial de complementar la situación de nuestro ordenamiento jurídico al respecto. En lo referente a la incorporación de las Directivas Europeas, esto se podía haber realizado mucho antes (hace mas de veinte años) y no se llevo a cabo tal reforma del art. 44 ET. Un tercer motivo que haya podido inspirar dicha reforma, puede ser la adaptación a la nueva realidad económica en lo referente a la sucesión de empresas (procesos de descentralización, empresa en crisis, grupos de empresas, etc..). este fundamento tampoco se presenta demasiado convincente ya que la reforma del art. 44 no ofrece un planteamiento global de cómo afectan estas nuevas realidades a la sucesión de empresas.

II-. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA SUCESORIA TRAS LA REFORMA DEL ART. 44 ET

Para poder encontrarnos en el ámbito del reformado art. 44 ET han de concurrir dos elementos, uno de carácter subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo consiste en la necesidad de un cambio de titularidad entre dos empresarios mientras que el elemento objetivo se cumple cuando dicho cambio afecte a una empresa, centro de trabajo o a una unidad productiva autónoma o como dice el art. 44.2 ET “ a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”.

Ambos requisitos ya eran recogidos en la regulación anterior, quedando ahora intacta la regulación del elemento subjetivo, no así la del objetivo que ha sido modificado levemente, ofreciendo una redacción prácticamente idéntica a la de la Directiva 98/50/CE, que en realidad es la que ha provocado la reforma de este art. 44 ET.

Como ya hemos dicho no ha sufrido variación alguna con respecto a la anterior regulación, lo que para algunos es criticable por las situaciones conflictivas que se han venido produciendo al respecto que podían haber provocado la intervención del legislador.

De esta forma, el art. 44 ET solo exige que se dé el hecho del cambio de titularidad, sin entrar a valorar las causas o las formas de dicho cambio. Así, este cambio consiste en la sustitución de un empresario por otro, siendo este uno de los requisitos necesarios para la aplicación del art. 44 ET. Doctrina y jurisprudencia han coincidido en diferenciar las siguientes vias o formas en que puede llevarse a cabo el cambio de titularidad:

-. Transparentes: el cambio se produce con transcendencia formal, pudiémdose distinguir a su vez cuatro grupos:

1-. Por actos inter vivos: compraventa, enfiteusis, permuta, etc.

2-. Transformación del empresario en persona social o en persona física, fusión y escisión de sociedades, etcétera.

3-. Los cambios coactivos, donde interviene una autoridad pública, legislativa, administrativa o judicial.

4-. Por actos mortis causa: se produce la extinción del titular pero no así de la empresa que continua con sus actividades.

-. Opacos: en estos casos, el cambio no tiene transcendencia formal lo que hace imposible realizar una enumeración de estos procedimientos, ya que, sólo se aprecia el resultado final, esto es, el cambio de titularidad, pero no las causas ni los medios utilizados para dicho cambio.

Una vez analizado el elemento subjetivo, cabe afirmar que la regulación actual (que es la antigua) del art. 44 ET es suficiente para amoldarse a la realidad que exige la mencionada Directiva europea, ya que, aunque sufre alguna carencia en cuanto a los supuestos que puede llegar a abarca, estas carencias, quedan cubiertas por la labor jurisprudencial que los tribunales llevan a cabo, cumpliendo así su misión de completar el ordenamiento jurídico.

A pesar de que dicha regulación se ajusta a la Directiva europea, esto np quiere decir que carezca de problemas a la hora de su aplicación, ya que, de hecho esta regulación acarrea los mismos problemas que presenta la Directiva europea, siendo uno de estos problemas su aplicación o no a las administraciones públicas y a las empresas sin ánimo de lucro.

Aunque el art. 44 ET, no hace ninguna mención al supuesto de la sucesión de empresas en el seno de las administraciones públicas, esta claro, que si dichas administraciones contratan a personal laboral para realizar sus actividades, está actuando como un empresario y, por tanto, ha de atenerse a la normativa laboral. Esta normativa, también regularía los supuestos de reorganización administrativa y traspaso de funciones administrativas. Aun así, hay que decir que dicho precepto es concebido para los cambios de titularidad de los empresarios privados y que, aunque afecte también a los cambios dentro del ámbito de las Administraciones Públicas, son muchas las voces que reclaman una regulación específica para una mejor solución.

Mucho menos problemática es la inclusión dentro del art. 44 ET, de los supuestos de cambio de titularidad dentro de las empresas sin ánimo de lucro, con un claro desarrollo jurisprudencial al respecto. No es así de sencillo en otros ordenamientos jurídicos donde si se han generado mas dudas al respecto.

Ahora queda por analizar si la normativa establecida por el art. 44 ET es suficiente para enfrentarse a la nueva realidad socio- económica que plantea problemas de difícil solución como es el caso de la adquisición de acciones o participaciones o el caso de la filialización, ya que, en ambos, no queda nada claro si nos encontramos ante supuestos de sucesión de empresas. En el primer caso, la opinión mayoritaria parece decantarse por la opinión de no encontrarnos ante un caso de sucesión de empresas, por que a pesar de existir un cambio de la estructura del empresario, éste sigue siendo titular de una determinada empresa que sigue siendo la misma sociedad. En el segundo supuesto, el de filialización, parece que si cumple los requisitos necesarios para la aplicación del art. 44 ET y así lo ha establecido la doctrina jurisprudencial, exigiendo como único requisito que la sociedad que se escinde sea susceptible de explotación autónoma e independiente y que la transmisión no revele un ánimo defraudatorio.

En definitiva, cabe decir que el témino “ cambio de titularidad” elegido por el legislador para la redacción del mencionadísimo art. 44 ET, es demasiado simple y en exceso formalista para afrontar los problemas que pueden presentarse en la actualidad , siendo, quizás, más apropiado la utilización de una redacción mas flexible y dinámica como puede ser el término “posición de control” que puede adecuarse mejor a las nuevas realidades socio- económicas.

El elemento objetivo, exige que el cambio de titularidad (elemento subjetivo) ha de afectar a una empresa, centro de trabajo o a una unidad productiva autónoma de la misma. Es decir, que puede afectar a una empresa de forma total o parcial. Al contratrio que ocurría con el elemento subjetivo, el objetivo, si ha sufrido variación con la nueva regulación del art. 44 ET al afirmar dicho precepto que “ existe sucesion de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”. Esta redacción, es prácticamente literal de la establecida en la Directiva 2001/23/CE.

En este sentido, la jurisprudencia europea ha sufrido importantes vaivenes a la hora de definir el ámbito de aplicación de dicha norma, para así intentar aclarar cuando una entidad económica mantiene su identidad y nos encontramos ante un caso de sucesión de empresa y cuando no. Es decir, ¿ cuáles son esos medios organizados que definen la identidad de la entidad económica y llevan a cabo la actividad económica? La respuesta no es fácil ya que se puede interpretar que son los objetos materiales o la infraestrucutura de la empresa o incluso, los bienes inmateriales. Finalmente, la jurisprudencia europea ha determinado que el elemento principal que define una entidad económica es la mano de obra, es decir, los trabajadores: “ un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio”. Por supuesto, también habla de elementos al definir la entidad económica, ya que, en ocasiones, la mano de obra no es el principal elemento dentro de una entidad, siendo otros elementos materiales los que definen la actividad de dicha empresa.

Es, por tanto, el elemento humano uno de los factores importantes que van a permitir que se hable de continuidad en la identidad económica, al menos igualándose con el elemento material y la infraestructura. A pesar de todo, la doctrina jurisprudencial ha ofrecido otras opiniones al respecto, que le dan una mayor importancia al hecho de continuar en la actividad. En cualquier caso, hay que mencionar que la situación en nuestro ordenamiento jurídico ha cambiado muy poco, a pesar de la nueva regulación y, esto es así, no por que bastará con la redacción anterior, si no por que la jurisprudencia se había encargado de desarrollar el elemento objetivo de la sucesión de empresa, siendo, incluso innecesaria la nueva redacción, que, sin duda, aporta una mayor seguridad jurídica dentro de esta materia.

Más complejo de resolver es el problema que surge cuando la entidad económica es una contrata o se trata de una concesión administrativa. En estos casos, no vale tan sólo con el mero hecho de la sucesión temporal de la actividad, si no que la doctrina jurisprudencial, tanto en el ámbito europeo como en el nacional, ha venido exigiendo el traspaso de elementos materiales, inmateriales o incluso personales que sean lo suficientemente significativos. Esta situación, constituye, sin duda una desprotección de los derechos de estabilidad en el empleo de los trabajadores de la empresa del contratista saliente. Para evitar esta desprotección, se ha fijado como solución la negociación colectiva. Así, los pliegos de condiciones y los convenios colectivos imponen determinadas obligaciones de carácter subrogatorio al contratista entrante, ya que, tanto el convenio como el pliego de condiciones, optan por vincular al personal con la obra o servicio de la contrata. En realidad, esto beneficia a todos, por que de esta forma se ofrece una mayor seguridad a los trabajadores, el empresario saliente se desvincula de los que eran sus empleados y el empresario entrante puede disfrutar de una plantilla con un cierto grado de especialización y con experiencia en la realización de la obra o servicio en cuestión. En el caso de los pliegos de condiciones, no generan una obligación subrogatoria para los trabajadores, siendo necesaria la prestación de consentimiento, cosa que no es así en el caso de los empresarios, tanto del saliente como del entrante que si tienen esa obligación. En relación con esto, cabe decir que han proliferado los pactos entre empresarios y representantes de los trabajadores para regular estos supuestos de subrogación empresarial. En cualquier caso, resulta criticable que la reforma del art. 44 ET no haya regulado de forma expresa la problemática de sucesión de contratas y de concesiones administrativas.

III-. EL NUEVO SISTEMA DE GARANTÍAS A FAVOR DE LOS TRABAJADORES CEDIDOS

La nueva regulación establecida por la Ley 12/2001, que ha afectado de manera decisiva al art. 44 ET, permite afirmar que la misma ofrece un nuevo sistema de garantias a favor de los trabajadores cedidos. Hasta ahora, la regulación se limitaba a hacer una mención expresa de las garantías que, en caso de sucesión y transmisión de empresa, pertenecían a los trabajadores en el plano individual, sin hacer referencia al carácter colectivo de dicha situación. Veremos como esto cambia con la nueva regulación lo que permite hacer una diferenciación entre garantías individuales y garantías colectivas de los trabajadores.

1-. GARANTÍAS INDIVIDUALES

En primer lugar, el art. 44 ET establece que el cambio de titularidad en la empresa no es motivo de extinción del contrato. Lo que se produce es un simple cambio del titular, lo que no se puede considerar como motivo suficiente para la extinción del contrato. Si esto se produjera, estaríamos ante un supuesto de despido que habría que analizar para considerarlo nulo, procedente o improcedente. Esta obligación del empresario entrante, no quita para que posteriormente puedan darse despidos pero fijando como motivos los que establece el ET en sus arts. 51, 52, y 54. En cualquier caso, el cambio de titularidad no puede suponer un motivo para la extinción del contrato.

Se produce, pues, una continuidad de las relaciones laborales, viéndose el nuevo empresario, obligado a subrogarse, incluso en las obligaciones legales de pago de la Seguridad Social como mas tarde veremos.

En ocasiones, la extinción del contrato se puede aceptar pero únicamente en los casos en que se produzca de comun acuerdo entre trabajador y empresario. Parte de la doctrina no acepta este tipo de extinción para evitar la existencia de posibles fraudes al igual que no se permiten las contrataciones que efectue el empresario cesionario de trabajadores de la empresa cedente al prever la ley que las mismas quedan excluidas de las ayudas previstas en los planes de fomento de la contratación indefinida.

En definitiva, lo que se pretende es que el trabajador no sea el perjudicado tras la transmisión de la empresa y que dicho cambio de titularidad afecte en el menor grado posible a las relaciones laborales entre empresario y trabajador.

Un segundo bloque de garantías individuales previsto por la regulación sucesoría, sería la que afecta al estatuto socio- laboral de los trabajos cedidos. Además del mantenimiento de las relaciones laborales, que ya hemos visto, el art. 44 ET prevé la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones de su antecesor. Con la reforma de la Ley 12/2001, se regulan la subrogación de los derechos y obligaciones en lo referente a la Seguridad Social, así como al resto del sistema de protección social de los trabajadores (derechos adquiridos, prestaciones de jubilación, etc. ). En lo referente a los derechos y obligaciones de la Seguridad Social, hay que decir que tal subrogación ya estaba prevista en los artículos 104 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social y, a pesar de ello, la nueva reforma que incluye la regulación de dicha subrogación ha sido aplaudida por la doctrina ya que no deja lugar a la duda sobre su ámbito de aplicación. En cambio, el resto del sistema de protección social de los trabajadores, no tenía una regulación en lo referente a la subrogación en el supuesto de sucesión de empresa. La Directiva 23/2001/CE, establecía la necesidad de regular esta situación aunque dejaba a la libre elección de cada Estado, la inclusión en el listado de determinadas prestaciones como la jubilación, invalidez, etc. En esta materia, la regulación española ha superado lo establecido en el derecho comunitario, ya que, todas estas prestaciones han sido incluidas dentro del sistema de protección social definido en el artículo 44 ET, al que el empresario entrante se ve obligado a subrogarse, tanto en lo referente a los deberes como en las obligaciones. En definitiva, la finalidad de estas garantías es preservar esos derechos y que las circunstancias del tráfico económico- empresarial afecten lo menos posible a este sistema de protección social para, así, asegurar su disfrute.

Otra de las cuestiones en las que ha incidido la Ley 12/2001, ha sido la determinación de cual es el convenio colectivo que va a regir las relaciones laborales tras producirse la sucesión de empresa. El art. 44 ET nos da la respuesta: salvo pacto en contrario, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración de dicho convenio o hasta la entrada en vigor del nuevo convenio que resultre aplicable. La anterior regulación planteaba muchas dudas respecto a cual debería ser el convenio colectivo aplicable surgiendo diversas teorías:

Con la nueva regulación del art. 44 ET y debido a la obligación del empresario entrante a la subrogación en las relaciones laborales con los trabajadores, en estos supuestos, continua vigente el convenio colectivo aplicable a los trabajadores transferidos en sus empresas de origen, hasta que entre en vigor un nuevo convenio colectivo común. De esta forma, los trabajadores ven garantizada la aplicación de las condiciones fijadas en el convenio colectivo (art. 44.4 ET). En cualquier caso, tal y como establece el citado artículo, esto será así salvo pacto en contrario entre el titular de la empresa y los representantes de los trabajadores.

También en lo referente a las garantías de los trabajadores, hay que mencionar la regulación en lo referente a la responsabilidad de los empresarios. El art. 44.3 ET establece “ el cedente y el cesionario responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. También de las obligaciones nacidas con posterioridad, cuando la cesión fuese declarada delito”. Los motivos de esta responsabilidad solidaria son evitar que ante posibles fraudes o delitos o, incluso insolvencia del nuevo titular sean los trabajadores los perjudicados y no pueda ser satisfecha la deuda que con ellos tengan contraida. De esta forma, pueden recurrir a su antiguo titular para satisfacer sus deudas.

Otra cuestión, surge con relación a la transmisión de empresas en crisis, ya que la aplicación del art. 44 ET, provocaría que el nuevo titular ha de respetar las obligaciones que el antiguo titular hubiera contraído con sus trabajadores, lo que a su vez imposibilitaría la salida de la situación de crisis de dicha empresa, perjudicando los intereses de los trabajadores. En estos casos, por tanto, la mejor solución sería el que tanto el empresario como los trabajadores llegaran a un acuerdo por el bien común y que la empresa siga adelante. Incluso ha habido ejemplos de trabajadores que ante una crisis en su empresa, han formado sociedades o cooperativas.

2-. GARANTIAS COLECTIVAS

Es en el desarrollo de estas garantías donde el art. 44 ET nos ofrece una regulación, en teoría, mayor ya que dedica los puntos del 5 al 10 a las garantias de los trabajadores dentro del marco colectivo.

En primer lugar, se refiere al mantenimiento de las instituciones representativas de los trabajadores. En efecto, el hecho de la sucesión de empresa, ha de respetar el mantenimiento de estas instituciones de representación de los trabajadores ya que el cambio de titular no tiene por que afectar al desarrollo normal de las funciones de representación y, como ya hemos visto, el hecho de que el titular se subrogue en las obligaciones implica la necesidad de dejar intactas dichas instituciones. El problema surge cuando la sucesión de empresas implica la movilidad de los trabajadores, ya sea en el cambio de actividad o por cambio del centro de trabajo, ya que pueden surgir muchas dudas en el mantenimiento de estas instituciones. Por ejemplo, como ya sabemos, estas instituciones varían según el numero de trabajadores de una empresa pues ¿que ocurre si con motivo de la sucesión de empresas se produce un cambio en el numero de trabajadores debido al cambio de centro de trabajo de algunos trabajadores?¿ Que ocurre con la representación que tenía esa empresa, se mantiene o se cambia? Otro ejemplo, ¿qué ocurre si un trabajador que ejercía labores de representación de trabajadores en un centro de trabajo, con motivo de la sucesión de empresa es cambiado a otro centro que tiene sus propios trabajadores? Todos estos y otros muchos problemas no son resueltos por la regulación del art. 44 y es necesaria la intervención de la doctrina jurisprudencial, una vez mas, para resolver estas dudas. Aún así, en la voluntad de la ley esta la idea principal del mantenimiento de estas instituciones con motivo de la sucesión de empresa aunque, quizás, sería necesaria una regulación más exhaustiva al respecto.

Finalmente, el artículo 44 ET, regula en sus puntos del 6 al 10, las garantías en lo referente a la información en los casos de sucesión de empresa. Así, los empresarios cedente y cesionario tienen obligación de informar a los representantes de los trabajadores sobre la transmisión y sus motivos, para que puedan conocer en que modo les va a afectar este hecho. Asimismo, si para llevar a cabo la transmisión, dichos empresarios han de modificar la situación de algún trabajador o ven la necesidad de tomar algún tipo de medidas, se verán obligados, igualmente, a iniciar un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para que dichas medidas puedan llevarse a cabo.

IV-. CONCLUSIÓN

Para finalizar y una vez analizado el nuevo régimen jurídico laboral de la sucesión de empresas, se puede decir que la nueva regulación no plantea grandes novedades en la materia debido, sobre todo, al amplio desarrollo jurisprudencial de los tribunales al respecto aunque ofrece, sin lugar a dudas, una mayor seguridad jurídica, destacando, sobre todo el aumento en la protección de las garantías y derechos de los trabajadores.