ESCUELA DE SERVICIO SOCIAL

INACAP - MAIPÚ

(Apuntes actualizados al 13 de Agosto de 2003)

CONSIDERACIONES JURIDICAS RESPECTO DE LAS DEMANDAS DE TUICION, VISITAS Y ALIMENTOS

APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO DE FAMILIA.

PRIMER SEMESTRE DE 2002.

CONSIDERACIONES JURIDICAS RESPECTO DE LAS DEMANDAS CIVILES QUE INVOLUCRAN A MENORES DE EDAD

En primer término, cabe hacer mención que las demandas civiles a las que hemos hecho referencia en el transcurso del texto, se inscriben dentro de una rama del Derecho Privado denominado Derecho de Familia, al tiempo que comparte algunos postulados del Derecho de Menores y como tal, presenta aún algunos vestigios de la Doctrina de la Situación Irregular. Nos detendremos mayormente en eso una vez que corresponda el análisis acerca de la titularidad de los derechos de visitas, alimentos y tuición, en especial, considerando los aportes que al respecto hace la Convención sobre Derechos del Niño. En principio, sólo es relevante destacar que las demandas civiles presentan algunas características comunes, especialmente ligadas al Derecho de Familia. Para efectos del presente documento, hemos escogido algunas de ellas:

1). PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: Este es el elemento eje del Derecho Privado, sin embargo en lo relativo al Derecho de Familia, presenta una importante salvedad, que guarda directa relación con la naturaleza de dicha rama del Derecho: una suerte de campo intermedio entre lo Público y lo Privado. Se plantea que las normas que emanan del Derecho de Familia son de orden público, pero siempre de “voluntario acceso”. Esto es, la autonomía de la voluntad efectivamente es el pilar inicial de la resolución de conflictos ligados a aspectos de tuición, visitas y alimentos, debido a que en general las normas que las regulan se refieren a relaciones familiares y, como tal, pueden tratarse al margen de la actuación judicial. Sin embargo, toda vez que esta autorregulación inicial ha fracasado, viene a actuar la ley, siempre a petición de alguna de las partes (a diferencia de la actuación de oficio que puede tener el juez de menores en materias penales y proteccionales).

De este modo, se configura la relación entre Familia y Estado, visto desde el principio de subsidiariedad (esto es, el Estado subsidia a la familia cuando ésta no puede resolver sus conflictos sola). Una vez que optan por la regulación legal, pierde sentido el concepto de autonomía de la voluntad de las partes y viene a cobrar relevancia el papel de la ley, representado por el mandato del juez. En definitiva, lo que la ley hace es plantear la posibilidad de que los conflictos se resuelvan sin ella, sin embargo, una vez solicitada la intervención judicial, se entiende incorporada la aceptación de la regulación que el juez ofrezca.

En efecto, nadie podría acusar de ilegal a una pareja que autorregula el régimen de visitas respecto de sus hijos y, de más está decir, aquella autorregulación queda al entero arbitrio de los padres. Sin embargo, si esta pareja opta por la regulación del juez de menores, debe someterse a la regulación que éste haga, quedando expuesto a una serie de sanciones en caso de incumplimiento.

Ahora bien, el contenido de lo que se ha planteado, en el que pese a lo interesante no cabe ahondar aquí, presenta una cuestión bastante obvia, mas no por ello irrelevante: destaca la idea de que las 3 demandas a las que hacemos referencia, pueden ser motivo de autorregulación entre los padres, al tiempo que plantea que todas ellas podrían haber sido resueltas sin el tribunal.

2). CONCILIACION: Característica común a todos los procesos civiles es que, antes de la fase probatoria, las partes deben, obligadamente, pasar por una fase de conciliación. Si ésta da resultado, el proceso concluye, dándose por sentenciado lo que se acordó entre las partes. Sólo si la conciliación fracasa el proceso continúa su ciclo. La razón de este procedimiento consiste precisamente en la autonomía de la voluntad. En definitiva, lo que el legislador ha querido plantear es que, si se trata de cuestiones que bien podrían ser resueltas sin la intervención del tribunal, hay que evitar al máximo la posibilidad de juicio.

3). PUEDEN MODIFICARSE CONSTANTEMENTE: Esto significa que las sentencias dictadas tanto en lo relativo a los Regímenes de Visitas como Pensiones Alimenticias y Tuiciones, no producen efecto de cosa juzgada absoluta, de modo que pueden ser modificadas si se alega variación en las circunstancias. Así lo señala el Art. 230 del Código Civil que establece que “Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en los artículos anteriores, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas; y podrán también modificarse o revocarse por el juez en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo”.

De este modo, toda sentencia dictada con relación a estas materias, sea definitiva o simplemente provisoria, puede ser modificada si, a juicio del Juez que conoce del caso, han variado las circunstancias para permitir un cambio en la regulación que se ha establecido.

Ahora bien, el régimen será definitivo cuando, en el momento presente, no hagan falta elementos para pronunciarse respecto de él. Es provisorio, en cambio, cuando la decisión aún presenta dudas, debiendo sujetarse a algunos elementos de juicio restantes e imprescindibles para el pronunciamiento definitivo. Así es, por ejemplo, cuando se solicita provisoriamente la entrega de la tuición de un niño a un tercero, solicitando control social del Tribunal. En definitiva, luego de dicho control el Tribunal debiera estar en condiciones de dictar sentencia definitiva.

Conviene recalcar, sin embargo, que aún en los casos del establecimiento de un Régimen de Visitas, Tuición o Pensión de Alimentos DEFINITIVO, nada impide que ante variaciones en las circunstancias, la sentencia sea revisada y, potencialmente, modificada.

4). NO REQUIEREN PATROCINIO DE ABOGADO: Finalmente, un antecedente relevante es que las partes no requieren abogado para la tramitación de los juicios de visitas, alimentos o tuición.

Una vez establecidos los elementos que son comunes a las 3 materias tratadas, corresponde ahora referirse a cada una de ellas por separado:

EL derecho de alimentos es aquel que la ley otorga a los menores de edad y, de acuerdo a las circunstancias, al padre que vive con los niños (generalmente la madre), para exigir alimentos de ciertas personas (generalmente el padre), si éste cuenta con los medios económicos para dárselos.

Los alimentos se definen como aquellas prestaciones a que está obligada una persona respecto de otra, de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades materiales de la vida cotidiana, llámese vivienda, alimentación, vestuario, salud, educación, etc. Este derecho está reconocido, además del Código Civil, expresamente en la Convención de Derechos del niño, cuando establece que “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño” (Art.27 nº 2). Más directamente aún, la Convención plantea que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera con el niño” (Art. 27 nº 4). Indirectamente el derecho aludido se consagra a partir del derecho a la salud (Art. 24), a la seguridad social (Art. 26), a la educación (Art. 28), entre otros.

Ahora bien, la determinación del monto de los alimentos, queda entregada al análisis que haga el Asistente Social Judicial, en atención a los siguientes elementos:

• Estado de necesidad en el alimentante.

• Capacidad económica en el alimentario.

Lo normal es que la pensión alimenticia consista en una determinada cantidad de dinero (máximo 50% del ingreso mensual), sin embargo, nada impide que pueda incluirse en el derecho de alimentos un derecho de usufructo, uso o habitación sobre un inmueble.

Una característica importante del derecho de alimentos es que no pueden ser cobrados retroactivamente, sino que se pagan desde la primera demanda. Por eso se establece que desde que se inicia la demanda, el juez debe ordenar el pago de alimentos provisorios, toda vez que considere que existen fundamentos plausibles para suponer que corresponde el pago de tal derecho. Otra característica relevante es que pueden ser modificados constantemente, sea aumentándolos, rebajándolos o definitivamente solicitando su suspensión.

En cuanto a los documentos, deben presentarse:

• Certificado de matrimonio, si corresponde.

• Certificado de nacimiento del alimentario.

• Libreta de familia (si no hay certificado de matrimonio y/o nacimiento).

• Otros documentos que acrediten gastos de mercaderías de consumo, vestuario, atención médica, mensualidad escolar, rentas de arrendamiento, etc.

En cuanto a la tramitación (remitirse a lo señalado en el documento “Informes Sociales Judiciales”).

II. REGIMEN DE VISITAS

El derecho de visitas se reconoce como aquel que posee el padre no custodio, para mantener contacto personal y frecuente con sus hijos. Se consagra en el Art. 227 del Código Civil, que señala que “al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes”.

Por otra parte, el Art. 48 de la Ley de Menores que establece que “cada vez que se confíe el cuidado de un menor a alguno de los padres o a un tercero, en la misma resolución deberá establecerse la obligación de admitir que sea visitado por quién carece de tuición, determinándose la forma en que se ejercitará este derecho”.

De la misma manera, la Convención sobre derechos del niño, en el Art. 9 nº 3 establece que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

En cuanto a la tramitación:

• El padre no custodio puede solicitar directamente la regulación de las visitas a su hijo.

• Puede también, abrirse el juicio de visitas mediante la contestación de la demanda de alimentos, presentando reconvención, o sea, una contra-demanda. (Cuando el padre es demandado por alimentos, regularmente contesta aludiendo a las dificultades que ha tenido para visitar a sus hijos, dada la negativa de la madre en tal sentido).

• En el juicio de tuición, cuando el juez determina a quién corresponde la misma, en el mismo acto, debe decretar la obligación de admisión de visitas al niño, por quién carece de tuición. Podrá el juez, en casos calificados, por petición de las partes, por iniciativa propia o a solicitud de los Centros de Diagnóstico colaboradores de SENAME, disponer que el derecho a visita sea conferido, en la forma y condiciones que determine, a los abuelos o hermanos del niño, debiendo ser éstos individualizados.

• El juez apreciará la prueba en conciencia, pudiendo solicitar informes socioeconómicos, médicos, psicológicos u otros que estime necesarios.

• El proceso concluye con la resolución que establece la forma en que se ejercitará el derecho a visita y la obligación de admitirla, la que debe constar por escrito en forma clara y precisa.

En cuanto a la documentación, se debe presentar:

• Certificado de nacimiento del niño.

• Certificado de matrimonio de los padres, si corresponde.

III. TUICION

La tuición se define como el cuidado y protección que se da a una persona menor de 18 años de edad. Normalmente corresponde ejercerla a ambos padres, sobretodo considerando el derecho que tiene el niño “a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos” (Art. 7 nº 1 de la Convención). Sin embargo, toda vez que estos padres están separados, le corresponderá a la madre la tuición de los hijos menores. Así, la tuición pasará al padre o a un tercero, sólo en caso de inhabilidad de la madre, calificadas de acuerdo al Art. 42 de la Ley de Menores.

Este establece que “... se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:

1º. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2º. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3º. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

4º. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;

5º. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores;

6º. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;

7º. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.

Por otra parte, el Código Civil establece que en el caso de inhabilidad de los padres (toda vez que se inhabilita a la madre, el derecho de tuición pasa, en primer lugar al padre del niño), el juez de menores podrá confiar la tuición a otras personas, prefiriendo a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes.

Importante es destacar que dichas inhabilidades han sido reconocidas por la Doctrina Jurídica como aplicables a los casos de suspensión y pérdida del derecho de visitas. Sin embargo, lo anterior no significa que, por el solo hecho de estar el padre inhabilitado para ejercer la tuición de su hijo, lo esté también para visitarlo. Por esta razón, la calificación de inhabilidad debe precisar claramente la materia a la que se hace referencia.

Finalmente cabe señalar que las causales de inhabilidad señaladas deben ser interpretadas en función del llamado interés superior del niño. Entonces, más que una interpretación rígida, debe pensarse esencialmente si la causal de inhabilidad está afectando o no al niño. Así, por ejemplo, un padre que padece alcoholismo crónico no necesariamente es un padre incapacitado, en función del bienestar del niño, para ejercer la tuición o el derecho de visitas.

En cuanto a la tramitación:

• El juez oficiará la notificación al demandado citándolo a un comparendo. Si la tuición la discuten los padres, pueden llegar éstos a un avenimiento, que podrá aprobar el juez de forma inmediata. Regularmente, sin embargo, este avenimiento da lugar a la entrega de una tuición provisoria, ya que se requiere, para la entrega definitiva, de instrumentos que avalen la idoneidad del tutor distinto a la madre (básicamente informes profesionales).

• Si no se logra avenimiento, el juez recibirá la causa a prueba (o sea, iniciará la fase probatoria). La fase probatoria gira, básicamente, en torno al tema de las inhabilidades.

• Finalmente, el juez dicta sentencia.

En cuanto a la documentación, debe presentar:

• Certificado de nacimiento del niño respecto del cual se discute la tuición.

• Libreta de familia.

• Otros antecedentes de individualización personal (cédula de identidad, certificado de nacimiento, etc.)

DISTINTAS TENDENCIAS ACERCA DE LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE VISITAS, ALIMENTOS Y TUICION

El ser titular de un derecho posee importantes repercusiones jurídicas, al tiempo que ofrece interesantes pautas para el trabajo de carácter psicosocial con la Infancia.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la titularidad de un derecho importa radicar en un sujeto las propiedades de ejercicio, pérdida, renunciay suspensión del mismo, al tiempo que delimita a quién corresponda la acción para demandar en caso de vulneración de tal derecho.

A continuación presentamos algunas tendencias doctrinarias acerca de la titularidad de los derechos emanados de las demandas civiles:

a) Doctrina Tradicional: Esta doctrina está presente en el actual Derecho de Familia y en la Legislación de Menores. Proviene de la herencia española en materia de familia, que consagra básicamente el principio de la autoridad paterna, radicando la decisión de aspectos familiares en la determinación de los padres (hace no mucho tiempo, sólo del padre varón). Así, bajo este esquema, la titularidad de los derechos se establece de la siguiente manera:

• Al padre no custodio corresponde la titularidad del derecho de visitas sobre los hijos.

• Al padre custodio corresponde la titularidad del derecho de alimentos para los hijos menores.

• A la madre corresponde el derecho de tuición de los hijos y, sólo a causa de inhabilidades graves de la misma, pasaría este derecho a otros miembros de la familia.

b) Corrientes Feministas Norteamericanas: Se trata de algunas corrientes modernas que aparecen como crítica a la doctrina tradicional, a la que catalogan de machista. De acuerdo a los planteamientos de sus impulsoras, la responsabilidad de crianza y educación de los hijos recae, por diversas cuestiones de índole histórico-cultural, en la madre, quién, en caso de separación, debe hacer frente sola a las responsabilidades que emanan del cuidado de los hijos. De ahí que la ley deba interpretarse en un sentido real y no teórico, protegiendo la titularidad de los derechos que, por cuestiones de hecho, siempre recaen en ella. Así, la titularidad se establecería del siguiente modo:

• A la madre corresponde titularidad del derecho de alimentos para los hijos menores.

• A la madre corresponde el derecho de tuición, a menos que ella decida entregarla voluntariamente al padre de los niños.

• A la madre corresponde la regulación de las visitas a las que tiene derecho el padre por una especie de compensación jurídica. Esta consiste en la idea de que, dado que es el padre quién frecuentemente mantiene “materialmente” a los hijos, debe compensársele otorgándole la posibilidad de visitar a los niños. Esta idea, que parece inicialmente extraña a los planteamientos chilenos respecto del tema, no está tan lejos de la realidad cuando, por ejemplo, los Asistentes Sociales Judiciales, “sugieren”, con frecuencia, a las mujeres la posibilidad de que, si los padres no otorgan la pensión alimenticia no tienen derecho alguno a visitar a los niños, estableciendo un claro enganche entre los dos tipos de demandas.

c). Doctrina de la Protección Integral a la Infancia: Para dicha doctrina, el referente central está dado por la Convención sobre Derechos del Niño. De acuerdo a los postulados de la misma, directa o indirectamente consagra en el niño el derecho a la tuición, las visitas y los alimentos.

• En el caso de los alimentos, la titularidad es clara y está establecida directamente en el Art. 27 nº 4, que establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño”.

• En el caso de las visitas, el derecho queda expresamente consagrado a partir del Art. 9 nº 3 de la Convención, que establece que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

• En el caso de la tuición, en cambio, la regulación es más compleja. En principio, el derecho a ser cuidado por adultos, preferentemente los padres queda establecido en el Art. 7 nº 1 cuando señala que tendrá derecho “en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”. De este modo, el derecho de tuición sí se consagra en la Convención, planteado como un derecho del niño. Sin embargo, el problema se suscita a propósito de la discusión de la tuición, porque específicamente respecto de ello nada dice la Convención. En definitiva, ¿quién decide el tutor más apropiado para el niño, en casos cuya tuición se discute judicialmente?.

Ahora bien, el hecho de radicar la titularidad de estos derechos en los niños, implica entonces hacer atribuibles las propiedades que los mismos poseen, es decir, bajo esta perspectiva, el ejercicio y suspensión quedaría en manos del propio niño. No se incluyen las propiedades de renuncia o pérdida ya que los derechos del niño son, por naturaleza irrenunciables, al tiempo que imprescriptibles, ya que no se pierden bajo ninguna circunstancia (salvo la de dejar de ser niño, cumpliendo la mayoría de edad).

Por otra parte, conviene insistir en la idea de que el hecho de que la Convención consagre derechos específicos en los niños, no significa que respecto de los mismos derechos se excluya a los padres. Así, por ejemplo, el hecho de que consagre el derecho del niño a vivir con sus padres, no significa obviar el derecho de los padres a vivir con el mismo. Asumir lo contrario equivaldría a desconocer la integralidad de los postulados establecidos en la Convención.

. Conviene aclarar que el derecho de alimentos, como se verá en clases sucesivas, no es exclusivo de los menores de edad. Además, para efectos de la asignatura, es imprescindible complementar este estudio con texto denominado “Derecho de Alimentos”.

. La madre, que es quién generalmente solicita alimentos para sus hijos, puede pedirlos también para sí, si demuestra, por una parte, necesidad económica y, por otra, solvencia económica de quién está demandando (generalmente el padre).

. Desde la primera demanda entonces, empiezan a contarse los alimentos y en ningún caso podría pedirse que se pagaran alimentos durante el tiempo anterior a la demanda (por ejemplo, desde que el hijo nació). Sin embargo, no hay que confundir la petición de alimentos retroactivos con el pago de la deuda de los alimentos que ya se fijaron por el Tribunal. Así, por ejemplo, si en Mayo del 2001 se fijó una pensión de $100.000.- y el demandado no las ha pagado, a Mayo del 2002 estará debiendo $1.200.000 y, por lo tanto, esa será la suma que deberá pagar. No se trata entonces de que al demandado se le cobre retroactivamente: Se le está cobrando únicamente una deuda ya contraída en virtud de una sentencia judicial.

. Pese a ser más las propiedades que emanan de la titularidad de un derecho, para efectos del análisis de las demandas civiles, nos parece suficiente referirnos sólo a éstas. Por otra parte, conviene destacar que los derechos de familia son, por una cuestión legal irrenunciables. Sin embargo, desde un punto de vista fáctico es frecuente la renuncia del padre, por ejemplo, al derecho de visitas, de modo que el análisis acerca de las implicancias de la renuncia y su relación con la titularidad no se invalida por las disposiciones legales al respecto.