RESPONSABILIDAD PENAL AMBIENTAL

INTRODUCCIÓN

En los últimos años el gobierno se ha visto en la necesidad de crear normas que protejan al medio ambiente, debido a que éste se agota rápidamente de una generación a otra y por tales hechos se ve en la necesidad de normar y aplicar sanciones a quienes de forma desmedida e irresponsable hagan mal uso de los recursos naturales y del medio ambiente ya sea en beneficio propio o de terceros.

Por ello en publicación del Diario Oficial de la Federación se incorporan los delitos en materia ambiental en el Código Penal en diciembre de 1996, cuya finalidad es sancionar la comisión o puesta en peligro del medio ambiente.

CONCEPTO

Se pueden definir como aquellas conductas que son realizadas por los servidores públicos, concesionarios de un servicio ambiental, o particulares, con las cuales provocan un daño al medio ambiente o a sus ecosistemas. Recordemos que las conductas delictivas pueden ser por Acción y Omisión

BIEN JURIDICO

El Medio ambiente es el bien jurídico tutelados por las normas de derecho penal, que sanciona para poder mantener en buenas condiciones el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras.

SUJETOS

Son las personas físicas que cometan el delito, aunque mucho se ha mencionado que también las personas morales pueden ser sujetos, debido a las emisiones de contaminantes como producto de la producción de sus bienes.

Encontraremos en el delito a un sujeto activo desplegando un comportamiento dañino o peligroso para los intereses de la sociedad, y un sujeto pasivo, entendido como la persona receptora del daño dirigido por el sujeto activo.

MEDIOS DE REPARACIÓN DEL DAÑO

Uno de los problemas mayores en reparación del daño ha sido el cuantificarlo, sobre todo cuando el daño es intangible pero perceptible.

Recordemos que en términos del art. 32 del CPF están obligados a la reparación del daño:

1. los dueños de empresas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos con motivo y en el desempeño de sus servicios.

2. las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes directores , en los términos en que , conforme alas leyes, sean responsables por las demás obligaciones que los segundos contraigan .

3. el Estado solidariamente por los delitos dolosos de sus servidores públicos realizados con motivo del ejercicio de sus funciones y, subsidiariamente, cuando aquéllos fueren culposos.

Ante cualquier ataque al ambiente, las persona jurídicas se encuentra obligadas a reparar el daño ocasionado por sus dependientes, empleados, jornaleros, domésticos, artesanos, socios, gerentes, directores y el Estado de lo que se desprende la posibilidad de responsabilizar a las personas jurídicas para efectos de la reparación del daño, que aún cuando es una consecuencia de carácter eminentemente civil, cobra importancia su análisis para el derecho penal cuando el daño es como consecuencia de la comisión de un delito.

En materia de delitos ambientales se plantea de manera adicional para la reparación la realización de acciones necesarias para restablecer las condiciones de los elementos naturales afectados al estado en que se encontraban antes de la realización del delito.

También se prevé el trabajo a favor de la comunidad relacionados ala protección del ambiente o restauración de recursos naturales.

La evaluación del daño se hará por medio de la Administración Pública competente quien dará a conocer al juez los dictámenes técnicos o periciales con motivo de la comisión del delito para saber el daño o peligro en que ha sido expuesto para determinar la concertación del tipo penal y si se adecua, establecer las sanciones pertinentes, así como las medidas de seguridad necesarias y la reparación del daño.

ARTÍCULO 348. El Juez, de oficio o a petición de parte, podrá reducir las pena hasta en tres cuartas partes, cuando el agente haya reestablecido las condiciones de los elementos naturales afectados al estado en que se encontraban antes de realizarse la conducta, y cuando ello no sea posible, ejecutando las acciones u obras que compensen los daños ambientales que se hubiesen generado.

A efecto de que pueda acreditarse el supuesto de procedencia de la mencionada atenuante, deberá constar en el expediente respectivo dictamen técnico favorable emitido por la autoridad ambiental competente en el Distrito Federal.

ARTÍCULO 349. Para los efectos del presente Titulo, la reparación del daño se ordenará a petición del Ministerio Público u oficiosamente por el Juez, e incluirá además:

I. La realización de las acciones necesarias para restaurar las condiciones de los elementos naturales afectados al estado en que se encontraban antes de realizarse el delito, cuando ello no sea posible, la ejecución de acciones u obras que permitan compensar los daños ambientales que se hubiesen generado, y si ninguna de ellas fuera posible, el pago de una indemnización que se integrará a los recursos del fondo ambiental público previsto en la Ley Ambiental del Distrito Federal.

A fin de determinar el monto de la indemnización a que se refiere esta fracción, el Juez deberá considerar los daños ambientales ocasionados, el valor de los bienes afectados y el derecho de toda persona de tener un ambiente sano; debiendo apoyarse en todo caso, en un dictamen técnico emitido por la autoridad ambiental competente para fijar el monto de la indemnización correspondiente, la cual en ninguno de los casos deberá ser inferior al valor de los bienes afectados o de los beneficios obtenidos por la conducta.

II. La suspensión, modificación o demolición de las construcciones, obras o actividades, que hubieren dado lugar al delito respectivo.

ARTÍCULO 349 Bis. Tratándose de los delitos previstos en este titulo, el trabajo a favor de la comunidad, consistirá en actividades relacionadas con la protección al ambiente o la restauración de los recursos naturales.

ARTÍCULO 349 Ter. En caso de concurso de delitos, en lo referente a la reparación del daño, tendrá preferencia la reparación del daño ambiental, con excepción de la reparación de los daños a la salud, integridad de las personas o a la vida.

ARTÍCULO 350. Cuando en la comisión de un delito previsto en este titulo, intervenga un servidor público en ejercicio, con motivo de sus funciones o aprovechándose de su calidad de servidor, la pena de prisión se aumentará en una mitad y se le inhabilitará para ocupar cargo, empleo o comisión, en los términos del artículo 258 de este Código.

REPARACIÓN VOLUNTARIA DEL DAÑO.

Si el procesado repara el daño voluntariamente sin que se haya resuelto dicha obligación por resolución administrativa, las punibilidades correspondientes se disminuirán a la mitad. Siempre y cuando conste en el expediente respectivo, el dictamen técnico favorable emitido por la autoridad ambiental competente en el Distrito Federal. Art 348

TIPOS PENALES

En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio del 2000.

En el Título Vigésimo Quinto se regulan los Delitos contra el Medio Ambiente y la Gestión Ambiental.

Comenzaremos por mencionar los capítulos en los que se hace referencia a los delitos y los artículos.

CAPÍTULO I. DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE, artículos 343 al 346

CAPITULO II. DELITOS CONTRA LA GESTIÓN AMBIENTAL, artículos 347 al 347 Quintus.

CAPÍTULO III. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS PREVISTOS EN EL PRESENTE TÍTULO, artículos 348 al 350

Dentro de los capítulos anteriores encontramos que hay dos tipos de delitos ambientales. Los que se refieren al medio ambiente y los que se refieren a la gestión ambiental.

Los delitos contra el medio ambiente se persiguen de dos formas: de oficio y a petición de parte mientras que los delitos contra la gestión ambiental se persiguen por querella de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.

Éstos delitos pueden ser cometidos de dos formas: Dolosos o Culposos.

Será doloso cuando el que conociendo los elementos del tipo penal quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley como delito.

Se considerará culposo el que produce el resultado típico que no previó siendo previsible o actuó confiando en que no se produciría, en virtud a la violación de un deber de cuidado y debía o podía observar según las circunstancias y condiciones personales.

Los delitos pueden ser:

De resultado- daño al medio ambiente

De peligro- riesgo de daño al medio ambiente.

Estos delitos se consideran graves y contra ellos no procede la libertad bajo fianza ni bajo caución. Su pena máxima en la mayoría de los casos es de 9 años. La multa va de 20 a 5000 días, percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos.

En los delitos ambientales también existe la figura conocida como agravantes:

Se aumentará en una mitad cuando las conductas se realicen en algún de los espacios siguientes:

O se duplicarán cuando se trate de derribo, tala, o se ocasione la muerte de uno o más árboles

Si se comete en un Área Natural Protegida, o área de valor ambiental de competencia del D. F.

O en el suelo de conservación de acuerdo a lo establecido en el programa de ordenamiento ecológico del D. F. así como en el Programa de Desarrollo Urbano.

Una barranca

O un área verde en suelo urbano.

Si la ocupación o invasión se realiza con violencia.

Si los residuos de la industria de la construcción ( escombro-cascajo) es tirado bajo el amparo o a beneficio de una persona moral, a ésta se le impondrá la prohibición de realizar determinados negocios u operaciones hasta por 5 años

En el caso de INCENDIOS

Se aumentarán en una mitad cuando el área afectada igual o mayor a 5 has. o se afecten recursos forestales maderables en una cantidad igual o mayor a 1000 m3 rollo total árbol.

TALA, DERRIBO O MUERTE DE ÁRBOLES

Prohibición de realizar determinados negocios u operaciones hasta por 5 años.

ART. 346 del Código Penal para el Distrito Federal

Emisiones a la Atmósfera, descargas de aguas residuales, emisiones de energía térmica o lumínica, olores, ruidos o vibraciones, actividades riesgosas, disposición de residuos sólidos o industriales no peligrosos

Se aumentarán en una mitad cuando las conductas descritas en las fracciones de la I a la VI se realicen:

Un Área Natural Protegida, o área de valor ambiental de competencia del D. F.

O en el suelo de conservación de acuerdo a lo establecido en el programa de ordenamiento ecológico del D. F. así como en el Programa de Desarrollo Urbano

Una barranca

O en un área verde en suelo urbano

Tendrá la prohibición de realizar determinados negocios u operaciones hasta por 5 años (cancelación de licencias para operar)

De igual forma que hay agravantes existen las atenuantes. Se disminuirá en una mitad:

Cuando el cambio de uso de suelo se realice de uno a otro de los usos de los suelos previstos en el Programa de Ordenamiento Ecológico.

Uso de Sustancias consideradas peligrosas.

Si las conductas delictivas se llevan a cabo en zonas urbanas: con aceites gastados, sustancias agotadoras de la capa de ozono, residuos biológico infecciosos. En cantidades que no excedan de 200 lts.

Se aplicará hasta la mitad de la pena prevista en el art. 414 (9años de prisión y multa de hasta 3000 días), salvo que se trate de conductas repetidas con cantidades menores a las señaladas cuando superen dicha cantidad

En el código Penal para el Distrito Federal no existe la figura de los excluyentes de responsabilidad penal, pero en el Federal sí, son: No se aplicará pena alguna en 2 casos:

Al que desmonte o destruya la vegetación natural art. 418 pfo. I

Así como la transportación de leña o madera muerta art. 419

Cuando el sujeto activo sea campesino

Y realice la actividad con fines de uso o consumo doméstico dentro de su comunidad. (art. 423).

En el ámbito Federal tenemos que en el artículo 414 se prevé una punibilidad para aquél que sin contar con las autorizaciones respectivas o violando las normas oficiales mexicanas a que se refiere el artículo 147 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, realice, autorice u ordene la realización de actividades que conforme a ese mismo ordenamiento se consideren altamente peligrosas y ocasionen daños a la salud pública, los recursos naturales, la flora, la fauna o los ecosistemas.

El tipo penal considera dos posibilidades: no contar con las autorizaciones respectivas o violar las normas oficiales mexicanas lo cual supone la necesaria revisión de aspectos meramente administrativos a fin de esclarecer el tipo de autorización, así como su origen, y el aspecto relativo a su vigencia, por otro lado hay que acreditar la violación del contenido de las normas oficiales mexicanas.

En el artículo 415 se establecen como elementos: no contar con autorización de la autoridad federal competente o contravenir los términos que se haya concedido.

Contempla la realización de cualquier actividad con materiales o residuos peligrosos que ocasionen o puedan hacerlo a la salud pública, los recursos naturales, la fauna, la flora y los ecosistemas.

En la segunda fracción se habla de emitir, descargar en la atmósfera o autorizar u ordenar su realización en materia de gases, humos, polvos que ocasionen daños a la salud pública, acreditando tales daños a fin de concretar el delito, en caso contrario hablaríamos de una tentativa solamente

En el artículo 414 en su último párrafo se refiere a la agravación en caso de actividades riesgosas y que ocasionen daños, siendo factible en tal supuesto incrementar hasta en tres años la pena privativa de la libertad. Así en el artículo 416 se prevé de igual forma una agravación de tres años más en los casos de aguas para ser entregadas en bloque a centros de población.

Cada tipo penal tiene sus propios elementos pero existe un común denominador en los elementos del tipo penal de los delitos contra el medio ambiente consistente en la causación de daño o riesgo de daño al medio ambiente.

PROBLEMÁTICA

Los delitos ambientales pueden ser consecuencia de actividades realizadas como: Ocupación o Invasión art. 343, Cambios de uso de suelo art.343 Bis, Descarga o depósito ilícito hasta 3 m3 y más de este volumen en cualquier estado físico -escombro, cascajo- art. 344 en:

• ANP o área de valor ambiental de competencia para el D. F.

• En el suelo de conservación

• En barrancas

• En un área verde en suelo urbano

A quien extraiga suelo o cubierta vegetal por un volumen igual o mayor a 2 m3 de art.344 bis:

• Al que ocasione uno o más incendios que dañen art. 345:

• Una ANP ó área de valor ambiental de competencia del D. F.

• El suelo de conservación

• En barrancas

• En un área verde en suelo urbano

Pueden ser consecuencia de actividades realizadas ilícitamente, al que: Derribe, tale u ocasione la muerte de uno o más árboles. Art. 345bis.

Las penas previstas se duplicarán cuando una o más de las conductas se desarrollen en:

• Un ANP

• Un Área de valor ambiental

• Prisión de 3 meses a 5 años

• Multa de 500 a 2000 días

Artículo 346

• Emita gases o partículas sólidas o líquidas a la atmósfera, provenientes de fuentes fijas; fr.I

• Descargue, deposite, o infiltre aguas residuales, residuos sólidos o industriales no peligrosos, líquidos químicos o bioquímicos; fr.II

• Descargue o deposite o infiltre residuos sólidos, líquidos o industriales de manejo especial; fr. III

• Genere emisiones de energía térmica o lumínica, olores, ruidos o vibraciones provenientes de fuentes fijas; fr. IV

• Realice actividades riesgosas de las previstas en las disposiciones jurídicas. fr. V

• Genere, maneje o disponga residuos sólidos o industriales no peligrosos conforme a lo previsto en las disposiciones jurídicas aplicables en el Distrito Federal. fr. VI

Las penas previstas en este artículo se impondrán siempre que se ocasionen daños a la salud de las personas o a uno o más ecosistemas o sus elementos y se aumentarán en una mitad cuando las conductas descritas en las fracciones anteriores se realicen dentro de:

• Un ANP o área de valor ambiental del D. F.;

• El suelo de conservación;

• Una barranca;

• Una zona de recarga de mantos acuíferos; o

• Un área verde en suelo urbano fr. VI

• Cuando una o más de las conductas descritas en el presente artículo resulte cometida a nombre y bajo el amparo o a beneficio de una persona moral, a ésta se le impondrá la consecuencia jurídica accesoria consistente en la prohibición de realizar determinados negocios u operaciones hasta por 5 años, independientemente de la responsabilidad en que hubieren incurrido las personas físicas por el delito cometido.

Complejidad de la aplicación del Derecho Penal en materia Ambiental

• La mayoría de las conductas se realizan en forma clandestina, y si no es detectado en flagrancia, se dificulta la acreditación del delito.

• Las autoridades judiciales no están preparadas para procurar la justicia ambiental.

• Los cuerpos policíacos requieren de capacitación en materia ambiental, así como los ministerios públicos.

Los delitos contra la gestión ambiental son una novedad en la legislación penal

• La gestión ambiental es el conjunto de las actividades humanas que tienen por objeto la ordenación del ambiente, a través de la política, el derecho y la administración ambientales.

• La legislación penal local describe diferentes conductas que van en contra del buen funcionamiento de la administración ambiental.

CATÁLOGO DE DELITOS

CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LA GESTIÓN AMBIENTAL

ARTÍCULO 347. Se le impondrán de seis meses a cinco años de prisión y de 500 a 2,000 días multa, al que realice el cambio provisional de aditamentos o equipos de cualquier vehículo automotor, con el objeto de obtener uno o más documentos que acrediten la aprobación de la verificación vehicular prevista en las disposiciones jurídicas aplicables en el Distrito Federal.

ARTÍCULO 347 Bis. Se le impondrán de tres a nueve años de prisión y de 1,000 a 5,000 días multa, al que:

I. Altere, permita la alteración u opere en forma indebida cualquier equipo o programa utilizado para la verificación vehicular prevista en las disposiciones jurídicas aplicables en el Distrito Federal; o

II. Ilícitamente venda uno o más documentos que acrediten la aprobación de la verificación vehicular prevista en las disposiciones jurídicas aplicables en el Distrito Federal.

ARTÍCULO 347 Ter. Se le impondrán de seis meses a tres años de prisión y de 20 a 500 días multa:

I. Al propietario, responsable o técnico de los centros de verificación vehicular que por si o por interpósita persona, solicite o reciban indebidamente dinero o cualquier otra dádiva para la aprobación de la verificación vehicular, o por cualquier motivo cobre una cantidad superior a la autorizada oficialmente; y

II. En calidad de usuario del servicio de verificación vehicular, ilícitamente ofrezca, prometa o entregue dinero o cualquier dádiva, con el fin de obtener la aprobación de la verificación vehicular obligatoria.

ARTÍCULO 347 Quater. Se le impondrán de seis meses a cinco años de prisión y de 1,000 a 3,000 días multa, al que obtenga una autorización proveniente de cualquier autoridad ambiental del Distrito Federal, a partir de información falsa o de uno o más documentos falsos o alterados.

ARTÍCULO 347 Quintus. Se les impondrán de seis meses a tres años de prisión y de 20 a 500 días multa a los prestadores y laboratorios de servicios ambientales, que proporcionen documentos o información falsa u omitan datos con el objeto de que las autoridades ambientales otorguen o avalen cualquier tipo de permiso, autorización o licencia.

Las penas previstas en este artículo se impondrán, siempre que la autoridad ambiental haya otorgado el permiso, autorización o licencia de que se trate.

En éstas las sanciones pueden ser por separado o deforma conjunta las siguientes: prisión y multa.

Acontinuación mencionaremos algunas de la NOM en materia de residuos tóxicos.

COMENTARIOS RESPECTO A LAS SUSTANCIAS CONSIDERADAS PELIGROSAS

 

En cuanto a las conductas delictivas previstas y sancionadas en el articulo 414 del Código Penal Federal, estas están condicionadas a que las mismas se realicen con “SUSTANCIAS” que se consideran peligrosas por tener alguna de las siguientes características: corrosiva, reactiva, explosiva, toxica, inflamable, radioactiva u otras análogas. Motivo por el cual la determinación de las características físicas y químicas de las sustancias vinculadas con los hechos que se investigan, implica que éstas pueden ser residuos, materia prima o producto, por lo que la labor de la delegación de PROFEPA será la de brindar asistencia técnica a través de los inspectores federales, los cuales son habilitados por el Representante Social de la Federación con el carácter de peritos en materia de: materiales y residuos peligrosos e impacto ambiental, siendo entonces que previo análisis de las constancias documentales que integran la averiguación previa y de los resultados de laboratorio se determinaran las características de la sustancia en cuestión, así como el daño o riesgo causado al ambiente, la flora, fauna, ecosistemas, según sea el caso.

 

Por lo antes manifestado, corresponde a la Subdelegación Jurídica, realizar el papel de coadyuvante en la integración de la averiguación previa, (el desahogo de las 4 diligencias básicas de coadyuvancia: ratificación de la denuncia, testimoniales, periciales y documentales), por lo cual se deberá fungir como enlace entre la Delegación de PROFEPA y su similar de la PGR, en cuanto a la designación de personal que funja con el carácter de perito, la orientación técnico-jurídica al Agente del Ministerio Público de la Federación, a efecto de que conozca el tipo de análisis o peritaje que requiere el caso concreto, así como los alcances y limitaciones del mismo.

 

 

 

NORMA OFICAL MEXICANA NOM-052-SEMARNAT-1993 (ANTES NOM-052-ECOL-1993). QUE ESTABLECE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS RESIDUOS PELIGROSOS, EL LISTADO DE LOS MISMOS Y LOS LÍMITES QUE HACEN A UN RESIDUO PELIGROSO POR SU TOXICIDAD AL AMBIENTE (la identificación y orden por giro industrial y por proceso, los generados por fuente no específica, a través de 5 anexos (Diagrama de flujo para la identificación de residuos peligrosos, clasificación de residuos peligrosos por giro industrial y proceso, clasificación de residuos peligrosos por fuente no especifica, clasificación de residuos de materias primas que se consideran peligrosas en la producción de pinturas y características de lixiviado que hacen peligroso a un residuo por su toxicidad al ambiente).

 

La NOM-052-SEMARNAT-1993 se encuentra vinculada con las Normas Oficiales Mexicanas en materia de residuos peligrosos y biológicos infecciosos siguientes :

 

CLAVE ANTERIOR	CLAVE QUE LA SUBSTITUYE	TÍTULO DE LA NORMA
NOM-053-ECOL-1993	NOM-053-SEMARNAT-1993	QUE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA PRUEBA DE EXTRACCIÓN PARA DETERMINAR LOS CONSTITUYENTES QUE HACEN A UN RESIDUO PELIGROSO POR SU TOXICIDAD AL AMBIENTE. ANEX1
NOM-054-ECOL-1993	NOM-054-SEMARNAT-0993	QUE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE DOS O MÁS RESIDUOS CONSIDERADOS COMO PELIGROSOS POR LA NORMA OFICIAL MEXICANA NOM-052-SEMARNAT-1993. ANEX1 ANEX2 ANEX3 ANEX4 ANEX5
PUBLICACIÓN RECIENTE	NOM-055-SEMARNAT-2003	QUE ESTABLECE LOS REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS SITIOS QUE SE DESTINARÁN PARA UN CONFINAMIENTO CONTROLADO DE RESIDUOS PELIGROSOS PREVIAMENTE ESTABILIZADOS.
NOM-056-ECOL-1993	NOM-056-SEMARNAT-1993	QUE ESTABLECE LOS REQUISITOS PARA EL DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS DE UN CONFINAMIENTO CONTROLADO DE RESIDUOS PELIGROSOS.
NOM-057-ECOL-1993	NOM-057-SEMARNAT-1993	QUE ESTABLECE LOS REQUISITOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE CELDAS DE UN CONFINAMIENTO CONTROLADO PARA RESIDUOS PELIGROSOS. ANEX1
NOM-058-ECOL-1993	NOM-058-SEMARNAT-1993	QUE ESTABLECE LOS REQUISITOS PARA LA OPERACIÓN DE UN CONFINAMIENTO CONTROLADO DE RESIDUOS PELIGROSOS.
PUBLICACIÓN RECIENTE	NOM-098-SEMARNAT-2002	PROTECCIÓN AMBIENTAL - INCINERACIÓN DE RESIDUOS, ESPECIFICACIONES DE OPERACIÓN Y LÍMITES DE EMISIÓN DE CONTAMINANTES.
NOM-133-ECOL-2000	NOM-133-SEMARNAT-2000	PROTECCIÓN AMBIENTAL - BIFENILOS POLICLORADOS (BPCS) - ESPECIFICACIONES DE MANEJO. (MODIFICACIÓN D.O.F. 05-MARZO-2003)
PUBLICACIÓN RECIENTE	NOM-141-SEMARNAT-2003	QUE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA CARACTERIZAR LOS JALES, ASÍ COMO LAS ESPECIFICACIONES Y CRITERIOS PARA LA CARACTERIZACIÓN Y PREPARACIÓN DEL SITIO, PROYECTO, CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y POSTOPERACIÓN DE PRESAS DE JALES.
PUBLICACIÓN RECIENTE	NOM-145-SEMARNAT-2003	CONFINAMIENTO DE RESIDUOS EN CAVIDADES CONSTRUIDAS POR DISOLUCIÓN EN DOMOS SALINOS GEOLÓGICAMENTE ESTABLES.
NOM-087-ECOL-SSA1-2002	NOM-087-SEMARNAT-SSA1-2002	PROTECCIÓN AMBIENTAL-SALUD AMBIENTAL-RESIDUOS PELIGROSOS BIOLÓGICO-INFECCIOSOS-CLASIFICACIÓN Y ESPECIFICACIONES DE MANEJO.
PUBLICACIÓN RECIENTE	NOM-138-SEMARNAT-SS-2003	LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES DE HIDROCARBUROS EN SUELOS Y LAS ESPECIFICACIONES PARA SU CARACTERIZACIÓN Y REMEDIACIÓN.

COMPARACIÓN CON OTROS PAÍSES

Brasil y Chile tienen muchos problemas parecidos (1), y uno de ellos es el medio ambiente y la sustentabilidad. En Brasil hay una red legal de protección que contiene algunos de los mejores textos legislativos del mundo en materia de medio ambiente, pero de eficiencia cuestionable. En Chile, la obsesión por lograr resultados económicos y una radicalidad en el estilo de implementación del modelo neoliberal alejaran el medio ambiente de las preocupaciones cotidianas de todos, ciudadanos o políticos, y consideraciones por las "generaciones futuras" no encuentran resonancia en la sociedad.

Esto trabajo se propone a considerar, críticamente, algunos de los puntos clave de la realidad ambiental brasileña y chilena, en especial aquellos nombrados en el título: medio ambiente, sustentabilidad y Derecho Ambiental, analizando el estado actual de desarrollo de ambos países en estas áreas, para buscar responder si son sustentables. Pero el punto central del estudio son las normas de Derecho Ambiental analizadas comparativamente en algunos de sus puntos principales y sí el Derecho está cumpliendo con su papel de mecanismo regulador de la sociedad y de sus relaciones - incluso de aquellas entre las personas y el medio ambiente - buscando contribuir con el Desarrollo Sustentable.

Lleva algún tiempo que el hombre percibe con clareza que tiene una imperiosa necesidad de cambiar la manera con que relacionase con el entorno. Pero el motor de nuestras cautelas ambientales no es otro que el egoísmo, individual o de grupo, que entiende que, para seguir obteniendo los frutos de los bienes ambientales, tiene que aplicar unos mínimos criterios de gestión que excluyan la salvaje depredación. Plantear una discusión que incorpore consideraciones ambientales que produzcan un cambio de percepción, donde el egoísmo sea reemplazado por ética y conciencia ecológica, es el sueño del autor.

PROBLEMÁTICA AMBIENTAL EN CHILE Y BRASIL.

Aún que los cambios hayan sido relevantes en las últimas décadas, con una constante y creciente incorporación de parques industriales diversificados, tanto la economía chilena como la brasileña se pueden definir como primario-exportadoras, en la medida en que aun sustentan en actividades extractivas y de producción de materias primas el equilibrio de sus balanzas comerciales. Sin embargo, agregase a ello situaciones de contaminación de aquellas áreas donde se concentran las actividades productivas nacionales, que buscan producir cada vez más para saciar la necesidad siempre crecientes de las personas con la consecuente disminución de los recursos naturales, dado su manejo absolutamente insustentable. Se suma a esto, la migración constante del campo - por absoluta falta de proyectos e condiciones generales que mantengan el pequeño agricultor en sus sitios - a los centros urbanos haciendo que estos aumenten desproporcionadamente su tamaño, con lo cual un sector de la población vive en condiciones precarias. De esta forma los problemas ambientales de los dos países están muy ligados a dos situaciones puntuales:

            a) Pobreza y salud: Brasil y Chile son, respectivamente, el primero y segundo países en Latinoamérica que detienen el vergonzoso título de campeones de desigualdad social: el salario mínimo (2) se ha transformado en un mecanismo reproductor de la pobreza, el empleo y contribución a sistemas de jubilación no garantizan a los trabajadores una pensión futura y tampoco el acceso a los servicios se encuentra dentro de niveles de equidad. La injusta distribución de ingresos e servicios, sumadas a problemas educacionales - aún que los últimos sean menos graves en el caso chileno - contribuye para agravar la problemática ambiental. La pobreza lleva a la deforestación por el uso inadecuado de la madera y de otros recursos para cocinar, calentar, construir casas y productos artesanales, privando así a los grupos vulnerables de bienes fundamentales y acelerando la espiral descendente de la pobreza y la degradación medioambiental. Las personas pobres, sin la suficiente educación y formación, son incapaces de gestionar los recursos naturales disponibles de forma sustentable, lo que se traduce en una pérdida de oportunidades de sustento y de biodiversidad. La contaminación del aire, generada por las técnicas de producción inadecuadas que utilizan los pobres debido a la falta de conocimientos básicos o a la falta de capital para invertir en tecnologías ecológicas, también es responsable del calentamiento global y del cambio climático. La contaminación del agua - provocada por la falta de información sobre gestión limpia - esteriliza los suelos, pone en peligro a la pesca, origina problemas de salud y se cobra más víctimas entre los pobres. La pobreza suele confinar a los pobres que viven en el medio rural a tierras marginales, contribuyendo así a la aceleración de la erosión, al aumento de la vulnerabilidad ecológica, a los desprendimientos de tierras, etc. En los barrios pobres de las ciudades por su vez, debido a la falta de recursos, la recogida y gestión de los residuos es inadecuada y causa importantes problemas para la salud. El uso incorrecto de los recursos energéticos supone un desperdicio de los mismos y por consiguiente un precio energético más elevado, fuera del alcance de los pobres.

            b) Consumo excesivo (3): Todos los datos apuntan que 80% de los recursos naturales son consumidos por sólo 20% de la población (4) tanto en un nivel global o en el ámbito de los dos países analizados, porcentaje esto que pertenece a una casta nacional, una elite consumidora. Éstos mismos 20% son responsables por el uso de 80% de la energía e de los recursos naturales del planeta, siendo también responsables por cerca de 80% de la contaminación, inclusive de aquellos procesos que generan riscos globales. El resultado de la existencia de islas de riqueza y opulencia en el mar de la pobreza agudiza las tensiones y la sobreexplotación de los recursos. La exploración económica actual del medio ambiente no ocurre dentro de los límites de la capacidad de soporte de los ecosistemas, entendida esta como aquella que resguarde la renovación de los recursos naturales y una exploración que no sea predadora de los recursos no renovables. Hay que alterar la forma con que las camadas más opulentas de cada sociedad relaciónese con el medio ambiente, cambiando su manera de actuar en aquello que confrontar con el medio, siendo fundamental rever, entre otros, conceptos de: vivienda, transporte, vestuario, utilización de energía, agua y madera, turismo, generación de residuos, utilización de combustibles fósiles, uso del suelo, productos y embalajes superfluos.

En una consideración más individual, se puede decir que Chile sobreexplota sus recursos naturales principales: recursos pesqueros, cobre y bosques, y, igual que en el caso brasileño, su generación de riqueza ha sido posible solamente por la externalización de los costos ambientales, generándose a través de los años un enorme pasivo ambiental. En el caso de los recursos marinos chilenos, de acuerdo a estudios del Banco Central, ocho de las nueve pesquerías que representan mas del 90% de las exportaciones pesqueras han experimentado niveles de extracción superiores a su capacidad de reproducción durante los últimos 15 años, y considerando el aumento de la escasez del recurso como consecuencia, el gobierno ha aceptado la perforación de las 5 millas marítimas, zona reservada a la pesca artesanal en 6 (seis) regiones del país, con la excusa de aliviar la crisis del sector y la cesantía (5).

En el caso del cobre - una de las bases de la economía chilena - además de ser un recurso natural no renovable explotado ávidamente tanto por sectores privados como por el gobierno (6), hay una enorme necesidad de la minería por recursos hídricos (7), que ha puesto en crisis la ganadería y agricultura en las regiones de la zona norte, incluso amenazando la subsistencia de comunidades atacameñas y aymaras.

Otros serios problemas ambientales enfrentados por Chile son: Contaminación atmosférica por material particulado y gases debido a fuentes móviles y fijas; Pérdida de suelo agrícola especialmente por expansión urbana y pérdida de la diversidad biológica; Contaminación de las aguas de los ríos, caracterizados por su elevada salinidad y por las altas concentraciones de boro, arsénico, cobre y hierro; Desertificación, bien como erosión, salinización y reducción de la capacidad productiva de los suelos; Desordenada ocupación del territorio; Agujero del ozono estratosférico.

En cuanto al Brasil, la inmensidad de su territorio alberga muchos y diversos problemas ambientales. Así como Chile, son muchos los contrastes existentes entre el Norte y el Sur del país. La asunción de responsabilidades y los cuidados necesarios con la Amazonia - fundamental área de secuestro de carbono y de importancia vital para la manutención de la temperatura en el planeta - pueden ser fácilmente nombrados como insuficientes. Entre otros problemas ambientales brasileños, tenemos: Deforestación y ausencia de manejo en actividades madereras; Desertificación; Mala utilización de la agua; Utilización indebida de los suelos de la Amazonia para agricultura, pues se sabe que tales suelos no son propios para esta actividad; Biopiratería de biodiversidad (plantas y animales); Alcantarillado ausente en un gran número de hogares, con los ríos recibiendo cerca del 76% de todas las aguas servidas del país; Botaderos y basureros ilegales.

Evidentemente ocurren cosas buenas en ambos países y que podrían estar aquí nombradas. Pero se las puede considerar actitudes aisladas, aun que reflejen una creciente preocupación general por el medio ambiente. Se puede afirmar sin lugar a dudas que en Brasil la temática ambiental tiene más penetración en la sociedad que en Chile. Sea por el trabajo del Ministerio Público que recibió en la Constitución Federal de 1988 poderes para actuar en defensa del medio ambiente y desempeña este papel con mucha propiedad - actuación percibida por la sociedad - o por el grande número de organizaciones no gubernamentales que desde algún tiempo buscan defensas puntuales del medio ambiente. También como reflejo de la Conferencia de las Naciones Unidas realizada en el país hace más de diez años - Rio/92 - que puso el debate en torno del medio ambiente en la primera página de los periódicos. Así en Brasil, la temática de la protección del medio ambiente ha adquirido una enorme importancia, obteniéndose a su respeto, un creciente interés.

Por su turno en Chile la opinión de SONIA HIRMAS MISLE bien refleja cual es la verdadera preocupación del país no que se refiere al medio ambiente:

En efecto, en Chile han aparecido y se han consolidado grupos ecológicos que sustentan posiciones más o menos radicalizadas, generándose amplios debates públicos sobre la temática. Ellos representan un grave factor de amenaza en el nivel de la actividad económica funcional al desarrollo del país, en cuanto afecta a los niveles de estabilidad que las inversiones empresariales, nacionales y extranjeras, requieren para desarrollarse y proyectarse, no sólo afectando la claridad y permanencia de las reglas del juego - dentro de un marco institucional y macro económico igualmente estable - sino también hostigando, incluso por medios violentos, los diseños e implementación de proyectos de inversión. (8)

Por el expuesto, la discusión que se debe plantear en Chile es sobre un necesario cambio en la consideración del medio ambiente no solamente como un recurso natural económicamente hablando, sino como un bien ambiental, un medio sin lo cual no será posible al país lograr en una consideración de largo plazo un nivel creciente de desarrollo, cuanto más de crecimiento.

Ya introduciendo la temática del próximo punto, Chile necesita tener más presente el término desarrollo sustentable. El desarrollo (crecimiento + ética) para propiciar generación de ingresos, incluso para resolver los problemas ecológicos ya existentes y la sustentabilidad para respetar la capacidad de soporte y renovación de los ecosistemas. Obtiene préstamos de "activos ambientales" de las generaciones futuras sin vislumbrar su devolución.

SUSTENTABILIDAD Y LA NECESIDAD DE REGULACIÓN JURÍDICA PARA OBTENER DESARROLLO SUSTENTABLE.

Tanto Brasil como Chile conocen el concepto de sustentabilidad. Tanto Brasil como Chile defienden - por lo menos teóricamente - la conjugación del crecimiento económico con respecto al medio ambiente. Pero aún que el modelo económico vigente en ambos países contenga muchas líneas distintas (9), tiene las mismas bases, y las políticas de crecimiento y desarrollo que caracterizan los programas de los dos gobiernos no han mostrado una capacidad para enfrentar el desafío de la sustentabilidad ambiental y tampoco de la sustentabilidad social, punto crucial para la protección del medio ambiente, como expuesto. Por lo tanto, sigue siendo una tarea prioritaria revertir la sobreexplotación de los recursos naturales y los impactos de la degradación ambiental sobre la salud y calidad de vida de la población. Otros dos puntos que deben ser centrales en las políticas de sustentabilidad de ambos países son:

            - Planificación para buscar evitar / disminuir la externalización de los costos ambientales, evitando injustas apropiaciones de recursos ambientales que ambos países consideran, incluso en un nivel constitucional, como bien de uso común del pueblo.

            - Formas sencillas de participación ciudadana en proyectos que presenten riesgos / impactos ambientales combinadas con herramientas para una efectiva ponderación de la opinión pública.

El fundamento de la sustentabilidad es justamente una equidad en la distribución, tanto de recursos ambientales como de recursos económicos, donde el Estado - más que los gobiernos - debe desempeñar un rol regulador para corregir las fallas que el mercado presenta. Los Estados de Brasil y Chile aún están más empeñados en buscar inversiones y generar empleos a cualquier costo y en cualquier área, sin atentar para los costos reflejos y para una planificación territorial. En un ejemplo evidente de tal hecho: Chile y Brasil tienen enorme potencial turístico inexplorado, y aún que las estadísticas demuestren un crecimiento en el número de turistas, ello se debe mucho más a otros factores que propiamente incentivos públicos. También políticas de descentralización deben ser buscadas, pues tanto Brasil como Chile tienen una concentración brutal de inversiones en unos pocos lugares (10).

Las condiciones ambientales contribuyen de un modo importante a la calidad de vida de la población ya que su deterioro atenta contra el bienestar y la salud. Pero el deterioro del medio ambiente, y la depredación o agotamiento de los recursos naturales también atentan contra la producción y productividad de la economía brasileña y chilena, y por cierto también depone en contra de la imagen que ambos países proyectan al mundo.

Por ello, una sociedad sustentable - chilena o brasileña - supone equidad en la distribución de los beneficios del desarrollo y también significa solidariedad intra e intergeneracional. Debemos ser capaces de hacer crecer nuestras economías para resolver los problemas de pobreza, respetando todas las diversidades existentes, sean culturales o ecológicas.

Así la idea de desarrollo implica un progreso estable y sólido combinado con equidad social y conservación ambiental. Por lo tanto, Brasil y Chile deben lograr un equilibrio entre la conservación del medio ambiente y las necesidades en constante aumento de vivienda, salud, energía y principalmente educación.

Sustentabilidad implica la capacidad de una sociedad humana de apoyar en su medio ambiente el mejoramiento continuo de la calidad de vida de sus miembros para el largo plazo. Significa sobretodo una transformación en los "modelos mentales", que permitan un cambio de percepción donde se torne más clara la dependencia que el hombre tiene del medio ambiente, por más que el horizonte tecnológico hoy existente empéñese en demostrar el contrario.

El conocido concepto de la Comisión Brundtland definió desarrollo sustentable como "el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades". Para un país adquirir el rótulo de sustentable, debe estar cumpliendo con tres objetivos:

            - Tener crecimiento económico;

            - Tener equidad social;

            - Conservar la base de recursos naturales.

Todavía, hay otro elemento importante en cualquier consideración ambientalmente seria. El papel fundamental que juega el Estado para la viabilidad del desarrollo, pues en el Estado reside la responsabilidad de coordinar y unificar fines particulares bajo fines generales, colectivos, y lo hace mediante los poderes político e jurídico, instituidos en un poder soberano, reconocido por todos como el mayor entre los poderes dentro de una precisa delimitación territorial. Allí están presentes los elementos que caracterizan el Estado y que permiten llegar a su concepto: Estado es la orden jurídica soberana, que tiene por fin el bien común de un pueblo situado en determinado territorio. (11) Corolario lógico, pensar el Derecho hoy significa pensar en determinado padrón de orden jurídica - aquella producida por el poder soberano, el Estado (12), que permite obtener el bien común del pueblo, lo que por cierto comprende el Derecho a un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado.

Por ello se puede afirmar tranquilamente que el Estado nunca fue tan necesario. Seguramente con una nueva fijación de objetivos y fuerzas, notablemente en favor de cuestiones sociales, que jurídicamente pueden ser llamados de intereses difusos, olvidados por el paradigma capitalista liberal que, fundado en la necesaria practica de la libertad contractual para conseguir trabajadores, dejara una abertura en el ordenamiento jurídico en lo que dice respecto con las formas de organización social y toda su acción colectiva. Esta brecha necesitó - y aún necesita - de la formulación de un Derecho Social para solidificar la posibilidad de determinadas políticas e intervenciones del Estado en favor de un equilibrio social (13), fundamental para el medio ambiente.

No es suficiente que el Estado sea Estado Democrático del Derecho. Su acción positiva intervencionista debe estar vinculada con las nuevas modalidades de conflictos existentes en su interior. Intereses colectivos, con destaque para las cuestiones del consumidor y del medio ambiente, requieren nuevos instrumentos estatales.

Preconizar un Estado mínimo, reducido a Estado-policía, dotándole apenas de funciones de vigilancia de la orden social y de protección contra amenazas externas significa abalizar la injusticia producida por estado liberal, en que la interferencia estatal es percibida con extrema reserva. El Estado debe utilizar su poder supremo y coercitivo para suavizar, por una intervención decidida, algunas de las consecuencias más penosas de la desigualdad económica. Considerada la importancia de una actuación estatal que enfrente problemas de derechos fundamentales / sociales, las mismas consideraciones pueden ser hechas con referencia al medio ambiente, en cuanto componente indispensable y derecho fundamental en la medida que de él depende la cualidad del bien jurídico mayor, cual sea, la vida humana.

Entre los objetivos fundamentales del Estado brasileño constantes en el Artículo 3º de la Constitución Federal de 1988, el inciso II presenta: desarrollo nacional. Las condiciones para su concretización que existen. Trabajar para que sean efectivas es el objetivo puesto, que solamente restará obtenido si sustentable, observando los preceptos de viabilidad económica, prudencia ecológica y relevancia social (14).

Además de cualquier garantía constitucional al medio ambiente como bien de uso común del pueblo, atentase al hecho de que es deber del Derecho y consecuentemente del Estado, la manutención de la orden social, lo que presupone poner bajo normas el modo de apropiación de los recursos naturales.

José Afonso da SILVA conjuga a los conceptos de bien estar y cualidad de vida la amenaza a la propia supervivencia humana como razones de tutela jurídica / estatal del medio ambiente, aseverando aun que esta tutela debe tratar fundamentalmente de cuestiones tocantes al desarrollo económico.

Como se percibe, el Estado es el actor dotado de legitimidad y capacidad de enfrentamiento de los problemas ambientales. Siendo la cualidad ambiental esencialmente un bien público debe ella ser resguardada por medio de una eficiente intervención normativa y reguladora del Estado, aliada al fomento de la educación y formación de una conciencia ciudadana.

El Estado no puede solamente "decir" el Derecho. Hay que estar dispuesto a transformar la realidad por medio del, como un verdadero instrumento de implementación y garantía de la protección de los derechos fundamentales de las personas. En cuanto al medio ambiente, recuérdese que la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, firmada en 1974, establece en su Artículo 30:

La protección, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras es responsabilidad de todos los Estados.

Derecho Comparado:

Dentro del objetivo del presente estudio, pasase a un estudio de elementos de Derecho Comparado, notablemente del status jurídico de algunos de los principales institutos que reglan el Derecho Ambiental en Brasil y Chile, bien como del aparato institucional y instrumentos procésales de defensa del medio ambiente.

En el contexto del derecho internacional son varias las estrategias implementadas para realizar la protección del medio ambiente, mientras que en Chile se evidenciaba un importante vacío legal - salvo las normas dispersas que tratan el tema - suplido por la Ley 19.300 del año 1994 que reglamentó las Bases Generales del Medio Ambiente, y que ahora está en proceso de alteración. En Brasil, por su turno, hay legislación sobre bases generales desde el año 1981, dado el adviento de la Ley 6.938/81, que establece la Política Nacional del Medio Ambiente. Esto estudio busca sistematizar y aproximar los dos ordenamientos y sus abordajes en cuestiones puntuales. Por lo tanto se abordará, en primer lugar, los sistemas de responsabilidad presentes en ambos ordenamientos, haciendo comparación en el ámbito civil y penal. En segundo término, el proyecto examinará las disposiciones bajo las cuales se exigen / realizan Estudios de Impacto Ambiental y el funcionamiento de los sistemas respectivos. Finalmente, se analizarán los instrumentos disponibles en ambos ordenamientos que propician la defensa del medio ambiente.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS AMBIENTALES.

Al hablar de responsabilidad civil estamos nos refiriendo al fundamento que la ley toma en consideración para atribuir jurídicamente la obligación de indemnizar un daño, es decir, un sistema que impone responsabilidad a la persona, natural o jurídica, que sea autor del hecho dañoso. En líneas generales son dos los sistemas de responsabilidad consagrados para el daño al medio ambiente:

-Responsabilidad subjetiva (por culpa): reconocido como el sistema clásico en materia de responsabilidad, esta teoría afirma que no basta que un sujeto de derecho sufra un daño injusto en su patrimonio o en sus bienes; es menester que ese daño provenga de un hecho doloso o culpable (15). Por lo tanto su denominación de subjetivo, porque para ver si es caso o no de responsabilidad frente al daño hay que estarse a la posición del sujeto que causa el daño. Si de parte de este sujeto hay culpa, surge para él la obligación de indemnizar ese daño y, en su defecto, la víctima del daño tendrá que soportarlo como hecho de la fatalidad (Reyes y Torrealba, 2001). Sin embargo, débese tener claro que corresponde a la víctima, atendido el principio general de que la prueba de un hecho corresponde al que lo alega, acreditar la culpabilidad del victimario.

-Responsabilidad objetiva (por riesgo): Para configuración de esto tipo de responsabilidad es suficiente el hecho causador del daño y un simples nexo de causalidad material, eliminada la búsqueda de cualquier elemento psíquico o de voluntad del agente. Así, cada uno debe responder por los riesgos que su actividad puede venir a producir. En resumen, este sistema prescinde de la culpa del autor del hecho como factor de atribución de responsabilidad. Probado el daño y el nexo causal entre el hecho y el daño, se debe reparar.

La reparación del daño al medio ambiente, considerando la imposibilidad de individualizar todos los titulares de tal derecho difuso, busca imputar al contaminador el costo social da contaminación por él generada, garantizando a todos los miembros de la colectividad el derecho a seguridad y a reparación del daño. Por lo tanto, la teoría de la culpa debe ser aplicada a las relaciones entre individuos en cuanto que la teoría del riesgo aplicase en las relaciones de grupos, y por ello considerase inadecuada la responsabilidad subjetiva (incluso dadas las inherentes dificultades de probar la culpa).

Por lo tanto se puede afirmar que el Brasil está en conformidad con la tendencia mundial de prescribir responsabilidad civil objetiva en casos de daño al medio ambiente. Es imperioso decir que este sistema de responsabilidad se adapta mejor a las características específicas de la reparación del daño ambiental, puesto que en estos casos es muy difícil para la víctima probar la culpa del autor. Se debe decir igualmente que la responsabilidad, además de objetiva, es integral, pues no hay ninguna fijación de techo para una indemnización, no habiendo la posibilidad de utilización de seguro, como instrumento público de gestión ambiental. Cualquier medida tendiente a alejar las reglas de la responsabilidad objetiva y de la reparación integral son consideradas contrarias al ordenamiento jurídico.

Considerase que el hecho de no admitir el "principio del riesgo integral" está en contra el ordenamiento ambiental, y aun que la determinación del responsable por veces sea difícil basta que la actividad del agente sea potencialmente degradante para su implicación en las redes de responsabilidad. En tales casos aplicase la regla jurídica de la solidaridad entre los responsables, pudiendo la reparación ser exigida de todos y de cualquier un de los responsables (Silva, 1994).

Entre los tipos de reparación se encuentra la indemnización (para lo que se prevé la creación de fondos especiales) y la recomposición o reconstitución del medio ambiente (CF/88, art. 225, 2º).

Las ventajas que se señalan respecto de este sistema (Hervé, 2003) son, por ejemplo: la incitación a una mejor gestión de riesgos; el proporcionar certidumbre jurídica a las empresas sujetas a este sistema; el favorecer la puesta en práctica del principio "quien contamina paga" (porque este sistema imputa los daños ocasionados por una actividad económica a la persona que explota tal actividad). De esta manera, el fundamento de la responsabilidad objetiva, no es evidentemente la culpa, sino que la creación del riesgo o peligro del cual deriva el daño.

En Chile (Bitterlich, 2001), la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente dedica su Título III, Párrafos 1º y 2º, a la responsabilidad por daño ambiental. Esta ley define el daño ambiental en su artículo 2º letra e) como:

Art. 2º - (...)

            e) Daño Ambiental: toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes;

El sistema de responsabilidad es dado por los Artículos 3º y 51 de la misma Ley:

Art. 3. Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.

Art. 51. Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en conformidad a la presente ley

Como se percibe el legislador en Chile optó por un sistema de responsabilidad subjetiva, donde es necesario probar la culpa del agente para que sea posible buscar reparación. Así (Bitterlich, 2001) el sistema protege el autor por sobre la víctima, sobre quien descansa, además, el peso de la prueba, situación que en la mayoría de los casos resulta dificultosa.

Añade el mismo autor que este sistema de responsabilidad subjetiva no permite una adecuada protección al medio ambiente y a los recursos naturales, que la gravedad de los daños causados y las repercusiones que tienen en la vida nacional requieren de un procedimiento más expedito, de tal manera que el responsable del daño a la naturaleza sea quien lo provoque, independientemente de su grado de culpabilidad o dolo, único modo de proteger a la víctima, que es la sociedad entera, reparándole integra y rápidamente el daño sufrido. Lo único que debe acreditarse para que haya lugar a la indemnización, es la relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido.

La Ley establece apenas una presunción de culpa del autor del daño ambiental, si éste ha infringido normas de emisiones, planes de prevención o descontaminación, regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o normas sobre protección, preservación o conservación ambiental establecidas por la ley o el reglamento, conforme artículo 52 de la Ley 19.300.

Pero en contrariedad de todo expuesto aquí sobre la necesidad de tener una responsabilidad objetiva, mismo en estos casos de presunción de responsabilidad la Ley determina en el mismo artículo 52:

Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido.

Por lo tanto, se exigen los cuatro requisitos clásicos de: capacidad, culpa, daño y causalidad. También por una interpretación combinada del Artículo 2º, Letra E) con el Artículo 51 llegase a una preocupante conclusión: el autor tiene que probar que el daño haya sido significativo (una vez que esta es una exigencia para configurar daño) para lograr responsabilizar alguien, y como si no fuera suficiente un daño de proporciones tan transcendentes, no hay en la legislación chilena cualquier definición de lo que sea significativo, dejando sin amparo el medio ambiente.

 Chile está atrasado (aún que intencionalmente) en la prevención del daño ambiental, donde debería adoptar un sistema objetivo, dada la trascendencia social del daño, en que el bien afectado no es un patrimonio individual, ni siquiera la suma de ellos, sino que es la vida, la salud humana o bien los ecosistemas naturales, base única de sustentación de la vida.

 RESPONSABILIDAD PENAL POR CRÍMENES AMBIENTALES.

La existencia de sanciones penales y / o administrativas para conductas y actividades dañosas al medio ambiente en las legislaciones es algo totalmente nuevo. Por más que algunos busquen en normas centenarias de caza y pesca o en los primeros Códigos Forestales tipificaciones que cohibían prácticas contra fauna y flora, tratase solamente de aquella clase de reglas de cuño egoístico de las cuales se hizo mención en las primeras líneas de este trabajo. En verdad un rol de conductas tipificadas como un Código Penal del Medio Ambiente aún sigue siendo algo bastante lejano de la gran mayoría de legislaciones en el mundo, incluso de la chilena. En Latinoamérica Venezuela presenta un grado de desarrollo de una legislación con tales características desde 1992, y Brasil cuenta desde 1998 con una ley que busca reglar todas las conductas que sean ofensivas al medio ambiente, tanto omisivas como aquellas fruto de una acción del agente. Por evidente tratase de una responsabilidad penal subjetiva, donde hay que averiguarse la medida de la culpabilidad del agente para atribuirle una pena.

            La utilización de los recursos naturales en Brasil se encuentra en niveles tales que casi puede ser calificada de predadora. Por ello es tan importante el desarrollo de una legislación que claramente informe a la sociedad que sus conductas que signifiquen daño al medio ambiente son pasibles de condenación, dado que están tipificadas en ley. Con ello se obtiene la posibilidad de punición criminal, civil y administrativa en defensa del medio ambiente, lo que no excluí la obligación del contaminador en promover la recuperación del ambiente degradado. Tales posibilidades de punición son exigencias del texto constitucional de 1988, que en el propio Artículo 3º, Párrafo 3º ya visto, prevé que las conductas y actividades consideradas dañosas al medio ambiente serán sancionadas penalmente. Con diez años de atraso en su elaboración, la ley tiene como puntos destacados:

            - La ley define la responsabilidad penal de la persona jurídica (18), permitiendo la responsabilización también de la persona física autora o coautora de la infracción. La empresa puede tener liquidación forzada en el caso de haber sido criada y / o utilizada para permitir, facilitar o ocultar crimen definido en la ley. Su patrimonio es transferido para el Patrimonio Penitenciario Nacional;

            - La punición es declarada extinta con la presentación del laudo que comprobé la recuperación del daño ambiental;

            - Desde la constatación del daño ambiental las penas alternativas o la multa pueden ser aplicadas inmediatamente.

            - Experiencias dolorosas o crueles hechas en animal vivo, aún que sean para fines didácticos o científicos son consideradas crímenes, cuando existan recursos alternativos;

            - La deforestación sin autorización es crimen, tipificado con detención y multas;

            - Hay posibilidad de multas en valores que alcanzan R$50.000.000,00 (cincuenta millones de reais) (19)

            Por su turno, en Chile se acoge la teoría de la ficción en cuanto claramente no se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas (artículo 39 del Código de Procedimiento Penal y 58 del Código Procesal Penal), sin perjuicio del establecimiento de sanciones derivadas del principio del abuso de la personalidad, cuya forma máxima acontece en la denominada instrumentalización de la personalidad jurídica de las sociedades.

            Pero la discusión sobre crímenes ambientales, incluso de las personas jurídicas no está alejada del panorama jurídico chileno, pues como afirma Pedro Silva, "si las personas jurídicas pueden delinquir, y en el hecho, ejecutan actos ilícitos de fisonomía criminal; si representan, en muchos casos, una peligrosidad mayor que las personas naturales; si es necesario dotar al Estado de elementos eficaces para la defensa del orden social; si no son sanciones adecuadas para dicho fin la responsabilidad civil de las corporaciones, ni la pena impuesta a los órganos o ejecutores de la infracción; y si, por último, las medidas de carácter administrativo son también insuficientes para reprimir los actos delictuosos de las entidades, se impone llegar a la conclusión de que debe propenderse a la implantación del régimen sobre responsabilidad criminal de las personas jurídicas, el que, indudablemente, producirá benéficos resultados para la protección del orden social y del interés colectivo" (20).

            La responsabilidad penal para los entes jurídicos tiene está lejos de la unanimidad, pues como afirma Luis Cousiño Mac-Iver "el supuesto problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede plantearse, por ahora, frente a la elaboración técnico-jurídica del concepto de delito y que él constituye un absurdo lógico. Admitirlo, sería abrir el camino de retorno a la época en que se castigaba el arma homicida, a los animales y a los hechos de la naturaleza (21).

            En términos más prácticos (22), solamente hay previsión de sanción en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente en el artículo 56 que señala:

            Art. 56. Corresponderá a las municipalidades, en conformidad con su ley orgánica constitucional, y a los demás organismos competentes del Estado, requerir del juez a que se refiere el artículo 60, la aplicación de sanciones a los responsables de fuentes emisoras que no cumplan con los planes de prevención o descontaminación, o con las regulaciones especiales para situaciones de emergencia ambiental, o a los infractores por incumplimiento de los planes de manejo a que se refiere esta ley. El procedimiento será el contemplado en el párrafo 2 del Título III de la presente ley, y a los responsables se les sancionará con:

            a) Amonestación;

            b) Multas de hasta mil unidades tributarias mensuales, y

            c) Clausura temporal o definitiva.

            En todos estos casos, el juez podrá, según la gravedad de la infracción, ordenar la suspensión inmediata de las actividades emisoras u otorgar a los infractores un plazo para que se ajusten a las normas.

            Si cumplido dicho plazo los responsables de fuentes emisoras continúan infringiendo las normas contenidas en los respectivos planes o regulaciones especiales, serán sancionados con una multa adicional de hasta cuarenta unidades tributarias mensuales diarias.

            Los responsables de fuentes emisoras sancionados en conformidad con este artículo, no podrán ser objeto de sanciones por los mismos hechos, en virtud de lo dispuesto en otros textos legales.

            En cualquier caso, la ley penal (Canut, 1983) puede defender el equilibrio ecológico castigando ataques concretos al ambiente biológico, pero sólo conjugándose con un control político y administrativo riguroso puede proporcionar la protección medioambiental necesaria. (23) El Derecho Penal (Bitterlich, 2001) puede constituir un buen camino para ayudar a encausar, mediante sanciones privativas de la libertad y multas, conductas ilícitas relacionadas con el medio ambiente. Creo que es necesario hacerlo dada la dimensión del daño que puede causarse en esta materia, opinión con la cual concordamos plenamente.

            4.3 SISTEMAS DE LICENCIAMIENTO AMBIENTAL - EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL.

            Licenciamiento ambiental se puede definir como el procedimiento administrativo obligatorio a los interesados en desarrollar alguna actividad que utilice recursos naturales o que sea efectiva o potencialmente contaminadora. En consecuencia, esta evaluación constituye una de las expresiones más significativas del principio de la prevención, en la medida que se basa en la previsión y denuncia de los riesgos de naturaleza ambiental de las grandes obras y sus alternativas, procurando de este modo enfrentar no sólo el daño ambiental sino sobre todo, la propia amenaza (24). Tal procedimiento culmina con la obtención de licencias / permisos en los cuales el Poder Público constata la regularidad técnica y jurídica de la actividad. Adquiere cada vez más importancia y relevancia dentro del Derecho Ambiental, considerando el grande número de legislaciones que están optando por adoptar un sistema abierto que permita a las autoridades ambientales considerar si dicha actividad estará sujeta a realizar Evaluaciones de Impacto Ambiental. Brasil y Chile tienen sistemas extremamente distintos. Brasil es una República Federativa donde todos sus entes políticos (União Federal, Estados y Municipios) tienen capacidad para actuar en el procedimiento de licenciamiento, tiendo como regla general el ámbito del impacto. En la legislación brasileña, el Estudio de Impacto Ambiental propiamente dicho es una posibilidad dentro de un proceso mucho más amplio de obtención de licencias, como se verá a seguir. En Chile, por su turno, todo está concentrado en la Evaluación de Impacto Ambiental, que al contrario de Brasil, posee una lista taxativa de actividades sujetas, teniendo como regla general una Declaración de Impacto Ambiental, que no pasa de una declaración jurada de la empresa de dar fiel cumplimiento a la legislación chilena, conforme el Artículo 18 de la Ley, algo extremamente blando, ineficiente, paradojal y ilógico, en la medida en que la empresa obligase por algo que ya está obligada.

            De cualquier suerte, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental - SEIA es el punto central de la legislación ambiental chilena (25) y su principal instrumento de gestión, y está previsto a partir del Artículo 8 de la Ley 19.300 (26), estableciendo como principio general que la ejecución o modificación de todo proyecto o actividad económica de los señalados en su Artículo 10 deberá someterse previamente a dicho sistema, siendo que corresponderá a la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, la administración del sistema de evaluación de impacto ambiental, así como la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos necesarios. Así, los proyectos listados en el Artículo 10 tendrán que someterse al SEIA, pero solamente aquellos que contengan algunas de las circunstancias del Artículo 11 deben elaborar el ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL:

            Art. 11. Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: (27)

            a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;

            b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;

            c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;

            d) Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;

CONCLUSIÓN

Es importante señalar que la acreditación, modificación y adecuación de los delitos ambientales, no significa la respuesta final a la problemática ambiental. La aplicación de la responsabilidad penal debe ser la última respuesta; su solución deberá surgir de un sistema de gestión ambiental que oriente las actividades económicas hacia formas sustentables de desarrollo, y de la difusión de una efectiva educación ambiental.

BIBLIOGRAFÍA

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