En este trabajo vamos a tratar de analizar los efectos de la descentralización productiva en el estatuto jurídico-laboral del trabajador y del empresario, de las normas laborales a través de las cuales la descentralización productiva se viene articulando (básicamente, los arts. 42, 43 y 44 ET), y del estado actual de la jurisprudencia en la materia. Se va a analizar más profundamente los grupos de empresas, una nueva técnica de descentralización productiva poco conocida pero que las empresas las usan a la hora de formar una empresa, ya que ofrece más ventajas que si se montara una empresa grande. Esas ventajas las expondré en este trabajo, al igual que sus inconvenientes, que más o menos todo va relacionado a la hora de los costes laborales, la movilidad de los trabajadores, los convenios colectivos, los controles de la administración, y el único inconveniente que se podría destacar es a la hora de despedir al trabajador, por causas económicas u organizativas, tienes que demostrar que en todas las empresas del grupo de empresas van mal, sino abría defecto de forma y se declararía el despido improcedente por los tribunales de lo social. También analizaremos la directiva europea que regularía los grupos de empresas a nivel comunitario, intentando explicar grupos de empresas a nivel tanto nacional, como comunitario, los requisitos que tiene que cumplir, y la diferente organización dependiendo de la empresa donde se encuentre la sede central. Haremos hincapié a la hora de hablar de quien negocia estos convenios colectivos, y que representantes están legitimados para poder llevar a cabo esa negociación.

ABSTRACT

In this paper we will try to analyze the effects of the decentralization of production in the legal status of the worker and the employer, labor standards through which decentralization has been articulating productive (basically, the arts. 42, 43 and 44 ET), and the current state of the case law. It will further analyze enterprise groups, a new technique little known but productive decentralization that companies use them when forming a company, as it offers more advantages than if mounting a big company. Those benefits shall unfold in this work, as well as their drawbacks, which more or less everything is related to the time of labor costs, mobility of workers, collective agreements, management controls, and the only drawback one might mention is time to fire the worker, economic or organizational reasons, you have to prove that all group companies are bad companies, but opened defect in shape and unfair dismissal be declared by the courts of the social. Also discuss the European directive enterprise groups regulate at Community level, trying to explain business groups both at national and EU requirements that must be met and the different organization depending on the company where you are headquarters. We will emphasize when talking about who negotiates these collective agreements, and that representatives are entitled to carry out these negotiations.

INTRODUCCIóN

Los grupos de empresas constituyen una realidad empresarial en el actual sistema económico. . Si bien el grupo puede estar integrado por personas jurídicas de distinta clase (sociedades, corporaciones, fundaciones, de derecho público o de derecho privado) y también por personas naturales o físicas organizadas como empresarios, la realidad muestra que los grupos de empresas aparecen habitualmente formados por sociedades. . Así, esta forma de organización empresarial y su funcionamiento plantea conflictos que han sido centro de preocupación del Derecho Comercial o Derecho de Sociedades, tales como, por ejemplo, dirección de los grupos, protección a los inversionistas, socios minoritarios, transparencia de los mercados, acreedores de las sociedades y terceros en general. También el Derecho Tributario ha fijado su atención en el grupo de empresas regulando las relaciones y transacciones que se dan en su interior entre las empresas que lo conforman, velando por la aplicación de impuestos y gravámenes.

La problemática de los efectos laborales de los grupos de empresas se enmarca, en general, en el fenómeno más amplio de la descentralización productiva, es decir, de las consecuencias jurídico-laborales de las nuevas formas de organización de las empresas, caracterizadas por procesos de externalización de las actividades productivas - subcontratación y suministro de personal - y precisamente de los grupos de empresas. Por su parte, el Derecho del Trabajo, como disciplina jurídica, ha planteado como centro de imputación normativa, es decir, como punto de referencia para la aplicación de las normas laborales, un modelo de empresa que corresponde a períodos anteriores, o que tal vez nunca ha existido en plenitud. Como se ha señalado, "la legislación laboral prácticamente ignora el fenómeno de los grupos y otras formas de descentralización productiva, que en la actualidad, constituyen paradójicamente el marco empresarial donde usualmente se desarrolla el contrato de trabajo". Por esto es urgente contemplar previsiones normativas para el desenvolvimiento de la relación laboral cuando el empresario directo prescinde de su propia personalidad jurídica como punto de referencia de la prestación de servicios del trabajador, y cambia dicho eje a las diversas empresas que forman parte del grupo.

1Sobre la noción del grupo

1.1 Concepto unitario de grupo de empresas

Cualquier aproximación dogmática a la realidad de los denominados grupos de empresas, usualmente formados por sociedades mercantiles, tiene que partir de la base de que tales constituyen un particular modo de organización de la actividad empresarial cuya existencia produce efectos en diversas ramas del ordenamiento jurídico, y entre otras en el Derecho Mercantil, en el Derecho Tributario, en el Derecho Contable o en el propio Derecho del Trabajo. Y siendo posible avanzar en estos momentos que en nuestro ordenamiento jurídico se carece de un concepto normativo y de un régimen jurídico de grupo de empresas globales, esto es, unitariamente aplicables en todas las ramas del ordenamiento, también es posible señalar, por otra parte, que cualquier pretensión de construcción de una dogmática científica relativa al grupo de empresas habrá de tomar necesariamente en consideración las aportaciones de la doctrina y jurisprudencia laborales, para quienes, como se ha señalado, el grupo de empresas resulta hoy un objeto de estudio tan habitual como en la práctica puede serlo el propio convenio colectivo. Repárese, en este sentido y es una idea sobre la que se volverá, que la dirección unitaria del grupo ejercida por la empresa dominante, o matriz, se dirige esencialmente a la consecución de un interés legítimo pero que no necesariamente tiene que ser el mismo que el de cada una de las distintas sociedades que conforman el grupo. Sin negar esta evidencia, resulta igualmente posible entender que ello no es motivo para valorar de forma negativa este tipo de prácticas empresariales, adoptando una visión patológica del fenómeno que más tarde pueda servir de referencia para plasmar un determinado concepto y régimen jurídico aplicable al grupo de sociedades como sujeto de derecho. Estas circunstancias determinan en la práctica la conformación de una amplia diversidad de estructuras empresariales complejas que, no obstante dicha diversidad, presentan como punto en común un desbordamiento del concepto tradicional de empresa, como se sabe basado en la presencia de un solo empleador con personalidad jurídica propia y, en el caso de sociedades mercantiles, especifica o diferenciada de la personalidad jurídica del resto de sociedades eventualmente integrantes del mismo grupo. A resultas de estas circunstancias, mientras que desde un punto de vista jurídico hay que afirmar que la dependencia económica de una sociedad dominada respecto de la dominante en el marco de un grupo de empresas no conlleva la perdida de la condición de empresario, a diferencia de lo que sucede en el caso de la fusión de empresas, desde un punto de vista económico la condición de empresas que si recae sobre el propio grupo, el cual se presenta como empresa multisocietaria o multisubjetiva. Ello no obstante, a efectos de clarificadores conviene avanzar que el rasgo determinante de la existencia del grupo, cualquiera que sea su forma de articulación, radica en la dirección económica unitaria del grupo de acuerdo a una estrategia o interés común. El tratamiento jurídico positivo que recibe este figura ciñe, por tanto, a la producción de efectos particulares respecto de cuestiones o asuntos puntuales, algo que además de ser fuente de inseguridad jurídica, de por si viene a significar un impedimento evidente para diseñar un concepto yun régimen jurídico sobre el grupo de empresas con pretensión de vigencia en todas las ramas del derecho, esto es, para construir lo que viene dando en llamar un nuevo Derecho de los grupos de empresa.

Más que definir lo que hay que entender por grupo de sociedades, lo que hace esta norma es obligar a las sociedades mercantiles a rendir de forma consolidada sus cuentas anulares con las de las sociedades en las que eventualmente participen cuando se cumplan determinados criterios. Estos criterios vienen referidos a una situación en virtud de la cual una sociedad -la dominante- ostenta o puede ostentar directa o indirectamente el control de otros u otras –las dominadas-, tratándose por tanto de un requisito legal –ejercicio del control por parte de la sociedad dominante- que obliga a rendir cuentas de forma conjunto en el caso de los grupos por subordinación, pero no en el de los grupos por coordinación. Esta norma viene referida a las indicaciones que debe contener la memoria incluida en las cuentas anuales cuando exista una sociedad “que sea la de mayor activo del conjunto de sociedades domiciliadas en España, sometidas a una misma unidad de decisión, porque estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente, o porque se hallen bajo dirección única por acuerdos o clausulas estatutarias”, lo que en definitiva no supone sino referirse implícitamente al modelo de los grupos porcoordinación

Concepto grupos de empresas: LA ley laboral

Sin perjuicio de lo que hay que decir más adelante acerca de la normativa laboral que se ocupa de definir lo que hay que entender por grupo de empresas a los exclusivos efectos de regular determinados extremos de la función de representación de los trabajadores, lo cierto es que la experiencia pone de manifiesto que dicha noción mercantil ha podido resultar inútil en el ordenamiento laboral a lo sumo a los meros efectos de identificar a un grupo de empresas como tal, pero no para extraer las concretas responsabilidades que en cada caso puedan derivarse en relación con los trabajadores subordinados que prestan sus servicios para las sociedades del grupo. En estas condiciones, con todo, y puede a la consabida carencia de una conceptuación legal laboral unitaria del grupo de empresas, también hay que hacer constar que nuestro legislador no practica un abstencionismo absoluto en el tratamiento de este asunto sino que toma en cuenta la existencia de esta realidad pero de forma selectiva, a través de previsiones concretas que limitan sus efectos a determinados ámbitos de la relación de trabajo o conexos con dicha relación.

En conexión con el asunto de la contratación laboral, la legislación estatal sobre fomento del empleo incluye referencias diversas al grupo de empresas, considerándolo implícitamente autentico empresario laboral. Tal sucede, por ejemplo, en el art. 8.1.c) de la Ley 12/2001, de Medidas urgentes de reformas del mercado de trabajo, que excluye la posibilidad de beneficiarse del régimen de bonificaciones en el caso de contratos realizados con trabajadores que en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratación haya prestado servicios en la misma empresa o grupo de empresas mediante un contrato por tiempo indefinido.

Las previsiones legales que se acaban de citar no son las primeras ni las únicas que reconocen expresamente la realidad del grupo de empresas en el entorno de la relación individual de trabajo, entendida como ámbito de la relación laboral donde se desarrollan y toman cuerpo los respectivos derechos y obligaciones de ambas partes del contrato de trabajo. Junto con otras medidas, la propia norma alude a aquellas dirigidas especialmente a la readaptación o a la reconversión de los trabajadores y su posible integración en otros puestos de trabajo en el seno bien de la empresa que lleva a cabo los despidos, bien del grupo de empresas al que dicha empresa que lleva a cabo los despidos, bien del grupo de empresas al que dicha empresa eventualmente pertenezca.

También produce sus efectos generales en el ámbito de la relación individual de trabajo la Ley 45/1999, relativa a los Desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, en tanto que tiene por objeto estableces las condiciones mínimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo. Y los mismo sucede, finalmente, en la norma del art. 9.1 del Real Decreto 1382/1985, regulador de la relación laboral del Personal de alta dirección, cuando contempla el supuesto de que el personal vinculado con relación laboral común proporciones al ejercicio de personal vinculado con relación laboral común proporcione al ejercicio de actividades de alta dirección el seno de otra empresa del mismo grupo.

La relación colectiva de trabajo adopta como referente de imputación normativa a los representantes legales de los trabajadores en su relación con el empresario. Por una parte el art. 51.14 ET prevé que las obligaciones de información y documentación a cargo del empresario en los supuestos de despido colectivo haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerce el control sobre él, esto es, por la sociedad dominante del modelo de los grupos societarios por subordinación. El control de una empresa sobre otra no afecta, por tanto, con arreglo a la dicción legal, a la obligación de la empresa en cuyo seno se ha efectuado el despido para cumplir con esas obligaciones de información y documentación.

Por otro lado, la Ley 10/1997, sobre el Derecho de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, indica ya en su propio rotulo que su objeto también viene referido a la realidad del grupo de empresas, lo cual provoca importantes consecuencias sobre las que se volverá en siguientes apartados. Junto a estas previsiones, por lo demás, la Ley 31/20006, sobre Implantación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, conduce el establecimiento de los instrumentos de implicación de los trabajadores en las sociedades europeas con la finalidad de potenciar el dialogo social dentro de ellas, no desconociendo a estos efectos que dicha labor de representación ha de llevarse a cabo muchas veces en el ámbito global de sociedades conectadas entre sí a través de vínculos de control originados merced a una participación mayoritaria por parte de una en el capital social de otras.

Finalmente, la consideración del grupo como sujeto empresarial dotada de relevancia jurídico laboral aparece clara en el art. 80.1.b) del Real Decreto-Legislativo 2/1995, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento laboral, que especifica los requisitos que debe cumplir una demanda en el orden social cuando la misma se dirija contra un “grupo carente de personalidad”, debiendo hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores del grupo.

2Los grupos de empresas en el ordenamientojurídico laboral de España.

2.1 Responsabilidades laborales

La problemática que plantea el régimen de responsabilidad empresarial en el seno de los grupos de empresa se origina a causa de la inexistencia de régimen legal específico. En su lugar, este régimen es el común, que como se viene diciendo se articula sobre el principio general de responsabilidad limitada e individualizada de cada empresa integrante del grupo, lo que a su vez no es sino estricta consecuencia de la personalidad jurídica propia e independiente de cada una de estas sociedades.

Ante la inexistencia de un régimen legal específico aplicable al grupo de empresas como empleador, nuestros tribunales se ven en la necesidad de echar mano de instituciones laborales comunes como la cesión de trabajadores, el régimen de responsabilidades empresariales en los casos de contratación y/o subcontratación de obras o servicios, o la propia suspensión del contrato de trabajo, pudiendo resultar de ahí verdaderas inversiones o alteraciones de lo que se acaba de presentar como regla general en materia de responsabilidades laborales ante el supuesto de un grupo de empresas.

La realidad multiforme que caracteriza al grupo y la consiguiente gran variedad de contornos que puede adoptar el ejercicio de la dirección unitaria del mismo son circunstancias que provocan que la regla de la responsabilidad individualizada de las sociedades integrantes resulte insuficiente en distintos supuestos. En este sentido, no parece dudoso que ante un grupo centralizado donde existe un ejercicio fuerte de la dirección unitaria, el grupo en su puede ser asimilado a una comunidad de bienes, tal y como la figura queda reconocida en el art. 1.2 ET. Corolario lógico de la concepción patológica de un grupo, por lo demás, a la hora de ventilar responsabilidades se predica el principio de solidaridad entre las sociedades integrantes del grupo. Como queda dicho en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 “… la responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad autentica de los hechos, más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que son difíciles de descubrir”.

Junto a los grupos de empresa fuertemente centralizados y, como especie de los mismos, los de naturaleza patológica, la amplia fenomenología que rodea a los grupos descentralizados en red constituyen un nudo crucial en la determinación del régimen de responsabilidad aplicable en el terreno jurídico laboral. En el caso de estas realidades, traducidas en la práctica en la existencia de sociedades agrupadas en red formalmente independientes que conservan ciertas áreas más o menos extensas de gestión empresarial, los efectos de la ausencia de un régimen legal especifico de corte laboral resultan especialmente perceptibles. En este sentido, la generalización del recurso por parte de nuestros tribunales a técnicas inespecíficas de exigencia de responsabilidad –fraude de ley, abuso de derecho o abuso de personalidad jurídica- supone un acercamiento a este fenómeno desde la sospecha y además ha contribuido en gran medida a reforzar esta percepción o visión patológica del grupo de empresas como empleador en el ordenamiento jurídico laboral.

2.2La jurisprudencia en el levantamiento de velos

La práctica de los grupos de empresas pone de manifiesto que en su seno pueden darse problemas de disociación entre el empresario que aparece en el contrato de trabajo como contraparte que recibe los servicios del trabajador, o empresario formal, y el empresario real, o quien efectivamente recibe o se beneficia de dichos servicios. Lo que hace el órgano judicial es indagar en la posible existencia de una única realidad empresarial, más allá de formalismos jurídicos, para en su caso levantar el velo de la personalidad jurídica del grupo de empresas, introduciendo así un factor corrector de la independencia de las sociedades de grupo. Si la regla general parte del principio de independencia jurídica y, por tanto, no comunicación de responsabilidades entre las sociedades del grupo, tal regla se exceptúa cuando el grupo en si reúne una serie de características, sobre las que se volverá, que mediante la doctrina del levantamiento del velo permiten a los tribunales configurarlo como un único empleador.

Un análisis detenido de las condiciones que están en la base del levantamiento del velo de la personalidad jurídica del grupo empresarial pone de manifiesto que hecho responde a conductas fraudulentas o abusivas, en cuyo caso los tribunales recurren a la denominada doctrina del fraude, pero también a situaciones en las que la realidad del grupo viene marcada por un alto grado de integración de las sociedades que lo componen, pese a que no se trate propiamente de supuestos de grupos de empresas patológicos, en cuyo caso se recurre a la doctrina de la unidad de empresa.

Se ha manifestado que el tratamiento judicial que reciben los grupos de empresa en la esfera jurídica laboral permite percibir una fuerte oposición al cambio y, por consiguiente, a abandonar el modelo de empresa típicamente acogido en nuestro ordenamiento laboral. Ello explica que la imagen del grupo de empresas que circula entre nuestros tribunales sea la del grupo por subordinación, fuertemente centralizado –modelo imperante de organización industrial durante las décadas pasadas-, desconociendo así que en muchos sectores y ámbitos económicos productivos la estructura empresarial de grupo responden más a procesos de descentralización de la actividad y por tanto en buena parte de los casos al modelo de los grupos por coordinación. En todo caso, jurisprudencia y doctrina judicial llevan a cabo este pretendido ajuste de la realidad al modelo normativo de empresas actualmente en vigor adoptando una visión fuertemente proteccionista del esquema normativo de la empresa, lo que a menudo fuera a considerar que toda dinámica empresarial que se aleje de dicho modelo es indicativa de la pretensión de soslayar la aplicación de la normativa laboral.

La labor de indagación en la realidad del grupo que efectúan nuestros tribunales lleva a calificar este sistema como una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de un conjunto de circunstancias en áreas a concluir, observada en su globalidad una determinada situación fáctica compleja, que el instituto jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada ha sido objeto de utilización desviada, y por tanto la ruptura del beneficio de la independencia patrimonial y el establecimiento de la comunicación de las responsabilidades empresariales son consecuencias plenamente justificadasLos elementos o notas que han servido a la jurisprudencia para tener por acreditado la existencia del grupo de empresas como centro de imputación normativa en materia de responsabilidad empresarial son:¹⁵

2.2.1Confusión de trabajadores

Situación que acontece cuando la prestación de servicios se efectúa de manera simultánea o sucesiva indiferenciadamente para varias empresas del grupo, denotando un único ámbito de organización y dirección. Notas que evidencian esta confusión, según han resuelto los tribunales españoles, son la existencia de una plantilla única, la simultaneidad de prestación de servicios a varias empresas, frecuencia de las transferencias de unas a otras, la disonancia entre la prestación efectiva de servicios y la adscripción formal a una empresa.

2.2.2 Confusión de patrimonios sociales

Situación que acontece cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios. Notas que evidencian esta confusión, según han resuelto los tribunales españoles, son la existencia de una caja común entre las empresas, el pago de deudas entre ellas, la cesión de la titularidad de edificios.

Dirección unitaria

Situación que ocurre cuando las empresas del grupo actúan bajo un mismo poder de dirección, bajo unos mismos dictados y coordenadas. Nota que evidencia la existencia de un único patrono, según han resuelto los tribunales españoles, es la existencia de un único órgano rector a efectos laborales, la competencia para decidir los miembros de los órganos de dirección o vigilancia de las sociedades dependientes, o las competencias para decidir sobre las políticas de financiación de las empresas del grupo.

Apariencia externa de unidad empresarial

Situación que se presenta como resultado de una actuación conjunta en el mercado y que produce una apariencia externa unitaria que induce a confusión a quienes contratan de buena fe. Este elemento se sustenta en la doctrina prevaleciente del "empresario aparente"

A lo largo de las páginas precedentes ha habido ocasión de poner de manifiesto que la nota de la dirección unitaria del grupo es consustancial a la existencia del propio grupo de empresas como tal. Esta dirección unitaria, de otra forma dicho, es inherente al concepto de grupo y su concurrencia debe ser examinada casuísticamente atendiendo a criterios proporcionados no tanto por la técnica jurídica como por la ciencia de la Economía de la empresa, por lo que no aparece que deba servir en todo caso como indicio de la existencia de grupo de empresa como relevancia jurídico laboral, con las consecuencias ya conocidas en materia de responsabilidad. De este modo, cabe concluir que si la dirección económica unitaria del grupo se ha materializado en una indiferenciación de plantillas, una apariencia externa unitaria o una confusión patrimonial que va más allá de la simple interconexión ocasional de patrimonios, lo que existe con propiedad es una situación de cotitularidad del nexo contractual que obliga a atribuir el grupo en si la condición de empresario.

Dada la naturaleza abierta del método tipológico, por lo demás, el velo de la personalidad jurídica del grupo puede rasgarse sin necesidad de que concurran todos los indicios expuestos. Y es que la identificación del tipo sobre la base de los indicios reseñados eximen a los tribunales de realizar la necesaria labor de indagación sobre la concurrencia de los requisitos configuradores del fraude de ley, del abuso de derecho o del abuso de la personalidad jurídica, de suerte que lo que era un conjunto de indicios de comportamientos fraudulentos acaba en la práctica convirtiéndose en un tipo autónomo con sustantividad propia.

Efectos que tiene tal levantamiento Responsabilidades (solidaria o subsidiaria).

Cuando se trata de asignar responsabilidades entre las sociedades integrantes de un grupo con relevancia en materia jurídico laboral, nuestros tribunales destruyen la presunción del art. 1137 del Código Civil favorable a la división de las obligaciones en caso de carios deudores y optan por el criterio de la responsabilidad de tipo solidario. De este modo, debiendo ser concebida la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo como una medida excepcional aplicable únicamente a los grupos fraudulentos o patológicos (STS 9-7-2001, LA LET 4007/2002), la flexibilidad con la que usualmente se concibe el tipo grupo laboral de empresas permite en buena parte de ocasiones fallar en sentido favorable a la existencia del grupo como empresario laboral, evitando con ello al juez la tarea de efectuar un complejo reparto de cuotas de responsabilidad entre las empresas que integran el grupo.

La clasificación jurídica actuada por nuestros tribunales a través de la técnica del levantamiento del velo adolece a menudo de falta de rigurosidad, lo que no deja de ser fuente de inseguridad jurídica, puesto que una vez decidida dicha clasificación se subrayan o mitigan oportunamente los hechos, con la consecuencia de que en la mayoría de los casos se omite la tarea de indagar sobre la concurrencia de los requisitos configuradores del fraude de ley, del abuso de derecho o del abuso de la personalidad jurídica , proceden a descubrir la supuesta verdadera personalidad jurídica del grupo por lo general prescindiendo de prestar atención a la enorme variedad de grupos que proliferan en la práctica, con distintas manifestaciones de la nota de esta dirección unitaria y, por ende, distinta gradación de las relaciones existentes entre sociedades vinculadas.

Con el referente de la técnica del levantamiento del velo, las empresas integradas en un grupo situadas ante la “disyuntiva gestional” de utilizar sus recursos humanos desbordando los limites inherentes a su propia personalidad jurídica, lo que tiene el riesgo de que más adelante se les pueden exigir responsabilidades ajenas, o de respetar en la organización del trabajo la adscripción forma de los trabajadores, en cuyo caso el trabajador prestara sus servicios exclusivamente para quien figura como empresario en su contrato y este último a su vez queda en disposición de beneficiarse más adelante del régimen de limitación de responsabilidad. Nótese, en cualquier caso, que una aplicación desprovista de matices de la regla del levantamiento del velo a todo supuesto de grupo de empresas supone violentar la característica natural del grupo, que lo singulariza e incentiva a su configuración.

el levantamiento del velo en términos de política del derecho

Una impresión inicial acerca de la ausencia del ordenación legal especifica en materia laboral del grupo de empresas puede conducir a afirmar que actuando de esta forma, nuestro legislador restringe al máximo corsés legales y favorece la libertad de organización y gestión empresarial, consintiendo que a través de esta figura se consiga condensar en el grupo los tema cabal y homogéneo que contemple con naturalidad extremos como la circulación intragrupo de trabajadores, medida que además de interesar a la empresa puede ser fuente de mejorar salariales de los trabajadores, reportar beneficios formativos de distinto signo o, incluso, utilizarse como alternativa a otras medidas más gravosas de reorganización de la actividad productiva como suspensiones o extinciones contractuales. Como recalca la sentencia del Tribunal Supremo de 26-1-1998 (LA LEY 3061/1998), en efecto, “… salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajo dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; practica de licita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del art. 43 ET”.

3Sobre las relaciones individuales de trabajo en el grupo

3.1 El grupo en su conjunto para la aplicación de instituciones laborales

Ante el silencio, más bien generalizado, de la normativa laboral, han sido principalmente los tribunales los encargados de determinar si para la aplicación de determinadas instituciones laborales se debe tomar en consideración al grupo.

Así, en relación a las decisiones de reorganización empresarial –vgr., modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo; movilidad geográfica y despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción-, se ha planteado la cuestión de tomar en consideración o no el grupo a la hora del cómputo de trabajadores en orden a calificar la decisión empresarial como individual o colectiva, determinante, en este último caso, de la exigencia de abrir un periodo de consulta con los representantes de los trabajadores. En este sentido, con respecto a la distinción entre despido objetivo y despido colectivo alguna jurisprudencia y doctrina judicial se ha pronunciado a favor de realizar el computo de trabajadores teniendo en cuenta el grupo, dada la presencia de elementos que denotaban el carácter unitario o fuertemente integrado del mismo –vrg., unidad de dirección; servicios comunes; prestación laboral simultanea-; postura también mantenida por cierta doctrina en pro de los mecanismos de “procedimentalización” de los poderes empresariales. Sin embargo, otro sector entiende que en este punto el legislador parece haber omitido de forma consciente una referencia al grupo, como lo probaría el que no se haya aludido a los grupos a efectos del cómputo y si, en cambio, a la hora de intentar garantizar los derechos de información y consulta (art. 51.14 ET).

Teniendo en cuenta que se trata de una disposición que parece dirigida fundamentalmente al apoyo de las pequeñas, se ha sostenido que realizar el cómputo de trabajadores en la empresa y no en el grupo puede llevar a prestar sostén económico a empresas que tal vez no lo merecieran atendiendo a la capacidad económica del grupo en que se insertan. De hecho, en la doctrina judicial no son pocos los pronunciamientos que siguen el criterio del cómputo teniendo cuenta el grupo, siempre y cuando concurran los elementos que a tenor de la doctrina de la jurisprudencia social, configuran el grupo de empresas laboral (Cfr. STSJ Murcia 6-10-1999). Y en materia, asimismo, de prestaciones del FOGASA, cierta doctrina judicial es tajante en el sentido de que, en caso de concurrencia de los requisitos determinantes de responsabilidad solidaria el grupo respecto de las obligaciones laborales, la exigencia de la responsabilidad subsidiaria del Fondo queda supeditada a la previa insolencia de todas las sociedades que con carácter principal, son responsables solidariamente del pago de tales obligaciones (Cfr. SSTSJ Aragón 15-2-1999).

Si, a tenor del art 83.2 ET, los convenios de ámbito superior a la empresa establecen las condiciones que podrán comportar la inaplicación del régimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación, habrá que determinar si esas condiciones deben valorarse con respecto a la situación económica de una empresa singular o si cabra hacerlo en relación a la situación global del grupo. A este respecto, la jurisprudencia, partiendo de la unidad de caja existente entre las diversas empresas de un grupo, que operaria como “empresario real y único”, ha admitido la inaplicación del régimen salarial en una empresa concreta teniendo en cuenta la situación deficitaria del grupo en su conjunto, a pesar de que la empresa en cuestión no reunía los requisitos convencionales para el descuelgue (Cfr. STS 9-6-1995). En este punto la consideración de grupo como unidad favorece los intereses empresariales, si bien pudiera darse la situación contraria cuando una empresa con pérdidas se integre en un grupo con beneficios.

La consideración del grupo a efectos de limitar la contratación temporal no constituye una novedad, pues los tribunales no han sido inservibles al hecho de que concurran elementos que permitan determinar que varias empresas de un grupo actúan como un único empresario y apreciar fraude por falta de la debida justificación en la contratación temporal sucesiva del mismo trabajador por tales empresas, con el consecuente efecto de declarar la existencia de una única relación laboral de carácter indefinido, cuya ruptura injustificada provoca la calificación de despido improcedente y responsabiliza solidaria frente al mismo de las empresas del grupo (STSJ Canarias 27-5-2008; STSJ Andalucía 24-3-2009). El hecho, en efecto, de que el art. 15.5.1. º ET aluda a la prestación para empresas de un mismo grupo, sin exigir otra condición referida a las características del grupo y a las funciones desarrolladas por el trabajador con ocasión de los diferentes contratos temporales, se revela especialmente contundente frente a la posible sucesión de contratos temporales para trabajar en diferentes empresas de un grupo, máxime si ello se confronta con una jurisprudencia que ha entendido que la prestación sucesiva para empresas con vinculaciones accionariales no era motivo suficiente para hablar de grupo a efectos laborales y reconocer el total del tiempo de servicios prestados en orden al cálculo de la indemnización por despido improcedente (STS 3-11-2005).

3.2Movilidad de los trabajadores en el seno de los grupos de empresa

Uno de los aspectos que singulariza a la relación laboral con una empresa insertada en un grupo es que puede ser relativamente frecuente que un trabajador pase a prestar servicios para otra empresa del grupo distinta a la que inicialmente se había vinculado contractualmente. Tal práctica, conocida como movilidad o circulación de trabajadores en el grupo, se ha venido manifestando como más propia de los altos directivos o de trabajadores con competencias bastantes específicas, aunque progresivamente parece ir adquiriendo un carácter expansivo, cumpliendo una función mas general de “gestión de empleo”.

De un lado, mediante la formalización de un nuevo contrato de trabajo, previa extinción o suspensión de la relación laboral existente con la otra empresa del grupo. Así, sin perjuicio de posteriores precisiones sobre los derechos de los trabajadores en estos supuestos, si el contrato inicial se extingue no subsisten obligaciones entre las partes, mientras que si queda en suspenso, se mantendrá ciertas obligaciones reciprocas –buena fe- y el resto de efectos contractuales se reanudarán, en principio a la terminación del segundo contrato con la otra empresa del grupo.

La fórmula de suspensión de la relación laboral inicial por celebración de un nuevo contrato con tras empresa del grupo viene siendo recogida en algunas experiencias convencionales y también queda legalmente prevista para un supuesto especifico en el ámbito de la relación laboral especial de alta dirección. La suspensión de la relación laboral común comportara que, al extinguirse la relación laboral especial –siempre y cuando tal extinción no sea debida a un despido disciplinario declarado procedente-, el trabajador tendrá la opción de reanudar dicha relación laboral común, “sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción” (art 9.3). Por lo demás, si en el momento de la promoción se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, legalmente se dispone que tal novación solo producirá efector una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio (art 9.2), de modo que si el contrato de alta dirección se extingue antes de tal periodo de dos años la relación común se entiende no extinguida, pudiéndose reanudar a pesar del inicial pacto novatorio.

Por otra parte, la movilidad en el seno de un grupo también puede instrumentarse a través de pactos novatorios que impliquen una cesión del contrato de trabajo. Ahora bien, el recurso a la figura civil de la cesión del contrato parece llevarse a cabo no tanto por voluntad de las partes cuanto a través de la interpretación de los tribunales a la hora en enjuiciar ciertas situaciones, mostrando una preferencia por la novación modificativa del contrato de trabajo frente a la novación extintiva, para garantizar así ciertos derechos del trabajador movilizado.

Otra forma, en fin, de materialización de las prácticas de circulación intragrupo, de perfiles más inciertos desde el punto de vista de su legitimidad, es lo que viene denominando “puesta a disposición”, “destacamento” o “misión” del trabajador a otra empresa del grupo, guardando cierta similitud con la figura de la “comisión de servicios” propia de la función pública. Se trataría de una cesión –en principio, temporal- del trabajador por parte de la sociedad titular del contrato de trabajo a favor de otras empresas del grupo sin cambio alguno en el vínculo contractual, sin perjuicio de las alteraciones que se pueden producir en el esquema clásico del contrato de trabajo como consecuencia del ejercicio de ciertos poderes y la asunción de responsabilidades por parte de la empresa cesionaria frente al trabajador movilizado.

Entrando a reseñar otros supuestos de circulación intragrupo a los que alude legalmente se debe hacer referencia a la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. A tales efectos, el concepto de grupo se restringe, sin embargo a lo previsto para los “grupos de dimensiones comunitarias”; esto es, al formando por una empresa que ejerce el control y otras empresas controladas en los términos del art 4 de la Ley 10/1997, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensiones comunitarias. Y por trabajador desplazado se entiende todo aquel, cualquiera que sea su nacionalidad, de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 y desplazando a España durante un periodo limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador durante el periodo de desplazamiento 8art. 2.2). Por su parte, el ámbito de aplicación territorial de esta normativa abarca a todas aquellas empresas establecidas en un estado miembro de la UE o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), así como a aquellas otras establecidas en otras Estados diferentes pero a los que les sea de aplicación la citada Ley en virtud de las obligaciones contraídas por convenios internacionales. Cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo (arts. 3 y 4) Y del mismo modo, las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores s Estados de la UE o del EEE, en el marco de una prestación de servicios transnacional, deberán garantizar las condiciones de trabajo previstas en el ligar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la directiva 96/1971.

Otro supuesto particular de movilidad en el grupo al que se hace referencia legalmente es el de “recolocación” en otra empresa del grupo como posible contenido del “plan social” en los supuestos colectivos.

3.2.1 Cesión de mano de obra (legal o ilegal)

Ante el silencio legal en torno a las prácticas de movilidad en el seno de los grupos, una primera cuestión que se plantea es la de su admisibilidad desde la perspectiva de la prohibición de cesión de mano de obra ex art. 43 ET. En caso de estipulación de una nueva relación laboral con otra empresa del grupo se descarta la aplicación del art. 43 ET, en la medida en que lo acontecido no es una cesión de mano de obra sino la incorporación efectiva del trabajador a la plantilla de dicha empresa. La cuestión se plantea, pues, con respecto a la llamada “puesta en disposición” del trabajador por parte de la sociedad titular del contrato de trabajo a favor de otra empresa del grupo, estando el trabajador vinculado contractualmente solo con la empresa de origen.

Tal planteamiento ha sido asumido también por la jurisprudencia, considerando que las diferencias entre la misión en el grupo y la cesión de trabajadores son notables, pues, “salvo supuestos especiales (...), los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo ocultar al empresario real. La inaplicación del art. 43 ET se ha mantenido con respecto a la cesión de personal laboral entre Administraciones Publicas, resaltándose la similitud del supuesto con el de los grupos de empresas, además de verse reforzada la licitud de tales prácticas por el principio de coordinación, cooperación y colaboración entre Administraciones sancionado constitucional y legalmente (STSJ Canarias 20-12-2001; STSJ Canarias 31-7-2008).

Con todo, no siempre se ha considerado acreditadas las razones técnico-organizativas justificadas de la movilidad, considerándose, en cambio, que la empresa que tenía contratado formalmente al trabajador, a pesar de ser una empresa real, había actuado en todo momento con respecto al trabajador como una mera suministradora de mano de obra (STSJ Madrid 23-5-2006). Mientras que alguna otra doctrina apunta la necesidad de hacer una distinción entre la puesta a disposición de carácter “temporal” o “permanente”, entendiéndose la primera licita, como auténtica “misión”, y la segunda como una cesión ilegal, ya que la vinculación con la empresa del grupo cedente se mantendría con carácter meramente formal con el fin exclusivo de la puesta a disposición del trabajador a la otra empresa.

Sea como fuere, y más allá de las particularidades que pueda presentar cada caso concreto, lo cierto es que el reseñado entendimiento mayoritario a favor de la licitud de la circulación de los trabajadores en el seno de los grupos descansa en una concepción subjetiva de la prohibición de cesión de mano de obra, siendo la ausencia de un ánimo especifico de contratar al trabajador para cederlo a otra empresa lo que legitimaria las prácticas de puesta a disposición de trabajadores entre empresas de un grupo, convirtiéndose ello, por vía interpretativa, en una auténtica excepción a la prohibición legal de cesión de trabajadores.

Aunque no procedería sancionar administrativamente o penalmente tales prácticas, sí que cabría reconocer algunos de los efectos previstos por el art. 43 ET, declarando una responsabilidad solidaria de las empresas cedente y cesionaria y reconociendo al trabajador una antigüedad desde el inicio de la relación con cualquier empresa del grupo (STS 25-6-2009). Sin embargo, a esa responsabilidad solidaria de las empresas del grupo y al reconocimiento de ciertos derechos al trabajador movilizado los tribunales suele llegar por otra vía, cual es la consideración del grupo como unidad a efectos laborales, tomado muy a menudo como dato relevante en tal sentido la propia prestación de servicios para diversas empresas del grupo y generalmente sin hacer distinciones entre si esa prestación para diversas empresas del grupo ha sido simultanea o sucesiva y su se ha instrumentado como una puesta a disposición o a través de la estipulación de una nueva relación laboral con la empresa de destino (STS 4-3-1985; STS 31-1-1991; STS 18-5-1998; STS 25-6-2009; STSJ Cataluña 21-5-2004; STSJ Cantabria 31-8-2006; STSJ Madrid 29-2-2008; STSJ Castilla y León 20-9-2008).

Pues bien, si la movilidad permite identificar al grupo como una unidad laboral, perdería sentido plantearse la calificación de cesión ilegal, no solo porque tal unidad impediría hablar de fenómeno interpositorio, sino porque además, identificado el grupo con la empresa, aquel pasaría a ser lógicamente el ámbito natural de ejercicio de los poderes de movilidad otorgados por la ley al empresario (STS 1-6-1978; STS 6-5-1981). Tal planteamiento no deja, sin embargo, de causar cierta perplejidad en la medida que la movilidad, que es causa del reconocimiento del grupo como empresa, seria, al mismo tiempo, la consecuencia de tal reconocimiento, de modo que una construcción que va dirigida a tutelar al trabajador acabaría ampliando al ámbito de sus obligaciones laborales.

3.3Imposición del empresario a la movilidad de sus empleados, ¿posible?

La cuestión se vuelve a plantear con respecto aquella movilidad que no se instrumenta a través de la celebración de un contrato de trabajo con la empresa de destino o mediante la cesión a esta del contrato de trabajo previamente celebrado con la empresa de origen, pues para tal novación del contrato por cambio de empleador también es presupuesto ineludible el consentimiento del trabajador de conformidad con el art. 1205 CC (STSJ Madrid 23-5-2006).

Pero aparte de los supuestos de circulación con cambios contractuales, en un primer momento la jurisprudencia pareció encuadrar también la movilidad intragrupo en el ejercicio de los poderes empresariales, considerando que “aunque la prestación haya sido pactada inicialmente por una sola empresa del grupo, esta puede válidamente encomendar al trabajador la prestación temporal de servicios a otras empresas del grupo (…)”; y es que “si frente a terceros son diversificables las tres sociedades, en el ámbito de las relaciones internas la realidad muestra una empresa nacida del agrupamiento de aquellas”. Como se apuntaba, esta tesis, sustentada también por algún autor, aparece como consecuencia directa de la calificación del grupo como unidad a efectos laborales, determinando que el empresario pueda ejercer sus poderes en el grupo como si se tratara de una sola empresa.

Pues bien, al margen de otras consideraciones que pueden hacer dudar de la corrección y solidez de tal entendimiento, lo cierto es que esa tesis inicial no se ha visto respaldada y consolidada por pronunciamientos jurisprudenciales posteriores. Detrás de tal entendimiento parece situarse la consideración de que las facultades de movilidad geográfica del empresario están circunscritas al ámbito de la empresa, no pudiéndose extender al grupo y que la inclusión de la movilidad intragrupo en el marco estatutario comportaría la atribución al empresario de una facultad unilateral de modificación de las condiciones de trabajo con un margen de actuación muy amplio.

Por tanto, como se decía, la movilidad entre empresas de un grupo deberá contar necesariamente con el consentimiento del trabajador, salvo que en el propio contrato de trabajo o en el convenio colectivo aplicable ya se prevea la posibilidad de que el trabajador pase a prestar servicios para otra empresa del grupo, bien previéndose un régimen particular con límites y garantías de mayor o menos alcance frente a tales decisiones empresariales –vgr., justificación casual, límites temporales, límites geográficos, información o, incluso, acuerdo con los representantes de los trabajadores. Con todo, doctrinalmente se han suscitado dudas sobre la legitimidad de las cláusulas contractuales individuales o colectivas que incorporan la movilidad intragrupo a las obligaciones del trabajador, pues con ello se podrían estar extralimitando los términos legales del iusvariandi empresarial. La cuestión parece que remite a los posibles derechos invocables frente a los efectos de la movilidad intragrupo y con respecto a las condiciones de trabajo del trabajador movilizado.

A pesar de la contundencia del TS a la hora de exigir la aceptación del trabajador, la misma jurisprudencia rechazo que la falta de consentimiento justificase la resolución del contrato de trabajo ex art. 50 ET, por no existir ninguna alteración significativa en el trabajo realizado, “ni concurrir un perjuicio para la formación profesional del trabajador o un menoscabo para su dignidad a los efectos de la causa de resolución que contempla el ap. a) del art. 50.1 ET y, aunque se considera como un incumplimiento contractual la decisión de la empresa de imponer la comisión sin contar con el consentimiento del actor, ese incumplimiento tampoco podría calificarse como grave a efectos del ap. c) art. 50.1 ET cuando continua realizándose el mismo trabajo, en la misma localidad y con idéntica retribución” (STS 26-11-1990). En otros supuestos, sin embargo, en los que, junto a la falta de consentimiento del trabajador, la movilidad a otra empresa del grupo implico una modificación sustancial de condiciones de trabajo –vrg., cambio de funciones, reducción salarial- o fue acompañada de incumplimientos empresariales de cierta gravedad –vgr., falta de ocupación efectiva-, si que se ha admitido la existencia de causa justificada de la resolución indemnizada del contrato de trabajo (STS 10-10-1990; STSJ Andalucía 21-9-1993; STSJ País Vasco 19-2-2002). Por tanto, parece que habrá estar a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, si bien ante la incertidumbre y para evitar riesgos seguramente la actuación más recomendable para el trabajador no sea instar la resolución del contrato, ni tampoco pretender un iusresistentiae frente a la orden de movilidad, sino acatarla y entablar una acción dirigida a poner fin a la misma (STS 26-11-1990; STSJ Canarias 23-12-2005).

3.3.1Conservación de derechos de los trabajadores en el seno de la empresa

De igual modo que el resto de aspectos relativos a esta materia, la cuestión se encuentra ausente de referentes normativos expresos y queda a expensas de lo acordado, en su caso, por las partes y/o de lo previsto por la negociación colectiva, cuya intervención se considera especialmente oportuna para dotar de cierta certidumbre a esta materia frente a una intervención judicial que no ofrece pautas demasiado seguras.

En los supuestos de “puesta a disposición” con mantenimiento del vínculo contractual con la empresa de origen, parece que habrá que estar, en efecto, a lo pactado por las partes y/o a lo dispuesto por el convenio colectivo aplicable, si bien cierta doctrina matiza, como se apuntaba, que aunque no cabe la imposición obligatoria de la orden movilidad en virtud de los poderes del empresario sí que se deben preservar en determinados casos ciertas garantías previstas por el ET frente a tales poderes empresariales (art. 39, 40 y 41). En cambio, otra doctrina parece ser más proclive a entender que las condiciones de trabajo deberán ser las de la nueva situación creada y conectadas a los aspectos organizativos de la empresa de destino, si bien se considera que el trabajador movilizado “tendrá derecho a la compensación correspondiente –ex art. 40 ET, se entiende-, no obstante el mutuo acuerdo alcanzado al efecto”.

En todo caso, se plantea si el trabajador puesto a disposición a otra empresa del grupo mantiene cualquier condición de las que disfrutaba en la empresa de origen. Ello se plantea especialmente en relación con los derechos retribuidos reconocidos por el convenio colectivo aplicable en la empresa de origen, que como tales no pueden considerarse condiciones beneficiosas de origen contractual. No obstante, se matiza que la cuestión de los derechos retributivos debería ser valorada considerando, en todo caso, que el trabajador puesto a disposición no debería recibir un salario menor al establecido en el convenio colectivo aplicable a la empresa que destino para el puesto de trabajo desarrollado.

En otro orden de cuestiones, la puesta a disposición a otra empresa del grupo se presenta, por hipótesis, como temporal y, por tanto, a la terminación del trabajo tendrá derecho a reincorporarse a su pesto de origen u a otro equivalente; derecho de retorno del que se ocupa expresamente en ocasiones la negociación colectiva. Por el contrario, no cabe hablar de despido, ni tampoco de incumplimiento empresarial del deber de ocupación efectiva justificativo de la resolución indemnizada ex art 50 ET, cuando el trabajador no acepta diversas ofertas de reincorporación adecuadas a sus funciones (STSJ Madrid 28-6-2005).

Ahora bien, tanto la doctrina como los tribunales en orden a garantizar determinados derechos del trabajador tienden a considerar que, pese a la celebración de un nuevo contrato, ha existido una única relación laboral no escindida por la sucesiva prestación para distintas empresas del grupo. Interpretaciones de tal guisa, así como aquellas otras que parecen hacer de la prestación sucesiva para las distintas empresas del grupo indicio relevante del carácter laboral del mismo, han servido sobre todo para computar el total del tiempo trabajador para las distintas empresas del grupo como antigüedad del trabajador y como periodo de servicios a considerar a la hora de determinar las indemnizaciones legales por extinción de la relación laboral (STS 31-1-1991; STS 25-6-2009; STSJ Cataluña 21-5-2004; STSJ Cantabria 6-5-2005; STSJ Castilla-La Mancha 28-6-2007; STSJ Andalucía 3-2-2009; STSJ Galicia 1-7-2012). La declaración de una única relación laboral, a pesar de la contratación sucesiva con diversas empresas del grupo, ha permitido reconocer, asimismo, el derecho a recibir las cantidades previstas en convenio colectivo para el caso de cambio de destino sin cambio de residencia (STSJ Cataluña 26-9-2003), por lo que el mismo entendimiento debería llevar a reconocer las compensaciones ex art. 40 ET cuando la movilidad implicase cambio de residencia, aunque la doctrina judicial no parece muy proclive en este sentido (STSJ Cataluña 30-9-2004; STSJ País Vasco 15-3-2005). Y, asimismo, también se detectan supuestos en los que se juzga no haber razón para no dar primacía a la voluntad de las partes de celebrar otra relación laboral independiente a la anterior, máxime si se entiende que la prestación sucesiva para diversas empresas del grupo no es suficiente para calificar el grupo a efectos laborales y, por tanto, no cabe computar la antigüedad teniendo en cuenta el tiempo de prestación para las diversas empresas (STS 3-11-2005; STSJ Cataluña 30-9-2004; STSJ Madrid 9-7-2007; STSJ Castilla y León 18-3-2009; STSJ Comunidad Valenciana 20-4-2010). En todos estos casos, se pueden plantear cuestiones similares a las ya apuntadas en relación al derecho de retorno en los supuestos de “puesta a disposición”: los efectos de la no reincorporación variaran en función de que esta sea imputable al empresario –despido- o al trabajador –dimisión- (STSJ Canarias 20-6-1996; STSJ Cataluña 7-9-2000). A este respecto, según cierta doctrina judicial, ante la negativa empresarial a la reincorporación del trabajador, la acción procedente es la de despido, no siendo admisible que una vez superado el plazo de tal acción, se ejercite una acción indemnizatoria, que, además, podría suponer un posible enriquecimiento injusto cuando se aprecia que al final de la segunda relación laboral “se cobró la antigüedad de derechos de ambas empresas” (STSJ Madrid 26-6-2002). Es más, algunas decisiones judiciales han estimado que, pese haberse pactado el derecho de reingreso, tal derecho decae cuando al extinguirse la segunda relación laboral el trabajador recibe una indemnización computándose el tiempo de prestación de servicios para las diversas empresas del grupo, pues de tal hecho se deduce la voluntad de poner fin definitivamente a la relación laboral con ambas empresas (STSJ Cataluña 11-1-1996, nº 285/1996; STSJ Cataluña 11-1-1999, nº 153/1999).

3.4Contrataciones de obras o servicios entre las empresas pertenecientes a un mismo grupo

Desde hace tiempo se viene destacando que los procesos de descentralización productiva obedecen a menudo a una estrategia de empresas de grupo para flexibilizar la capacidad empresarial de adaptación al mercado y de gestión del personal, siendo relativamente habitual que la creación de una filiar por parte de una empresa vaya seguida del establecimiento de contratas de obras o servicios entre esa filial y la empresa matriz y/u otras filiales del grupo.

En este sentido, para una mayor claridad en el análisis procede distinguir diversas hipótesis:

3.4.1La prestación indiferenciada y simultánea de servicios laborales para diversas empresas del grupo, dando lugar a una situación de “plantilla única” que está en la base de la construcción jurisprudencial sobre el “grupo de empresas laboral”.

3.4.2 La prestación sucesiva para varias empresas del grupo, no siendo nítidos gran parte de los aspectos del régimen jurídico de esta movilidad en el seno de los grupos

3.4.3La prestación para otra empresa del grupo con ocasión de una contrata de obras p servicios entre dicha empresa y la empleadora del trabajador, lo que descartaría la calificación de “plantilla única”, por prestar servicios el trabajador para una sola empresa del grupo, y siendo tal práctica licita

3.4.4Salvoen aquellos casos en que la contrata de obra o servicio entre empresas de un grupo suponga, en realidad, una cesión ilegal de trabajadores.

En efecto, la contratación de obras o servicios entre empresas pertenecientes a un grupo es perfectamente lícita, si bien los lazos entre las empresas del grupo contratantes pueden hacer necesario un examen más cuidadoso de estos supuestos en orden a descartar que tales contratas escondan cesiones ilegales de trabajadores. En atención a los criterios e indicios jurisprudenciales que se viene pergeñando sobre la distinción entre contrata y cesión de trabajadores, habrá de valorarse si la empresa que actúa como contratista tiene una entidad propia como empresa, si ejerce el poder de dirección sobre los trabajadores empleados en la contrata y si asume el propio riesgo en la ejecución de la misma. En este sentido se ha pronunciado recientemente el TS, descantando la existencia de una cesión ilegal ante una contrata entre empresas de un grupo, si bien se acabó aplicando el art. 43 ET en orden a garantizar ciertos derechos de los trabajadores por entenderse que se había producido una circulación de trabajadores dentro del grupo, pues a la contrata le siguió, sin solución de continuidad, la contratación directa de los trabajadores empleados en la misma por parte de la empresa principal para desarrollar las mismas funciones que venía siendo desarrolladas a través de la contrata (STS 25-6-2009). Tal circunstancia se ha considerado detonante de un mero fenómeno de interposición empresarial, máxime cuando se observa que la empresa dominante del grupo ha creado con capital propio a aquella otra empresa auxiliar con el fin expreso de externalizar actividades (STS 13-12-1990; STSJ Madrid 8-5-1999; STSJ Madrid 20-12-2005).

La existencia de un grupo de empresas, en el que se insertan la empresa comitente y la contratista, no parece, de nuevo, que adquiera por si solo relevancia a la hora de apreciar una contrata de “propia actividad”, como presupuesto ineludible para que surta efectos el régimen de responsabilidad solidaria ex art. 42 ET. Ni tampoco parece relevante, en tal sentido, que la empresa contratista sea producto de un proceso de “ficialización” precedente a la contratación de obras o servicios, dependiendo todo más del tipo de actividades confiadas a otra empresa del grupo. En este sentido, se ha considerado, por ejemplo, de “propia actividad” la contrata para el transporte de mercancías concertada entre dos empresas de un grupo, en tanto en cuando la empresa matriz y comitente viene desarrollando como actividad principal la distribución logística integral y la comercialización de determinados productos (STSJ Comunidad Valenciana 15-4-2008).

Otro aspecto a consideración por lo que se refiere a las contratas de obras o servicios entre empresas de un grupo es que tales operaciones pueden ir acompañadas de la transmisión de una “unidad productiva autónoma” entre tales empresas, en cuyo caso encontraría aplicación el orden normativo de la sucesión de empresas ex art. 44 ET.

3.5Obligaciones del trabajador respecto del grupo de empresas en su conjunto

De la jurisprudencia se desprende que el deber de buena fe contractual que obliga al trabajador y cuya transgresión aparece como causa de despido disciplinario [arts.5 a) y 54.2 d) ET], puede adquirir importancia singular en el ámbito de los grupos y es que el trabajador incumple sus deberes contractuales cuando, por ejemplo, se apropia de bienes de otra empresa del grupo para la que también prestaba servicios o comete otras conductas que suponen un abuso de confianza en el desarrollo de la prestación laboral, teniendo en cuenta no solo los intereses de su empleador sino también los de otros sujetos estrechamente relacionados con él, como es el caso de otras empresas del grupo (STS 14-4-1987; STS 8-6-1988).

Asimismo, como manifestación concreta del deber de buena fe, el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo queda obligado a no entrar en concurrencia desleal respecto de su empresario [art. 5 d) ET]; deber este que también puede ver ampliado su ámbito de actuación en relación con las actividades del grupo en su conjunto, tal y como parecen entenderlo los tribunales cuando el trabajador ha prestado servicios para diversas empresas del grupo o en una sola de ellas pero teniendo su prestación claras implicaciones en las actividades de otras empresas (STS 22-3-1991; STSJ Castilla y León 30-6-1998).

Desde el punto de vista de los derechos de los trabajadores, la prestación de servicios en el ámbito de un grupo de empresas de “dimensión comunitaria” puede suponer el reconocimiento de unos particulares derechos de información desde la perspectiva de la representación colectiva de los trabajadores en el grupo. En interpretación de la norma comunitaria (Directiva 98/59) en la que trae origen esta disposición, la misma no implica que sea la sociedad que ejerce el control la obligada a participar en el procedimiento de consultas, pues incumbe a la filial en tanto que empleadora de los trabajadores cumplir con tal exigencia, si bien tal filial no puede demorar su obligación de consultas por el hecho de no poder proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información requerida, naciendo tal obligación desde el mismo momento en que se adoptan, dentro del grupo, decisiones que lleven a una determinada filial a examinar o proyectar despidos colectivos (STSJCE 10-9-2009).

Y todavía en la disciplina de los despidos colectivos, otra referencia explícita a los grupos de empresas se hace en el art 6.1 c) RD 43/1996 que, en relación al denominado “plan social” que debe acompañar al expediente de regulación de empleo en empresas de 50 o más trabajadores (art. 51.4 ET), prevé que dicho plan podrá contemplar medidas dirigidas a la integración de los trabajadores afectados “en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupo de empresas”. Sin embargo, al mismo tiempo, el TS ha admitido la validez del pacto colectivo de regulación de empleo en que se preveía que los trabajadores deberían reintegrar a la empresa el importe de las indemnizaciones por despido colectivo cuando se les proporcionase una nueva ocupación en otras empresas del grupo (SSTS 21-1-1997). Y a los pactos con los representantes de los trabajadores se les ha reconocido también la virtualidad de determinar las condiciones en que se produce tal recolocación, de modo que si dicho pacto prevé que se mantendrá la antigüedad del trabajador en la anterior empresa a efectos únicamente retributivos, no cabe pretender que el tiempo de servicios en tal empresa sea computado también a efectos de la indemnización por extinción de la relación laboral con la empresa en que el trabajador fue recolocado (STSJ Comunidad Valenciana 4-4-2006).

Al margen de las referencias legales reseñadas de alguna otra como la comentada en relación a la referencia al grupo de empresas a efectos de limitar la sucesión de contratos temporales (art. 15.1 ET), la normativa laboral guarda silencio cuanto al alcance y ámbito de ejercicio de ciertos derechos del trabajador en el marco de una relación laboral para una empresa insertada en un grupo empresarial, por lo que es la autonomía colectiva la que puede jugar un papel regulado relevante al respecto. De hecho, en la negociación colectiva a nivel de grupo aparecen con relativa frecuencia cláusulas que, por ejemplo, reconocen al trabajador el derecho a computar su antigüedad a diversos efectos –retributiva, promoción profesional, vacaciones, excedencias, etc.-, teniendo en cuenta los servicios prestados en cualquiera de las empresas del grupo.

En relación también con la contratación por empresas pertenecientes a n grupo, en ocasiones se ha considerado ilícita la fijación de un periodo de prueba en tanto que el trabajador contratado había prestado anteriormente las mismas funciones para otra empresa del grupo y se apreciaba una unidad de dirección entre las empresas del grupo tal como para entender que la parte empresarial ya conocía las aptitudes del trabajador (STSJ País Vasco 22-9.1998; STSJ Canarias 16-5-2000; STSJ Madrid 20-10-2003).

Por lo demás, con respecto a la expectativa de reingreso tras periodos de excedencia, los tribunales también han tenido en cuenta a veces el hecho de que la relación laboral lo sea con una empresa insertada en un grupo unitario a efectos laborales, considerando, por tanto, que la opción de reingreso procede en otras empresas del grupo (STSJ Comunidad Valenciana 19-1-1999; STSJ Madrid 24-4-2001).

3.6Regulación especial en materia de seguridad y salud relativa a los grupos de empresas

En la normativa en materia de seguridad y salud laboral únicamente se hace una puntual mención a los grupos de empresas en relación con los denominados servicios de prevención. Pues bien, como modalidad particular de los servicios de prevención propios aparecen los servicios de prevención mancomunados, que según el art. 21.1.2. º del RD 39/1997, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, se podrá constituir entre aquellas empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial. El hecho de que el legislador haya aludido a los grupos de empresas como uno de los supuestos en que se pueden crear estos servicios mancomunados supone el reconocimiento de la gestión conjunta de ciertas obligaciones preventivas por empresas con estrechos vínculos económico-organizativos, permitiendo, al mismo tiempo, un ahorro en el coste derivado de tales obligaciones.

En cualquier caso, la constitución de tal servicio se deberá adoptar previa consulta con los representantes legales de los trabajadores de cada una de las empresas afectadas, haciendo constar expresamente las condiciones mínimas en que tal servicio de prevención debe desarrollarse. Dichos servicios tendrán la consideración de servicios propios de las empresas que lo constituyan y habrán de contar con los medios exigidos para aquellos, cuyos restantes requisitos les será, asimismo, de aplicación (at 21.3 RSP).

La negociación colectiva en el ámbito de los grupos de empresas viene dando cuenta de un número no desdeñable de experiencias de creación de estos servicios de prevención mancomunados, aunque sus posibles problemas de operatividad y eficacia tal vez pueden darse como consecuencia de la distancia geográfica y de la diversificación de actividades existentes entre las diversas empresas del grupo.

Tal precepto puede resultar de aplicación en aquellos supuestos en que las actividades de dos o más empresas de un grupo comportan un mismo ámbito espacial, imponiéndole las respectivas empresas unos deberes de cooperación e información (art 24.1 y 2 LPRL) en orden a la necesaria “coordinación de actividades” para la prevención de los riesgos laborales. A tales deberes se le puede sumar otro especialmente intenso de vigilancia de una empresa del grupo sobre otra u otras del mismo por lo que se refiere al cumplimiento de la normativa preventiva en aquellos casos en que una de las empresas del grupo contrate o subcontrate con otra del mismo grupo la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad en aquellas y tales obras o servicios se desarrollen en sus propios centros de trabajo (art. 24.3 LPRL).

Tales obligaciones preventivas vienen reforzadas legamente a través de la previsión de infracciones y sanciones administrativas, previéndose incluso un mecanismo de responsabilidad administrativa solidaria para el mencionado supuesto en que se impone una obligación de vigilancia del empresario comitente sobre contratistas y subcontratistas (art. 42.3 LISOS). Además, el incumplimiento de tales obligaciones preventivas puede generar una responsabilidad civil por los daños sufridos por los trabajadores, siendo habitual que en estos casos se derive una responsabilidad solidaria de las diversas empresas sujetas a las obligaciones ex el art. 24 LPRL. A contrario, la mera existencia un grupo empresarial desde el punto de los vínculos económicos existentes entre las empresas, sin que concurra una de las dos hipótesis anteriores –unidad del grupo a efectos laborales o aplicación e incumplimiento de las obligaciones de coordinación de actividades preventivas-, no determina en estos casos una responsabilidad solidaria (STSJ Andalucía 22-2-2007; STSJ Cataluña 5-12-2007; STSJ Cataluña 13-6-2008).

3.7Supuestos de despidos por causas económicas, técnicas organizativas o de producción, a la hora de acreditar la causa requerida

Uno de los aspectos relativos a las relaciones laborales y los grupos de empresas que viene suscitando más conflictividad judicial es el de la valoración de las causas justificadas en los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción art. 51 y 52 c) ET]. En este sentido, la jurisprudencia, con ocasión de pronunciarse sobre despidos objetivos ex art. 52 c) ET, ha dejado sentado que existe una clara separación entre las causas económicas, referidas a una situación global de pérdidas o desequilibrios financieros, y las restantes causas que tienen que ver con concretos desajustes en los medios humanos o materiales y una mejor organización de tales recursos, de modo tal que cuando se alegan causas técnicas, organizativas o productivas no es necesario que la causa deba “ser valorada y contrastada en la tonalidad de la empresa”, bastando con que “se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo” (STS 13-2-2002; STS 19-3-2002; STS 21-7-2003). Por consiguiente, para un ajustado análisis parece que debe distinguirse entre las causas económicas, de un lado y las causas técnicas, organizativas o de producción, de otro lado, sin que las recientes modificaciones introducidas de esta materia –arts. 51.1 y 52 c)ET- por la reforma laboral –Ley 35/2012- parezcan comportar cambien en cuanto a la consideración o no del grupo a la hora de acreditar y valorar la causa alegada para despedir.

Pues bien, en caso de que la causa alegada sea índole económica a la luz de la jurisprudencia y doctrina judicial, la toma en consideración de la situación económica conjunta del grupo es la regla aplicable cuando se aprecia una unidad laboral del grupo, generadora de responsabilidades solidarias, sobre todo si concurre una prestación indistinta o sucesiva de servicios laborales para diversas sociedades del grupo (STS 23-1-2007; STSJ Madrid 26-3-2007; STSJ Castilla y León 10-9-2008; STSJ Comunidad Valenciana 26-5-2009; STSJ Andalucía 8-4-2010). Por el contrario, a falta de elementos que permitan hablar de un grupo a efectos laborales, el hecho de que la empresa de la que se invoca y acredita la causa económica pertenezca a un grupo no reviste relevancia, bastando que concurra tal causa económica de forma individualizada en dicha empresa para justificar la decisión extintiva (STSJ Cataluña 6-7-2006; STSJMadrid 20-11-2006; STSJ islas Baleares 26-3-2008; STSJ Galicia 362008; STSJ Aragón 22-3-2010).

La pérdida de una importante actividad contratada por terceros a una de las empresas del grupo justifica la extinción de puestos de trabajo en tal empresa, con independencia del volumen de actividad existente en otras empresas del grupo (STSJ Andalucía 23-1-2003; STSJ País Vasco 23-9-2003). Por otra parte, la duplicación de servicios laborales para unas mismas funciones dentro de una empresa ha sido aceptada como causa organizativa para despedir, no siendo inconveniente para ello el hecho de que esa duplicación de servicios traiga causa en la adquisición de la empresa y su función con otra u otras pertenecientes a un grupo empresarial (STSJ Comunidad Valenciana 18-12-2003; STSJ Cataluña 1-12-2004). Asimismo, partiendo de la admisibilidad de la decisión de descentralización productiva como causa justificada de despido objetivo ex art. 52. C) ET, no se ha considerado obstáculo para ello que tal externalización de actividades se produzca entre empresas de un grupo, de modo tal que se aprecia causas de despedir cuando las funciones desarrolladas por el trabajador objeto de la decisión extintiva pasan a ser realizadas por otra u otras empresas del grupo (STSJ País Vasco 15-5-2007).

La doctrina judicial dictada en estos supuestos estaría en consonancia con la antes citada jurisprudencia, para la cual las causas técnicas, organizativas o de producción no tienen por qué ir referidas a totalidad de la empresa. Y de esa misma jurisprudencia cabe colegir que el grupo también resulta irrelevante a efectos de valorar las posibilidades de recolocación en el mismo trabajador que ve amortizado su puesto de trabajo, pues la legislación vigente no impone la obligación de procurar reforzar otras unidades empresariales con el excedente de mano de obra que se produce en un ámbito concreto como condición previa al despido (STS 13-2-2002; STS 19-3-2002; STSJ País Vasco 23-9-2003; STSJ Madrid 27-6-2006; STSJ Cantabria 29-7-2008).

Con todo, en algunos supuestos se observa que los tribunales siguen unos criterios similares a los señalados con respecto a las causas económicas, considerando determinante la existencia de un grupo de empresas para declarar injustificado el despido cuando se alegan causas productivas relacionadas con el despido cuando se alegan causas productivas relacionadas con el descenso de la demanda y tal causa productiva solo se acredita en relación a una de las empresas y no otra u otras del grupo, existiendo una notable unidad en la gestión laboral y concordancia en el tipo de actividades prestadas al mercado por las diversas empresas del grupo (STS Asturias 28-5-2004; STSJ Galicia 21-3-2007; STSJ Comunidad Valenciana 27-2-2007).

4 Sobre las relaciones colectivas de trabajo y grupo

4.1Estructuras representativas de los trabajadores a nivel de grupo

En la LOLS por lo que se refiere a la constitución de representaciones sindicales, si bien en virtud de la autonomía organizativa propia del derecho a la libertad sindical no parece haber obstáculo para que, de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la respectiva organización sindical, los trabajadores afiliados a un sindicato puedan constituir secciones de dicho sindicato a nivel de grupo. Así lo ha admitido la jurisprudencia, considerando que, en tanto que los grupos de empresas son una realidad económica también reconocida jurídicamente, es perfectamente legítima la constitución y actuación de secciones sindicales a ese nivel para equipar la representación sindical a la parte empresarial, siendo “la estructura sindical en la empresa (…) ejercicio de la libertad interna de auto organización del sindicato que (…) en cuanto tal, no puede ser impedida ni coartada” (STS 27-6-1994)

La falta de representación a nivel de grupo puede dificultar la defensa de los intereses de los trabajadores ante los verdaderos centros de poder y decisión empresarial, lo que sobra aún más relevancia si se tiene en cuenta los habituales procesos de reestructuración con relevantes consecuencias laborales que tienen lugar en el seno de los grupos. Tal aspecto vendría puesto de manifiesto por las propias intervenciones normativas dirigidas a garantizar que los representantes de los trabajadores en cada una de las empresas puedan ejercer adecuadamente sus derechos de información y consulta en los casos en que una transmisión de empresa o un despido colectivo tenga lugar en una empresa sujeta al control de otra empresa del mismo grupo (arts. 44.10y 51.14 ET).

La heterogeneidad de formas de los grupos de empresas tal vez sea lo que pueda explicar la abstención del legislador a la hora de prever instancias y fórmulas de representación de los trabajadores en dicho ámbito, de modo que dicha tarea asume un papel central la negociación colectiva.

4.1.1 La negociación colectiva estructuras representativas a nivel de grupo

A pesar de la ausencia de referencias legales a la representación unitaria de los trabajadores a nivel de grupo, se ha venido barajando la idea de que mediante convenio colectivo pueden crearse instancias representativas de grupo por analogía a lo previsto para el caso de los comités intercentros.

Tales experiencias vienen avaladas por una jurisprudencia que entiende que compete a la libertad de las partes sociales constituir un órgano único de representación unitaria para diversas organizaciones empresariales y que el hecho de que el art. 63.3 ET vaya referido a la hipótesis de una sola empresa no es obstáculo para ello. Con todo, hay quien ha visto en la creación de estos comités de grupo un cierto forzamiento del marco legal, dando lugar, bien a que los comités de grupo sustituyan a los comités intercentros y que se produzca, por tanto, un cierto vacío representativo en las empresas del grupo que cuenten con varios centros de trabajo.

Tales previsiones convencionales se juzgan, en principio, acordes con el derecho fundamental a la libertad sindical en la medida que esa limitación se entienda conectada al hecho de que a esas secciones sindicales de grupo el propio convenio les atribuye unas facultades y derechos específicos y, por tanto, sin perjuicio de que en virtud de la libertad autoorganización de los sindicatos puedan constituirse a nivel de grupo otras secciones sindicales que carecerán, sin embargo, de tales facultades y derechos específicos. En este mismo sentido, la jurisprudencia no ha considerado contrario a la libertad sindical, ni al principio de igualdad, que por convenio colectivo se reconozcan ciertos derechos adicionales solo a las secciones sindicales de aquellos sindicatos que alcancen un determinado porcentaje de representación a nivel de grupo de empresa, cuando ello se hace mediante patrones objetivos iguales o similares a los que la LOLS utiliza para distinguir entre los diferentes tipos de sindicatos, gozando, en todo caso, la negociación colectiva de un margen de libertad para configurar la vertiente prestacional del contenido adicional de derecho la libertad sindical.

Por lo demás, puntualmente la negociación colectiva ha dado como producto algunas experiencias particulares de institucionalización de vías de contacto directo y de participación más activa de los representantes de los trabajadores frente a la dirección del grupo empresarial. Al hilo de estas experiencias, e ha señalado que las mismas responden en buena medida al silencio del ordenamiento español en materia de representación de los trabajadores a nivel de grupo, apostando claramente tales experiencias por la sindicalización de la representación a ese nivel, si bien con ello se va a menudo más allá de lo que sería la institucionalización de unos derechos de información y consulta, actuando tales comisiones mixtas como verdaderas instancias de negociación colectiva.

4.2Coordinación de los representantes legales prevista a nivel de grupo

Una de las cuestiones que plantea la constitución de representaciones colectivas a nivel de grupo es la de su solapamiento y coordinación con otras instancias representativas a nivel de centro de trabajo o de empresa. el art. 63.2 ET relativo a los comités intercentros, se ha entendido que los comités a nivel de grupo no se podrán arrogar otras funciones que las que expresamente se les conceda por convenio colectivo, sin que, además, las funciones atribuidas puedan suponer en modo alguno privar o restringir las competencias que legalmente se le reconocen a las instancias inferiores de representación de los trabajadores, por lo que las facultades de la representación a nivel de grupo quedarían, en principio, limitadas a la información y consulta en relación con aspectos que afecten al grupo en su conjunto. No obstante, también hay quien considera que correspondan exclusivamente a la representacióna nivel de grupo o a las representaciones de niveles inferiores, también cabria una situación de competencias compartidas entre las instancias representativas de los diferentes niveles, pues lo único que quedaría prohibido por el ordenamiento sería una sustitución competencial.

Por otra parte, también puede darse alguna situación conflictiva como consecuencia de que algún convenio de grupo la previsión de una representación sindical a dicho nivel vaya acompañada de una disposición mediante la cual la parte social renuncia a crear representaciones sindicales a nivel de centro de trabajo o empresa. En la doctrina se entiende que las secciones sindicales a nivel de grupo no son tanto una alternativa a las secciones de ámbito inferior cuanto un complemento de aquellas para asumir funciones representativas y de participación especificas en materias relacionadas con el funcionamiento económico y laboral del grupo en su conjunto.

Al hilo de lo anterior, en un supuesto en que se planteó en amparo constitucional la posible invasión del ámbito de representación reservado a una sección sindical de empresa por otra sección sindical de empresa del mismo sindicato en un grupo de empresas, el TC considero que, en tanto que en nuestro ordenamiento las secciones sindicales no puede asimilarse íntegramente con el sindicato de procedencia y que, al mismo tiempo, si ámbito de actuación les viene predeterminando por los Estatutos del sindicato del que forman parte, las controversias entre secciones sindicales de un mismo sindicato no constituyen contenido del derecho fundamental a la libertad sindical, produciéndose, en su caso, “lesiones internar” que deberán ser resultas por la legalidad estatutaria del sindicato en cuestión (STC 121/2001).

4.3Directiva 94/45

Siendo la participación de los trabajadores en la empresa uno de los objetivos asumidos por la política social comunitaria, un hito de primer orden en este terreno vino de la mano de la Directiva 94/1995 –modificada y sustituida por la Directiva 2009/38-, transpuesta al ordenamiento español por la Ley 10/1997, cuya finalidad última es intentar garantizar el acceso de los representantes de los trabajadores a los verdaderos centros de decisión en ciertas realidades empresariales, denominadas a nivel normativo “empresas y grupos de dimensión comunitaria”. No todos los grupos de empresas quedan, pues, sujetos a las previsiones de la Ley 10/1997, siendo necesario que concurra tal “influencia dominante” por una de las empresas del grupo y que este establecido, como minino, en dos Estados miembros de la UE, que el número total de trabajadores del grupo llegue a 1.000 y que, al menos, en dos Estados miembros se cuente en cada uno de ellos con 150 trabajadores (art. 34). Se prioriza, por tanto, la formula negociada y a tal efecto la empresa dominante tiene la responsabilidad de crear las condiciones necesarias para la constitución de un comité de empresa europeo del grupo o, alternativamente, el establecimiento de un procedimiento de información y consulta de los trabajadores (art. 6).

Por consiguiente, dicha empresa es la legitimada para negociar por la parte empresarial la constitución de una de esas instancias representativas, habiendo dejado sentado el TJCE la existencia de una obligación de que las empresas del grupo proporcionen la información necesaria para poder determinar cuál es la empresa que ejerce el control sobre los demás (STJCE 29-3-2001). Ello adquiere relevancia en tanto que la iniciativa para la negociación se atribuye también relevancia en tanto que la iniciativa para la negociación se atribuye también a la parte social, siempre que la petición de negociación sea realizada por un número determinado de trabajadores o representantes (art. 7). Requisito esencial, asimismo, para el inicio de las negociaciones es la constitución de una comisión negociadora conformada por representantes de los trabajadores de los diversos Estados miembros en los que el grupo está presente.

La designación de tales representaciones nacionales se lleva a cabo de acuerdo con el ordenamiento nacional de referencia, mientras que para la composición concreta de la comisión negociadora el legislador español ha optado por un criterio de proporcionalidad en atención a los Estados miembros en que tenga uno o mas centros de trabajo el grupo y en atención al número de trabajadores ocupados en cada Estado miembro (arts. 8 y 9).En el segundo caso, el acuerdo deberá prever las modalidades con arreglo a las cuales los representantes de los trabajadores tendrán derecho a reunirse para deliberar sobre la información recibida por parte de la organización empresarial; esto es, obligando a todas las empresas del grupo incluidos dentro de su ámbito de aplicación, así como a sus respectivos trabajadores (art. 13). La Ley 10/1997 prevé también una serie de reglas sobre vigencia, prorroga, denuncia y renegociación del acuerdo aplicable de modo supletorio para el caso de que tales extremos no vengan regulados por el propio acuerdo (art. 14). A falta de un acuerdo sobre la constitución del comité o del procedimiento de información y consulta, resultan de aplicación, como se decía, las reglas subsidiarias dispuestas por la Ley 10/1997, que prevé los supuestos concretos en que procederá la constitución obligatoria de un comité de empresa europeo con la composición, competencias y régimen de funcionamiento previstas por la propia Ley 10/1997 (art. 15 y ss.).Tanto para el caso de acuerdo cuanto para el de constitución legal del comité de empresa europeo, la regulación contenida en la Ley 10/1997 se complementa con una serie de disposiciones que atribuyen a los representantes de los trabajadores una tutela y garantías similares a las previstas para los representantes de los trabajadores a nivel nacional, así como con otras disposiciones relativas al deber de sigilo de tales representantes y al derecho de las empresas y grupos a no comunicar determinadas informaciones (arts. 21 y 22).Tales disposiciones van destinadas principalmente a determinar el número de trabajadores que dicho grupo tiene empleados en territorio nacional y a la designación de la representación de trabajadores española en la comisión negociadora y, en su caso, en el comité de empresa europeo que se constituya.

A este respecto, los representantes de la comisión negociadora y del comité de empresa europeo serán designados por acuerdo de aquellas representaciones sindicales que en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa y delegados de personal, o por acuerdo mayoritario de dichos miembros y delegados (art. 27).. Y en cuanto a la experiencia española, los datos de algunos años atrás indicaban que la proporción de comités europeos creados, sobre el total de empresas o grupos de dimensión comunitaria con dirección central en España, resultaba sensiblemente inferior a la del conjunto de los Estados miembros, habiéndose constituido nueve órganos de este tipo, varios de ellos con origen en acuerdo en el seno de grupos de empresas.Entre las novedades más relevantes de la reciente directiva, que ha sustituido a la anterior Directiva 94/1995, cabe destacar: 1) Una profundización en los conceptos de información y consulta arts. 2.1 f) y g)], junto a mayores garantías para que los mecanismos de información y consulta sean efectivos, destacando, en este sentido, la responsabilidad de todas las empresas del grupo en transmitir la información necesaria para la aplicación de la Directiva (art. 4.4) en línea de la doctrina sentada por jurisprudencia del TJCE. 2) Nuevas reglas relativas a la composición de la comisión negociadora encargada de alcanzar un acuerdo sobre la constitución del comité europeo o de un procedimiento de información y consulta, de modo que se garantice su proporcionalidad con el número de trabajadores que posee en cada Estado miembro la empresa o grupo de dimensión comunitaria [art. 5.2 b)].

4.4Negociación colectiva a nivel de grupo

Desde hace tiempo se viene subrayando la poca relevancia de la negociación colectiva a nivel de grupos de empresa dentro del conjunto de la estructura de la negociación colectiva española, sobre todo en comparación con la importancia del fenómeno en el sistema económico. En este sentido, entre los años 1995.2005 se cifro solo en 75 el número de convenios colectivos se grupo publicados en el BOE.

La poca relevancia cuantitativa de los convenios de grupo contrasta, sin embargo, con la heterogeneidad de manifestaciones detectadas en la experiencia negocial de ese ámbito.Desde la tipología más clásica de convenios, dirigidos a ordenar las condiciones de trabajo para el conjunto de trabajadores del grupo, hasta otras experiencias que han sido calificadas como acuerdo sobre materias no cretas o como acuerdos marco de grupo.

La legitimidad de estos acuerdos ha sido admitida por la jurisprudencia en virtud de la libertad de la partes negociadoras para fijar el ámbito d aplicación del convenio (art 83.1 ET), a condición de que esa elección pueda considerarse justificada y razonable y no entrañe una evidente discriminación para quienes quedan excluidos del ámbito del convenio (STS 27-4-1995; STS 30-10-1995; STSJ País Vasco 21-7-2009). A este respecto, se ha señalado la importancia de valorar si concurre una estrategia negocial tendente a aumenta o perpetuar la debilidad de las condiciones de trabajo en una parte del grupo de manera injustificada, mediante un juicio valorativo análogo al utilizado por la jurisprudencia constitucional en relación a la exclusión del ámbito personal de los convenios de determinados de trabajadores.

Por otra parte, se ha detectado con relativa frecuencia la conclusión de convenios iguales o muy similares para las diferentes empresas del grupo y para un mismo periodo de vigencia, así como el recurso instituto de la adhesión convencional (art. 92.1 ET), de modo tal que en una de las sociedades del grupo, normalmente la matriz, se concluye un convenio de empresa, procediéndose a continuación en el seno de otras sociedades del grupo a celebrar acuerdos de adhesión al citado convenio. Ello lleva aparejado un efecto de homogeneización de las condiciones de trabajo en el grupo, pero se ha considerado que denota una clara resistencia a abandonar la unidad de negociación empresarial para pasar a la de grupo.

Al hilo de lo anterior, la jurisprudencia, incluso la constitucional, da cuenta de acuerdo que habiendo sido alcanzados en el seno de una empresa integrada en un grupo suponen en realidad convenios colectivos de grupo “extraestatutarios” por falta de la adecuada legitimación de los negociadores, en la medida que son solo negociados por la empresa dominante o matriz del grupo y los representantes de los trabajadores en esas empresas, pero pretendiendo que el contenido del acuerdo despliegue efectos sobre los trabajadores pertenecientes a otras empresas del grupo (STS 1-7-1996; STC 121/2001).

El carácter más bien marginal de la negociación colectiva a nivel de grupo y heterogeneidad de formas negociales existentes en tal ámbito obedece a un conjunto de factores y causas, entre ellas, el absoluto mutismo legal al respecto, en tanto que el grupo no aparece contemplado en el ET como posible unidad de negociación y no están prevista reglas específicas sobre la legitimación negocial en ese ámbito, por otro lado, el carácter poco uniforme y a menudo temporal de las relaciones que se establecen entre las empresas conformadoras de un grupo, lo que puede dificultar la identificación del interlocutor empresarial a la hora de afrontar una negociación a nivel d grupo y, en todo caso, no favorece una mayor utilización y consolidación de esta unidad de negociación, pues ello puede verse como un obstáculo para las operaciones de reestructuración en la conformación del grupo.

4.4.1 Quién negocia los convenios colectivos de grupo

La ausencia de referencias legales a la negociación colectiva a nivel de grupo no ha sido un obstáculo insalvable para la existencia de prácticas negociales de este tipo. Aunque la ley prevé como unidad de negociación la empresarial y la supraempresarial (art 87 ET), la libertad de las partes en la elección de la unidad negocial ex art. 83.1 ET. Por ello, lo que sí ha provocado el mencionado silencio legal es una significativa conflictividad judicial en torno a la cuestión de los sujetos legitimados para negociar a nivel de grupo y, a la postre, que la jurisprudencia haya asumido un rol prácticamente legislativo, determinando, aunque con criterios oscilantes, las reglas sobre los sujetos legitimados para la negociación colectiva en los grupos de empresas.

La solución acogida en la actual doctrina unificada del TS es la denominada teoría “mixta”, que comporta aplicar reglas tanto del nivel empresarial cuanto del supraempresarial, de modo que para negociar convenios colectivos de ámbito de grupo los legitimados son, del lado empresarial, del propio grupo y sus órganos de dirección y, del lado de los trabajadores, las organizaciones sindicales que ostenten la representatividad adecuada de acuerdo con lo previsto en los arts. 87.2 y ss. ET para los convenios supraempresariales (STS 28-10-1999; STS 21-12-1999; STS 24-4-1001; STS 10-6-2002: STS 18-5-2004).

En palabras de la jurisprudencia, la “determinación de la representación de los trabajadores se complica, pues, en principio, no hay órganos unitarios de representación de los trabajadores para todo el conjunto, y esa representación se fragmenta en las unidades complejas hasta el punto de hacer muy difíciles en la práctica las decisiones coordinadas en el órgano de negociación” (STS 21-12-1999). Es cierto que a través de determinadas experiencias convencionales se ha creado “comités de grupo”, si bien, en tanto que no se trataría de una representación legal y en atención al respecto a las facultades legales reconocidas a las instancias representativas inferiores, parte de la doctrina ha negado que esa representación unitaria a nivel de grupo pueda asumir, vía convenio colectivo, facultades de negociación.Tal intervención sindical se considera, asimismo, especialmente pertinente y coherente con el marco legal y constitucional sobre el derecho a la negociación colectica cuando se alcanzan acuerdos marco a nivel de grupo, que asumen una función ordenadora y de coordinación de la negociación colectiva en cada una de las empresas del grupo.

Por lo que se refiere al banco empresarial, la aplicación de las reglas sobre convenios supraempresariales llevaría a que los sujetos legitimados fuesen asociaciones empresariales, lo que plantearía evidentes problemas de operatividad e inadecuación a la realidad de los grupos, máxime en el caso de que la estructura compleja de la parte empleadora venga conformada por administraciones u organismos públicos, que por su propia naturaleza quedan al margen de las asociaciones empresariales (STS 21-12-1999).

Por ello, se considera que el “criterio mixto”, aplicando al banco social las reglas de los convenios de sector, se aparta en demasía de las reglas legales de legitimación negocial, restringiendo de forma innecesaria la autonomía colectiva de los representantes de los trabajadores en atención a su legitimación “electoral”, por lo que una más ajustada “aplicación por asimilación de dichas reglas permitiría la intervención como partes en dichos convenios [de grupo] tanto de los representantes unitarios o electos de los trabajadores (comités de empresa y delegados de personal de los centros de trabajo del grupo) como de los representantes sindicales de los mismos con presencia mayoritaria en dichos órganos de representación unitaria” (STS 21-12-1999).

La propia jurisprudencia parece haber aceptado también que puedan negociar las secciones sindicales creadas a nivel de grupo (STS 27-6-1994), posibilidad asimismo contemplada por la doctrina, no sin dejar de señalar las dificultades que se pueden plantear a la hora de que esas secciones sindicales reúnan los requisitos legales para negociar y para la correcta constitución de la comisión negociadora de acuerdo con la LISOS. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la reciente jurisprudencia, consagrando su doctrina sobre aplicaciones a los grupos de las reglas de legitimación supraempresariales, ha matizado que la atribución convencional de facultades de negociación a determinadas secciones sindicales lo es sin perjuicio de que en futuras negociaciones puedan participar otras organizaciones sindicales que reúnan los requisitos adecuados para ello, de acuerdo con el art. 87.2 ET (STS 17-2-2005).

Por lo demás, se debe señalar que incluso la propia jurisprudencia unificada actual advierte que la aplicación de las reglas sobre los convenios supraempresariales al banco social puede admitir excepciones en los supuestos de “grupos de empresa con una estructura organizativa relativamente simple” (STS 21-12-1999).

4.5Singularidades del convenio colectivo de grupo respecto del de empresa o sectorial

Desde el punto de vista de los contenidos incorporados y de las funciones perseguidas, con carácter general la negociación colectiva a nivel de grupo de empresas seguramente se asemeje más a los convenios colectivos típicamente empresariales que no a la negociación colectiva de ámbito sectorial, si bien, al mismo tiempo, son detectables singularidades de los convenios de grupo que cristalizan en el carácter selectivo de sus contenidos.

La mayor asimilación del convenio de grupo al convenio colectivo negociado para una sola empresa, se observa en el modo en que se abordan ciertos temas relativos, por ejemplo, al ingreso al trabajo, a la promoción y formación profesional u otros aspectos en materia retributiva, de prestaciones sociales o de permisos y vacaciones. Ello sin perjuicio de que en determinadas experiencias el acuerdo de grupo cumpla una función más propia de convenio supraempresarial, de articulación de la negociación colectiva a modo de acuerdo marco, fijando ciertas bases comunes y dejando abiertos ciertos espacios a desarrollar por los convenios de las empresas del grupo. Además, puntualmente los convenios de grupo regulan algunas materias que no son propias de los convenios colectivos de empresa por estar reservadas expresamente por la ley a la negociación colectiva de ámbito supraempresarial, tales como ciertos aspectos relativos al régimen jurídico de los contratos formativos y a la duración de los contratos temporales.

En este sentido se pueden destacar aquellas cláusulas de los acuerdo de grupo referidas a la representación unitaria y/o sindical de los trabajadores a nivel de grupo, a la movilidad o circulación de los trabajadores entre empresas del grupo, a los derechos de antigüedad en relación con los servicios prestados para las diversa empresas del grupo, a la recolocación en el grupo y a otros derechos en los supuestos de reestructuración empresarial, sin dejar de mencionar también aquellas previsiones relativas a la constitución de un servicio de prevención mancomunado para las empresas del grupo y a instancias representativas de los trabajadores en materia de seguridad y salud también a nivel de grupo.

4.5.1 Concurrencia entre los convenios colectivos suscritos a nivel de grupo y los suscritos a otros niveles

La realidad de la negociación colectiva a nivel de grupo de empresas y el absoluto silencio legal al respecto plantea también algunos interrogantes sobre las reglas aplicables a la posible concurrencia entre los convenios de grupo y los suscritos a otros niveles inferiores o superiores.

Por lo que se refiere a la concurrencia de un convenio colectivo de grupo y otro convenio cuyo ámbito quede limitado a una empresa del mismo grupo, descartada la aplicación de determinados principios de resolución de conflictos normativos que no son operativos entre dos normas convencionales –principio de jerarquía normativa y principio de norma más favorable-, hará que estar a la regla de prioridad en el tiempo ex art 84.1. º ET.

La jurisprudencia ha confirmado implícitamente la posible aplicación del art. 84.1. º ET en aquellos supuestos en que un convenio de grupo se superpongan a un convenio de ámbito empresarial, haciendo notar que los convenios colectivos de grupo no se pueden asimilar sin más a los acuerdos marco previstos en el art. 83.2 ET. Pues bien, a pesar de que las partes negociadoras calificaron el acuerdo de grupo como un “acuerdo marco”, el TS no compartió tal calificación comparando el ámbito de aplicación y los contenidos del acuerdo en cuestión con lo dispuesto en el art. 83.2 ET relativo a los acuerdos marco, concluyéndose que el acuerdo de grupo alcanzado era de ámbito más limitado que aquéllos y que no contenía una ordenación de la estructura de la negociación, sino que más bien regulaba materias concretas, superponiéndose a los convenios existentes en las empresas del grupo (STS 28-10-1999).Tal entendimiento ha merecido, sin embargo, objeciones que, en la línea de la jurisprudencia antes reseñada, consideran que el contenido concreto y el ámbito reducido del convenio de grupo no permitían calificarlo como un “convenio para convenir”, tratándose, en realidad, de un genuino convenio colectivo regulador de condiciones de trabajo plenamente vinculado por la prohibición de concurrencia ex art. 84 ET.

En todo caso, debe retenerse que, según la misma jurisprudencia que se viene reseñando, la prohibición de concurrencia ex art. 84 ET no se opone a que un convenio de grupo se negocie y entre en vigor, aplicándose a cada una de las empresas del grupo, cuando quede preservada la regulación mínima o peculiar establecida en el convenio colectivo de empresa vigente, siendo necesaria una denuncia concreta, y no meramente genérica, de invasión o afectación del convenio de empresa previamente vigente para poder apreciar la vulneración del art. 84 ET (STS 28-10-1999).

Por otra parte, en cuanto a la posible colisión entre un convenio colectivo de grupo y un convenio colectivo de ámbito superior, cabra invocar igualmente la previsión del art. 84.1. º ET, dando prioridad aplicativa al convenio vigente más antiguo. No obstante, cabe plantearse si un convenio de grupo podría ser uno de los que, siendo de ámbito de superior a la empresa, el art. 84.2. º ET permite que afecten a lo dispuesto a otros de ámbito superior, de modo tal que un convenio de grupo posterior tuviera preferencias aplicativas sobre un convenio sectorial estatal o provincial previamente vigente y aplicable a todas o algunas de las empresas del grupo. Tal entendimientoimplicaría trasladar a este terreno de la concurrencia de convenios la tesis jurisprudencial del “criterio mixto” sobre legitimación para negociar convenios de grupo, pues nótese que para que, de acuerdo con el art. 84.2. º ET, un convenio posterior pueda afectar a otro convenio anterior se exige que el convenio más nuevo sea negociado por los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los art. 87 y 88 ET; lo que si del lado del banco social parece posible y habitual en los grupos, más inviable o, cuando menos, improbable es que un convenio colectivo de grupo sea negociado por una asociación empresarial.

4.6Política del derecho a la negociación colectiva de grupo y de su actual régimen jurídico

Sin perjuicio de que en la poca relevancia de la negociación colectiva a nivel de grupo influyan causas diversas al mero dato jurídico, lo cierto es que el estado actual del ordenamiento laboral, de ausencia de ordenación alguna en cuanto a las relaciones colectivas en los grupos de empresas, puede ser visto como uno de los obstáculos existentes para el desarrollo de procesos negociales en el seno de estas estructuras empresariales complejas.

Es cierto que la imprevisión de reglas sobre la negociación colectiva a nivel de grupo hay quien ha querido ver una política del derecho expresa y conscientemente asumida por el legislador, que más que una carencia normativa supondría una ventaja, posibilitando la intervención negociadora de una diversidad de sujetos y dando lugar a una diversidad de productos negociales con una morfología y características variables en consonancia con el carácter pluriforme de los grupos. Sin embargo, no es menos cierto que, teniendo en cuenta los déficits y problemas detectados, la doctrina viene abogando mayoritariamente por la necesidad de reconocer instancias representativas de los trabajadores a nivel de grupo y por una actuación legislativa que pueda tener un efecto promocional de los procesos de negociación colectiva en dicho ámbito, destacándose a menudo, como posible referente a valorar de cara a una futura normativa, la regulación comunitaria y nacional relativa, a los grupos de dimensión comunitaria.

4.7Conflictos colectivos a nivel de grupo

En este sentido se han calificado como conflictos de carácter colectivo pretensiones que tenían como cuestión de fondo –directa o indirecta- la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores entre empresas de un grupo, a pesar de reconocerse que las pretensiones en torno a esta materia no reúnen, con carácter general, los caracteres de un conflicto colectivo, puesto que no se trata de determinar la forma en que ha de ser aplicada una norma desde la perspectiva de un supuesto factico uniforme que cubre a un grupo homogéneo de trabajadores, sino que este tipo de controversias comportan la valoración de hechos singulares en relación con las condiciones específicas en que se lleva a cabo, en cada caso, la prestación laboral y el ejercicio de los poderes empresariales (STS 12-6-2007). En la jurisprudencia se aprecia, asimismo, la tendencia de inadmitir que constituyan conflictos colectivos aquellas pretensiones que comporten una declaración judicial sobre la existencia o no de un grupo de empresas a efectos laborales, sin perjuicio de que para la resolución de un conflicto colectivo pueda ser necesario entrar en apreciaciones en torno a tal cuestión, lo que tendrá valor a los exclusivos efectos del interés colectivo en juego –determinar el convenio colectivo aplicable- (STS 20-10-2008).

El proceso de conflicto colectivo es el adecuado para impugnar la falta de legitimación de los sujetos negociadores y la incorrecta composición de la comisión negociadora de un convenio colectivo de grupo (STS 21-12-1999; STS 10-6-2002), sin necesidad, por consiguiente, de que la acción judicial se deba retrasar al momento en que el convenio sea negociado, acudiendo a las reglas específicas sobre impugnación de convenios colectivos. el art. 152 c) LPL se derive que la legitimación procesal de tales sujetos queda condicionada a que el conflicto colectivo no supere el ámbito empresarial –y, en cambio, el convenio de grupo puede llegar a calificarse en algunos extremos como supraempresarial-, si el objeto de la controversia suscitando es precisamente determinar el ámbito del convenio y los sujetos legitimados para negociarlo no puede negarse el interés legítimo en el proceso de los mencionados representantes de los trabajadores (STS 10-6-2002). Por otra parte, ante otros conflictos relacionados con intereses generales de un conjunto de trabajadores pertenecientes a empresas de un grupo –interpretación del convenio de grupo-, a pesar del silencio legal, se ha admitido la legitimación activa para incoar el procedimiento de conflicto colectivo de aquellas estructuras creadas ad hoc por la negociación colectiva para representar a los trabajadores a nivel de grupo (STS 27-6-2008).

Nada parece obstar, por otra parte, a que los conflictos colectivos a nivel de grupo se puedan encauzar a través de otros mecanismos de solución extrajudicial de conflictos de origen legal o convencional. A este respecto, en diversos convenios de ámbito de grupo se puede encontrar adhesiones a los sucesivos ASEC o algún otro acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos de ámbito autonómico.

parece que cabe descartar que se pueda sustituir a trabajadores huelguistas por otros pertenecientes a otras empresas del grupo, incluso cuando el grupo constituya una “unidad” laboral, pues aunque legalmente solo se prohíbe la sustitución de huelguistas por trabajadores no vinculados a la empresa en el momento de comunicarse la huelga (art. 6.5 DLRT). De otro lado, en el ámbito de los grupos de empresas tal vez se imponga la necesidad de una interpretación más rigurosa de la prohibición de huelgas abusivas, en la medida que las interrelaciones productivas entre las empresas del grupo pueden ser un factor utilizado estratégicamente para focalizar la actividad huelguista en determinados sectores del grupo con el objetivo de que se interrumpa también el proceso productivo en otros ámbitos del mismo –huelga estratégica (art. 7.2 DLRT). El art. 11 b) DLRT, si bien la posibilidad de identificar unos intereses generales, semejantes y conectados entre los trabajadores de las diversas empresas del grupo casa bien con la lectura que, a luz de la doctrina constitucional, se debe hacer este tipo de huelgas, considerándose licitas aunque los trabajadores huelguistas no estén defendiendo un interés profesional directo 8STC 11/1981;STS24-10-1989).

Una cuestión particular cabe señalar, en fin, con respecto a las huelgas que afecten a grupos de empresas con actividades que supongan la prestación de servicios esenciales para la comunidad –servicios de telecomunicaciones-, lo que determinara que la huelga quede sujeta a la fijación gubernativa de servicios mínimos (art. 10.2 DLRT). De la jurisprudencia se desprende que habrá que considerar contraria al derecho de huelga una delimitación de los servicios esenciales y consiguiente fijación de servicios mínimos llevada a cabo mediante explicaciones genéricas sin tener en cuenta que las actividades de las diversas empresas no son enteramente coincidentes y que sus características respectivas –tamaño de la empresa, número de trabajadores, estructura organizativa, ámbito de actuación principal, etc.- son también diferentes (STS 19-2-2007).

5 CONCLUSIÓN

En conclusión, si tradicionalmente la empresa fordistaresultaba el modelo más apto para eliminar costes de transacción y garantizar el control del proceso producción, hoy la mayor movilidad de los factores productivos, y la innovación en la organización, las tecnologías o las comunicaciones habrían conducido a un mayor interés empresarial en organizar los factores productivos sobre el mercado, dado que aquellas innovaciones facilitan una reducción de costes de transacción hasta situarlos por debajo de los costes que se derivan de la organización interna de los factores productivos empresariales. Esta tesis de la reducción de los costes de transacción en la gestión de los factores productivos alcanzaría también al uso de la fuerza de trabajo, de forma que un objetivo de “racionalidad económica” lleva al empresario en un momento determinado a estar más interesado en procurarse este factor productivo fuera de la propia empresa, por ejemplo a través de la contrata o el trabajo autónomo, antes que su gestión desde dentro de la empresa.

La descentralización productiva está teniendo efectos evidentes sobre las relaciones laborales.

Se generalizan los mecanismos de flexibilidad interna.
Se desarrollan los mecanismos de flexibilidad externa.
Se diversifican los estatutos jurídicos en las relaciones laborales, con una clara diferenciación entre los trabajadores de la empresa principal y los de las empresas auxiliares, y entre todos ellos y los trabajadores autónomos.
Se produce una desmembración de la figura del empresario y se hacen más complejas las relaciones triangulares, lo que dificulta la imputación de responsabilidades laborales o de seguridad social (contratas, transmisiones de empresa, grupos societarios).

Se reduce el campo de la relación contractual laboral y se expanden las formas civiles y mercantiles de prestación de servicios.

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