REFLEXIONES ACERCA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

SUMARIO: INTRODUCCIÓN.- I. NATURALEZA JURÍDICA.- II. ELEMENTOS.- III. TIPICIDAD.- IV. CASOS EN LOS QUE NO HAY CONTRATO DE SOCIEDAD.- V. PACTO SOCIAL.- VI. OBJETO SOCIAL (ART. 11 LGS).- VII. ESTATUTO SOCIAL.- VIII. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA CONSTITUCION LEGAL Y DE PERSONERIA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD.- IX. MARCO LEGAL E INSTITUCIONAL.- X. CONCLUSIONES.- XI. SUGERENCIAS.-

INTRODUCCIÓN.-

En primer termino es preciso señalar que en la ley general de sociedades, el legislador se cuida de no calificar a la sociedad como un contrato, no negando con ello su carácter contractualista (Oswaldo Hundskopf). Así, se habría entonces optado solo por no calificarla normativamente. Y es que este tema es motivo de profundos e intensos debates doctrinarios.

En efecto en la sociedad, el contrato se presenta en dos momentos (Walter Gutierrez Camacho): el primero, (donde gran parte de la legislación y doctrina comparada están de acuerdo), el acto de constitución, es decir, el pacto social o “contrato de sociedad”, y el segundo, como organización (prestaciones unilaterales autónomas).

El presente trabajo estará basado en desarrollar básicamente el primer momento anteriormente referido.

I. NATURALEZA JURÍDICA.-

Este contrato existe legalmente como acto de constitución y como organización. pero no como persona jurídica porque no ha cumplido el requisito que la ley exige para que este surja. Por lo tanto, al carecer de personalidad jurídica, será irregular (Arts. 144 cc y 423 LGS).

II. ELEMENTOS.-

a) Aportes de los socios. b) Que forman un fondo común, con cierta autonomía. c) Obtener una ganancia dineraria. d) Pacto de ganancias y de soporte de perdidas. e) Organización

III. TIPICIDAD.-

Nuestro sistema societario es cerrado, pues no les esta permitido a los socios “crear” nuevos tipos societarios, pudiendo solo elegir entre los propuestos por la ley general de sociedades (anónima, colectiva, en comandita, comercial de responsabilidad limitada y civil).

IV. CASOS EN LOS QUE NO HAY CONTRATO DE SOCIEDAD.-

• Se dan en la llamada sociedad legal, es decir, cuando la ley obliga a contratar la doctrina califica al acto como contrato forzoso.

• Art. 4 LGS “No es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el estado, o en otros casos expresamente señalados por la ley”. un ejemplo de dicho caso son las sociedades de propósito especial reguladas por la ley del mercado de valores que en su Art. 327 establece “rigen para la constitución de sociedades de propósito especial las siguientes reglas: a) para su constitución no es exigible la pluralidad de accionistas (...)”.

V. PACTO SOCIAL.-

Acto mediante el cual dos o mas personas naturales o jurídicas (socios) acuerdan constituir una sociedad y una serie de disposiciones sobre la misma. puede ser en forma verbal o escrita.

• CONTENIDO.-

a) Datos de identificación de los fundadores b) Manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituirla. c) Nombramiento y datos de identificación de los primeros administradores. d) Estatuto social

Puede existir sociedad sin previa manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituirla, pero no, sin pacto social.

VI. OBJETO SOCIAL (ART. 11 LGS).-

Razón misma por la que la sociedad se constituye y esta referido a lo que se dedica la sociedad, es decir, la manera como participa en el mercado.

VII. ESTATUTO SOCIAL.-

Documento que contiene las reglas por las cuales se rige la sociedad y esta incluido en el pacto social.

• CONTENIDO.-

a) Denominación de la sociedad. b) Descripción del objeto social. c) Domicilio de la sociedad. d) Plazo de duración y fecha de inicio de actividades. e) Monto del capital, numero de acciones en que se divide, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita. f) Cuando corresponda, la clase de acciones en que se divide el capital. g) El régimen de los órganos de la sociedad. h) Requisitos para el aumento, disminución de capital y modificación del pacto social o del estatuto. i) La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio. j) Normas para la distribución de las utilidades. k) Régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.

VIII. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA CONSTITUCION LEGAL Y DE PERSONERIA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD.-

A) REUNION DE LOS SOCIOS.-

Para elegir la figura societaria de acuerdo a la ley general de sociedades (sociedad anónima, colectiva, en comandita, comerciales de responsabilidad limitada y la civil).

B) IDENTIFICACIÓN DE LA RAZÓN SOCIAL.-

Este trámite se realiza para evitar que el nombre que se haya elegido para que la sociedad duplique el de otras sociedades. Para ello se siguen los siguientes pasos:

1.- Proponer nombres o razón social para la sociedad.

2.- Seleccionar el nombre.

Se realiza el trámite de identificación de la razón social en la oficina de los registros públicos, previo pago del derecho.

C) CERTIFICADO DE BÚSQUEDA MERCANTIL Y SOLICITUD DE RESERVA DE NOMBRE O RAZÓN SOCIAL.-

Luego de los cuales esa oficina entrega una constancia de búsqueda (certificado de búsqueda mercantil) que señala si hay o no otra empresa con ese nombre. en caso negativo procede el nombre propuesto por Ud.; en caso positivo tendrá que escoger otro nombre y reiniciar el trámite.

Estos trámites se efectúan en las Oficinas Regístrales de Lima, Callao y regiona­les. la búsqueda mercantil consiste en verificar si no existe un nombre igual o similar al de la empresa que se va a constituir. la reserva de denominación social permite reservar un nombre por un plazo de 30 días. De no realizar la búsqueda de !a denominación, su empresa puede ser objeto de observaciones por parte del registrador público o de terceros cuando quiera registrarla.

D) TRÁMITES EN EL INDECOPI.-

Si se quiere asociar la denominación o razón social a determinado producto o servicio, tiene que efectuar una búsqueda adicional en el Indecopi. una vez que esté seguro de que no existe un nombre comercial o marca de producto o servicio igual o similar al suyo, haga el registro que lo convertirá en propietario de la marca por 10 años.

para el registro tiene que presentar una solicitud y efectuar un pago. a los 15 días le darán una orden de publicación de aviso que tendrá que hacer efectiva en el diario el peruano. después de la publicación, el nombre puede ser observado dentro de un plazo de 30 días. de no haber inconvenientes, usted puede recoger su inscripción en 15 días.

E) LA MINUTA.-

Este documento señala el tipo de sociedad, el estatuto que la rige, datos del titular o socios (nombre, domicilio, estado civil, nacionalidad, ocupación, DNI., RUC) y si el aporte del capital es en bienes o en efectivo.

Si es en efectivo, tendrá que presentar una copia de la minuta para abrir una cuenta en el banco de su preferencia y depositar como mínimo el 25% del capital social. en este caso, la institución bancaria le entregará una boleta de depósito. Si el capital es en bienes, tendrá que adjuntar a la minuta un informe detallado de enseres y su valor en nuevos soles. una vez lista la minuta, tiene que ser revisada y firmada por usted, sus socios o socio y el abogado. El siguiente paso es presentarla a la notaría para que sea elevada a escritura pública.

F) ELABORACION DE MINUTA (OBJETIVOS, FINES, ACTIVIDADES, ESTATUTOS).-

La minuta es el documento que resume el estatuto de la sociedad. El estatuto contiene las normas que van a regir a la sociedad. estas son reguladas por la ley y deben representar la voluntad de sus socios. Para obtener la minuta se siguen los siguientes pasos:

• Datos personales de los socios, nombres y apellidos, DNI, RUC, ocupación, estado civil, domicilio, nombre del cónyuge, domicilio legal de la empresa, aportes del capital social (capital en efectivo en Cta.Cte. a nombre de la empresa, mínimo 25% pagados, capital en bienes, muebles e inmuebles sustentados en facturas) r

• Reunir a los posibles socios para que discutan el contenido del estatuto. se debe contar con asesoría legal a fin de conocer las exigencias que plantea la ley y entender cada uno de los términos del compromiso.

- AL REDACTAR LA MINUTA DEBE CONSIDERARSE:

a) Nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge, ocupación, DNI, libreta militar de los socios si estos fuesen personas naturales o la denominación o razón social y el domicilio si fueran personas jurídicas, así como el nombre de quien o quienes los representen. b) El tipo específico de sociedad que se constituye. c) La denominación o razón social. d) El objeto, señalándose claramente y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen. e) La duración y la fecha en que comienzan las operaciones. f) El importe del capital social. g) El aporte de cada socio en dinero, en industria o en otros bienes, determinándose el valor atribuido a estos últimos y el criterio adoptado para su avalúo. h) El domicilio social y, en su caso, los lugares en que la sociedad acuerde establecer sucursales. i) El dominio de la administración y las facultades de los administradores. j) El nombramiento de los primeros administradores o directores. k)Los demás pactos lícitos que a juicio de los contratantes sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad.

- OBTENCION DEL TESTIMONIO DE ESCRITURA PUBLICA

La minuta es elevada por el notario a escritura pública y posteriormente de su inscripción en los registros públicos se convertirá en persona jurídica. La escritura pública es el documento legal que el notario otorga para dar fe de la conformación de la sociedad.

• PARA OBTENER LA ESCRITURA PÚBLICA SE DEBE:

a) Haber realizado un depósito bancario en cuenta corriente a nombre de la sociedad, por el 25% del capital declarado en la minuta, cuando el aporte es dinerario. b) Pagar al fondo mutual del abogado el 1 x 1000 del capital social suscrito. c) Este pago se deposita en la cuenta corriente del colegio de abogados. c) Llevar a la notaría la minuta, los comprobantes de los pagos anteriores y fotocopia de la del DNI de los representantes de la sociedad para que el notario elabore el testimonio de constitución, o sea, eleve la minuta a escritura pública. d) Los socios se apersonarán a la notaría para firmar la escritura publica. e) Inscripción en registros de personas jurídicas

la notaría lleva la escritura pública a los registros públicos y en la oficina de registro de personas jurídicas inscribe a la sociedad a través del llenado del formulario correspondiente. f) Una vez registrada la escritura pública se convierte en persona jurídica. g) Aprobar la minuta en reunión de todos los socios. h) Suscribir la minuta, con la firma del abogado y del representante de los socios.

G) TESTIMONIO DE CONSTITUCION NOTARIAL.-

El testimonio de constitución es el documento legal que el notario otorga por el cual se acredita la constitución de la sociedad.

Para obtener la escritura publica se siguen los siguientes pasos:

• Realizar un depósito bancario en cuenta corriente a nombre de la empresa por el 25% del capital declarado en la minuta. también se puede aportar bienes además de dinero.

• Pagar al fondo mutual del abogado el 1/1,000 del capital social suscrito. Este pago se deposita en la cuenta corriente del colegio de abogados.

- Llevar a la notaría la minuta, los comprobantes de los pagos anteriores y la fotocopia de la libreta electoral de los representantes de la empresa para que el notario elabore la escritura publica de constitución.

Este trámite demora veinte días útiles y los socios irán a la notaría para firmar y poner su huella digital.

H) TRÁMITE NOTARIAL.-

Para obtener la escritura pública entregue al notario lo siguiente:

I) REGISTRO PÚBLICO.-

Una vez otorgada la escritura pública de constitución, el notario o el titular de la sociedad tiene que enviarla a registros públicos para su inscripción. el registrador tiene un plazo de 07 días útiles para calificarla. se tendrá que hacer un pago por derecho de inscripción, cuyo monto dependerá del capital aportado por los socios y por la cantidad de representantes. en caso de que la escritura haya sido observada, se tendrá que subsanar el inconveniente dentro de los 30 días de presentados los partes notariales a registros públicos.

J) TRÁMITES EN LA SUNAT.-

En el caso de las sociedades con personería jurídica, el representante o su apoderado deberá presentar la copia simple de la escritura pública de constitución, inscrita en registros públicos, y adjuntar los recibos de luz, agua o teléfono del domicilio fiscal (donde está ubicada la sociedad).

Para inscribirse en el registro único de contribuyentes (RUC), llenará los formularios que correspondan según el tipo de régimen tributario en el que haya decidido acogerse (régimen único simplificado- RUS-, régimen especial- RER­ o régimen general). además tiene que solicitar la autorización de impresión de los comprobantes de pago, pero antes debe tener los datos de la imprenta, autorizada por la Sunat, donde los imprimirá.

K) INSCRIPCION SUNAT (RUC).-

Formularios: a) 2119 (Sociedad) b) 2046 (Establecimientos anexos) c) 2054 (Representantes legales)

L) AUTORIZACION DE IMPRESION DE COMPROBANTES DE PAGO FORMULARIO 806.-

a) Régimen general, y, b) Régimen especial.

LL) AUTORIZACIÓN Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO MUNICIPAL.-

En la municipalidad del distrito donde instalará su negocio tendrá que tramitar la licencia de funcionamiento que puede ser provisional o definitiva. su monto variará según el municipio, pero no podrá ser superior a una unidad impositiva tributario (UIT). La licencia tiene una vigencia no menor de un año y su otorgamiento no lo obliga a realizar sus actividades inmediatamente. la renovación será automática en tanto usted no haga cambio de uso o zonificación.

Legalización del libro de planillas e inscripción en ESSALUD una vez inscrita la sociedad con personería jurídica, deberá llevar el libro de planilla de pago de remuneraciones al ministerio de trabajo o a sus dependencias en provincias para que sea legalizado. después, diríjase a ESSALUD o al banco de la nación y solicite los formularios para la inscripción de los trabajadores que entregará debidamente llenados al mismo banco.

M) INSCRIPCION A ESSALUD.-

Los empleadores, deben inscribirse llevando un registro de planillas, después de 10 días útiles de haber iniciado las actividades laborales en la sociedad. Y los trabajadores deben inscribirse en la AFP.

N) ADQUISICIÓN DE REGISTROS CONTABLES DE ACUERDO A SU FOR­MA DE CONSTITUCIÓN CON EFECTO TRIBUTARIO.-

a) RUS : no están obligados a llevar contabilidad (D. Leg. 777). b) RER: llevan registros compras y ventas. c) RÉGIMEN GENERAL: contabilidad completa D. L. 774.

Ñ) LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS CONTABLES.-

Los libros contables deben ser legalizados por un notario público (Leg. N° 26002) o por un juez de paz letrado (ley n°. 26501)

IX. MARCO LEGAL E INSTITUCIONAL.-

Nombraremos los principales dispositivos legales: Constitución Política, Código Civil, Ley General de Sociedades, Reglamento del Registro de Sociedades, Ley del Mercado de Valores, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Código Tributario, D. Leg. 777, D. Leg 774, Ley del Notariado.

Asimismo las principales instituciones dedicadas a supervisar las actividades de los entes privados son: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y el Indecopi.

X. CONCLUSIONES.-

• Pese a que la ley general de sociedades no se ha pronunciado expresamente por la naturaleza contractual de la sociedad, de su texto es posible identificar numerosos elementos que apuntan en esta dirección.

• El contrato de sociedad no es un contrato de cambio, sino de organización, conocido en la doctrina como contrato con prestaciones autónomas.

• La personalidad jurídica que es el elemento propio de la sociedad regular no surge del contrato, sino por mandato de la ley.

• es preciso distinguir entre contrato de sociedad y personalidad jurídica de la sociedad

• La sociedad puede existir y no necesariamente surgir la personalidad jurídica (sociedad irregular, sociedad de hecho).

• Es importante distinguir la sociedad como acto constitutivo (pacto social o contrato social), de su organización (contrato plurilateral o contrato de organización).

• los casos en que la sociedad surge sin que medie un contrato, son excepcionales en los que esta se forma cuando es por mandato de la ley.

XI. SUGERENCIAS.-

• Los registros de patentes, marcas y derechos de autor deben estar a cargo de las oficinas registrales de la Sunarp y no a cargo de Indecopi, ya que actualmente existen registros paralelos respecto de los nombres de las personas jurídicas, es decir, con esta unificación propuesta ya no existirían registros paralelos, lo que atenta en contra de la seguridad existente en el derecho.

• Deberían existir formularios aprobados para constituir sociedades lo cual reduciría los costos de transacción (excesivo costo para constituir sociedades), fomentando la proliferación de sociedades de hecho y de sociedades irregulares. debería existir un estatuto único al igual que existe el estatuto de las comunidades campesinas (única persona jurídica en el estado peruano que la posee).