TEMA 2. EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD, ORIGEN Y AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD.

1.- EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD EN LA L.G.P

Art.2. A los efectos de esta ley se entenderá por:

• Publicidad : “ Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, publica o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones “ .

• DESTINATARIOS : las personas a las que se dirija el mensaje publicitario, o a las que este alcance.

• Solo las comunicaciones que se encuadren en esta definición pueden ser aplicadas por la Ley General.

ESTRUCTURA DE LA DEFINICIÓN

• “ Toda forma de comunicación… : comunicar viene del latín “communico” designa la actividad de manifestar, hacer saber a alguien alguna cosa. La ley es muy amplia en este sentido ( lenguaje hablado, escrito, gestos,… ). Esta comunicación debe ser colectiva, masiva según algunos sectores; esto no significa que una comunicación que tenga poco público no es publicidad, lo puede ser perfectamente. Lo fundamental es que se trate de promover la contratación. Si se promueve la contratación es publicidad.

• “ Realizada por una persona física o jurídica, pública o privada… : de esta manera pretende abarcarse toda serie de personas; podemos clasificar de superflua la definición del derecho, las leyes no dan definiciones de qué son personas físicas o individual. CASTAN TOBEÑAS define a la persona física o jurídica como “ Todo ser capaz de derechos y obligaciones “ o lo que es igual de devenir sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. De lo expuesto surge que cualquier persona física con capacidad puede realizar actividades publicitarias.

• “ Las personas jurídicas “ : se ha escrito mucho, y se las divide en públicas o privadas; también existen diferentes criterios para dividirlas, según los fines, los socios, el régimen de constitución, las reglas de capacidad y representación, etc...

Cualquier persona física o jurídica puede actuar como anunciante; lo que interesa es si lo que pretende ese mensaje es promover la contratación o no , independientemente de su carácter ( física o jurídica; pública o privada ). Por otro lado, para ver si es lícita o no esa publicidad interesa saber quien es el anunciante. “ Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad “ Art, 10. La publicidad ilícita será responsabilidad del anunciante, sin contar si es una persona física, jurídica, etc...

• En un principio cualquier persona puede hacer publicidad, pero ha de estar... “ En el ejercicio de una actividad comercial industrial, artesanal o profesional …” :

De esta manera el legislador pretende abarcar todos los posibles casos de publicidad, pero lo hace de una forma menos precisa que el Estatuto de la Publicidad de 1964. No se acierta porque a pesar de querer abarcar todas las formas, se olvida de la publicidad de los particulares, y estos difunden comunicaciones que debemos considerar publicidad ya que tratan de promover la contratación. Tenemos que pensar que en un principio ese mensaje no es publicidad en medios jurídicos; no realiza esa comunicación en ninguno de los ejercicios de la ley ya que no es artesanal ni industrial ni comercial ni profesional. La Ley General de Publicidad ha omitido la publicidad de los particulares por un error. Los legisladores no son conocedores de la publicidad, aunque consultan a los profesionales. Es discutible, si un particular va a vender un coche con menos Kms. que los anunciados; se le puede denunciar por publicidad engañosa.

El Estatuto de la Publicidad ( 11.6.64 ) era mejor en este sentido. No hacía ninguna referencia a las actividades que debía desarrollar el anunciante; consideraba como actividad publicitaria “ toda divulgación “; de esta forma se abarcaba también a la publicidad entre particulares.

Una parte de la doctrina ha criticado esta omisión y otra parte cree que hay que incluir a los particulares, pero no lo justifica.

• Actividad comercial : actualmente no se habla tanto del carácter comercial sino que está siendo sustituido por el de empresa y empresario, y por ello debemos decir que ha caído en desuso. También el término de actividad industrial, está un poco en desuso. Las diferencias entre comercio e industria han desaparecido y el término empresa tanto actividades comerciales como actividades industriales. El diccionario de la Lengua Española presenta diferentes acepciones de “ industrial “: “ Aquel conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales “.

En la actividad industrial se presentan dos características :

• La intervención de maquinaria en el proceso productivo.

• La producción en masa.

• Actividad artesanal : en un principio no se consideraba como una actividad mercantil, sino como actividad civil, por razones históricas. Existe un Real Decreto de Julio del 82 que ordena y regula la artesanía y este Real Decreto en el Art.3 establece los requisitos para considerarla una actividad artesana:

• Desarrolla su actividad personalmente.

• Debe desarrollar la actividad manualmente, aunque puede servirse de cierta maquinaria. La actividad principal debe estar hecha a mano.

• El número de trabajadores que colaboran tiene que ser reducido ( menos de 10 ).

• Actividad profesional : es actividad profesional aquella que teniendo como finalidad una ganancia, el ejercicio de la misma se reserva a un grupo especializado de personas que normalmente tienen un conocimiento técnico y un reconocimiento oficial de las mismas. Es habitual que este agrupada por un colegio. La actividad profesional se puede ejercer a título individual o a través de sociedades que agrupan a profesionales liberales.

• “ Con el fin de promover la contratación …” : la clave del mensaje publicitario es esta intencionalidad comercial; sino se presenta este requisito estamos en presencia de otra figura.

• Una parte de la doctrina (Santaella) ha criticado que la LGP sólo tiene en cuenta la publicidad económica o comercial porque dicen que no es la única publicidad y que también hay otras comunicaciones a las que podemos considerar como publicidad desde la propaganda a las RR.PP: “ Toda comunicación realizada por cualquier persona con el fin de ya no solo promover la contratación, sino también mejorar la imagen y dar algún tipo de información”. Todo esto que recoge esta seudodefinición no se legisla en la LGP. Lo cierto es que al legislador siempre le ha interesado la publicidad económica, lo que no quita que sea positivo regular otras normas como la propaganda, la RR.PP, etc.... La LGP no pretende resolver las comunicaciones de divulgaciones de noticias, solo busca reprimir conductas publicitarias que considera perniciosas para los competidores, por tanto tiene su enfoque orientado a la publicidad económica o comercial sin interesarse por otras figuras.

• Baylos Corroza critica la LGP porque tendría que precisar más dar más detalles sobre esta formulación ( tipos de contratación, clases, etc...). Pero creemos que tampoco hay necesidad de que la legislación precise tanto.

Además observa que la publicidad se dirige a una masa de eventuales interesados. Esto tampoco es necesario reflejarlo en la definición de la LGP que se sobreentiende y además la publicidad no tiene porque dirigirse a una masa, se puede dirigir a un numero reducido de personas.

• “ De forma directa o indirecta “ :

De forma directa, sería cuando se trata de promover la contratación de un producto o servicio de forma directa. Ej. Busque, compare y si encuentra algo mejor cómprelo.

De forma indirecta, quiere decir que sin que se manifieste claramente el producto que se quiere promover; pero al citar una marca, empresa o producto de forma indirecta también se promueve la contratación ( tabaco, bebidas alcohólicas ). A través de la publicidad indirecta se pueden considerar ciertos de mensajes como publicidad ilícita. Hay que ver cual es la intención del anunciante.

• “ La contratación…” : Tipos de contratos :

• Compraventa.

• Arrendamiento : casas.

servicios.

• Suministro.

• “ ... de bienes muebles e inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. “ : la ley trata de ser amplia, pretende abarcar todas las cosas que están en el mercado y se pueden contratar ( bienes, derechos, servicios, etc… ).

• “ Bienes muebles “( ART. 335 cod.civil ) : se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior ( que se refiere a los bienes inmuebles ) y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuviesen unidos.

El artículo 336 del Codigo Civil completa la definición de bienes muebles diciendo que también se consideran bienes muebles a las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con carga real una cosa inmueble. Los oficios enajenados, los contratos sobre servicios públicos y las cédulas y títulos representativos de préstamos hipotecarios son bienes muebles.

Son Bienes inmuebles los que tienen una situación fija y no pueden ser desplazados sin deterioro.

En cuanto a los servicios, en primer lugar, hay que destacar la dificultad de definir que se entiende por servicios, esto surge porque existen varias actividades que pueden ser clasificadas como servicio.

• “ Servicios “ :

Santini realiza una clasificación divide los servicios en 3 categorías :

a ) Relativos a las personas de orden material: 1)sanitarios privados, 2) higiene y estética de personas, 3) confección, 4) albergue y restauración , 5) transporte de personas, 6) seguros, agencias e intermediación.

b ) Relativos a las personas de orden inmaterial: 1)enseñanza,2) recreativos, culturales, espectáculos e informativos ).

C ) Relativos a las cosas ( 1)asistencia en construcción, y realización de bienes, 2) instalación de maquinaria, 3)custodia y administración de bienes, 4)mantenimiento y reparación de bienes, 5)transporte y asesoramiento legal, financiero y fiscal ).

Se pueden establecer 2 grandes categorías de derechos :

a) De crédito o de obligación : es el poder de exigir a otro una prestación ( exigir el objeto o el precio ). Ej. Si alguien compra un libro se puede exigir que el tendero te lo de.

b) Reales : es un poder directo o inmediato que concede a su titular un señorío que le permite tener la cosa sometido a su dominio. Ej. Derecho de la Propiedad.

El profesor Albaladejo explica la diferencia entre ambos. La diferencia entre derecho de obligación y derecho real es que es la diferencia entre tener ( derecho real ) y que nos deban ( derecho de crédito ).

Los dos derechos pueden ser objeto de un mensaje publicitario. Dentro de los derechos reales, es el derecho de propiedad el más utilizado en publicidad.

• El artículo 2 en la definición de publicidad acaba hablando de “obligaciones”:

Obligación : tiene dos sentidos en concepto amplio y en otro más restringido.

Amplio : la palabra obligación se equipara con deber jurídico ( sería el deber de socorrer a una persona herida ).

Restringido : también llamado estricto. Según el sentido restringido la Obligación es relación jurídica entre 2 personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios a través de la cooperación de otra, o bien, al intercambio recíproco de bienes y servicios mediante una recíproca cooperación. La ley se refiere al término obligación según la segunda acepción.

2.- ELABORACIONES DOCTRINALES SOBRE EL CONCEPTO Y LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

Uno de los primeros autores que ha dado una definición sobre el derecho de la publicidad el Jordana de Pozas.

“ Aquellas normas jurídicas que tienen por objeto regular la actividad publicitaria “.

Este concepto es bastante lacónico y podemos matizarlo. No podemos decir que todos los preceptos que contemplan un hecho publicitario sean derecho publicitario, únicamente merecen este apelativo las disposiciones que regulan directamente la actividad publicitaria; ej : un convenio que regula a los trabajadores de la publicidad no es una norma publicitaria.

• Martín Oviedo :

“ Conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto directo regular la actividad publicitaria “.

Aquí en autor establece esa matización de la que hemos hablado.

• Lema Devesa :

“ Conjunto de normas jurídicas de carácter predominantemente privado, que tienen por objeto directo regular el acto publicitario “.

Lema Devesa no habla de aquella parte del derecho porque considera que el derecho de la publicidad no es una parte autónoma del derecho con principios propios si no que es un conjunto de normas jurídicas. Esas normas jurídicas tienen un carácter predominantemente privado aunque puede haber algunas normas de derecho público. Dice además Lema Devesa que el derecho de la publicidad es una parte del derecho mercantil.

Son normas que tienen por objeto regular el acto publicitario. Habla de acto publicitario en lugar de actividad publicitaria porque actividad da idea de sucesión de actos; habla de acto publicitario porque aunque haya un solo acto este debe caer bajo las normas del Derecho de la Publicidad.

CARACTERÍSTICAS QUE DISTINGUEN ESTA PARCELA DEL DERECHO

1.- Presenta una dimensión heterogénea, se puede ver en el índice del Código de Publicidad; es heterogéneo por los diferentes órganos de donde emanan las leyes o diferentes normas publicitarias ( decretos, ordenes, directivas comunitarias, … ), también por los diversos sectores que se regulan ( turismo, ventas, vehículos, tabaco, etc… ).

2.- Son normas de carácter privado.

3.- Son normas donde se tienen en cuenta fundamentalmente el interés de los consumidores. Muchas veces este interés prima sobre el interés del resto de competidores y el interés del anunciante.

3.- EL ORIGEN DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

Nota : El origen del derecho de la publicidad no es igual al origen de la publicidad, el derecho siempre va por detrás de las realidades que surgen, tratando de encauzarlas.

3.1.- FACTORES QUE DETERMINAN EL NACIMIENTO DE LA PUBLICIDAD

• Los autores difieren bastante sobre el nacimiento de la publicidad. Algunos hablan de un célebre papiro encontrado en Tebas que decía “ se tejen las más bellas telas al gusto de cada uno “.

• En Grecia y en Roma también en cuanto se destacaba que alguna persona vendía o compraba algo.

• En la Edad Media, con la aparición de los pregones; en cuanto anunciaba la llegada de un comerciante con determinadas telas.

Pero en la Edad Media y posteriormente no podemos hablar de que estas actividades sean publicidad, porque no existía libertad de competencia ya que los gremios tenían unos estatutos muy cerrados y la actuación de los comerciantes estaban muy regladas: se decía que se podían exponer las mercancías pero no alabarla en público.

En el siglo XV, se produce un hecho importante: aparece la imprenta, que supone un cambio fundamental para las formas de comunicación de la época; con ella aparece la prensa. En el siglo XVII aparecen en algunas gacetas anuncios entre particulares. En 1631 surge la Gaceta de Renaudot, donde aparecen anuncios entre particulares.

La actividad publicitaria como tal no nace hasta el siglo XIX, siendo dos los factores que permiten este nacimiento :

1.- La instauración del principio de libre competencia ya que la publicidad no se entiende sin relación de competencia. Este principio se instaura a finales del siglo XVIII. Es también muy importante la Ley Chapelier de 1791 porque disolvía los gremios y las corporaciones con lo que cualquier persona podía acceder al mercado; esto supone un cambio radical en las condiciones del mercado de la época.

2.- La fabricación en masa o en serie. Hasta finales del siglo XVIII, la fabricación era artesanal con una producción muy limitada. En el siglo XVIII con la Revolución industrial cambia y se presenta la producción en masa o en serie. Con esto, el empresario tiene un problema de venta ya que sus canales de venta de siempre ya no le sirven. Con la producción en masa deberán comunicarse con muchos más consumidores potenciales y por ello necesitan la publicidad. La publicidad surge de una necesidad práctica del empresario

3.2.- LA APARICIÓN DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD EN EL SIGLO ACTUAL :

En un principio no hay normas que regulen la publicidad. Los empresarios hacían publicidad como querían sin restricciones. Comienzan a haber abusos en Francia. Ante estos abusos se habla de competencia desleal ( concurrence deloyale). Había normas en el código civil francés de 1382 y 1383 que dicen: “Todo aquel que produce un daño esta obligado a repararlo”.

Primero se trata el tema en Francia y luego se extiende por Europa: Suiza, Bélgica, Italia y España.

La primera ley que regula estas cuestiones es

• La ley para la lucha contra la competencia desleal ( 27 de Mayo de 1896 ) :

Establecía unas normas para evitar esa Competencia Desleal e implantaba el PRINCIPIO DE VERACIDAD PUBLICITARIA : la publicidad debe ser veraz.

No estuvo vigente mucho tiempo y fue derogada por la LEY CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL de 7 de Junio de 1909. Esta ley sigue vigente en Alemania. Es muy importante ya que ha dado un juego extraordinario en Alemania, ya que se calcula que hay 20.000 casos anuales de competencia desleal. Esta ley establecía una cláusula importantísima llamada CLÁUSULA GENERAL PROHIBITIVA, que consideraba desleal todos los actos contrarios a la buena fe. Esta cláusula la tenemos en la legislación española en el artículo 5 de la LCD.

• En España no había regulación pero la doctrina denunciaba esa ausencia de regulación. En 1894, Pedro Estasen había destacado la necesidad de una regulación sobre competencia desleal.

El 26 de Mayo de 1902 se dicta la LEY SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL que abarca dos sectores :

• El sector de las invenciones : todo lo referido a que es una patente, como se registra, los modelos de utilidad, los modelos industriales…

• El sector de los signos distintivos : todo lo que se refiere a marca, nombre comercial, rotulo del establecimiento.

En esta ley sobre la propiedad industrial había un apartado, el título 10 que se dedicaba a la competencia ilícita en el que se prohiben actos de competencia ilícita. En ese momento los únicos intereses tenidos en cuenta eran los de los competidores. Como los competidores participan en el mercado al amparo de alguno de los derechos de propiedad industrial, la competencia ilícita se incluyó dentro. Esta ley es reemplazada por el ESTATUTO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL DE 1929 que no modifico estas normas.

Después de esto llegó El ESTATUTO DE LA PUBLICIDAD de 11 de Junio de 1964, norma que tuvo importancia a nivel mundial fue la primera con rango de ley que trataba de regular toda la actividad publicitaria; este estatuto estuvo vigente en España hasta la promulgación de la LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD EN 1988. Posteriormente se dicto una ley de competencia desleal , ley 3/1991 de 10 de Enero ( página 78 del libro ).

Como se ve, la antigua Ley de Propiedad Industrial de 1902 se ha dividido con el tiempo en otras leyes más especificas para cada apartado como la Ley de Marcas(1988), la Ley de Patentes(1986), la LGP y la LCD.

4.- LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

En un principio, las normas publicitarias estaban incluidas dentro del derecho de la Competencia Desleal, porque no existía un derecho diferente a nivel mundial; ahora bien, a partir de 1964, con el Estatuto de la Publicidad se crea una norma específica para la publicidad. En 1988 el Estatuto queda derogado surgiendo la Ley General de la Publicidad que tiene unas normas sobre la competencia desleal por lo que en España consideramos que el derecho de la publicidad tiene autonomía respecto al derecho de la competencia desleal. También existe la LCD de 1991 que se refiere a la competencia desleal.

Cuestión distinta es , si esta regulación es la más apropiadas : existen voces discordantes. Lo cierto es que el legislador ha optado por esta doble vía.

Es criticable la situación española porque no son congruentes las dos figuras, es decir, una diferente regulación de una misma situación crea inseguridad jurídica.

Ahora bien, deberemos preguntarnos si es el derecho de la publicidad es una parcela autónoma del derecho o no.

El derecho en general se divide en diversos sectores (civil, administración, penal, mercantil, romano, político), para ver si tiene autonomía un sector del ordenamiento jurídico habrá que ver tres cuestiones :

a ) Si tiene una peculiar ordenación de fuentes.

b ) Si tiene principios propios.

c ) Si regula un grupo de instituciones sociales homogéneas.

En relación al derecho de la publicidad, esta cumple el último requisito que es la actividad publicitaria, pero no cumple los otros dos requisitos porque no tiene ni fuentes ni principios propios. Los principios que se aplican al derecho de la publicidad tomados de otras parcelas del derecho que si son autónomas. Por ejemplo en la contratación publicitaria sobre la capacidad de las partes intervinientes, esas normas son tomadas del derecho mercantil o civil.

Otro ejemplo: cuando se establecen limitaciones a la actividad publicitaria, ya sea por la ubicación de la publicidad en determinados medios( vallas en carreteras) o por la índole de los productos anunciados. En este caso, los principios son del derecho administrativo.

Ej 3: El derecho publicitario se basa también en principios del derecho constitucional como el de libertad de empresa, que son tomados del derecho constitucional.

Ej 4: También el derecho publicitario se basa en principios del derecho penal, por ejemplo al regularse las condenas por publicidad ilícita cuando ésta es considerada como delito.

No podemos hablar de una autonomía plena, pero si de una autonomía restringida, porque a pesar de regular la actividad no lo hace en base a principios propios sino tomando los principios de otros sectores del ordenamiento jurídico que si son plenamente autónomos.

TEMA 3. RELACIONES DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD CON OTRAS DISCIPLINAS

El Derecho de la Publicidad no es una parcela autónoma del derecho. Adopta principios de otras parcelas del ordenamiento jurídico que si son autónomas, por ej. El derecho constitucional, el derecho mercantil, etc...

3.1 DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL

3.1.1.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE INCIDEN EN LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

Existen ciertos principios constitucionales que tienen una especial importancia para el derecho de la publicidad.

• El primero es el Principio de Protección de los Consumidores. Artículo 51 de la Constitución Española :

Artículo 51.

1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

Para desarrollar este principio se dicto una norma en 1984 que fue la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios donde se establecen todos los derechos de los consumidores. Concretamente, de esta ley nos interesa el Artículo 8 que establece el Principio de Veracidad Publicitaria y agrega una cuestión muy importante como lo es que se permite responsabilizar al anunciante por la veracidad del contenido y obliga al anunciante como si fuera una cláusula más del contrato. En todo caso cuando, a no ser que la disconformidad sea muy importante, son asuntos que no se suelen llevar a los tribunales, siendo la escasez de denuncias algo reconocido.

• El segundo principio que tiene especial importancia para el derecho de la publicidad es el Principio de la Libertad de Empresa. Artículo 38 de la Constitución Española:

Artículo 38.

Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Por este principio cualquier empresa podrá acceder al mercado para que se contraten sus productos o servicios . De este principio se deriva el principio de libertad de publicidad por el que toda persona en un principio puede hacer publicidad. Es un tema controvertido e importante porque también nos vamos a encontrar con que para determinados productos existen restricciones, como el alcohol, el tabaco o los medicamentos. Por tanto este principio no es un derecho absoluto al estar limitado por el ejercicio de otros derechos.

• Un tercer principio es el Derecho a la Libertad de Expresión. Artículo 20 de la Constitución:

Artículo 20.

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulara el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3. La Ley regulara la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente publico y garantizara el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5. Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

• Junto al Derecho a la Libertad de Información, habría que preguntarse si estos derechos tienen que ver con la publicidad o no, es decir, si la publicidad es una forma de dar información.

En España no se ha planteado esta cuestión; en EE.UU si se ha hecho y en ese proceso podemos distinguir 2 etapas:

1.- Donde se decide que la publicidad no estaba comprendida en la primera enmienda de la Constitución Americana.

2.- A partir de 1976. En esta segunda etapa se reconoce que la publicidad es una forma de expresión y por lo tanto merecía un tratamiento especial.

• En cuanto a la Constitución Española, el articulo 51 se recoge el Principio de Protección a los Consumidores. La relación entre publicidad y consumidor estaba expresada de una forma más nítida en el proyecto y anteproyecto de la constitución en sus artículos 4 y 47 respectivamente; se hacía referencia expresa a la publicidad, pero una enmienda del socialista Begue Cantón que fue aceptada hizo que esa referencia a la publicidad fuera suprimida y no se reflejara en el texto final. De ese modo se quito el rango de constitucional a la actividad publicitaria, lo que no quita que pensemos que no tiene ninguna protección. El principio relativo a la libertad de expresión y también el derecho a la información incluido en el artículo 20 protegen a la actividad publicitaria

• EN ESTADOS UNIDOS :

Existen varios casos en los que se vio como la Constitución Americana amparo a la publicidad.

1º Caso : CASO VIRGINIA BOARD OF PHARMACY (1976) : se trataban unas normas donde se prohibía a los farmacéuticos que hicieran publicidad de sus preparados. Los farmacéuticos lo llevaron a los tribunales alegando que la publicidad se encontraba y se encuentra protegida por la primera enmienda.

El tribunal supremo emitió la siguiente sentencia : “ La publicidad constituye diseminación de información sobre la identidad de los que producen o venden tal o cual producto, de sus motivos para fabricarlo y de los precios “. Por lo tanto considera que es inconstitucional cualquier norma que prohiba la publicidad farmacéutica., apoyándose en el Derecho a la Libertad de Expresión.

2º Caso : CASO CAREY : se trataba de unas normas de Nueva York que identificaban como ilegal la publicidad de anticonceptivos; el tribunal dijo que si el anuncio no era obsceno aunque resultase ofensivo para algunos, la libertad de expresión justificaba que no se suprimiese.

3º Caso : CASO BATES ( 27 DE JUNIO DE 1977 ) : aquí se discutían unas normas del Colegio de Abogados que prohibían a los abogados hacer publicidad. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos consideró inconstitucional las normas que prohibían a los abogados hacer publicidad.

4º Caso : CASO CENTRAL HUDSON ( 1980 ) : se discutían unos anuncios dedicados a fomentar el consumo de electricidad. Había una orden que prohibía esta publicidad y también se considera inconstitucional. Era una orden de los Servicios Públicos de Nueva York que lo prohibía. También fue considerado por el Tribunal como inconstitucional.

5º Caso : CASO METROMEDIA ( 1981 ) : se plantean unas disposiciones del ayuntamiento de San Diego en las que se prohibía toda publicidad y sólo se permitía el rótulo de establecimiento y también se consideraban como inconstitucionales.

• Esto se puede extrapolar al caso español porque también en España existe este derecho constitucional y el Derecho a la Libertad de Expresión ( art. 20 de la constitución ). No se ha planteado expresamente en tribunales pero si que tendrían que encuadrarse las actividades publicitarias dentro de este derecho. Lo mismo pasa con el derecho de dar o recibir información veraz que esta recogido en el Articulo 20 cap. 1 apdo d)

• A partir del Derecho a la Libertad de Expresión, esto tiene consecuencias jurídicas importantes porque la libertad de expresión no puede tener una censura previa que ciertos productos o actividades tienen como por ejemplo la publicidad de medicamentos; en el artículo 8 de la LGP se recoge esas limitaciones publicitarias de determinados productos y actividades; este tema esta en constante cambio; así recientemente salieron diferentes directivas comunitarias acerca de estos productos( medicamentos, tabaco, etc..). Estas directivas son tratadas en temas posteriores.

Artículo 8.

1. La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran.

2. Los reglamentos que desarrollen lo dispuesto en el número precedente y aquellos que al regular un producto o servicio contengan normas sobre su publicidad especificarán:

La naturaleza y características de los productos, bienes, actividades y servicios cuya publicidad sea objeto de regulación. Estos reglamentos establecerán la exigencia de que en la publicidad de estos productos se recojan los riesgos derivados, en su caso, de la utilización normal de los mismos.

La forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios.

Los requisitos de autorización y, en su caso, registro de la publicidad, cuando haya sido sometida al régimen de autorización administrativa previa.

3. El otorgamiento de autorizaciones habrá de respetar los principios de competencia leal, de modo que no pueda producirse perjuicio de otros competidores.

La denegación de solicitudes de autorización deberá ser motivada.

Una vez vencido el plazo de contestación que las normas especiales establezcan para los expedientes de autorización, se entenderá otorgado el mismo por silencio administrativo positivo.

4. Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen.

5. Se prohibe la publicidad de tabacos, y la de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la televisión.

Queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas y de tabacos en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

La forma, contenido y condiciones de la publicidad del tabaco y bebidas alcohólicas serán limitadas reglamentariamente en orden a la protección de la salud y seguridad de las personas, teniendo en cuenta los sujetos destinatarios, la no inducción directa o indirecta a su consumo indiscriminado y en atención a los ámbitos educativos, sanitarios y deportivos.

Con los mismos fines que el párrafo anterior el Gobierno podrá, reglamentariamente, extender la prohibición prevista en el presente número a bebidas con graduación alcohólica inferior a 20 grados centesimales.

6. El incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores, tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad.

En el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general a que se refiere el apartado 2 de este artículo se dará audiencia a las asociaciones de agencias, de anunciantes y de consumidores y usuarios.

Antes de su difusión tienen que pasar por organismos; del mismo modo todas las cadenas de TV tienen un control que evalúa la ilicitud de los anuncios. Esto es entre comillas, ya que en realidad aceptan todos los anuncios. Si se reconoce que la publicidad está dentro de la libertad de expresión todas estas comisiones deberán desaparecer porque la libertad de expresión no admite censura previa. Distinta cosa será que esa publicidad emitida sea lícita o ilícita donde ya entrarían en escena las leyes.

En resumen, todos los valores y derechos recogidos en la Constitución deben ser observados por la actividad publicitaria. La publicidad no puede afectar ningún valor de la Constitución ( Art.3a Ley General de Publicidad ).

Artículo 3.

Es ilícita:

La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.

La publicidad engañosa.

La publicidad desleal.

La publicidad subliminal.

La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

3.1.2.- LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

En la Constitución no se regula la publicidad; por el contrario, en los Estatutos Autonómicos si se hace mención a la publicidad y los diferentes Estatutos que regulan la actividad publicitaria de diversa manera.

Anteriormente se podía hablar de 5 formas de regular la publicidad si nos referimos a las Comunidades Autónomas. Actualmente con la Ley Orgánica de 24 de Marzo de 1994, por la cual se modifican varios Estatutos Autonómicos podemos hablar de 3 grupos de Comunidades Autónomas que regulan la actividad publicitaria de forma diferente :

1.- Aquellos Estatutos que otorgan competencia exclusiva sobre publicidad a la Comunidad Autónoma sin perjuicio de las normas dictadas por el Estado para sectores y medios específicos de acuerdo con los números 1,6 y 8 del apartado primero del artículo 149 de la Constitución Española. En este primer grupo en un principio estaban Cataluña, Andalucía y Valencia, pero después se unieron casi todas las Autonomías ( Ley de Marzo de 1994 ) como Asturias, Cantabria, La Rioja, Murcia, Aragón, las 2 Castillas, Extremadura, Islas Baleares y Madrid.

2.- Un segundo grupo serian aquellos Estatutos que otorgan competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en colaboración con el Estado. Este caso son País Vasco y Navarra.

3.- Compuesto por las Islas Canarias, que no contempla la publicidad dentro de su Estatuto de Autonomía.

La Constitución nada dice y las comunidades si. ¿ Quién es el órgano competente ?

El artículo 148 y 149 de la Constitución establece quién es o cuáles son las competencias del Estado, y el Art. 149.1 dice que son competencia del Estado ciertas actividades o sectores.

En el artículo 149.1.1 habla de la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad que son competencia del Estado. En el apartado ( 149.1.6 ) sexto, la legislación mercantil procesan que en el apartado octavo ( 149.1.8 ) la legislación civil, todas son materia del Estado. Pero en el artículo 149.3 dice que las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución, podrán corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos Estatutos.

En conclusión decir que todo lo que está atribuido expresamente al Estado puede ser asumido por las Comunidades Autónomas en sus estatutos. Otro punto de vista es si consideramos que la publicidad forma parte de la legislación mercantil podemos decir que es competencia exclusiva del estado. La cuestión no está resuelta en España totalmente y las comunidades Autónomas han regulado ciertas cuestiones relativas a la publicidad.

¿ Que legislación prevalece ? ¿ Cual es el órgano competente en el caso de que dos normas (una estatal y otra autonómica) se contradigan ?

El Tribunal Constitucional no ha resuelto esta cuestión aunque algo se ha planteado porque hubo un recurso del Gobierno Vasco donde pedían que se declarase inconstitucional ciertas normas de la Ley General de Publicidad porque iban en contra de normas del País Vasco. El Tribunal Constitucional no le dio la razón porque las normas que se impugnaban se referían a cuestiones procesales y como la legislación procesal es competencia del Estado si puede legislarlas.

El profesor Bercovitz dice que la competencia tiene que ser estatal por la unidad de mercado que defiende la Constitución, y es que esta unidad se perdería si permitiésemos que cada Comunidad Autónoma legisle de forma individual, dando lugar a contradicciones o paradojas entre las diferentes leyes de las Comunidades Autónomas.

3.2.- EL DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La administración va a tener una intervención dentro del derecho publicitario. Cuando estaba vigente el Estatuto de la Publicidad de 1964 la intervención era mayor porque se establecía una vía administrativa para reprimir las infracciones a los principios generados de la actividad publicitaria y así se creaban dos organismos :

• La Junta General de Publicidad.

• El Jurado Central de Publicidad.

Ambos organismos reprimían la publicidad ilícita. La Junta General de Publicidad procedía a la apertura del expediente y el Jurado Central de Publicidad determinaba si era publicidad lícita o ilícita. Esta vía que preveía el Estatuto fue eliminada por la L.G.P y actualmente no existe esa vía, pero si existe intervención de la Administración en materia publicitaria. La actual Ley General de Publicidad anula esta vía administrativa pero esto no quita que haya algún tipo de intervención de la administración en materia de publicidad . Hay intervención de la administración en algunos artículos sobre productos que requieren autorización previa de la administración; también hay ciertos productos que están sometidos a una reglamentación especial según el artículo 8.1 de la LGP..

Artículo 8.

1. La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran.

Existe también una Asociación de Autorregulación Publicitaria, compuesta por anunciantes, agencias y medios, pero que tiene mero carácter consultivo y sus decisiones no son vinculantes, aunque muchas veces la posterior decisión de los tribunales coincide con aquellos.

3.3.- DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y DERECHO PENAL

La relación entre el Derecho Publicitario y el Derecho Penal se ha acentuado con el nuevo Código Penal de 23 de Noviembre de 1985, porque éste nuevo texto penal aporta una novedad al incluir el delito publicitario. Fue motivo de debate antes de su adopción y algunos partidos políticos ( PP / CIU ) se opusieron a la inclusión de este delito, pero finalmente se aprobó de una manera chapucera. El sector publicitario se oponía a esta ley, pero no se tuvo en cuenta.

• Artículo 282 Código Penal :

“ Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos “.

Ha habido ciertos autores que se mostraban partidarios de esta condena.

• Desacuerdo de Sánchez Parra :

1.- La vía penal es una vía subsidiaria, a la que se debe llegar cuando se han agotado otras más. Por esto parece innecesario que la publicidad se regule por la vía penal ya que es una actividad peculiar y como tal debe ser tratado. Es mejor que la publicidad sea regulada por el Derecho Civil o Mercantil.

2.- Que la publicidad es una actividad peculiar y como tal debe ser tratada. Esta peculiaridad hace que ciertas conductas sean regidas desde la legislación mercantil o civil, por tanto el profesor cree que no se va a condenar a nadie.

Análisis:

• Es loable que el legislador pretenda castigar la publicidad engañosa que afecta a los consumidores. Dice la ley que se castigan las alegaciones falsas o que manifiestan características inciertas. Estas alegaciones hay que entenderlas en un sentido amplio, no sólo orales y escritas sino también los dibujos, sonidos, fotografías tienen que estar dentro de este concepto porque a través de ellos se puede inducir a error.

• Se ha criticado por parte de algunos escritores que se diferencien esas alegaciones falsas de las características inciertas porque ambas expresiones significan lo mismo;

• Por otra parte se ha dicho que el delito publicitario es un delito de riesgo o peligro porque no se exige para su consumación un daño concreto o un determinado perjuicio sino que basta la posibilidad de que se puedan equivocar. Esta es un dificultad importante; hay una contradicción en el propio artículo : “ No se requiere que cree un perjuicio sino que pueda crearlo “.

Ej : ¿ Como condenar una publicidad engañosa de una casa si nadie ha comprado esa casa ?

Si no hay daño grave, es difícil que se sancione. La jurisprudencia civil, menos estricta en estos temas se ha considerado como un hecho importante para negar la existencia de publicidad engañosa, que no se hubiese demostrado que no se había engañado a nadie ( Caso Citroën ).

Aunque la ley diga que puedan llevar a engaño, sino hay un delito efectivo difícilmente voy a acabar en la cárcel.

• ¿ Quienes pueden cometer el delito ?. Sujetos Activos.

Los fabricantes o comerciantes. Se puede criticar esta designación ya que será mejor hablar de anunciantes; el término comerciante no es el más indicado, no se dice nada sobre la profesionales liberales ( Ej. Médico ) y trabajadores autónomos.

• ¿ Son las agencias responsables de esa actividad ? :

Hay dos posturas:

1.- La primera que dice que solo son responsables fabricantes y comerciantes, como dice la ley ( Derecho Penal).

2.- La segunda que cree que agencias y medios de difusión pueden figurar como colaboradores directos, pudiéndoseles considerar como autores por cooperar.

Según el artículo 28 del Código Penal se les consideran responsables también a los que cooperan e inducen al delito.

Artículo 28.

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

En este sentido, las agencias y medios de difusión son responsables porque cooperan es gracias en parte a ellos por lo que se lleva a cabo el delito.

• Matización : el delito publicitario es DOLOSO por lo que la participación de la agencia y el medio también tiene que ser dolosa para inculparlos. Tiene que ser claro y demostrable que tenían conocimiento del delito, es decir, tendrían que ser conscientes de la publicidad engañosa.

• El Código Penal castiga con pena de prisión cierta publicidad de medicamentos y dice el

• ARTÍCULO 362.3 DEL CÓDIGO PENAL :

3. El que, conociendo su alteración y con propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depósito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.

La publicidad de estos medicamentos ya se considera con entidad como para componer estas penas. DOLOSO VS. CULPOSO.

TEMA 4. DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD ( 1 )

4.1.- LA NECESIDAD DE ARMONIZAR LA PUBLICIDAD EN LA UNIÓN EUROPEA.

La necesidad de armonizar la publicidad en la U.E. La U.E se crea con el Tratado de Roma en 1957. Este tratado pretende crear un mercado único donde circulen libremente personas, mercancías. Generalmente lo omiten cuando no conviene a sus intereses a algunos países ( Ej: huelga de transporte francés ).

En la U.E tendría que haber una libertad para hacer publicidad. Necesariamente para hablar de mercado único tendría que haber unas reglas únicas, comunes, y eso es lo que se hace dentro del seno de la U.E. El legislador comunitario le ha dado mucha importancia al sector publicitario: hay ta 4 directivas aprobadas relativas a publicidad de medicamentos, publicidad engañosa, radiodifusión televisiva y publicidad del tabaco. Esta en camino una nueva directiva sobre publicidad comparativa.

Lo cierto es que muchas campañas publicitarias ya escapan de los limites de un solo territorio para anunciarse en varios países; son campañas internacionales. Esta realidad de campañas internacionales hace que sea importante una legislación mínima, para que esas campañas se puedan emitir en otros países, por eso se han reunido los diferentes países para armonizar esas leyes, cosa difícil porque cada país tiene sus normas muy distintas. Coordinar esos sistemas jurídicos no es nada sencillo ya que hay que tener en cuenta los diferentes intereses en juego y muchas veces son intereses económicos

4.2.- LOS TRABAJOS DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA ARMONIZACIÓN DE LA REGULACION JURIDICA DE LA PUBLICIDAD.

Los primeros trabajos sobre la armonización de la regulación del derecho comunitario de la publicidad, se remontan a lo primeros años de la década de los 60.

La comisión de la C.E.E encarga al Instituto Max - Planck de Munich un dictamen en el que se refleje el estado de las diversas legislaciones sobre competencia desleal en los países miembros del Mercado Común.

Elaboran un dictamen publicado en 1965 sobre el estado legislativo de los distintos países.

En base a este dictamen, la Comisión de la C.E.E elabora una memoria sobre el derecho de la competencia desleal y posteriormente en 1970 se publica un informe sobre la armonización del derecho de competencia desleal, donde dice que es conveniente armonizar los diversos procedimientos o disposiciones jurídicas sobre competencia desleal de los diferentes estados miembros.

En 1972 se publica un documento de trabajo “ Competencia Desleal “ en el que se recogen las primeras propuestas concretas sobre competencia desleal.

En 1976 se publica el primer anteproyecto de directiva en materia de competencia desleal que estaba inspirado, por un parte en el Código Internacional de prácticas leales en materia de publicidad ( es un código ético ) y por otra parte en los trabajos del Consejo de Europa concernientes a la protección de los consumidores.

Este anteproyecto fue sometido al análisis de los diferentes países, que hicieron unas observaciones en base a las cuales se elaboró un segundo anteproyecto de directiva para la unificación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de Competencia Desleal( septiembre de 1976).

Este segundo anteproyecto mejoró al primero pero también se presento ante los países, representados por grupos de expertos, y así surgió un 3º anteproyecto en Junio de 1977 y que también mejoraba al anterior.

Al año siguiente, el 1 de Marzo de 1978 la comisión presentaba al consejo el proyecto de directiva para la armonización de las disposiciones legislativas reglamentarias y administrativas de los estados miembros en materia de publicidad engañosa y desleal.

Este proyecto fue sometido al preceptivo dictamen del comité económico y social, así como a la consulta del Parlamento Europeo; sobre estas bases la comisión modificó el proyecto de directiva, presentando un nuevo texto el 10 de Julio de 1979.

Parece ser que este proyecto estuvo guardado en alguno de los cajones y estuvo allí varios años, hasta que el 15 de Diciembre de 1983 el Parlamento Europeo sacó una resolución en la que instaba al Consejo para que concluyese la Directiva.

Finalmente El 10 de Septiembre de 1984 el consejo aprueba la Directiva que finalmente se transpone en la Directiva relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de Publicidad engañosa.

A esta primera directiva la siguió una segunda sobre radiodifusión televisiva que en un principio se pensó en la publicidad de radio y televisión pero finalmente fue acotándose el tema a la radiodifusión televisiva de 3 de Octubre de 1989. La tercera directiva es sobre publicidad de medicamentos para uso humano de 31 de Marzo de 1992. La última directiva aprobada trata sobre la publicidad del tabaco de Julio de 1998. La directiva sobre la publicidad del tabaco presenta múltiples problemas porque es muy restrictiva y solo deja hacer publicidad en los estancos y además prohibe todo tipo de patrocinio de las marcas tabacaleras y si estas crean otros productos con su marca como botas, relojes, etc… tampoco podrán hacer publicidad de estos productos.

Actualmente hay una directiva que se espera aprobar sobre publicidad comparativa.

4.3.- LA DIRECTIVA CEE SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA

Fue emitida el 10 de Septiembre de 1984.

• Art.1 : “ La presente Directiva tendrá por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales “.

Es decir protegerá a los consumidores, a los empresarios y a público en general.

• Art. 7 : “ La presente directiva no obstaculiza el mantenimiento o la adopción por los Estados miembros de disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial industrial, artesanal o liberal, así como del público en general “.

Es decir que esta directiva tiene un contenido mínimo ( son normas mínimas ) y los Estados pueden tener normas más estrictas.

4.3.1.- EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD

• Art. 2 : Establece la definición de publicidad e su apartado primero y segundo.

1º.- Publicidad : “ Toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones “.

4.3.2.- LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

2º.- Publicidad engañosa : “ Toda publicidad que de una manera cualquiera incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que debido a su carácter engañoso puede afectar su comportamiento económico o que por estas razones perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.

• ASPECTOS DE LA DEFINICIÓN :

1º.- Aquí tampoco se recogen la publicidad de los particulares, y este error después se traslada a la ley. Se habla de suministro y esto es incorrecto porque el suministro es una especie de contrato y no todos los tipos de contratos.

2º.- Vamos a ir analizando las distintas frases de la definición :

• Induce o puede inducir a error : dentro de esta definición podrían encuadrarse la publicidad encubierta. La publicidad puede ser ilícita por engañosa cuando pueda ser susceptible de inducir a error, no es necesario un daño concreto, basta la posibilidad de que alguien pueda sentirse engañado. No es necesario que exista dolo ( intención de engañar ) puede ser por una omisión y lo que exige el legislador es que este carácter engañoso pueda afectar al comportamiento económico o que por estas razones perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor. El profesor Carlos Lema Devesa critica este inciso porque la lesión que pueda tener el competidor es una cuestión ajena a la publicidad engañosa, independientemente que perjudique o no al competidor.

• Puede afectar a su comportamiento económico : esta aclaración, que no recoge el legislador español, está encaminada a permitir la licitud de la exageración publicitaria ( con zapatillas nike yo vuelo ).

• Art. 3 : El artículo 3 establece, sin carácter exhaustivo los extremos que se pueden tener en consideración para determinar si una publicidad es engañosa.

“ Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrá en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a :

a ) Las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado, sus utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o servicios.

b ) El precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios.

c ) La naturaleza, las características y los derechos del anunciante tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, a los premios que haya recibido o sus distinciones. “

4.3.3.- LA COMPETENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA PARA REPRIMIR LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

• Art. 4 : El artículo 4 de la Directiva admite dos vías para reprimir la publicidad engañosa, la vía jurídica y la vía administrativa, y los estados miembros escogerán cuál de esas vías es más adecuada para su sistema jurídico, si es la vía judicial será la penal o la vía civil, y sobre la vía administrativa la L.G.P. no la contempla. También tenemos que admitir que existe esa vía administrativa porque las Comunidades Autónomas han asumido competencias en materia de publicidad, incluso diversas provincias ( Diputación de Segovia ).

La Directiva establece que si se crean órganos administrativos tienen que estar compuestos por personas independientes, no pueden tener vínculos con la agencia, anunciantes o medios. Las decisiones tendrán que ser motivadas. Estas resoluciones de los órganos administrativos podrán ser objeto de recurso frente a los tribunales. En el derecho español esto siempre sucede.

• ¿ Quienes están legitimados para denunciar o participar en un caso sobre publicidad ilícita ?

Según el Art.4, párrafo primero, las personas que de acuerdo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la prohibición de un publicidad engañosa. Antes de entablar estas acciones, la Directiva permite que se presenten recursos previos ante distintos organismos o asociaciones de autodisciplina publicitaria que actuaría de una manera conciliatoria.

En España existe la Asociación de Autocontrol y está teniendo un papel bastante importante y cuyas resoluciones aportan un poco de luz sobre que actividades son lícitas o no.

• Art. 5 : “ La presente Directiva no excluirá el control voluntario de la publicidad engañosa por organismos autónomos ni el recurso a tales organismos por las personas o los organismos a que se refiere el artículo 4, si existen procedimientos ante tales organismos además de los procedimientos judiciales o administrativos a que se refiere dicho artículo.

Establece la posibilidad de la existencia de organismos autónomos que tratan la publicidad engañosa. En el caso español sería la actual Asociación de Autocontrol de la Publicidad.

El artículo 6 de la Directiva se considera que es un aspecto importante porque permite a los órganos administrativas exigir que el anunciante pruebe la exactitud de sus alegaciones y esto es importante porque si fuera el denunciante el que tenga que probarlo, muchas veces sería imposible o muy difícil.

4.3.4.- MEDIDAS Y SANCIONES

La Directiva establece 2 acciones que se pueden iniciar ante una publicidad ilícita.

• La acción de Cesación :

Ocupa un lugar importantísimo. Por un lado porque la publicidad es una actividad continua y por lo tanto se puede reiterar ese mensaje engañoso; la única forma de que no se repita el engaño es la Cesación.

Por otro lado, la acción debe prosperar independientemente de la acción culposa o dolosa del anunciante.

• La acción de prohibición :

Además de la acción de Cesación ( se debe hacer rápidamente ) la Directiva prevé la acción de prohibición de la publicidad con una salvedad, que es que se puede pedir la prohibición de una publicidad aunque no se haya difundido, esta puede acortarse con un efecto provisional o definitivo. Además se establecen otras sanciones, una de ellas es la de la publicación total o parcial de la resolución administrativa en la forma en que los órganos estimen conveniente.

La directiva habla indebidamente de la publicidad de esta sentencia- resolución cuando en realidad habrá que hablar de la publicación de dicha sentencia-resolución. Además de esta medida, la Directiva permite la comunicación de un comunicado rectificativo; a esto último se le conoce como Publicidad Correctora y debe ser aplicada de forma prudente ya que supone hacer contrapublicidad. De ahí que una parte de la doctrina considere esta publicidad como un araquiri, una situación que perjudica al anunciante.

Es dudoso que sea constitucional, ya que se obliga a una persona a hacer una declaración en su contra. Sobre la publicidad comparativa existe un proyecto, aún no aprobado. Ya lo veremos.

TEMA 5. DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD ( 2 )

5.1.- LA DIRECTIVA CEE SOBRE RADIODIFUSIÓN TELEVISIVA

Se trata de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 3 de Octubre de 1989 ( 89 / 552 / CEE ) sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

Esta directiva que fue, y es bastante polémica no solo se limita a tocar el tema de publicidad, en realidad la idea original era más ambiciosa ( radio y TV ) y dentro de ambos se tocaba el aspecto de la publicidad como una más. Finalmente solo regula la difusión televisiva.

Esta Directiva vamos a estudiarla en las normas que estaban sobre publicidad, aunque también contenga otras cuestiones importantes como la cuota de producción europea dentro de la programación general televisiva.

La Directiva de 3 de Octubre de 1989 está dividida en varios capítulo, el primero sobre definiciones, el segundo sobre disposiciones generales, el tercero sobre promoción de la distribución y producción de programas televisivos el cuarto sobre publicidad por televisión y patrocinio, el quinto sobre protección de los menores, el sexto sobre el derecho de réplica y el séptimo sobre disposiciones finales.

Esto no quita que también el Art.1 no tenga importancia para nosotros porque allí se establecen las definiciones ( Ver código ).

La CEE tiene diferentes tipos de normas :

• Reglamento.

• Directiva - Fin.

• Recomendaciones.

• Reglamento : es una norma que obliga a todos los estados a partir de su publicación en el DOCE ( Diario Oficial de la Comunidad Europea ).

• La Directiva no tiene una aplicación directa, tiene un fin que se trata de proteger a través de esa norma que se deja libertad a los estados.

• Las Recomendaciones : son consejos, no tienen fuerza coercitiva.

• Dentro de esta directiva vamos a tratar el Capítulo IV- Publicidad por televisión y patrocinio.

• Art. 10.1 : “ 1.- La publicidad televisada deberá ser fácilmente identificable y diferenciarse claramente del resto del programa gracias a medios ópticos y / o acústicos. 2.- Los espacios publicitarios aislador constituirán la excepción. Pretende que los anuncios publicitarios se hagan en bloque. 3.- La publicidad que deberá utilizar técnicas subliminales. 4.- queda prohibida la publicidad encubierta. “

La publicidad encubierta es aquella que disfrazada bajo el ropaje de una información propone la contratación de un servicio.

• Art. 11 : “ La publicidad deberá insertarse entre los programas. A reserva de los apartados 2 a 5, la publicidad podrá insertarse en los programas, siempre que no perjudique la integridad ni el valor de los programas, teniendo en cuenta interrupciones naturales del programa, así como su duración y su naturaleza y de manera que no se perjudiquen los derechos de los derechohabientes”.

El artículo 11 de la directiva indica en que forma debe insertarse la publicidad en televisión. El principio general es que debe insertarse entre los programas, en su bloque publicitario y además se debe difundir siempre que no perjudique la integridad ni el valor de los programas, teniendo en cuenta interrupciones y de manera que no se perjudique los derechos de los derechohabientes.

Es importante porque lo que pretende es defender los intereses del espectador y que no se interrumpan los programas con publicidad y que las interrupciones publicitarias tengan en cuenta los descansos. Pretende que se respete el interés del público.

• En el 2º apartado se hace hincapié en los programas compuestos de partes autónomas o en programas deportivos. Este apartado concretamente dice “ En los programas compuestos de partes autónomas o en los programas deportivos y los acontecimientos o espectáculos de estructura similar que tengan intervalos solo podrá insertarse publicidad entre las partes autónomas o en los intervalos “.

• En el 3º apartado contempla la publicidad en largometrajes cinematográficos y películas concebidas para televisión. Se puede introducir publicidad cortando la película cada 45 minutos; además si dura más de una hora y media y 20 minutos se puede hacer un corte extra ( si dura otro periodo de 20 minutos más. En total serían 110 minutos.

Si la publicidad interrumpe programas distintos deberá haber un mínimo de 20 minutos entre cada interrupción.

• En el apartado 5º se dice que hay ciertos programas que no pueden ser interrumpidos por publicidad en las difusiones de servicios religiosos, sin explicar que se entiende por estos servicios religiosos.

Además ciertos programas que tengan una duración inferior a 30 minutos no podrán ser interrumpidos por la publicidad, como son los telediarios, informativos, documentales, religiosos y los programas infantiles.

• Art. 12 :

Establece recomendaciones generales todas muy obvias ( respeto a la dignidad humana, no discriminar por sexo, raza, religion, no fomentar comportamientos perjudiciales para la salud la seguridad y el medio ambiente ).

“ La publicidad televisada no deberá:

Alentar contra el respeto de la dignidad humana.

Incluir elementos de discriminación por raza, sexo o nacionalidad.

Atentar contra convicciones religiosas o políticas.

Fomentar comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad.

Fomentar comportamientos perjudiciales para la protección del medio ambiente.

• ARTICULO 13 :

Establece una prohibición categórica que no se respeta :

“ Queda prohibida cualquier forma de publicidad por televisión de cigarrillos y demás productos del tabaco “.

• ARTICULO 14 :

“ Queda prohibida la publicidad televisada de medicamentos y de tratamientos médicos que únicamente puedan obtenerse por prescripción facultativa en el Estado miembro del que dependa e organismo de radiodifusión televisiva “.

• ARTÍCULO 15 :

Establece unos criterios acerca de la publicidad televisada de bebidas alcohólicas que deben ser cumplidos ( no dirigirse a los menores, no mejora de rendimiento físico, no incitar al consumo inmoderado, etc… ). No se prohíben sino que son recomendaciones que se hacen a los países miembros. El legislador español si que lo prohibe.

“ La publicidad televisada de bebidas alcohólicas deberá respetar los criterios siguientes:

No podrá estar dirigida específicamente a los menores ni , en particular, presentar a menores consumiendo dichas bebidas;

No deberá asociar el consumo de alcohol a una mejora del rendimiento físico o a la conducción de vehículos;

No deberá dar la impresión de que el consumo de alcohol contribuye al éxito social o sexual;

No deberá sugerir que las bebidas alcohólicas tienen propiedades terapéuticas o un efecto estimulante o sedante o que constituyen un medio para resolver conflictos;

No deberá estimular el consumo inmoderado de bebidas alcohólicas u ofrecer una imagen negativa de la abstinencia o de la sobriedad.

No deberá subrayar como cualidad positiva de las bebidas su alto contenido alcohólico.

• ARTÍCULO 16 :

Establece unos criterios generales para la publicidad dirigida a los menores. Se trata de proteger a los niños de una publicidad que abuse de la falta de madurez de los niños.

“ La publicidad televisada no deberá perjudicar moral o físicamente a los menores y deberá, por consiguiente, respetar los siguientes criterios para su protección:

no deberá incitar directamente a los menores a la compra de un producto o de un servicio, explotando su inexperiencia o su incredulidad;

no deberá incitar directamente alos menores a persuadir a sus padres o a padres o a terceros a que compren los productos o servicios de que se trate;

no deberá explotar la especial confianza de los menores en sus padres profesores y otras personas.

No deberá, sin motivo, presentar a menores en situaciones peligrosas.

• ARTÍCULO 17 :

Establece los requisitos que deben cumplir el patrocinio de programas; los requisitos 17.2 y 17.3 han sido adoptadas por el legislador español. Son importantes porque el 17.2 se refiere a la imposibilidad de patrocinio por parte de empresas de bebidas alcohólicas y tabaco y el 17.3 a la imposibilidad de que se patrocinen telediarios ni emisiones de actualidad política por que puede ser que por ese patrocinio el medio se vea obligado a emitir informaciones positivas de ese patrocinador y a omitir las negativas aunque sean de interés general.

“ 1. Los programas de televisión patrocinados deberán cumplir los requisitos siguientes:

el contenido y la programación de una emisión patrocinada no podrán en ningún caso, ser influidos por el patrocinador de tal forma que se atente contra la responsabilidad y la independencia editorial del organismo de radiodifusión televisiva con respecto a las emisiones.

Deberán estar claramente identificados como tales mediante el nombre y/o el logotipo del patrocinador al principio y/o al final de los programas;

No deberán incitar a la compra o contratación de los productos o servicios del patrocinador al principio y/o al final de los programas;

2. Los programas de televisión no podrán ser patrocinados por personas físicas o jurídicas cuya actividad principal sea la fabricación o la venta de productos o la realización de servicios cuya publicidad esté prohibida con arreglo a los artículos 13 o 14.

3. No podrán patrocinarse telediarios ni emisiones de actualidad política.

• ARTÍCULO 18 :

Establece unas limitaciones cuantitativas en relación al porcentaje de publicidad por tiempo de emisión; estas normas son normas mínimas, es decir, que los estados pueden establecer normas más rigurosas teniendo en cuenta al función de entretenimiento de la Televisión.

“ 1. El tiempo de transmisión dedicado a la publicidad n deberá representar más de un 15 por 100 del tiempo de transmisión diario. No obstante, dicho porcentaje podrá ascender hasta el 20 por 100 si incluye formas de publicidad como las ofertas al públicio realizadas directamente, para vender, comprar o alquilar productos, o bien para prestar sevicios, simpre que el volumen de espacios publicitarios no sea superior al 15 por 100.

2. El tiempo de transmisión dedicado a espacios publicitarios dentor de un período determinado de una hora no deberá ser superior al 20 por 100.

3. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 1, las formas de publicidad como las ofertas al público realizadas directamente para vender , comprar o alquilar productos, o bien prestar servicios, no deberán ser superiores a una hora al dia.

• En el artículo 19 los estados pueden establecer normas más rigurosas, teniendo en cuenta: a ) la función educativa, de entretenimiento de la televisión y b) para salvaguardar el pluralismo de la información y de los medios de comunicación.

5.2.- LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA SOBRE RADIODIFUSION TELEVISIVA EN ESPAÑA

Esta Directiva de 1989 debía adaptarse a más tardar el 3 de Octubre de 1991 por los países de la UE. España no tenia su legislación adaptada. Se incorporó al ordenamiento español 5 años más tarde porque había muchos intereses económicos y había diversas propuestas.

Al final se aprobó esta ley, que incorpora al derecho español la directiva comunitaria. La adaptación española es bastante criticable ( fotocopias ).

• El capítulo 3 De la publicidad por televisión y del patrocinio televisivo hace una distinción entre publicidad ilícita y publicidad prohibida.

• En su articulo 9 nos habla de la publicidad ilícita

1.- Además de lo que resulta de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, es ilícita, en todo caso, la publicidad por televisión que fomente comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad de las personas o para la protección del medio ambiente; atente al debido respeto a la dignidad humana o a las convicciones religiosas y políticas; o discrimine por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión, o cualquier otra circunstancia personal o social.

Igualmente, será ilícita la publicidad que incite a la violencia o a comportamientos antisociales, que apele al miedo o a la superstición o que pueda fomentar abusos imprudencias, negligencia o conductas agresivas.

Tendrán la misma consideración la publicidad que incite a la crueldad o al maltrato a personas o animales o a la destrucción de bienes culturales o naturales.

2. La publicidad no deberá utilizar técnicas subliminales,...

• ARTÍCULO 10

Apdo 1.- “ Además de lo que resulta de lo dispuesto en el articulo 8 de la Ley 34/88 de 11 de Noviembre General de Publicidad queda prohibida por televisión :

a ) Cualquier forma directo o indirecta de publicidad de cigarrillos y demás productos del tabaco.

b ) La publicidad de medicamentos y de tratamientos médicos que sólo puedan obtenerse por prescripción facultativa en el territorio nacional.

c ) La publicidad de contenido esencial o primordialmente político, o dirigida a la consecución de objetivos de tal naturaleza, sin perjucio de lo establecido en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

Apdo 2.- “ Queda prohibida la publicidad encubierta “

Estaba prohibida ya en el Art.11 de la L.G.P aunque no directa o expresamente.

• ARTÍCULO 11 :

Se refiere a la publicidad de bebidas alcohólicas que ya está prohibida en el Art.8 de la LGP y añade los principios sobre este tema que aparecen en la directiva:

No podrá dirigirse a menores.

No deberá asociar el consumo de alcohol a una mejora del rendimiento físico o a la conducción de vehículos, ni dar la impresión de que el consumo de alcohol contribuye al éxito social o sexual, ni sugerir que las bebidas alcohólicas tienen propiedades terapéuticas o un efecto estimulante o sedante, o que constituyen un medio para resolver conflictos.

No deberá estimular el consumo inmoderado de bebidas alcohólicas u ofrecer una imagen negativa de la abstinencia o de la sobriedad, no subrayar como cualidad positiva de las bebidas su alto contenido alcohólico.

• ARTÍCULO 12 : “ Identificación y colocación de la publicidad “

Instaura el principio de autenticidad, pretende que se deslinde lo que es información de lo que es publicidad; es un derecho que tiene el público a distinguir claramente cuando un mensaje es publicidad o es información general; por tanto es lógico que aquí estuviera la publicidad encubierta.

Principio de Autenticidad : - Publicidad engañosa.

- Producto placement.

- Publicidad intrusa.

“ 1.- La publicidad deberá ser fácilmente identificable y diferenciarse claramente de los programas gracias a medios ópticos, acústicos o ambos.

2.- Los espacios publicitarios se emitirán de formaa agrupadaa en el tiempo reservado para la publicidad. Sólo excepcionalmente se emitirán espacios publicitarios aislados.

3.- La publicidad televisiva deberá insertarse dentro de los programas siempre que no perjudique su unidad ni desmerezca el valor o calidad de estos y su emisión se realice teniendo e cuenta las propias interrupciones naturales del programa, su duración y naturaleza, y de modo que , en ningún caso , se perjudiquen los derechos de los titulares de los programas dentro de cuya emisión la publicidad se inserta.

• ARTÍCULO 13 :

Establece reglas especiales sobre la publicidad en televisión que surgen también de la Directiva de 1989. ( Ver ley ), acerca del número de interrupciones publicitarias posibles, dependiendo de la naturaleza del programa ( deportivo, religioso, telediario, etc… ).

Reglas especiales:

Ver ley.

• ARTÍCULO 14 :

Se refiero al tiempo de transmisión publicitaria relativo a porcentaje de publicidad en cuanto al tiempo de emisión y minutos en publicidad en una hora ( 20 minutos ).

La formas de publicidad dedicadas a ofertar al público productos ( Teletienda ) no deben superar la hora diaria.

En estos casos hay sanciones que ya se incumplen de una manera constante.

( ver ley)

• ARTÍCULO 15 :

Importante artículo, porque con la supuesta figura del patrocinio se cuela mucha publicidad. Este era el principio general que debería seguir el patrocinio tal y tal y como estaba indicado en la Directiva. Están estableciendo excepciones que van en contra de estos fines. Ej :15.a 15.b : “ También podrá identificarse al patrocinador por los medios antes mencionados en el transcurso del programa patrocinado, siempre que ello se haga de forma esporádica y sin perturbar el desarrollo del programa “.

Punto 4 : resulta lógico lo que dice porque el patrocinio no es publicidad y no vamos a contar el tiempo de patrocinio dentro del tiempo máximo permitido de publicidad.

En cambio si se tendría que contar aquellos espacios que sean publicidad que estén en cuadrados en medio de un programa.

(ver ley)

• ARTÍCULO 16 :

Hace referencia a lo ya incluido en la directiva sobre normas acerca de la publicidad dirigida a menores.

• ARTÍCULO 17 :

Hace referencia al contenido y las horas de los programas no aptos para menores.

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• En relación con esta Directiva, se promulgaron 2 directivas muy recientes:

• La primera de fecha 30 de Junio de 1997, por la que se modifica la

Directiva del 89 y que por supuesto no se ha acogido por el Estado Español por que no tiene obligación hasta el 30.12.98 ( en la fecha de este examen ya está obligado ) y segundo porque es muy nueva.

• La segunda de fecha 6 de Octubre de 1997 que modifica la directiva del 84 sobre publicidad engañosa y que incluye la figura de la publicidad comparativa. Esta directiva también da un plazo de adaptación de 30 meses a partir de su publicación en el DOCE (Diario Oficial de las Comunidades Europeas ) por lo que será allá por el 23 de Octubre del 2000 cuando se adopte esta directiva.

LA REFORMA DE LA DIRECTIVA SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA. INCLUSIÓN DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA.

Se ha aprobado una Directiva que reforma algunos aspectos de la Directiva de 1984, pero sobretodo incorpora la figura de la publicidad comparativa como actividad licita. Esta Directiva es más exahustiva que la legislación española, pero básicamente no modifica las leyes españolas. Los Estados miembros tendrán 30 meses para adaptar su legislación a esta Directiva, y como se publicó el 23 de Octubre, hasta Mayo del 2000 hay plazo para España para adaptarla( Lección 19 )

Se ha dictado el 30 de Junio de 1997 otra Directiva sobre radiodifusión televisiva que modifica la que hemos tratado ( 30.10.89 ). Las modificaciones no son sustanciales, solo es que se trata de una manera más completa el tema de la televenta y sobretodo se amplía el tiempo de televenta a 3 horas diarias

TEMA 6. DERECHO DE LA PUBLICIDAD ( 3 ).

6.2.- LA DIRECTIVA SOBRE PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS

La 3ª Directiva sobre publicidad es una sobre medicamentos para uso humano de 31 de Marzo de 1992

.

Las empresas y laboratorios farmacéuticos que elaboran productos al igual que cualesquiera otras empresas tienen que dar a conocer sus productos tanto a los profesionales de la sanidad como a los consumidores. Pero esta actividad no es normal ni común porque en esta actividad está en juego la salud del público en general, por ello se entiende el interés de la administración en regular esta actividad en el sentido que la publicidad de medicamentos sea eminentemente informativa y que se deje de lado el componente persuasivo que tiene la publicidad en otros sectores ( perfumes ). Se entiende también el interés de la U.E porque la producción de medicamentos transvasa las fronteras y las empresas producen medicamentos que se comercializa en otros países por lo que tiene que haber unas normas mínimas únicas para todos los países. Como esta en juego la salud y se trata de proteger la salud pública, en general, es lógico que pretendan normas únicas aplicadas en todos los países.

6.2.1.- GENERALIDADES: CONCEPTO Y MODALLIDADES DE PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS.

El ARTÍCULO 1.3 define que es la publicidad de medicamentos: “ Toda forma de oferta informativa, de prospección o incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación la venta o el consumo de medicamentos “. De este concepto se desprende un concepto amplísimo que abarca a tres grupos de personas: médicos porque son las personas facultadas para prescribir medicamentos, farmacéuticos porque habla de promover la dispensación, y a los consumidores porque habla de fomentar el consumo.

Además de estos 3 grupos también se va a entender como publicidad de medicamentos otras actividades como el suministro de muestras gratuitas, las actividades como el suministro de muestras gratuitas, las actividades que desarrollen los visitadores médicos y también el patrocinio de reuniones promocionales o congresos científicos en los que participan médicos o farmacéuticos.

Sorprende que el legislador comunitario establezca tantos detalles en esta regulación, la explicación es que considera importante esta actividad y trata de reglamentar todos los aspectos que puedan tener alguna incidencia en la salud humana.

• Supuestos excluidos del concepto de Publicidad de Medicamentos :

• ARTÍCULO 1.4

Contempla estos supuestos, por los que no se considera publicidad de medicamentos los siguientes :

• El etiquetado y el prospecto de los medicamentos porque no tienen como finalidad promover la contratación sino una finalidad indicativa de uso.

• La correspondencia que sea una respuesta a una consulta sobre un medicamento.

• Las informaciones concretas y los documentos relativos a ciertas cuestiones que tienen importancia para la mayor información de los profesionales de la sanidad pública.

• Las informaciones relativas a la salud humana, siempre que no se hagan referencias a ningún medicamento.

Todas las anteriores son informaciones necesarias que pueden brindar los laboratorios.

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• ARTÍCULO 2 : PRINCIPIOS GENERALES

Prohibe cierta publicidad:

• Se prohibe la publicidad de todo medicamento que no haya sido autorizado, por el Ministerio correspondiente.

• Se prohibe la publicidad engañosa y la exageración publicitaria como se dice en el apartado 2 que todos los elementos de la publicidad de un medicamento deberán ajustarse a las informaciones que figuren en el resumen de las características del producto.

En el apartado 3 se trata acerca de la publicidad de los medicamentos tiene que ser eminentemente informativa y no puede dejar ningún lugar a error; debe enjuiciarse, de forma más estricta que la publicidad de otras actividades, por lo tanto, hay que ser muy riguroso y no permitir el más mínimo margen de error. Debe evitarse la exageración publicitaria; se permite o se hace la vista gorda prácticamente en todos los sectores excepto la publicidad financiera y la publicidad de medicamentos.

También se añade que la publicidad de medicamentos no podrá ser engañosa.

( Lecciones 12,13,14, la publicidad excluyente o exageración publicitaria )

6.2.2.- LA PUBLICIDAD DESTINADA AL PÚBLICO

• ARTÍCULO 3 :

Establece las prohibiciones sobre la publicidad de los medicamentos.

1.- En primer lugar se prohibe la totalidad de medicamentos que sólo puedan conseguirse por prescripción facultativa; solo podrán publicitarse aquellos que sean de venta libre.

2.- También se prohibe la publicidad de medicamentos que contengan estupefacientes o sustancias psicotrópicas

3.- y finalmente no se podrá hacer publicidad de medicamentos que sirvan indicaciones terapéuticas para combatir la tuberculosis, las enfermedades infecciosas, las enfermedades de transmisión sexual, cáncer, insomnios crónicos u otras enfermedades del metabolismo.

Además los Estados miembros pueden establecer otras prohibiciones y así pueden modificar los medicamentos reembolsables por la Seguridad Social.

4.- Por otra parte, se prohibe la distribución de muestras gratuitas y esta tiene los efectos de promover la contratación; sólo se admiten para los profesionales de la sanidad y dentro de unas pautas que regulen esa distribución de muestras.

La Directiva establece que cierta publicidad esta prohibida, pero hay otra publicidad que si se permite. Esta publicidad debe realizarse según unas recomendaciones ya que hay ciertas alegaciones prohibidas.

• ARTÍCULO 5 : establece estas prohibiciones ( ver código ).

6.2.3.- PUBLICIDAD DESTINADA A LOS PROFESIONALES

Decreto que incorpora la Directiva sobre medicamentos.

• ARTÍCULO 6 :

Esta destinado a la publicidad destinada a los profesionales de la salud.

Apartado 1 :

“ Toda publicidad de un medicamento destinada a personas facultadas para prescribirlo o dispensarlo deberá incluir :

• Las informaciones esenciales compatibles con el resumen de las características del producto.

• La clasificación del medicamento en materia de dispensación.

Los estados miembros podrán exigir además ( resumen ) precios y devoluciones de la S.social

Apartado 2 :

( Resumen ) Los estados miembros podrán establecer que la publicidad a profesionales de la salud incluya solo el nombre del medicamento con el objeto de recordar su denominación.

• Los demás apartados están dedicados a información mínima. De este capítulo conviene destacar dos figuras que son las de los visitadores médicos y las muestras.

• La Directiva no regula la figura del Visitador Médico “ Son trabajadores de los laboratorios farmacéuticos y se encargan de contactar con los profesionales de la sanidad sobre las ofertas del laboratorio. La Directiva pretende que estos tengan una formación adecuada para poder dar información detallada de los medicamentos y como los usa su laboratorio.

Hay que destacar que el Comité Económico y Social propuso que los visitadores médicos tendrían que tener un nivel de instrucción superior y una formación específica que garantizara unos conocimientos mínimos ya sea a través de la universidad o por medio de empresas del sector. Esta propuesta no se recogió en la Directiva, que simplemente muestra una manifestación de intenciones de que tienen que estar “ formados “ ( Art.8 ).

En la práctica, no hay ningún control, y todo dependerá de la seriedad del laboratorio. Se pretende que tenga una preparación suficiente de cara a los médicos. Los visitadores tienen además una la obligación: la de comunicar al servicio científico de su empresa todas las informaciones relativas al uso de los medicamentos y los efectos secundarios que puedan tener esos medicamentos. Las autoridades sanitarias tienen que tener en cuenta esta circunstancia a los efectos de cuidar la salud de la población.

• En cuanto a los regalos publicitarios, la Directiva prohibe los regalos publicitarios porque se pretende evitar que los profesionales de la sanidad prescriban medicamentos que no estén justificados por razones terapéuticas, sino por razones comerciales, salvo que los mismos tengan un valor insignificante ( bolígrafos, pegatinas, etc… ). También se prohibe que los facultativos puedan solicitar o aceptar primas o regalos.

• Lo que si permite la Directiva es el patrocinio de ciertos acontecimientos que tengan interés para la salud, como el patrocinio de congresos; se permite la invitación a los profesionales, con cierta hospitalidad que deberá ser moderada y siempre subordinada al objetivo principal de la reunión. No podrá ser extensible esa invitación a personas que no sean profesionales de la salud. La intención del legislador es la misma evitar que surjan ventajas económicas que podrían condicionar la dispensación de un medicamento.

• En cuanto a las muestras gratuitas, se permiten siempre y cuando cumplan unas determinadas condiciones :

• Que solo sean para los médicos.

• Que haya un número limitado de muestras por año y persona.

• Las cantidades dependerán de la solicitud de cada facultativo y estará fechada y firmada.

• Los laboratorios tendrán un control sobre las muestras que entreguen a cada profesional.

• Las muestras gratuitas siempre se entregarán en la cantidad más pequeña del medicamento.

• Se deberá incluir “ muestra gratuita, prohibida su venta “. Para evitar la comercialización del producto.

• La muestra deberá ir acompañada de un resumen de las características del producto.

• Hay ciertos medicamentos que no podrán ser entregados como muestras gratuitas, como los que tienen sustancias psicotrópicas o estupefacientes.

6.2.4.- EL CONTROL DE LA PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS

La Directiva dispone que los Estados deben velar por la existencia de medios eficaces que eviten tal publicidad. Admiten la existencia de un control previo, así como la posibilidad de acudir a la vía administrativa en los casos que la publicidad de medicamentos infrinja esta Directiva.

• ¿ Quienes pueden actuar en un caso ilícito ?( legislación activa).

Todas las personas u organizaciones que tengan un interés legítimo en la prohibición de la publicidad ( Administración, OCU,…).(Art.12).

En materia de publicidad médica se necesita una autorización previa que otorga la Dirección General de Farmacia y productos sanitarios, siendo así que si esta asociación no lo aprueba se podría recurrir por la vía administrativa y más tarde por la vía judicial en vía contencioso administrativa.

• Medidas

La cesación de la actividad publicitaria aunque no se haya emitido, y en cuanto a sanciones, se puede imponer la publicación total o parcial de la resolución o la publicación de un comunicado restrictivo o comunicación protectora.

La Directiva no excluye un sistema de autoregulación publicitaria para estos medicamentos, y se podría recurrir al autocontrol.

El responsable de una infracción es el laboratorio farmaceútico, y estos tendrán la obligación de crear un servicio científico que se encargará de la información de los medicamentos que comercializa. Además el laboratorio tendrá que mantener a disposición de los órganos públicos un ejemplar de toda la publicidad que haya emitido la empresa junto con una ficha en la que se indique los destinatarios, el modo de difusión y la fecha de difusión.

Por otra parte, tendrá que asegurarse de que toda su publicidad se ajusta a las prescripciones de esta Directiva, con lo que responderá también de la actuación de los visitadores médicos y de su formación.

También el laboratorio tendrá la obligación de poner en conocimiento de las autoridades sanitarias todas las informaciones relativas a los productos que comercializan.

6.3. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA AL DERECHO ESPAÑOL

A diferencia con la Directiva sobre radiodifusión televisiva, esta directiva se ha traspuesto por el Real Decreto del 25 de Julio de 1994 en el que de manera bastante fiel se recoge las intenciones del legislador comunitario al dictar la Directiva.

TEMA 7. DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD ( 4 ).

7.1.- GENESIS Y FINALIDAD DE LA DIRECTIVA SOBRE PUBLICIDAD DEL TABACO

La U.E hace años empezó a contemplar la posibilidad de limitar esta publicidad. Ahora bien, esta cuestión dista mucho de ser pacífica por los cientos de millones que mueve. La industria tabacalera es muy importante en todo el mundo y es uno de los productos que más consume la población.

El problema del tabaco se puede tratar de diferentes perspectivas:

• Perspectiva médica: el tabaco perjudica seriamente la salud.

• Sociológica: imprudencia en el trabajo.

• Jurídico: el derecho se ocupa de esta cuestión por la importancia que tiene. Esta en juego la salud y al legislador le parece conveniente regularlo. El derecho se ocupa de esta cuestión por la importancia que tiene y como está en juego la salud la regula.

• Desde el punto de vista de la publicidad, hay diferentes intereses en juego:

• Por un lado, interés de anunciantes.

• Interés los consumidores.

• Interés de los sujetos publicitarios: agencias, medios de comunicación....

• Por otro lado está el interés general de los fumadores y no fumadores en preservar la salud y dentro incluye el interés del Estado de velar por los intereses generales.

• Desde el punto de vista de los anunciantes: el anunciante quiere dar a conocer su producto y diferenciarlo del resto para así venderlo. Además, como publicitario de una marca tiene derecho a hacer publicidad de la misma. La producción del tabaco es lícita.

• Desde el punto de vista de los consumidores: el interés del consumidor también es importante ya que tendríamos información útil sobre las diferentes marcas de tabaco.

• Desde el punto de vista de las agencias de publicidad o medios de comunicación: tienen un gran interés económico.

• Desde el punto de vista del interés general: Todos queremos mantener una buena salud. Fumar perjudica la salud.

El legislador comunitario y local establece normas en una campaña a nivel mundial. Hay contraposiciones de derechos e intereses como los intereses de las empresas de las agencias de publicidad, etc... pero siempre prevalecerá el interés general sobre otros intereses.

El Estado está legitimado en aras de un interés general para imponer ciertas restricciones. Esta Directiva se ha aprobado recientemente, el 30 de Julio de 1998.

• ARTÍCULO 1 :

“ La presente Directiva tiene por objeto la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco “.

7.2.- AMBITOS DE APLICACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO

7.2.1.- MODALIDADES DE PUBLICIDAD

En el artículo 2 de la directiva se define lo que es el tabaco y las modalidades de publicidad del mismo.

Artículo 2: A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

“ productos del tabaco “ : los productos destinados a ser fumados, inhalados, chupados o masticado, siempre que estén constituidos, aunque sólo sea en parte por tabaco;

“publicidad”: cualquier tipo de comunicación comercial cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco, incluida la publicidad que, sin mencionar directamente un producto del tabaco, intente eludir la prohibición de la publicidad utilizando, nombres, marcas, símbolos u otros elementos distintivos de productos del tabaco;

“patrocinio”: cualquier contribución, pública o privada a un acontecimiento o actividad cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco;

“ punto de venta de tabaco “: cualquier lugar en el que se vendan productos del tabaco.

7.2.2.- LA PUBLICIDAD PROHIBIDA: ESPECIAL REFERENCIA A LA PUBLICIDAD INDIRECTA

ARTICULO 3 :

“ Sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 89/552/CEE, queda prohibida en la Comunidad toda clase de publicidad o de patrocinio del tabaco “.

Haciendo un resumen del articulado podemos decir que:

• Se prohibe que una marca que tenga notoriedad como producto de tabaco pueda utilizarla en otros sectores ( ej: pantalones marlboro).

• Se prohibe que una marca notoria en otro sector pueda utilizarse para productos de tabaco ( Ej: Cigarrillos Coca-Cola ).

La Directiva establece una excepción: se podrá admitir la publicidad de aquellas marcas que se estaban utilizando en el mercado antes del 30 de Julio de 1998 ( Art.2 ). Ej: Relojes y botas CAMEL.

• Se prohibe la distribución gratuita de tabaco.

• También se prohibe la publicidad que sin mencionar el producto intente eludir la prohibición de la publicidad de tabaco, utilizando nombres, marcas, signos u otros distintivos del tabaco.

EXCLUSIONES

Son recogidas en el apartado 5 del artículo 3:

La presente Directiva no se aplicará:

• A las comunicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales que intervienen en el comercio del tabaco.

• A la presentación de los productos del tabaco puestos a la venta ni a los carteles indicadores de sus precios en los puntos de venta de tabaco.

• A la publicidad destinada al comprador en establecimientos especializados en la venta de productos de tabaco o en los escaparates de estos o , cuando se trate de establecimientos de venta de artículos o servicios varios, en los emplazamientos destinados a la venta de productos del tabaco,...

• A la venta de publicaciones que contengan publicidad de productos del tabaco editadas e impresas en países terceros, siempre que dichas publicaciones no estén destinadas principalmente al mercado comunitario.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

• En el artículo 4 se refiere a la legislación activa, es decir, quienes tendrán un interés legítimo para acudir a los tribunales a causa de una publicidad del tabaco que vaya en contra de la directiva, bien para exigir su retirada, entablar acciones judiciales o dirigir al órgano administrativo competente.

• En el artículo 5 se dice que los Estados podrán poner requisitos más estrictos a partir de los establecidos por la Directiva.

• En el artículo 6 en el apartado 1 establece el plazo para que esta directiva sea adoptada por los estados miembros en sus respectivos ordenamientos. Esa fecha es el 30 de Junio del 2001.

En el apartado 2 se comunicará a la comisión las disposiciones que cada país adopte a partir de la Directiva.

En el apartado 3 se establece una posibilidad de aplazamiento de la prohibición.

• Los artículos 7, 8 y 9 son disposiciones de funcionamiento interno.

TEMA 8. DERECHO ESPAÑOL DE LA PUBLICIDAD

8.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS : EL ESTATUTO DE LA PUBLICIDAD DE 11 DE JUNIO DE 1964.

El Estatuto de la publicidad fue una norma muy importante ya que era una novedad a nivel mundial que a través de una norma con rango de ley se trataba de regular toda la actividad publicitaria. Este Estatuto constaba de 7 títulos y 71 artículos.

• TÍTULO PRIMERO :

Contenía el ámbito de aplicación de la norma, destacando el artículo 2 en el que se establecía el concepto de publicidad.

En el artículo 3 se dice que comunicaciones no estaban comprendidas en este concepto.

El artículo 4 que disponía la jerarquía de las normas publicitarias.

• TÍTULO SEGUNDO :

Era la parte más importante porque contenía los principios generales que debían ser observados en la actividad publicitaria y establecía 4 principios.

El artículo 7 implantaba el PRINCIPIO DE LEGALIDAD que establecía diversas limitaciones que debían respetar los organismos de la nación como respetar los derechos de la personalidad, el buen gusto o decoro social, las leyes y la moral y las buenas costumbres,... , el ordenamiento jurídico en su totalidad.

El artículo 8 establecía el PRINCIPIO DE VERACIDAD que se mantiene en la L.G.P.

El artículo 9 establecía un precepto, el PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD que pretende que el público sepa claramente cuando esta ante un mensaje publicitario. Una copia del artículo 9, es el artículo 11 actual de la L.G.P.

El artículo 10 establecía el PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA mal denominado porque en realidad estaba hablando de competencia leal porque lo que trataba de combatir era la competencia desleal a través de actos de confusión de los actos de denigración y a través de los actos contrarios a las normas de corrección y buenos usos mercantiles ( Cláusula General Normativa ).

• TÍTULO TERCERO :

Estaba dedicado a los sujetos publicitarios y se dividía en 2 capítulos.

En el primero señalaba los sujetos publicitarios, sus diversas clases y las condiciones para operar en el mercado.

El artículo 2 se dedicaba al Instituto Nacional de Publicidad que era el órgano encargado de impulsar el progreso de la publicidad y a fomentar la enseñanza de esta actividad.

• TÍTULO CUARTO :

Regulaba los contratos publicitarios y aquí estaba el grueso del articulado del Estatuto. Trataba cuatro tipos de contratos, y en tres coincide con la L.G.P.

De los artículos 23 al 30 había unas disposiciones generales ( L.G.P del 9 al 14 ) y después se regulan.

1.- Contratos de publicidad y orden publicitario ( 31 al 32 ).

2.- Contratos de obra o creación publicitaria ( 40 al 42 ).

3.- Contratos de difusión o tarifa publicitaria ( 43 al 53 ). Estos se encuentran en la L.G.P.

4.- Contratos de comisión o mediación publicitaria ( 54 al 59 ).

• TÍTULO QUINTO :

Se destinaba a la represión de la publicidad ilícita que se establecía una doble vía.

Por un lado, la vía administrativa y por otro la vía judicial. En la primera creaba dos organismos, el primer organismo era la Junta Central de Publicidad que era el órgano encargado de denunciar los actos de publicidad ilícita, abría expedientes; posteriormente el Jurado Central de Publicidad resolvía si esa publicidad era lícita o ilícita.

Se permitía la vía judicial para dirimir las controversias que pudieran surgir.

• TÍTULO SÉPTIMO :

Contemplaban el régimen de protección de las creaciones e ideas publicitarias y para ello las mismas debían cumplir los requisitos de novedad y originalidad.

8.2.- CAUSAS QUE MOTIVARON LA REFORMA DEL DERECHO ESPAÑOL DE LA PUBLICIDAD

El Estatuto de la publicidad tuvo un cierto valor durante un tiempo pero sobretodo a partir de la promulgación de la Constitución Española; lo cierto es que había caído en desuso y era necesaria su adaptación.

Hubo varios motivos por los que se hacía necesaria esa derogación del Estatuto, la inaplicación del Estatuto, no se aplicaba a partir del 1 de Septiembre de 1978 por un Decreto que suprimió la Subdirección General de Publicidad y RR.PP.

Al suprimirse, también se extinguió la vía administrativa porque la Junta General de Publicidad y el Jurado dependían de esta Subdirección y solo quedaba por tanto la vía judicial, pero el Estatuto no contempla ciertas medidas que son importantes sobretodo la CESACIÓN, por ello habría que esperan varios años para la solución y esto hacía desistir a cualquiera de presentar una denuncia.

Del 78 al 88 hubo pocos casos judiciales sobre esa publicidad ilícita.

En España se había dictado la Constitución Española y había que adaptar el Estatuto a los principios de esta que tienen relación con la actividad publicitaria ( igualdad, imagen ).

La incorporación de España en 1986 a la CEE trajo consigo que España debía adaptar su derecho a las normas comunitarias. Por todo, se necesitaba una reforma que vino con la L.G.P.

8.3.- GENESIS DE LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD

El Ministerio de la Presidencia había encargado a un grupo de juristas, especialistas en el tema, que elaboraran un borrador de Anteproyecto de L.G.P bastante extenso con 74 artículos, dos disposiciones adicionales y una disposición final. Este borrador fue modificado por el Ministerio y el 8 de Enero de 1986 se presentaba el Primer Anteproyecto de L.G.P. Se pensaba que iba a ser aprobado pero fue modificado por las intervenciones de los Ministerios de Economía y Sanidad.

Y surgió un segundo anteproyecto el 14 de Febrero de 1986 que estuvo apartado hasta que en Marzo de 1987 aparece un tercer anteproyecto elaborado por el Ministerio de relaciones con las Cortes y en Octubre de 1987 aparece un cuarto anteproyecto que modificaba al anterior y finalmente el 13 de Noviembre de 1987 el Consejo de Ministro aprobaba el proyecto de Ley y lo remitía al congreso de los diputados publicándose en el Boletín Oficial de las Cortes el 26 de Noviembre del 87. Constaba de 34 artículos y se presentaron 156 enmiendas. El 26 de Abril de 1988 se discutió en la Comisión de Justicia e Interior estas enmiendas y sólo prosperaron las del Grupo Socialista. Las demás fueron rechazadas salvo correcciones de estilo. Una vez que la comisión, el 29 de Abril del 88, establece pasa al pleno del Congreso donde se presentan enmiendas y se suprimió un artículo en relación a los contratos publicitarios. Aprobado por el pleno del congreso pasa al Senado el 16 de Junio de 1988 en el que se presentaron 45 enmiendas que sucumben casi todas; sólo se acepta una importante presentada por el PP en el que se rebajan de 36º a 23º la publicidad de bebidas alcohólicas.

Una vez que el proyecto vuelve al congreso se aprueba el 20 de Octubre de 1988. Se promulga el 11 de Noviembre y se pública en el B.O.E el 15 de Noviembre de 1988.

8.4.- CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD DE 11 DE NOVIEMBRE 1988.

La ley consta de 33 artículos, una disposición transitoria y otra derogatoria. El articulado de la L.G.P se estructura en 4 títulos.

• EL PRIMERO sobre las disposiciones generales.

• EL SEGUNDO sobre la publicidad ilícita.Art.3 actividades consideradas ilícitas.

• EL TERCERO sobre la contratación publicitaria ( tema 17 ).

• EL CUARTO a cuestiones de procedimiento ( cesación y rectificación ).

TEMA 9

9.3 REGÍMENES ESPECIALES DE PUBLICIDAD PREVISTOS EN LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD

La LGP regula la publicidad de dos sectores importantes por su participación en la economía y de otro del sector publicitario y los regula para prohibir la publicidad del tabaco y de bebidas alcohólicas con una graduación superior a 20 centesimales ( Art. 8.5 ).

El legislador prohibe la publicidad de estos artículos en TV y en aquellos lugares donde este prohibida su venta o consumo. Es especialmente polémico el tema de la publicidad en TV porque los anunciantes fabricantes no se resignan a no aparecer en este medio tan importante y por lo tanto desde 1988 han tratado de violar esta prohibición, que es categórica. No se permite, y su justificación radica en que estas sustancias son perjudiciales para la salud y pensando en los jóvenes se trata de que no se aficionen tan pronto.

9.4.- LA PUBLICIDAD INDIRECTA

DELIMITACIÓN FRENTE A LAS FIGURAS AFINES

La publicidad indirecta (art.3b) es aquella que sin mencionar directamente, si menciona una marca, utiliza un símbolo, un rótulo y otros rasgos distintivos de ese producto y por tanto el público asocia ese mensaje con el producto que no se ha nombrado expresamente.

Se utiliza para violar prohibiciones expresas de cierto tipo de publicidad. La publicidad indirecta, si se utiliza como forma para evadir estas prohibiciones debe ser considerada como ilícita, y alguna resolución del Jurado Central de Autocontrol van encaminadas en este sentido.

NORMAS APLICABLES A LA PUBLICIDAD INDIRECTA

Tal vez una reforma legal tendría que contemplar este tipo de publicidad ilícita. La LGP no hace ninguna referencia. Es una prohibición legal que se debe respetar, y si algún medio no respeta existe la posibilidad de que se denuncia ante los tribunales oportunos para conseguir la cesación de la publicidad ilícita y los alumnos deben conocer las normas como futuros publicitarios.

El interés de la comunidad de que ciertos anuncios no se expongan. Hay que distinguir esos productos que si tienen una cierta producción ( Camel ) de otros productos que se inventan para la ocasión y entonces sería una ocasión de probar si ese producto sería una estrategia o si forma parte de una violación de la legislación. Si se demuestra que esa intención es la de violar esa prohibición existente estaríamos ante una acción que atenta contra las normas de corrección y buenos usos mercantiles ( Art.6b de la LGP). Esta cláusula si esta regulada dice que es ilícita ese tipo de publicidad. El artículo 5 de la ley de competencia desleal también lo regula.

Muchas veces se hace la publicidad muy torpemente y llama la atención ( Fortuna- For Sun ). Los anunciantes se aprovechan de la inactividad de las agencias de consumidores. La publicidad indirecta, aunque no esté regulada, si podemos considerarla ilícita porque atenta contra las normas de corrección ( Cláusula de Cierre). Está en todas las legislaciones modernas porque la actividad publicitaria es una actividad dinámica y van apareciendo nuevos medios.

Es imposible prever todos los futuros casos de publicidad ilícita que detrás de esa cláusula se puede considerar publicidad ilícita a aquello que vaya en contra del espíritu de la ley.

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Es frecuente que en la actividad publicitaria se utilicen las imágenes de las personas, y esto no debe sorprender por el carácter persuasivo de las mismas y lleva al público a identificarse con esas personas y los productos que comercializan. Las agencias tienen en cuenta este aspecto ( famosos) , tenemos que decir que la utilización de la imagen de las personas en publicidad tiene que contar necesariamente con el consentimiento del titular de esa imagen. Es bastante frecuente que se utilice sin consentimiento, y eso es una utilización ilícita. El profesor Gitrama ha definido a la imagen como la reproducción o representación de la figura humana en forma visible y reconocible. La imagen se va a concretar en una realidad externa de la persona. Concreción que puede realizarse mediante aspectos artísticos o mecánicos ( dibujo ).

El derecho a la propia imagen es un derecho constitucional. El artículo 18 de la Constitución establece que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Para desarrollar estos derechos se dictó una ley de 5 Mayo de 1982 que frecuentemente sale a la palestra.

Evolución del derecho a la propia imagen

El derecho actualmente en España esta regulado por esa ley, pero no siempre ha sido así. El derecho a la imagen es fruto de la labor providencial de la jurisprudencia Europea y americana de finales del siglo pasado.

• 13 de Junio de 1892. Tribunal del Comercio del Sena

El caso trataba de una actriz que fue fotografiada y se truco con una galleta en la mano, sin consentimiento. El tribunal declaró que es un principio comúnmente admitido que la imagen no puede ser difundida sin su consentimiento. Inducía a creer que la empresa fabricante de la marca de galletas había sido autorizada porque existía una contraprestación económica.

En Alemania a principios de siglo no había una ley que regulara esta cuestión, entonces se invocaba una ley de 10 de Enero de 1876 que aseguraba una deficiente protección a los modelos publicitarios, pero no había una ley específica. En 1900 se presentó una demanda por el uso inconsentido y el Tribunal del Reich rechazó la demanda por no haber una ley. Para subsanar esta laguna, se dicta una ley de 9 de Enero de 1907 sobre propiedad literaria y artística y aquí si se prohibe la utilización de la imagen de las personas sin su consentimiento. La doctrina y la jurisprudencia norteamericana han contribuido al reconocimiento de este derecho.

• 1902. Caso Robertson

El tribunal de apelación de New York toma la decisión. Se trata de una fotografía de una persona en un almanaque publicitario sin consentimiento. El tribunal desestimo esa apelación. El tribunal resolvió en contra sólo por un voto y el juez Gray emitió una opinión disidente sobre el fallo donde el estimaba que el demandante debía ser protegido. Fue un fallo polémico. Tras esta polémica se dictó una ley de los derechos civiles de Nueva York que imponía una responsabilidad penal a quien utilizara la imagen o el nombre de una persona sin autorización y además le atribuyen a la persona las acciones de cesación e indemnización. En España no hubo esa corriente aunque si el Estatuto Publicitario (1964) que en el artículo 7 protegía estos derechos porque declaraba ilícita la publicidad que por su _______, forma u objeto lesione los derechos de la personalidad (derecho a la imagen) aunque no lo especificaba. Posteriormente tenemos la ley constitucional de 1978 y la ley de 1982 que desarrolla la constitución. Esta ley considera una intromisión ilegítima en el punto 7.6, la utilización del nombre, voz o imagen para fines publicitarios, comerciales o de análoga naturaleza. El artículo 3 de la LGP también declara ilícita la publicidad que no respete los derechos declarados en la Constitución.

TITULARIDAD DEL DERECHO A EXPLOTAR PUBLICITARIAMENTE LA IMAGEN PROPIA

Son todas las personas, pero no siempre se ha visto de esta forma. En un principio se había discutido porque sólo se daba a personas famosas o conocidas. Y así una sentencia del 57 que resolvía el caso Hogan. El tribunal de Pensilvania resolvía dos cuestiones, según fuese conocida o no.

Si es desconocida para el tribunal lo que se está invadiendo es el derecho a la reserva de la vida privada.

Si la persona es pública, debería enfocarse de otra manera, habrá que centrarse en el valor comercial que tiene la misma sin que haya participado de los beneficios resultados. Esta tesis ha sido rechazada por la doctrina porque muchas veces no resulta sencillo distinguirlos y en todo caso sean célebres o no todo el mundo tiene derecho a su propia imagen.

La celebridad a la hora de la indemnización si importa.

Aunque todas las personas tienen ese derecho, no todas tienen derecho a utilizarla publicitariamente( Orden de sabor de 1974 que desarrolla el artículo 7 del Estatuto de la publicidad) que actualmente está derogada y que declaraba ilícita la utilización de imágenes de personas que por sus cargos constituyen autoridades en el país como sus cónyuges y descendientes pretendian que la imagen de las autoridades no se liguen a una marca o empresa y para que es incompatible esa imagen.

NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO A EXPLOTAR PÚBLICAMENTE EL DERECHO A LA IMAGEN.

Tiene una doble naturaleza. Es un derecho personal inherente a la propia persona. Es un derecho patrimonial porque tiene un valor económico en todas las personas aunque no en la misma medida, ya que dependera de la celebridad; y en cuanto al contenido tenemos dos vertientes :

• Un aspecto negativo, ya que el titular tiene el derecho a prohibir ( IUS PROHIBENDI) que se utilice su imagen sin su consentimiento. En publicidad no hay un interés publicitario general que defender. Ese derecho será siempre pero también este derecho a prohibir puede ser aplicado en otras comunicaciones que no son publicidad.

• Un aspecto positivo, significa que podrá dar la utilización para que se pueda utilizar su imagen en publicidad.

LA CESIÓN DEL DERECHO A UTILIZAR LA PROPIA IMAGEN CON FINES PUBLICITARIOS

Para utillizar la imagen de una persona en publicidad, la persona debe prestar su consentimiento. Este no significa en ningún caso una renuncia a la propia imagen porque es un derecho personalísimo e irrenunciable, pero si puede ceder su utilización y esta cesión se realiza de una manera similar a la de la cesión del nombre para la de su utilización con marca. Se plantean ciertos problemas en relación a esa autorización.

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA AUTORIZACIÓN

• La primera duda es si esa autorización tiene que ser expresa o basta la autorización tácita. La ley de 5 de Mayo de 1982 dice que no se va a apreciar la existencia de intromisión legítima cuando el titular del derecho hubiese otorgado el consentimiento expreso, oral o escrito. Tenemos que decir que ese consentimiento deberá ser expreso, no necesariamente por escrito, verbal.

• Otra cuestión es que se plantea la interpretación de la autorización, la autorización es para que se utilice en una campaña, en todas las que realice el anunciante, etc... La ley no dice nada, por lo que es recomendable que en el contrato las partes aclaren este aspecto, que medios, que tiempos, porque sino puede plantear inconvenientes. Se tienen que precisar los limites. S nada se dice hay que entender restrictivamente esa cesión de la imagen y esta interpretación restrictiva se debe basar en 2 cuestiones:

1.- Si la interpretación es alta y se utiliza indiscriminadamente se está violando un derecho personal del titular que ve que su imagen se utiliza fuera de los limites que el quería darle a su imagen.

2.- Hay un derecho patrimonial que se está afectando porque toda imagen tiene un valor patrimonial y esa difusión se practica sin que el titular participe de los beneficios de esa difusión.

• La 3ª duda es el problema de los límites: si se cede una imagen, ¿ cuáles son los límites de esa cesión ? . Los límites es conveniente que queden fijados en el contrato : si nada se dice habrá que recurrir a las circunstancias de persona, lugar y tiempo que concurren el caso para descubrir los límites presuntos que las partes pueden haber acordado.

• La 4ª duda es si la autorización que se otorga debe entenderse que es en exclusiva o no. Si no se dice nada, la exclusividad total no debe presuponerse, porque es una práctica habitual que presten su imagen a 2 o más agencias, siendo más normal la exclusividad parcial. Si alguien cede su imagen a un anunciante, no lo podrá hacer a un competidor de ese anunciante, aunque nada se diga acerca de ello. La exclusividad parcial hay que presuponerla, la total no.

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- La explotación publicitaria de la imagen de una persona va a ser lícita siempre que se otorgue la autorización y el anunciante no sobrepase los límites de la misma. Si no es así se considerará ilícita porque vulnera varios preceptos. Artículo 3 LGP/ Artículo 18 Constitución / Articulo 7.1 de la ley de 5 de Mayo del 82, que califica como intromisión ilegítima la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Esta ilicitud se basa en dos cuestiones:

1.- Que se atenta contra la propia libertad de la persona porque como dice Rider, se atenta contra su libertad, porque la imagen de esa persona está bajo el control del anunciante y esto es ilícito y además también tiene un valor comercial y no se va a ver recompensada esa persona con la utilización de su imagen. Matización: Esta ley de 5 de Mayo de 1982, establece algunas excepciones al principio general de que la imagen sólo puede ser utilizada si estos prestan su consentimiento y así el artículo 8 establece estas excepciones (LGP. Pág. 211). Estas excepciones tienen que ser matizadas cuando se utilizan en publicidad, porque la captación de la imagen de una persona en un lugar público no es ilícita si se utiliza para fines informativos, pero si lo es si se utiliza para fines comerciales o publicitarios. En algunos casos se ha pretendido justificar la utilización de la imagen de una persona en publicidad porque se decía que prevalecía la divulgación informativa sobre el derecho que pudiera tener esa persona en preservar su imagen. Una sentencia de febrero de 1964 rechazó la pretensión de Beckenbauer en favor del interés general. Pero en la publicidad no hay interés general, sino particular del anunciante en promover sus productos. Una sentencia del Tribunal Supremo de 7.10.96 se trataba de una campaña de publicidad institucional del Ayuntamiento de Madrid para proteger y fomentar la ayuda a las personas mayores; en ella aparecían dos ancianos y un niño, tenia fines educativos. Esta excepción no puede prosperar. Además se decía que no era una campaña que tuviera un interés comercial y eso es cierto, pero eso no quita para que puedan filtrar la imagen de las personas sin ningún tipo de consentimiento. El tribunal considera que es ilícita dicha difusión. Un caso parecido es el de una campaña de Ezquerra Republicana que tomaba la imagen de unas personas saliendo de una fábrica, y las utilizaban para una campaña de propaganda.

Otra es del 21.1.1988, por la utilización del nombre; otro caso data del 11 de Abril de 1994 del Tribunal Constitucional porque era un señor en una presentación del jamón de bellota. Imágenes cortando jamón, deshuesándolo; este profesional no aceptó salir en el anuncio y le despidieron. Se consideró el despido improcedente porque no tenía porque exhibir sus habilidades en público admitiendo el derecho que tenía esta persona sobre su propia imagen.

Una persona no puede oponerse a la difusión de su imagen si es protagonista de una acción de interés general. Prevalece el interés general sobre el particular. Esto es aplicable a otras comunicaciones distintas de la publicidad pero no a esta porque no se puede hablar de un interés general, sino de un interés del anunciante, y nunca debe prevalecer este sobre el interés del titular de la imagen.

Interés titular ! Interés anunciante

Interés titular ! Interés público

Una sentencia de 9 de Julio de 1967 en la que utilizaba la imagen de una persona sin su consentimiento, consideró que no había ilicitud. El Banco Hispano Americano utilizó su imagen en una campaña con autorización del Ayuntamiento donde se dio el pregón.

CONSECUENCIAS DE LA USURPACIÓN DEL DERECHO A UTILIZAR LA PROPIA IMAGEN CON FINES PUBLICITARIOS

Esta publicidad es ilícita. Las medidas que se pueden tomar pueden ser :

• Se puede acudir a una ley de 26 de Octubre de 1978 sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona y esta ley se destaca por la sumariedad y rapidez en la tramitación; esta ley pretende que se tramiten rápidamente todas las cuestiones relativas a los derechos fundamentales de las personas.

• Además de esta, la ley de 5 de Mayo de 1982 también establece posibilidad de solicitar diversas medidas tendentes a evitar esa intromisión ilegítima. El Artículo 9.2 establece que ( pág. 212)........

• Junto a la acción de cesación se puede pedir la acción de indemnización( que siempre tiene que acordarse) ¿ En que cuantía? Para establecerla deberán tenerse en cuenta diversas circunstancias. Según la doctrina americana, Nimmer establecía algunas :

• Si la persona era conocida o no :

• si lo era había que tener en cuenta la fama y sobretodo el tiempo, los esfuerzos de inteligencia e incluso el dinero que las personas han dedicado para conseguir esa fama. Todos estos factores van a constituir un valor económico de esa imagen.

• Si la persona no es una figura pública, no existe ese valor económico y por ello para establecer la indemnización habría que ver las ganancias que obtuvo a través de esa apropiación indebida.

En España, el legislador dice que siempre que hay intromisión se presume un perjuicio que hay que indemnizarla y será el Tribunal de Instancia el que resuelva la cuantía estableciendo la ley establece ciertas pautas.

• Artículo 9.3 ( pág. 212): Habrá que ver la gravedad de esa infracción; para ello habrá que tener en cuenta las circunstancias de la persona y si se utiliza la imagen de autoridades o personas que en un principio no van a dar su consentimiento. Habrá que observar si dicha utilización ha afectado al honor o ha manchado su imagen o reputación. También la difusión o audiencia del medio y también el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

• El artículo 9.4 trata del destino de las indemnizaciones, y el 9.5 acerca de el delito de intromisión ilegitima caducará en 4 años.

EL DERECHO A LA UTILIZACIÓN DE LA IMAGEN DE LA PERSONA FALLECIDA

La ley de 5 de Mayo de 1982 no regula de una manera constructiva la transmisión del derecho a la imagen de esta persona sino que solo se limita a mencionar que personas están legitimada para ejercitar acciones contra terceros que utilicen la voz, la imagen o el nombre de estas personas fallecidas y estas personas son según el Artículo 4.

Primero a la persona que el fallecido haya designado en su testamento (que puede ser una persona jurídica), sino hubiese designación o ésta hubiese fallecido estarán legitimados el cónyuge, los descendientes, ascendentes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento y finalmente a falta de todos ellos, corresponderá al Ministerio fiscal que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de 80 años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento. ( Leer entero artículo 4).

Esta ley que ha sido criticada por la doctrina de forma unánime, tampoco resulta lo suficientemente clara en este punto porque por ejemplo, lo que sucede si uno de los hijos quiere y otro de los hijos no quiere prestar la imagen del fallecido, es decir, existen excesivas lagunas y posibles casos no aclarados.

El problema de esta ley es que estaba pensada para proteger la integridad de la imagen de las personas y después se agregó el honor. Hay normas que se deberían de aplicar a estos 3 derechos distintos, pero ciertas normas son aplicable a los 3, sin tener en cuenta el legislador que son cuestiones distintas. Por ejemplo, no existe ilicitud si alguien da el consentimiento para que se utilice su imagen, pero este precepto no puede ser aplicable al honor porque una persona no puede dar su consentimiento para que se utilice su imagen pero este precepto no puede ser aplicable al honor porque una persona no puede dar su consentimiento para que se vulnere su honor, igual que tampoco se puede dar el consentimiento para violar el honor de los menores. Pueden estas personas reclamar por la utilización indebida de la imagen del fallecido. Otros autores piensan que con la muerte se acaba con el derecho.

• Caso Real: Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 1996:

El caso se trataba de una modelo, Cristina, que posó para hacerse un archivo de fotos, y este señor vendió los derechos de una foto y se publicó en un libro en la portada ( 1500 ejemplares) y esta señorita no había dado su consentimiento. El tribunal le reconoció este derecho, que no había interés público ni científico y que tampoco había un derecho. La utilización de cualquier tipo de derecho en publicidad debe llevar siempre la autorización de su titular.TEMA 10. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

10.1.- INTRODUCCIÓN: LEYES APLICABLES. POSIBILIDAD DE RECURRIR ANTE LA ADMINISTRACIÓN

• La publicidad engañosa es, con diferencia, la modalidad ilícita más frecuente, y en todos los ordenamientos jurídicos esta modalidad está prohibida. Podemos señalar que es una modalidad muy antigua y desde el siglo pasado los tribunales han declarado ilícita esta publicidad. El Estatuto de la publicidad de 1964 en el Artículo 8 prohibía esta modalidad con el principio de veracidad y actualmente la L.G.P la considera ilícita en el Artículo 3 y establece el concepto de publicidad engañosa en el Artículo 4 que se completa con el artículo 5. También la Ley de Competencia Desleal prohibe los actos de engaño ( Articulo 6 y 7).

10.2.- INTERESES PROTEGIDOS EN LA PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

• La publicidad engañosa puede adquirir múltiples formas porque de muy diversas maneras se puede inducir a engañar al consumidor.

• La prohibición de la publicidad engañosa busca fundamentalmente proteger los intereses de los consumidores, porque éstos son los primeros perjudicados.

• También protege de algún modo a los empresarios leales que se vana a ver perjudicados si esa publicidad engañosa detrae parte de su clientela ( carretes, copias 3 gratis ).

• La importancia de esta materia ha llevado al legislador comunitario a dictar una Directiva sobre publicidad engañosa en 1984, directiva que ha sido acogida en el derecho español a través de la LGP que ha tenido en cuenta esta norma del derecho comunitario y que se ha visto modificada por una directiva del pasado año ( fotocopia).

• La publicidad engañosa puede ser de dos tipos:

Por comisión: aquella que induce a error por lo que dice.

Por omisión: aquella que induce a error por lo que no dice.

Los intereses protegidos en esta prohibición, se afecta el interés de los consumidores porque estos tienen derecho a una información veraz, porque una información no veraz no beneficia sus intereses. El consumidor juega el papel de árbitro en el mercado ( se inclina por un producto y otro). Para desempeñar esa función correctamente tendría que tener una información veraz; esto ayudaría a una transparencia de mercado. El interés de los competidores se verá perjudicado si se quita clientela a través de engaño, la competencia debe desarrollarse de una manera leal, cumpliéndose unas reglas mínimas “ no conseguir ventajas a base de engaños”. También se va a proteger el interés general ya que la publicidad engañosa atenta contra el buen funcionamiento del mercado que interesa a todos.

10.3.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD

El artículo 4 de la L.G.P define lo que es publicidad engañosa:

“ Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engaños la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios”.

Para considerar que existe engaño, esa comunicación tiene que ser considerada como publicidad ( ver si está definida en el Artículo 2).

Incluida su presentación: los engaños pueden suceder de cualquier manera, incluída su presentación. De esta forma se prohibe la publicidad encubierta según algunos autores. La publicidad encubierta es la que aparece disfrazada bajo el ropaje de una información general.

Induce o puede inducir a error : La publicidad engañosa no necesariamente tiene que llevar a error sino que basta la mera posibilidad de inducir a error sin que se precise que se haya llevado a error. El legislador establece esta fórmula, según el profesor Parra, para que la publicidad sea veraz sin duda alguna pudiendo el anunciante demostrar claramente la veracidad de sus afirmaciones porque si no fuera así el consumidor no estaría protegido.

Parece lógico que toda información que reciba del consumidor sea absolutamente clara y que no haya ninguna posibilidad de que pueda la publicidad llevarle a engaño.

Pudiendo afectar a su comportamiento económico : Lema Devesa ha criticado este aspecto de la ley porque la publicidad engañosa se debe reprimir independientemente de que pueda afectar al comportamiento económico, todo engaño debe evitarse dentro de la publicidad. Es un agregado innecesario.

O perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor : independientemente de que se perjudique o no el engaño debe ser rechazable en toda circunstancia porque también sería ilícita la publicidad de un anunciante que tiene monopolio en el mercado que no perjudica a ningún competidor porque no exista tal competidor o que no le detraiga clientela. Que perjudique o no a un competidor es irrelevante, lo que se debe evitar es el engaño en si.

10.4.- LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA POR SILENCIO DEL ANUNCIANTE

La publicidad que silencia datos fundamentales...de los destinatarios: ¿Una publicidad debe ser exhaustiva o no ?. No debe serlo e indicar todas las referencias de ese producto; lo que no puede hacer es silenciar datos fundamentales que puedan inducir a error. En determinados casos la omisión de ciertas menciones si puede ser considerada como engañosa.

• El Artículo 5 de la L.G.P establece ciertas características en las que puede consistir el error: si se mencionan estas características siempre se debe decir la verdad.

La ley realiza una enumeración que no es taxativa sino meramente ejemplificativa, es decir que puede haber otras características en que se vea que la publicidad es engañosa.

10.5.- ACTUACIONES JUDICIALES ANTE UN CASO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA

• Ante un caso de publicidad engañosa, la ley española actualmente permite 3 opciones :

1.- Entablar una demanda en vía civil, ante los tribunales por una infracción a la L.G.P o a la Ley de Competencia Desleal ( Artículo 7)

Artículo 7. Actos de engaño.

Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas.

2.- Acudir a los tribunales, en sede penal (Artículo 282 del Código Penal) permite exigir una responsabilidad penal.

Artículo 282.

Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.

3.- La de recurrir ante la administración, ya que el Real Decreto número 1945 de 22 de Junio de 1983, establece unas infracciones en materia de protección al consumidor y dentro de estas infracciones está el fraude en cuanto al origen, calidad, composición, cantidad, peso o medida, de cualquier clase de bienes o servicio destinados al público o su presentación mediante envases etiquetas, rótulos, cierres, precintos o cualquier otra información o publicidad que reduzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera naturaleza del producto o servicio. Se abre la vía administrativa por este Decreto y cualquier persona podrá reclamar en las oficinas de consumo de su autonomía.

Habría que hacer mención al Artículo 8 (pag.61) de la ley de consumidores y usuarios que establece el principio de veracidad con un matiz “ que la publicidad obliga al anunciante como si fuese una cláusula más de contrato por la que siempre se podía invocar la publicidad a los efectos de que el anunciante cumpla con lo que ha prometido en su publicidad”.

VARIOS CASOS JURÍDICOS DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA

• Sentencia de 1 de Julio de 1997 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña:

Se planteó el supuesto de publicidad engañosa porque en una promoción de la Villa Olímpica, una empresa había presentado una maqueta en su publicidad con unas características que tenían una viviendas que después no coincidía con la realidad, con lo prestamos que ofrecía la empresa y se consideró ilícito porque esta maqueta “ ha infundido a error en el comprador”.

• Sentencia de 20 de Febrero de 1996: sobre el agua imantada, fue recurrida, el tribunal consideró que había publicidad engañosa y para calificar si es engañosa tienen que ponderarse todos sus elementos y entre ellos está el destino y la finalidad así como los resultados que pueden esperarse de su utilización. Ordenó la prohibición de sus mensajes así como dar publicidad al nulo efecto terapéutico de todos los productos anunciados por el anunciante.

• Sentencia de 3 de Octubre de 1994 de la Audiencia Provincial de Toledo: Un caso en el que se aplicó el artículo 8 citado. Era una inmobiliaria que había prometido unas cualidades que no se ajustaban a la verdad en su publicidad y la Audiencia consideró a la empresa responsable de dicho incumplimiento.

• Sentencia de 21 de Febrero de 1993 : Campaña de publicidad institucional “ póntelo, pónselo”; ante esta publicidad la confederación católica de padres de alumnos presentó una demanda por publicidad ilícita. La audiencia consideró que era un publicidad engañosa porque no reformaba adecuadamente este mensaje publlicitario. Un magistrado de la Audiencia emitió un voto particular en el que señalaba que no se debía aplicar la L.G.P porque esa campaña no se ajustaba al artículo 2.

• Sentencia del 27 de Mayo de 1994 de la Audiencia Provincial de Madrid: aquí se ofrecía la posibilidad de estudiar COU en E.E.U.U y a la vuelta estarían convalidados esos estudios. Al volver se matriculó en la Facultad de Medicina pero como no le convalidaron esos estudios realizados en USA, pidió la empresa que le vendió el curso en USA que le indemnizara de los gastos que había tenido durante su estancia en USA y también por los gastos ocasionados por matricularse otra vez en COU. La Audiencia considera que con estos hechos estamos ante un caso de publicidad engañosa y obliga a la empresa a indemnizar a ese estudiante.

• Sentencia del 17 de Mayo de 1995. Audiencia Provincial de León: había una empresa que hacia publicidad de la denominación de origen de El Bierzo. El consejo regulador presentó una demanda y se consideró que era una publicidad engañosa y se prohibió la publicidad. El fallo condenó a anunciarlo en la prensa.

• Otros casos presentados ante las consejerías respectivas. Sentencia de 19 de Mayo de 1993 del Tribunal superior de Justicia de Madrid:

En una reclamación presentada hacia una empresa “ toldos Jarcia, s.a” que le había vendido un toldo a un señor supuestamente hermético. Este señor presentó la reclamación ante el servicio de consumo y la consejería de economía determinó que habrá un publicidad ilícita que el folleto inducía a error y que había una infracción. Le condenaron al pago de 100.000 pesetas de multa.

• Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de 19 de Mayo de 1993 : se había presentado una denuncia por una publicidad en la Subdirección General de Protección al Consumidor, en la que se decía que se perdían 13 kilogramos en 24 días sin gimnasia.

“Estetic Center”: esta frase puede dar lugar a engaño porque había que entenderlo que eran generalidades sin importar la edad, y se afirmaba que no se vuelve a engordar, se certificaba por escrito y confirma la multa que le había puesto la consejería de economía de 50.000 pesetas.

• Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de 21 de Octubre de 1992: Era una denuncia contra una inmobiliaria “Habitat Consutores” que había anunciado que una vivienda tenía X metros; cuando no era cierto y podía inducir a error. La inmobiliaria fue multada con 1.000.000 de ptas.

• Sentencia de 5 de Mayo de 1993 : Publicidad de Bankinter S.A que ofrecí un 8% de interés a cambio de un sueldo de 350.000 ptas. Un señor contrató con el banco pero en ese contrato habrá una cláusula por la cualel banco podía variar ambos márgenes y se consideró ilícita esa discrepancia entre la oferta publicitaria y el contrato que el banco ofrecía y se sancionó con 200.000 de pesetas al banco por fraude en la prestación de servicios.

TEMA 13. EL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD

El antiguo Estatuto del 64 contenía cuatro principios y uno era este; para que fuese la publicidad lícita.

La LGP ha adoptado otra fórmula: habla de cierto tipo de publicidad ilícita. El Principio de Autenticidad se recogía expresamente en el Estatuto ( Artículo 9) y no se menciona expresamente en la L.G.P.

• DEFINICIÓN: “El Principio de Autenticidad es el derecho que tiene el público a que toda actividad publicitaria se identifique fácilmente como tal, es decir, a distinguir claramente cuando esta ante un mensaje publicitario”.

También se le ha llamado principio de identificación porque se pretende que el público identifique claramente esa publicidad.

• Este principio de autenticidad no sólo ha sido recogido por la legislación española sino que también se encuentra en casi todos los códigos deontológico tanto publicitarios como periodísticos.

• FUNDAMENTO: El fundamento radica en que el público reacciona de una manera muy distinta según considere que un mensaje es publicitario o es un mensaje de otro tipo (ej.información general).

a) Ante un mensaje de información general el público cree que la intención es de informarle de un acontecimiento relevante. Ante un mensaje publicitario sabe que esta detrás una intencionalidad comercial. Por lo tanto esto le lleva a hacer que ese mensaje sea menos creíble. Ante la publicidad el público tiene unas barreras psicológicas, es más critica y tiende a no creérselo. Con la información se piensa que es una información general y que no hay intereses detrás. El público está más desprevenido ante un mensaje publicitario que no es por ese público reconocido como tal, es más permeable. Ante la información general no adopta una posición defensiva porque considera esos mensajes imparciales, en cambio si lo adopta ante un mensaje publicitario porque sabe que el anunciante es parcial y tratará de poner de relieve solo las ventajas y no los inconvenientes para estimular la contratación. En información general si aparecen estos inconvenientes.

De aquí surge el fundamento y el público tiene el derecho a distinguir. También se encuentra en la LGP aunque la regulación es imperfecta porque el principio lo incluye en el tema de las normas generales de contratación (artículo 11) en lugar de colocarlo en la publicidad ilícita. Se obliga a deslindar a los anunciantes y medios perceptiblemente. Por tanto el principio de autenticidad se mantiene aunque tendría que haber sido incluido en la publicidad ilícita.

• ALCANCE : El Principio de Autenticidad tiene diversas formas de ser violado porque una parte de la doctrina tiene complicaciones. Se puede violar de 3 formas :

1.- PUBLICIDAD ENCUBIERTA: fue la primera en aparecer. Se hace fundamentalmente en prensa aunque no exclusivamente. “ Es aquella publicidad que aparece disfrazada bajo el ropaje de una información general “.

Algunos la llaman publicidad escondida. La publicidad encubierta presenta ciertas 3.1.1.-características o recursos para dotar a los anuncios de una apariencia informativa :

Si aparece en prensa se va a omitir que ese mensaje es publicidad.

Se va a dotar al anuncio de unas apariencias de información general ( tipo de letra, titular).

Se utilizará una extensión mayor que la habitual para los mensajes publicitarios.

El anuncio encubierto aparece en las páginas destinadas a la información, se pone porque en un principio el espectador piensa que va a haber información.

Hay una gran extensión de la comunicación publicitaria porque la información general tiene mayor extensión.

En cuanto al título de ese mensaje, se van a utilizar títulos que se utilizan habitualmente para las secciones estrictamente informativas.

3.1.2.- Requisitos que justifican la mención informativa :

Dentro de la información general se menciona el nombre de una marca o producto: ¿ Es esto publicidad?. No necesariamente, porque muchas veces la noticia justifica esa mención. Esa mención que se realiza de una marca, para no confundirla como publicidad ilícita debe atenerse a la estricta información evitando los elogios no justificados por la propia información. Esa mención debe efectuarse de una manera gratuita porque si es pagada tenemos que pensar que es publicidad porque la información los separa y si la persona beneficiada paga tenemos que pensar que tiene una finalidad comercial y no es informativa.

Tenemos que mencionar que aunque no se duda de la ilicitud de esta publicidad, lo cierto es que probar la existencia de la misma es bastante difícil porque resulta difícil probar que el anunciante ha encargado este tipo de publicidad y difícilmente las partes reconocerán la realización de estas actividades ya que supondría un perjuicio en la imagen que público tiene de la empresa.

En resumen decir que no toda mención de una marca tiene que considerarse publicidad encubierta porque la noticia muchas veces justifica esa mención. En cuanto a los requisitos que se van a exigir para que el nombre no se considere publicidad encubierta son los siguientes:

1.- Debe apoyarse en una causa justificada. ¿ Que es una causa justificada ? Una causa será justificada si es necesaria o conveniente para ilustrar u orientar a los espectadores, oyentes o lectores. Lo fundamental es que se observe si existen causas que conviertan en determinada noticia esos productos o marcas.

2.- Esa mención tiene que mantenerse dentro de los límites de una estricta información. No se deben pronunciar elogios excesivos que no estén justificados por la marca en si.

3.- Esa mención será gratuita, porque la información general se difunde gratuitamente, aunque no es condición fundamental que no se pague ya que también podría ser publicidad encubierta( amigos, regalos, invitaciones, etc...).

2.- EL PRODUCTO EXPRESAMENTE COLOCADO( PRODUCT PLACEMENT)

Definición: “ Aquella presentación del producto o servicio que aparece normalmente en series de televisión o largometrajes sin que la misma esté justificada por razones del guión sino que es producto de un acuerdo económico entre el productor del espectáculo y el anunciante”.

De algún modo afecta al público su derecho a reconocer publicidad; el público sigue la serie, no pone barreras psicológicas. Esta publicidad atenta contra el principio de autenticidad aunque existe cierto vacío legal al ser una práctica reciente.

3.- LA PUBLICIDAD INTRUSA

Definición: “ Aquello que el público reconoce como tal pero que esta en un lugar que no le corresponde”.

Así como se habla de intrusismo(ejercer sin título) este tipo de publicidad se presenta en el medio televisivo y fundamentalmente en España con la aparición de las cadenas privadas. La oferta televisiva aumentó y esto trajo consigo la aparición del zapping que hizo disminuir al público que veía los anuncios. Esta realidad ha llevado a los anunciantes a solicitar a las cadenas que sus anuncios no se incluyan en el bloque publicitario sino dentro de la programación, con el fin de captar la audiencia del programa. Al anunciante y a las cadenas les interesa esta publicidad. Esta publicidad viola el derecho que tiene el público a ver un programa sin recibir publicidad alguna. El principio de autenticidad se podría ampliar a que no se interrumpan constantemente los programas con una publicidad que está fuera de lugar.

4.- INTERESES PROTEGIDOS A TRAVÉS DEL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD

Protege a diversos colectivos.

El interés de los consumidores, que tienen derecho a percibir cuando un mensaje es publicitario.

También este principio de autenticidad protege el interés de los medios de difusión leales porque si existe algún medio que quiere proteger a su público y no acepta este tipo de publicidad pues se van a ver perjudicados porque van a estar en una situación de desventaja.

También protege el interés de los empresarios o anunciantes leales que se van a ver perjudicados por estos medios ilícitos. Sobretodo la publicidad encubierta modifica las condiciones de igualdad en las que deben operar las empresas.

Otro interés es el de los publicitarios y agencia, que surge porque es fundamental que los operadores del sector de la publicidad tengan un diálogo con su público basado en la franqueza y la lealtad y de esta forma estos sectores van a gozar de confianza por parte del público que ahora no la tienen. Por tanto, la diferenciación clara entre publicidad e información beneficia también a este sector publicitario.

Finalmente, el interés en general del público es que la actividad publicitaria se desarrolle correctamente sin ningún tipo de engaño.

5.- ¿ QUIÉNES SON LOS RESPONSABLES ANTE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD ?

La responsabilidad es compartida por los medios de difusión, los anunciantes y también las agencias.

• La responsabilidad del medio de difusión surge claramente desde el Artículo 11 de la L.G.P que dice que

“ Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios”.

Así se considera que no es lícito para los medios de difusión encogerse de hombros y limitarse a poner a disposición de los anunciantes espacios para su publicidad. Los medios de difusión tienen la obligación moral y legal de deslindar los mensajes publicitarios claramente y aunque se lo pida el anunciante, los medios tienen la obligación de rechazar ese tipo de mensaje.

• En cuanto a la responsabilidad del anunciante, como vemos en el artículo 11 “Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios” , es fundamental porque es el anunciante el que tiene los mandos de esa campaña y éstos deberán responder por la verdad, la forma o el espacio donde se incluye esa publicidad.

• También las agencias, en la medida en que crean y dirigen las campañas publicitarias tienen responsabilidad “in vigilando”.

6.- LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL

La palabra subliminal proviene del latín sublime que significa “debajo del límite de los sentidos”.

La LGP en su artículo 7 la define como:

“A los efectos de esta ley será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.”

Es una figura controvertida. Jamás se ha denunciado ningún caso. Es difícil denunciarla al no ser percibida por los sentidos ya que es difícil de probar. Subliminal es aquel mensaje que no percibo con los sentidos.

TEMA 14. LA PUBLICIDAD DESLEAL

1.- CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA COMPETENCIA

Vivimos dentro de una economía donde la competencia juega un papel importante, de ahí que existan normas que traten de preservar esa competencia.

Existe una LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (1989) que pretende evitar las restricciones a la competencia ( mismo precio, zonas, etc...).

Por un lado existen Normas Comunitarias que permiten que exista competencia porque se considera que es buena tanto para el desarrollo y dinamización de los diferentes mercados, como para los consumidores.

Pero además hay otras normas y leyes que pretenden que la competencia se desarrolle de una manera leal. En España, en el sector publicitario existe la LEY GENERAL DE PUBLICIDAD que pretende que la actividad publicitaria se desarrolle por derroteros correctos.

Pero además de la LGP, existe la LEY DE COMPETENCIA DESLEAL. La coexistencia de ambas leyes ha dado lugar a polémicas porque no existe coordinación entre ambas. Ambas regulan diversos actos de competencia desleal ( LGP/LCD)

• LGP :

• Se prohibe la publicidad engañosa.

• Se prohibe la publicidad confucionista.

• Se prohibe la publicidad denigratoria.

• Se prohibe la publicidad corporativa.

• LCD :

• Se prohibe los actos de engaño.

• Se prohibe los actos de regalos y primas.

• Se prohibe los actos de comparación, de confusión y de venta bajo coste.

• En ambos casos se establece una Cláusula General Prohibitiva de la publicidad desleal porque el derecho siempre va por detrás de la realidad. El legislador no puede prever todos los casos de ilicitud, establece esta cláusula más general que establece si ese acto es desleal o no.

2.- DIVERSAS MODALIDADES DE COMPETENCIA Y PUBLICIDAD DESLEAL.

2.1.- ACTOS DE CONFUSIÓN.

Se recogen en la LGP y en la LCD. La publicidad confucionista es aquella que pretende crear la equivocación del público sobre el origen empresarial o las cualidades de los productos, servicios, establecimientos o empresas anunciados.

La LGP prohibe este tipo de publicidad en el artículo 6b.

La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

También en la LCD en su artículo 6 se prohíben los actos de confusión.

Artículo 6. Actos de confusión.

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

La LGP se refiere a la actividad publicitaria y la LCD regula todo tipo de competencia desleal.

La confusión se presenta generalmente por la utilización de signos distintivos típicos o atípicos que permitan identificar las prestaciones del anunciante con las de otro empresario nominal. Los signos distintivos están registrados en la Oficina Española de Patentes y Marcas, pero puede haber alguno que no esté registrado y sea objeto de publicidad confusionista. Esta publicidad es la modalidad de competencia desleal más antigua. La Doctrina Española ( Siglo XIX) destacaba como actos de confusión aquellos que tendían a crear confusión entre los establecimientos o los productos que a través de esta publicidad el anunciante desleal tiene como objetivo aprovecharse de la confusión del público sobre la verdadera oferta anunciada.

Por lo tanto hay que destacar la existencia de una intima conexión entre la publicidad confucionista y la publicidad engañosa porque en el fondo lo que pretende el competidor desleal es engañar al público.

La doctrina se ha dividido sobre el fundamento de la prohibición de esta modalidad de actos desleales:

Algunos autores consideran que tienen como finalidad la protección del interés del competidor envuelto en el acto confucionista que se verá perjudicado por esa práctica publicitaria que puede suponer una disminución de su clientela.

Otros autores sostienen que se protege el interés del consumidor que se ve engañado por el acto de confusión.

Desde su punto de vista Sánchez Parra entiende que la publicidad de los actos confucionista protege a ambos grupos. Ya la jurisprudencia española en el siglo pasado había señalado esta cuestión porque este tipo de publicidad desleal daña los derechos de ambos grupos.

• Destacar que además de estas dos normas, la LGP y la LCD existe otra norma que es la LEY DE MARCAS DE 1988 que también pretende evitar la confusión entre los signos distintivos y así en el artículo 12.1 establece que no se podían registrar como símbolos aquellos que puedan llevar a error.

Artículo 12.

1. No podrán registrarse como marcas los signos o medios:

Que por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares puedan inducir a confusión en el mercado o generar un riesgo de asociación con la marca anterior.

Que por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con un nombre comercial anteriormente solicitado o registrado para designar actividades relacionadas con los productos o servicios para los que se solicita la marca, puedan inducir a confusión en el mercado.

Que sean idénticos a un rótulo de establecimiento anteriormente solicitado o registrado para designar las mismas actividades que los productos o servicios para los que se solicita la marca.

2.2.- ACTOS DE DENIGRACIÓN

Son aquellos que manchan el buen nombre o la reputación ajena y no se puede permitir que las actividades publicitarias se utilicen para menospreciar el crédito que cualquier persona, empresa o producto pueda tener en el mercado.

2.3.- ACTOS DE APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA: LA PUBLICIDAD ADHESIVA

También se prohibe en las leyes aquellos actos que suponen un aprovechamiento de la reputación ajena y tanto la LGP o LCD supone que prohibe aquellos actos que supongan ese aprovechamiento. A esta figura se la denomina publicidad adhesiva que es aquella que pretende aprovecharse del buen nombre o Good Will o la buena reputación ajena y también se encuentra prohibida en la LGP(Art.6b) y la LCD y para eso utiliza signos ajenos. Una crítica que se le puede hacer a la LGP es que mete en el mismo apartado a la publicidad confucionista y a la publicidad adhesiva.

Normalmente se utilizan a veces siglas de competidores pero a veces pueden no ser competidores. Normalmente en la publicidad adhesiva se suelen utilizar signos distintivos ajenos aunque también se considera ilícita la utilización de cualquier otro material ajeno distinto de los signos distintivos.

• SENTENCIA 13 de Diciembre de 1994: se consideró que era un acto ilícito la alusión a un catálogo de fotografías de la competencia.

No tiene porque provenir de otro competidor necesariamente porque hay otras empresas con buen nombre que se pueden aprovechar.

• La LCD también prohibe estos actos en el artículo 12 “Explotación de la reputación ajena” : “ Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase” y similares.

La reputación que una empresa pueda tener en el mercado es fruto del esfuerzo de ese empresario. Por lo tanto cuando no siendo fruto de la casualidad debe considerarse desleal aquella persona o empresa que se aprende de ese esfuerzo para beneficiarse sin ningún coste de su parte de ese nombre o artículo. En la publicidad adhesiva el anunciante desleal se aprovecha de todo este trabajo por el simple hecho de relacionar sus productos con los productos de la empresa o la institución famosa.

Conviene precisar que en este tipo de publicidad el empresario no solo se refiere a sus propias prestaciones sino que alude a otros empresarios con una intención bien definida: que el público asocie la calidad de sus productos o servicios con la alta calidad de los productos o servicios de los empresarios mencionados.

Con la publicidad adhesiva el anunciante no pretende confundir al público, sino simplemente que asocie los productos de telefónica con los de Rolls Royce.

En la publicidad adhesiva no se menosprecia al competidor aludido sin embargo este puede sentirse agraviado ya que la equiparación de los productos o empresas citadas puede suponer una merma para su prestigio.

TEMA 15. LA DENIGRACIÓN PUBLICITARIA

15.1.- CONCEPTO DE DENIGRACIÓN

El concepto de denigración proviene del latín “denigrare” que significa manchar, oscurecer el buen nombre o la reputación .

• Denigración Publicitaria: es toda publicidad que menosprecia o rebaja el buen nombre o la reputación ajena.

La actividad publicidad no se puede utilizar para manchar el buen nombre. El derecho debe prohibir esta publicidad que supone una merma en la reputación ajena ya que todas las personas, empresas, productos o servicios tienen derecho a un buen nombre y a que no se rebaje arbitrariamente ese buen nombre o reputación.

Normalmente con la publicidad denigratoria, lo que pretende el anunciante desleal es rebajar ese buen nombre de los competidores para que queden con una merma frente a su público y así beneficiarse con el descrédito.

Aunque es lo habitual, también hay casos donde se menosprecia generalmente sin dolo ( intención ) a otras personas o productos que no sean competidores.

Igualmente esta publicidad debe prohibirse porque la denigración no se debe admitir salvo casos muy excepcionales.

La denigración de un producto o persona no sólo se da dentro del derecho relativo a la competencia desleal, también se puede dar en todos los ámbitos de la sociedad porque en cualquiera de ellos se puede menospreciar el buen nombre de una persona.

15.2.- CONCEPTO DE HONOR

Este concepto de denigración ( honor, crédito ) son todos sinónimos y todos representan el buen nombre que cualquier persona o empresa merece.

¿ Que es el honor ? no existe ninguna definición jurídica del honor; la tenemos que obtener de otras fuentes como el diccionario.

En cuanto al honor se registran varias acepciones ( 13 ):

“ Aquella cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto al prójimo y de nosotros mismos “.

“ Es la honorabilidad y recato en las mujeres y buena opinión que se granjean con esas virtudes”.

Estas definiciones hablan de personas físicas pero también hay otras que son aplicables a las personas jurídicas :

“ Gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al merito o las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que se la granjea “.

La doctrina ha dado múltiples conceptos de lo que es el honor. Resumiendo todas ellas y también el concepto jurisprudencial podemos decir que el honor consiste en la estima que tienen los demás sobre una persona en el sentimiento de la propia persona, de ahí que se haya hablado que el honor tiene una doble vertiente. Por un lado la opinión que tiene una persona de si misma y por otro lado la que los demás tienen de esa persona. Se ataca el honor cuando de algún modo se ataca el buen nombre que esa persona pueda tener ante los demás o ante si mismo. Tiene más importancia la opinión que tienen los demás de una persona para dilucidar si hay un ataque al honor y no tanto la opinión personal.

15.3.- LA PROBLEMÁTICA DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE ANTE LA DENIGRACIÓN

¿ Que pasa si a una persona se le menosprecia? El derecho lo regula a través de diferentes normas.

• En primer lugar en la Constitución ( Art.18 ) establece dentro de los derechos protegibles el derecho al honor sin más. Para desarrollar este derecho el legislador ha dictado una ley de 5 de Mayo de 1982 donde se protege este derecho al honor y se considera una intromisión ilegítima a las manifestaciones que puedan suponer una merma en el honor. Este derecho constitucional hay que conciliarlo con otros derechos constitucionales en especial con el derecho a la información y con el derecho a la libertad de empresa recogidos en el Artículo 20 de la Constitución, de ahí que no todas las informaciones que supongan una merma se han de considerar como ilícitas ya que puede prevalecer el derecho a la libertad de empresa o el derecho a la información.

Podemos definir el derecho al honor como “ aquel derecho que tiene toda persona a no ser menospreciada en su estimación particular o social según las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento”.

En cada momento porque también se ha dicho que el concepto de honor es cambiante con el tiempo.

• También tenemos normas penales porque el Código Penal ( 205 - 210 ) también castiga las llamados delitos de calumnia e injuria contra el humor que puedan suponer una merma en el buen nombre de las personas.

Artículo 205.

Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Artículo 206.

Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses, si se propagaran con publicidad, y, en otro caso, con multa de cuatro a diez meses.

Artículo 207.

El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.

CAPÍTULO II. De la injuria

Artículo 208.

Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Artículo 209.

Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses.

Artículo 210.

El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.

En la legislación mercantil también está regulado en la Ley General de la Publicidad y en la Ley de Competencia Desleal:

• En la LGP lo hace el Artículo 6.a : “ Es publicidad desleal...a) La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresas o de sus productos, servicios o actividades “.

• En la LCD se regula en el Artículo 9 de titulo Actos de denigración:

“ Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado”

Esto parece lógico, no se debe permitir que la publicidad se utilice para menospreciar y así ambas leyes la prohíben. Sin embargo surge en este sentido una critica: no se realiza la deseable coordinación entre ambas leyes. La regulan de diferente forma y esto crea duda. La diferencia más importante que ha recogido la doctrina es que la LCD establece la llamada “ Exceptio Veritatis” o excepción de la verdad porque parece ser que admite la denigración cuando la misma sea verdadera, exacta y pertinente . La doctrina ha resaltado esta diferencia diciendo que aquí varían ambas leyes en una cuestión importante ya que la LGP prohibe cualquier denigración sea verdadera o no mientras que la LCD no considera ilícita la denigración verdadera. En la práctica según el profesor Sánchez Parra no hay tanta diferencia porque la LCD no permite la denigración por el hecho de ser verdadero sino que además de ser verdadera tendrá que ser exacta y sobre todo pertinente ( lo apropiado, lo justo) y entonces para que un acto de denigración se considere leal tendrá que ser verdadero exacto y pertinente y casi nunca será pertinente solo en casos excepcionales, porque la publicidad deberá basarse en sus propias prestaciones no en las desventajas de los demás. Permitir que una publicidad por el solo hecho de ser verdad se pueda realizar significaría perturbar seriamente el buen funcionamiento del mercado y es lo que se trata de evitar.

Esta disparidad legislativa en realidad no supone un cambio sustancial respecto a la regulación de la denigración en la LGP porque además de ser veraz va a requerir que sea pertinente.

• El artículo 6a de la LGP prohibe la publicidad denigratoria en los siguientes términos:

“ Es publicidad desleal...a) La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresas o de sus productos, servicios o actividades “.

Es bastante genérico porque la publicidad denigratoria puede adoptar diversas modalidades y no interesar tanto esas modalidades sino que no se menosprecie el nombre ajeno pudiendo esto suceder de diversas maneras como podría ser en forma de un ataque frontal o directo que no es lo normal sino que normalmente la publicidad denigratoria se hará de una forma sutil, socarrona, porque la publicidad denigratoria esta prohibida en todos los ordenamientos. Interesa la forma de presentación, cómo lo entiende el público.

En el artículo también se dice “provoca el descrédito, denigración o menosprecio” : son sinónimos, interesa la reputación y todo lo que afecte deberá ser considerado como ilícito.

En ese artículo también se dice “...directo o indirecto...” , es decir, de forma clara o indirecta; interesa salvaguardar el buen nombre de la empresa o producto o sus actividades. Estas enumeración considero que es simplemente ejemplificativa porque también a través de una publicidad se puede afectar el buen nombre de ciertas personas colectivos o sectores y también debe rechazarse.

No es necesario que se designe concretamente a una persona o competidor sino que es suficiente que pueda ser identificable o que se hubiese visto perjudicado por la alusión denigratoria. Normalmente la denigración recae en un competidor del anunciante, pero también puede suceder que se denigre, generalmente sin intención alguna, a otras personas, empresas o productos que no son nuestra competencia. En todo los casos debe considerarse ilícita la publicidad porque es indiferente que la persona sea competidora o no.

• El artículo 9 de la LCD también prohibe los actos de denigración, es decir, que en un juicio determinado este artículo podría ser también invocado.

Debe prohibirse si no por la Cláusula General Prohibitiva porque son contrarias a las normas de buenos usos y a la buena fe. Podría atentar contra el gusto social, los sentimientos religiosos ( ej. Frangelico “ alguna razón tendrán para seguir en el monasterio ).

La ley se desmarca de la LGP porque aquí se establece la exceptio veritatis o excepción de la verdad. Son ilícitas a no ser que se consideren verdaderas o exactas. Una publicidad denigratoria nunca será considerada pertinente ya que para que lo sea nunca deberá basarse en deméritos ajenos. Solo se la considerará como pertinente en circunstancias excepcionales. Solo se justificaría en caso de que el anunciante no tenga más remedio que acudir a ella para promover sus propias prestaciones o evitar un daño irreparable para el.

15.4.- CLASES DE DENIGRACIÓN

Se pueden establecer diversas clasificaciones. Nosotros estudiaremos la de Fernández Novoa en la cual divide la publicidad denigratoria en publicidad de tono personal y publicidad de tono estrictamente personal.

• Publicidad de tono personal: es aquella en la que se menosprecia a un competidor en circunstancias o ante hechos que tienen que ver con su actividad empresarial.

Por ejemplo que se diga que un empresario ha tenido una quiebra anteriormente o que los productos de dicho empresario no cumplen los márgenes de salubridad, etc...

• Publicidad de tono estrictamente personal : se refiere a circunstancias que nada tienen que ver con la actividad empresarial y que tienden a suscitar en el público reacciones adversas hacia el competidor aludido que se basa generalmente en ciertos prejuicios que tiene la gente y algunos de ellos irracionales, es decir, de cariz religioso, político, racial, sexual, etc...

Por ejemplo cierta publicidad donde se indicaba que cierto empresario era judío.

Hace algunos años la publicidad personal en ciertos casos podía considerarse lícita. El legislador español acogió este trabajo cuando reguló el artículo 9 y en el apartado final dice : “En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado”.

La realidad es que todas esas circunstancias estrictamente personales poco importan al público, y van a ser consideradas siempre ilícitas.

5- CASOS JURISPRUDENCIALES

• 1ª Sentencia de 31 de Marzo de 1930

Es una sentencia importante. Se trataba de una publicidad denigratoria donde por medio de un anuncio impreso en 2 periódicos de Bilbao en el que se publicitaba : “ Calzado para niños 9.50 ptas par”; además se avisaba a los padres que no se dejarán sorprender por regalos porque esto significaba un recargo en el precio final de la compra.

Ante estos anuncios se denunció esta publicidad basándose en artículo del Código Civil Genérico que databa de 1902 y que decía: “ Aquel que ejercía un daño esta obligado a repararlo. El que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”

Hay un daño moral que reparar. Considera que hay un daño al honor que se está perjudicando. Tan importante es el honor para las personas como para los comerciantes.

• 2ª Sentencia de 4 de Junio de 1962

También en esta sentencia se invocó este artículo por una publicidad que afectaba a las lejías. Aparecía una publicidad donde se decía que la lejía dañaba la ropa. Se consideró que había una competencia desleal y se prohibió finalmente esta publicidad.

• 3ª Sentencia de 12 de Mayo de 1992. Audiencia de Sevilla

Aunque se juzgo el caso como publicidad engañosa también se podría haber hablado de denigración publicitaria que contenía una lista de empresarios que pertenecían a esa asociación de empresarios. Habría otros que si estaban escritos legalmente y no aparecían y su uso suponía una discriminación y un error en el público.

• 4ª Caso Feber. 16 de Marzo de 1994. Audiencia Provincial de Alicante

Se denuncio por engaño pero también podría haberse aplicado la denigración publicitaria. En la publicidad se decía : “ la única silla que cumple con las normas de seguridad. Se considero publicidad ilícita por ser publicidad engañosas “.

• 5ª Sentencia. 4 de Octubre de 1994.

Se trataba de un informe de la OCU sobre la carne picada e informaba que la carne picada (33 muestras) y dentro de ellas estaba la muestra tomada del Supermercado Galerías Preciados. Hay que preguntarse si este mensaje era publicitario (si o no). Fue considerado como publicidad engañosa y denigratoria.

• 6ª Sentencia. 20 de Marzo de 1996.

Se trataba de unas cartas que había enviado una empresa a los propietarios de un edificio denigrando a la empresa que llevaba la seguridad de los ascensores. Se consideró que era denigratoria. Se mandó a la empresa inculpado la elaboración de una carta de rectificación que hubo de mandar a todos los que les mando la primera carta.

• 7ª Sentencia. Audiencia Provincial de Barcelona. Año 1996

Empresa competidora de DIA inserto en un Bid Semanario el 9 Now y en un cartel unas tortas que se consideraron denigrantes para DIA.

• 8ª Sentencia. Caso del 24 de Febrero de 1997.

Pepsicola y MC Hammer cuando le cambia la pepsi por una cola.

• 9ª Sentencia.

Cartas que enviaba un señor a sus clientes de transporte marítimo. Este señor había dejado otra empresa en la que estaba y les decía a sus clientes en la carta que se había ido y les recomendaba que se cambiaran a la nueva empresa. Estas cartas eran denigratorias.

TEMA 17. DOCTRINA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PUBLICITARIA

17.1.- LOS SUJETOS DE LA PUBLICIDAD

Los sujetos publicitarios son tres : el anunciante, la agencia y los medios. En el Titulo III “De la contratación publicitaria” y dentro del Capítulo primero “ Disposiciones Generales “ en su artículo 10, la Ley General de Publicidad se refiere a los sujetos publicitarios y habla de ellos. Nos podríamos preguntar porque no se incluye es esta lista a los consumidores. No son sujetos publicitarios porque no intervienen en la contratación, lo que no quiere decir, por supuesto, que carezcan de importancia en el proceso publicitario. La publicidad siempre tiene en cuenta a esos consumidores.

17.1.1.- EL ANUNCIANTE

“Es anunciante la persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad”

Normalmente son personas jurídicas. Esta definición tiene que ser completada con el Artículo 2 de la LGP. Será el anunciante el que tenga el control sobre esa publicidad y el que responderá por la posible ilicitud de la misma.

17.1.2.- LA AGENCIA DE PUBLICIDAD

“Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante”.

Antes de la existencia de la Ley General de Publicidad existía un Registro que contenía la mayoría de personas físicas que constituían las agencias. Son verdaderas empresa; se habla de agencias por una costumbre internacional en el sector.

Para constituirse como agencia de publicidad no se requiere la posesión de cierto títulos ( universitario,etc...) o muchos conocimientos; esto es explicable porque los estudios de Publicidad y RR.PP son estudios creados recientemente. Dentro de unos años si que existirá un registro especial (15 o 20 años).

La actividad que realiza la agencia de publicidad es una actividad cotidiana, habitual, profesional ( que tiene un ánimo de lucro ) y organizada ( tiene que tener una organización mínima que le permita cumplir con sus fines. Las actividades propias de la agencia son la creación, la preparación y ejecución de la publicidad. Podrá realizar todas o alguna de ellas.

El Estatuto de la publicidad establecía diversos tipos de agencias de publicidad; la LGP se ha separado de este sistema.

17.1.3.- EL MEDIO DE PUBLICIDAD

La palabra “medio” se puede interpretar de diversas formas; vamos a delimitar que se entiende por su definición legal. Se habla a veces de “medio” refiriéndose a medios de comunicación social, pero estos no necesariamente son modelos de publicidad ( por ej. Cadenas que no admiten publicidad).

Otras veces se habla del medio en el sentido de señalar aquel soporte donde se difunde la publicidad ( valla, pantalla, hoja). Esto último sería más bien soporte publicitario porque el medio significa una relación de titularidad de un soporte en el que se difunde publicidad.

En la LGP se define Medio de Publicidad como:

“Tendrán consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten”.

La difusión de la publicidad deberá ser de manera habitual y organizada. Esta habitualidad se traduce en tarifas; no se negocia con cada anunciante, sino que existen unas tarifas y siempre que haya tarifas se tratará de una actividad habitual. Así también esta actividad deberá ser realizada por el medio de forma organizada, es decir, que ese determinado medio deberá tener una organización mínima para cumplir sus fines.

17.2.- LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

17.2.1.- CONTRATOS PUBLICITARIOS REGULADOS POR LA LGP

La LGP, y en concreto en su Titulo III “ De la contratación publicitaria “Capitulo II “ De los contratos Publicitarios “ regula 4 contratos publicitarios:

• El contrato de publicidad. - Sección 1ª ( Art. 15-18)

• El contrato de difusión publicitaria. - Sección 2ª (Art.19-21)

• El contrato de creación publicitaria. - Sección 3ª(Art.22-23)

• El contrato de patrocinio publicitario. - Sección 4ª(Art.24)

17.2.2.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO PUBLICITARIO

En la LGP se define contrato publicitario así: “Contrato de Publicidad es aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria”.

La LGP resulta muy escueta con esta definición, por lo tanto debemos acudir a normas del Derecho Civil y del Derecho Mercantil para resolver muchas cuestiones que la LGP no contempla. Remite al Derecho Común y Mercantil aquellas cuestiones que no están definidas en la LGP.

En el Código Civil tampoco existe una definición de contrato sino que hay diversas normas de las cuales se va a deducir este concepto y así el artículo 1254 del Código Civil identifica lo que es contrato con el consentimiento; este consentimiento existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto a otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Artículo 1254.

El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

El artículo 1258 dice que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento.

Artículo 1258.

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

El artículo 1261 habla de los requisitos esenciales del contrato y el primero es el consentimiento de los contratantes; de estos preceptos se deduce que el elemento básico de contrato es el acuerdo de voluntades o mutuo consentimiento que va a hacer nacer obligaciones para las partes.

Artículo 1261.

No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

Consentimiento de los contratantes.

Objeto cierto que sea materia del contrato.

Causa de la obligación que se establezca.

• Diferentes conceptos de contratos publicitarios

• De la doctrina francesa Demortain sostiene que contrato publicitario “es todo acuerdo de voluntades que tienen por objeto la realización de un acto de publicidad”

• El Profesor Manuel Broseta Pont decía que “los contratos publicitarios son negocios jurídicos por medio de las cuales se hace posible la actividad publicitaria y se establece el debido nexo de unión que ésta exige entre anunciante y consumidor”.

• El Profesor Sánchez Calero los define así : “Los contratos publicitarios son el conjunto de contratos vinculados con la actividad publicitaria y de los que son parte los sujetos que intervienen en ellos”.

Características de los contratos publicitarios

Los contratos publicitarios son contratos :

• Mercantiles.

• Consensuales.

• Bilaterales.

• Onerosos.

• Y Principales.

Es la doctrina mercantil la que estudia en profundidad estos contratos pero este solo argumento no bastaría para definirlos como mercantiles. Según Joaquín Garrigues son 2 causas:

• Por la reiteración en masa de la actividad publicitaria en recordar

la tesis de Meck que decía que lo que caracteriza al sector de la actividad económica regulado por el derecho mercantil es la repetición de actos en serie, en masa, lo que supone también una contratación en masa o en serie.

• La segunda causa es que la actividad publicitaria esta realizada por y para empresas mercantiles. Normalmente el anunciante es una sociedad mercantil. Los medios de difusión también son empresas mercantiles.

Los contratos publicitarios son contratos mercantiles consensuales que se perfeccionan con el consentimiento de las partes, es decir, no se requiere ninguna forma específica para la validez de las mismas. Rige el principio de libertad de formas, es decir que las partes pueden prestar su consentimiento en la forma que ellos quieran (verbal, escrito). Código de comercio 51-1; Código Civil 1258.

Artículo 51.

Serán válidos y producirán obligación y acción en Juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba

Artículo 1258.

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Los contratos publicitarios son contratos bilaterales : no significa que haya dos partes sino que existen obligaciones reciprocas ( Contratos sinalagmáticos ). El derecho de una parte está relacionado con la obligación de la otra.

Los contratos publicitarios son contratos onerosos : ambas partes pretenden obtener una ventaja, un resultado mediante la contraprestación pactada. Es contrario a gratuito.

Los contratos publicitarios son contratos principales : los contratos publicitarios son principales porque cumplen por si mismos el fin contractual propio sin relación con otro contrato. No precisan de ningún otro contrato para cumplir su finalidad. Tienen validez por si mismos. Por el contrario los contratos accesorios dependen de otro principal, están ligados a éste y siguen su suerte de modo que si el principal es declarado nulo el contrato accesorio también pierde su validez.

Ej : Contrato Principal : contrato de compra-venta.

Contrato accesorio : contrato de arrendamiento a través de una fianza.

La LGP en su Título III - Artículo 9 establece las normas generales de contratación.

17.3.- NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

17.3.1.- AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS CONTRACTUALES DE LA L.G.P

Se establecen ciertas normas aplicables a los contratos en gran parte basadas en lo que se dispone en la LGP, y en su defecto, se tendrá en cuenta otras normas del derecho común(derecho civil o mercantil) al efecto.

Por ejemplo la LGP no dice nada sobre las partes que pueden suscribir un contrato. También se aplicarán normas del derechos común sobre aquellos contratos que no son considerados como publicidad como la publicidad política.

17.3.2.- CAPACIDAD PARA CONTRATAR

¿ Quiénes se consideran capaces para dirimir en los contratos ? La LGP no dice nada así que tendremos que recurrir a las normas de derecho común para ver que tipo de persona contrata sí física o jurídica. Habrá que ver las normas de cada tipo social, los administradores, aquellas que personas que tengan la capacidad de representar a la sociedad.

Si son personas físicas, la capacidad de contratar se va a reconocer a todas las personas mayores de 18 años que tengan plena capacidad jurídica. En el artículo 250 del Código Civil se aclara quienes serían incapaces: “Aquellos que no pueden gobernarse por si mismos siendo esa incapacidad de carácter permanente”.

Artículo 200.

Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

17.3.3. - FORMA Y PRUEBA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

• Forma

En los contratos publicitarios rige el Principio de Libertad de Forma, es decir, las partes contratantes van a escoger la manera en que se expresa el consentimiento, ya sea de forma oral o escrita y en el último caso mediante un documento privado o público.

• Documento Público: es aquel en el que interviene una persona que tiene fe pública, es decir, los hechos que atestigua se consideran ciertos hasta que una sentencia demuestre lo contrario.

• Documento Privado: es aquel en el que no interviene una persona que tiene fe publica. Este documento tendrá una menor credibilidad que el documento público.

Lo aconsejable es la forma escrita por si surgieran inconvenientes y reclamaciones. Si no hay una forma escrita se pueden producir inconvenientes entre las partes contratantes.

Artículo 51.

Serán válidos y producirán obligación y acción en Juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.

La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado.

• Prueba

La prueba de los contratos es el medio de demostrar en un juicio que ese contrato existe. Puede ser por testigos, peritos, inspección ocular del juez, por presunción.

17.3.4. - EL DERECHO A EJECUTAR EL CONTROL DE LA CAMPAÑA

El derecho a ejecutar el control de la campaña se recoge en el artículo 12 de la LGP:

“El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad.

Para garantizar este derecho, las organizaciones si fines lucrativos constituidas legalmente en forma tripartita por anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión podrán comprobar la difusión de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas.”

Lo más adecuado para la segunda parte este artículo hubiera sido su inclusión en lo referente a contrato de difusión o en el apartado de patrocinio. No es lo mismo el control sobre la ejecución de la campaña como la difusión. La difusión se controla a través de diversas organizaciones que son independientes, aunque en ellas se encuentran representadas anunciantes, agencias y medios. Estas organizaciones son independientes, creadas sin ningún ánimo de lucro, limitándose su función a ofrecer una serie de datos sobre la difusión de los mensajes publicitarios.

17.3.5. - LAS CLÁUSULAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD,

Están reguladas en los artículos 13 y 14 de la L.G.P.

• Artículo 13 : “En los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusula de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad”.

El artículo 13 habla de estas cláusulas de modificación extraconceptual. Era una práctica habitual que las agencias y medios estableciesen en sus contratos con los anunciantes que éste asumía toda la responsabilidad por su publicidad y en consecuencia la agencia y el medio quedaban sin responsabilidad alguna. Esta práctica es prohibida porque la ley considera que no tiene valor alguno estas cláusulas porque las partes no pueden modificar por si mismas las responsabilidades que les corresponden según establece el reglamento jurídico.

Hay tres maneras de alterar las responsabilidades de las partes:

1.- Exoneración de responsabilidad (quitar de responsabilidad).

2.- La imputación de responsabilidad(atribuir responsabilidad).

3.- La delimitación de responsabilidad.

Esa limitación de responsabilidad se puede realizar de dos maneras:

• Cuantitativa: cuando se fija la cuantía máxima de responsabilidad.

• Cuantitativa: aquella que discrimine la imputación de la responsabilidad de la imputación según el tipo de causas que los produzcan esos daños.

• Artículo 14: este artículo habla de la responsabilidad contractual para las partes contratantes.

“Se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente, se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa”.

Este artículo tiene su explicación porque la agencia está obligada a desarrollar su actividad de una manera profesional correcta cumpliendo las normas del arte terminando allí mismo su obligación; por tanto no se le podría exigir a la agencia responsabilidades por el resultado económico de esa publicidad si no se consiguen los objetivos de esa publicidad. No se podría exigir ningún tipo de responsabilidad ni de indemnización en este sentido.

TEMA 18. EL CONTRATO DE PUBLICIDAD

18.1.- EL CONTRATO DE PUBLICIDAD

La LGP recoge lo relativo al contrato de publicidad en su Capítulo II - De los contratos publicitarios- Sección primera - Contrato de publicidad- comprendiendo los Artículo 15, 16, 17 y 18.

SECCIÓN 1. CONTRATO DE PUBLICIDAD

Artículo 15.

Contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria.

Artículo 16.

El anunciante deberá abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados cualquier idea, información o material publicitario suministrado por la agencia. La misma obligación tendrá la agencia respecto de la información o material publicitario que el anunciante le haya facilitado a efectos del contrato.

Artículo 17.

Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, este podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado.

Artículo 18.

Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios.

Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere solo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento.

En la LGP se distingue claramente entre el contrato de publicidad y el contrato de difusión publicitaria, sin embargo, hay una parte de la doctrina del derecho de la publicidad, sobretodo la francesa que no distingue entre estos dos contratos.

• El Contrato de Publicidad presenta dos partes o características:

La ideación del mensaje.

La ejecución del mensaje.

Cuando habla de Contrato de Publicidad, la ley está pensando en cuando un anunciante se dirige a una agencia y le encarga la ideación de una campaña y su difusión. Si solo estuviera referido a la ideación, nos estaríamos refiriendo a un contrato de creación publicitaria y si solo se refiriera a la ejecución sería un Contrato de Difusión.

• En cuanto a las partes que concurren en el contrato esta por un lado el anunciante y por otro la agencia de publicidad, que obtiene un pago en contraprestación según la ley. El Estatuto de la Publicidad de 1964 establecía que esa contraprestación tenía que ser dineraria. En la LGP ese se hace referencia a que la agencia percibirá una contraprestación pero esta podría hacerse en coches por ejemplo.

• La LGP habla de “ejecución de publicidad” a diferencia del Estatuto de la Publicidad que en su artículo 31 habla también de ejecución, pero de “ ejecución de una campaña publicitaria”.

• La parte final del artículo 15 dice que “ Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria”. Las normas del contrato de creación publicitaria se recogen en los artículos 22 y 23 de la LGP. Esto no significa que el Contrato de Publicidad se transforme automáticamente en un contrato de creación publicitaria, seguirá siendo un contrato de publicidad.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO

Nos referimos a qué categoría general de contratos puede reconducirse un contrato examinado y esto tiene importancia porque significa que si situamos a un contrato en una categoría general determinada, la normativa de esta será aplicable como derecho subjetorio a ese contrato en concreto.

Ejemplo:

• Contratos Bancarios

• Contratos de Obra

• Contratos de resultado.

• Contratos Laborales.

• Contratos Administrativos.

• Contratos Mercantiles.

Sea el contrato que tengamos, se aplicarán las normas relativas a ese contrato considerando el tipo de contrato que sea.

• ¿ Qué naturaleza jurídica tiene el Contrato de Publicidad?

Tenemos que tener en cuenta la complejidad del contrato porque presenta dos aspectos: la creación y la ejecución. A partir de ahí la doctrina se divide porque para una parte tiene mayor importancia el contrato de ideación, que es un contrato de obra; otros autores piensan que lo más importante es la ejecución y dicen que habría que reconducir la publicidad a las normas que regulan el Contrato de Comisión - artículos 244 y 280 del Código de Comercio.

Artículo 244.

Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.

Artículo 245.

El comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente.

Artículo 246.

Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí.

Artículo 247.

Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellidos y domicilio de dicho comitente.

En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista; pero quedará éste obligado con las personas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el comitente y el comisionista.

Artículo 248.

En el caso de rehusar un comisionista el encargo que se le hiciere, estará obligado a comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo al día en que recibió la comisión.

Lo estará, asimismo, a prestar la debida diligencia en la custodia y conservación de los efectos que el comitente le haya remitido, hasta que éste designe nuevo comisionista, en vista de su negativa, o hasta que, sin esperar nueva designación, el Juez o Tribunal se haya hecho cargo de los efectos, a solicitud del comisionista.

La falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en los dos párrafos anteriores constituye al comisionista en la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios que por ello sobrevengan al comitente.

Artículo 249.

Se entenderá aceptada la comisión siempre que el comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente, que no se limite a la determinada en el párrafo segundo del artículo anterior.

Artículo 250.

No será obligatorio el desempeño de las comisiones que exijan provisión de fondos, aunque se hayan aceptado, mientras el comitente no ponga a disposición del comisionista la suma necesaria al efecto.

Asimismo podrá el comisionista suspender las diligencias propias de su encargo, cuando habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente rehusare la remisión de nuevos fondos que aquél le pidiere.

Artículo 251.

Pactada la anticipación de fondos para el desempeño de la comisión, el comisionista estará obligado a suplirlos excepto en el caso de suspensión de pagos o quiebra del comitente.

Artículo 252.

El comisionista que, sin causa legal, no cumpla la comisión aceptada o empezada a evacuar, será responsable de todos los daños que por ello sobrevengan al comitente.

Artículo 253.

Celebrado un contrato por el comisionista con las formalidades de derecho, el comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, salvo el derecho de repetir contra el comisionista por faltas u omisiones cometidas al cumplirla.

Artículo 254.

El comisionista que en el desempeño de su encargo se sujete a las instrucciones recibidas del comitente, quedará exento de toda responsabilidad para con él.

Artículo 255.

En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el comisionista consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.

Mas si estuviese autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible la consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio. En el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la comisión, comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las causas que hayan motivado su conducta.

Artículo 256.

En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa del comitente, quedando responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare.

Igual responsabilidad pesará sobre el comisionista en los casos de malicia o abandono.

Artículo 257.

Serán de cuenta del comisionista los riesgos del numerario que tenga en su poder por razón de la comisión.

Artículo 258.

El comisionista que, sin autorización expresa del comitente concertare una operación a precios o condiciones más onerosas que las corrientes en la plaza a la fecha en que se hizo, será responsable al comitente del perjuicio que por ello le haya irrogado, sin que le sirva de excusa alegar que al mismo tiempo y en iguales circunstancias hizo operaciones por su cuenta.

Artículo 259.

El comisionista deberá observar lo establecido en las Leyes y Reglamentos respecto a la negociación que se le hubiere confiado, y será responsable de los resultados de su contravención u omisión. Si hubiere procedido en virtud de órdenes expresas del comitente, las responsabilidades a que haya lugar pesarán sobre ambos.

Artículo 260.

El comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación, participándole por el correo del mismo día, o del siguiente, en que hubieren tenido lugar, los contratos que hubiere celebrado.

Artículo 261.

El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para hacer la delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en aquellas operaciones subalternas que, según la costumbre general del comercio, se confían a éstos.

Artículo 262.

Si el comisionista hubiere hecho delegación o sustitución con autorización del comitente, responderá de las gestiones del sustituto, si quedare a su elección la persona en quien había de delegar, y, en caso contrario, cesará su responsabilidad.

Artículo 263.

El comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta específica y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor.

En caso de morosidad abonará el interés legal.

Serán de cargo del comitente el quebranto y extravío de fondos sobrantes, siempre que el comisionista hubiere observado las instrucciones de aquél respecto a la devolución.

Artículo 264.

El comisionista que, habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, les diere inversión o destino distinto del de la comisión, abonará al comitente el capital y su interés legal y será responsable, desde el día en que lo recibió, de los daños y perjuicios originados a consecuencia de haber dejado de cumplir la comisión, sin perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar.

Artículo 265.

El comisionista responderá de los efectos y mercaderías que recibiere, en los términos y con las condiciones y calidades con que se le avisare la remesa, a no ser que haga constar, al encargarse de ellos, las averías y deterioros que resulten, comparando su estado con el que conste en las cartas de porte o fletamento, o en las instrucciones recibidas del comitente.

Artículo 266.

El comisionista que tuviere en su poder mercaderías o efectos por cuenta ajena, responderá de su conservación en el estado que los recibió. Cesará esta responsabilidad cuando la destrucción o el menoscabo sean debidos a casos fortuitos, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa.

En los casos de pérdida parcial o total por el transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, el comisionista estará obligado a acreditar en forma legal el menoscabo de las mercaderías, poniéndolo, tan luego como lo advierta, en conocimiento del comitente.

Artículo 267.

Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente.

Tampoco podrá alterar las marcas de los efectos que hubiese comprado o vendido por cuenta ajena.

Artículo 268.

Los comisionistas no pueden tener efectos de una misma especie pertenecientes a distintos dueños, bajo una misma marca, sin distinguirlos por una contramarca que evite confusión y designe la propiedad respectiva de cada comitente.

Artículo 269.

Si ocurriere en los efectos encargados a un comisionista alguna alteración que hiciere urgente su venta para salvar la parte posible de su valor, y fuere tal la premura que no hubiere tiempo para dar aviso al comitente y aguardar sus Órdenes, acudirá el comisionista al Juez o Tribunal competente, que autorizará la venta con las solemnidades y precauciones que estime más beneficiosas para el comitente.

Artículo 270.

El comisionista no podrá, sin autorización del comitente, prestar ni vender al fiado o a plazos, pudiendo en estos casos el comitente exigirle el pago al contado, dejando a favor del comisionista cualquier interés, beneficio o ventaja que resulte de dicho crédito a plazo.

Artículo 271.

Si el comisionista, con la debida autorización, vendiere a plazo, deberá expresarlo en la cuenta o avisos que dé al comitente, participándole los nombres de los compradores; y, no haciéndolo así, se entenderá, respecto al comitente, que las ventas fueron al contado.

Artículo 272.

Si el comisionista percibiere sobre una venta además de la comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por el comprador.

Artículo 273.

Será responsable de los perjuicios que ocasionen su omisión o demora, el comisionista que no verificare la cobranza de los créditos de su comitente en las épocas en que fueren exigibles, a no ser que acredite que usó oportunamente de los medios legales para conseguir el pago.

Artículo 274.

El comisionista encargado de una expedición de efectos, que tuviere orden para asegurarlos, será responsable, si no lo hiciere, de los daños que a éstos sobrevengan, siempre que estuviese hecha la provisión de fondos necesaria para pagar el premio del seguro, o se hubiere obligado a anticiparlos y dejare de dar aviso inmediato al comitente de la imposibilidad de contratarle.

Si durante el riesgo el asegurador se declarase en quiebra, tendrá el comisionista obligación de renovar el seguro, a no haberle prevenido cosa en contrario el comitente.

Artículo 275.

El comisionista que en concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro punto, deberá contratar el transporte, cumpliendo las obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas.

Si contratare en nombre propio el transporte, aunque lo haga por cuenta ajena, quedará sujeto para con el porteador a todas las obligaciones que se imponen a los cargadores en las conducciones terrestres y marítimas.

Artículo 276.

Los efectos que remitieran en consignación, se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto.

Como consecuencia de esta obligación:

Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión.

Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el artículo 375.

Para gozar de la preferencia consignada en este artículo, será condición necesaria que los efectos estén en poder del consignatario o comisionista, o que se hallen a su disposición en depósito o almacén público, o que se haya verificado la expedición consignándola a su nombre, habiendo recibido el conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de verificarlo.

Artículo 277.

El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario.

Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión.

Artículo 278.

El comitente estará asimismo obligado a satisfacer al contado, al comisionista, mediante cuenta justificada, el importe de todos sus gastos y desembolsos, con el interés legal desde el día en que los hubiere hecho hasta su total reintegro.

Artículo 279.

El comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, poniéndolo en su noticia, pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación.

Artículo 280.

Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes.

El Contrato de Comisión es aquel contrato por el que se encarga unas acciones en su nombre. Se pretende un resultado concreto, por ejemplo se pide que se difundan esos 4 anuncios.

Para el Profesor Sánchez Parra, la naturaleza jurídica de este contrato es mixta:

• Si el problema se suscita en alguna cuestión relativa a la creación, se aplicará la normativa relativa al Contrato de Obra, regulado en el Código Civil artículo 1544 y el régimen jurídico aplicable entre los artículos 1583 al 1603.

Artículo 1544.

En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto

CAPÍTULO III.
DEL ARRENDAMIENTO DE OBRAS Y SERVICIOS.

SECCIÓN PRIMERA. DEL SERVICIO DE CRIADOS Y TRABAJADORES ASALARIADOS.

Artículo 1583.

Puede contratarse esta clase de servicios sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo.

Artículo 1584.

El criado doméstico destinado al servicio personal de su amo. o de la familia de éste, por tiempo determinado, puede despedirse y ser despedido antes de expirar el término; pero, si el amo despide al criado sin justa causa, debe indemnizarle pagándole el salario devengado y el de quince días más.

El amo será creído, salvo prueba en contrario:

Sobre el tanto del salario del sirviente doméstico.

Sobre el pago de los salarios devengados en el año corriente.

Artículo 1585.

Además de lo prescrito en los artículos anteriores, se observará acerca de los amos y sirvientes lo que determinen las leyes y reglamentos especiales.

Artículo 1586.

Los criados de labranza, menestrales, artesanos y demás trabajadores asalariados por cierto término para cierta obra, no pueden despedirse ni ser despedidos antes del cumplimiento del contrato, sin justa causa.

Artículo 1587.

La despedida de los criados, menestrales, artesanos y demás trabajadores asalariados, a que se refieren los artículos anteriores, da derecho para desposeerles de la herramienta y edificios que ocuparen por razón de su cargo.

SECCIÓN SEGUNDA. DE LAS OBRAS POR AJUSTE O PRECIO ALZADO

Artículo 1588.

Puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material.

Artículo 1589.

Si el que contrata la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.

Artículo 1590.

El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño.

Artículo 1591.

El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.

Artículo 1592.

El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha.

Artículo 1593.

El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario.

Artículo 1594.

El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

Artículo 1595.

Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona.

En este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algún beneficio.

Lo mismo se entenderá si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad.

Artículo 1596.

El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra.

Artículo 1597.

Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.

Artículo 1598.

Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente.

Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida.

Artículo 1599.

Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega.

Artículo 1600.

El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague.

SECCIÓN TERCERA. DE LOS TRANSPORTES POR AGUA Y TIERRA TANTO DE PERSONAS COMO DE COSAS

Artículo 1601.

Los conductores de efectos por tierra o por agua están sujetos, en cuanto a la guarda y conservación de las cosas que se les confían, a las mismas obligaciones que respecto a los posaderos se determinan en los artículos 1.783 y 1.784.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo que respecto a transportes por mar y tierra establece el Código de Comercio.

Artículo 1602.

Responden igualmente los conductores de la pérdida y de las averías de las cosas que reciben, a no ser que prueben que la pérdida o la avería ha provenido de caso fortuito o de fuerza mayor.

Artículo 1603.

Lo dispuesto en estos artículos se entiende sin perjuicio de lo que prevengan las leyes y los reglamentos especiales.

• Si el problema se plantea en la ejecución del contrato, habrá que recurrir a las normas del contrato de comisión recogido en los artículo 244 y 280 del Código de Comercio.

ESTRUCTURA DEL CONTRATO PUBLICITARIO

Tenemos que ver los elementos personales y formales del mismo.

• En cuanto a los elementos personales, son el anunciante y las agencias los que pueden concluir este tipo de contratos. En cuanto a las agencias de publicidad son solo aquellas denominadas “de servicios plenos” las que pueden concluir este tipo de contratos. Aquellas agencias que no están en condiciones de desarrollar esos servicios plenos no podrán ser parte de este contrato, por ejemplo los contratos de compra.

• En cuanto a los elementos formales decir que al igual que para el resto de contratos, la forma es la que establezcan las partes, siendo conveniente la forma escrita.

18.1.2.- CONTENIDO DEL CONTRATO

En este apartado nos ocupamos de las obligaciones contractuales de las partes contratantes, que tienen carácter recíproco, es decir, que la obligación de una parte esta relacionada con el derecho de la otra.

La obligación de la agencia es única; tendrá que cumplir con la creación publicitaria. Esa obligación única supone un conjunto de obligaciones particulares que traen como consecuencia que se reproduzca la publicidad como se había prometido.

• PASOS:

• El contrato tendrá que instrumentar el proyecto publicitario. Este proyecto tiene que ser completo, y prepararse con el plan de ejecución. Tendrá que tener todos los datos y detalles necesarios para que pueda ser difundido. Este proyecto debe ser realizado por la agencia o puede ser realizado por terceros. La LGP no dice nada al respecto, por lo que podemos pensar que la agencia no realice estos cálculos por si misma sino que pueda recurrir a terceros para la instrumentación del proyecto. Las agencias recurren a concursos donde otras personas presentan distintas propuestas, por tanto, la agencia puede hacerlo por si misma o por medio de terceros.

• ¿ Qué control podrá realizar el anunciante del proyecto? El anunciante tiene derecho a aprobar el proyecto; no es admisible que se haga algo que el no quiera. Habrá que distinguir si el anunciante ha dado instrucciones a la agencia sobre la publicidad que quiere. Si ha dado esas instrucciones, la agencia de publicidad tendrá que cumplir con esas condiciones. Si no las da, también podrá rechazar el proyecto presentado por la agencia, aunque en ese caso estaría obligado a pagar los gastos que hubiese tenido la agencia. Este aspecto se halla regulado por el artículo 256 del Código de Comercio así como en el artículo 17 de la LGP.

Artículo 256.

En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa del comitente, quedando responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare.

Igual responsabilidad pesará sobre el comisionista en los casos de malicia o abandono

Artículo 17.

Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, este podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado.

Si el anunciante da una serie de instrucciones a la agencia de publicidad y esta no las cumple, el anunciante tiene dos posibilidades:

1.- Insistir para que la agencia cumpla con su obligación.

2.- Desistir de ese encargo.

Se aplicará el artículo 256 del Código de Comercio así como el artículo 17 de la LGP que esta pensado para el supuesto de cumplimiento defectuoso.

• Otro paso es la obligación de cumplir - ejecutar el proyecto ( incorporar esa película o mensaje en un soporte ) . Para esto la agencia tiene que concluir determinadas negocios con los medios y tendrá que contratar con esos medios esa emisión porque la agencia se ha comprometido con unos resultados. La agencia se obliga a que se difunda ese mensaje no a la obtención de un resultado económico determinado. Si la publicidad no se difunde o se hace de forma defectuosa, habrá un incumplimiento de contrato total o parcial por parte de la agencia.

La LGP prevé estos supuestos y nos da unas serie de normas en los artículos 17 y 18.

Artículo 17.

Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, este podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado.

Artículo 18.

Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios.

Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere solo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento.

En este artículo 18 vemos que se hace referencia a la posibilidad de que por causas de fuerza mayor se de un incumplimiento de contrato; en estos casos no será responsable la agencia. Constituye un eximente de responsabilidad.

Se considerará incumplimiento cuando no se cumple dentro del plazo y sea esencial dicho plazo. Si no se cumple el contrato, el anunciante podrá resolver el mismo el contrato y quedará liberado de pagar el precio; si ya hubiera pagado podrá solicitar su devolución. El anunciante también tiene derecho a indemnización por daños y perjuicios.

El artículo 18 plantea una cuestión: si la prestación de la agencia se perpetua en el tiempo, la prestación de la agencia puede fraccionarse; por ejemplo que Tiempo lleva la cuenta de Renault y de 60 anuncios se difunden bien 55. En este caso parece excesivo que se aplique el que la agencia no cobre o tenga que devolver todo el dinero. El artículo 18 indica que se va a considerar aquella parte del contrato que se hubiera cumplido correctamente y en todo caso la agencia responderá solo por aquellas partes del contrato que se hubiesen cumplido de forma defectuosa. Pero no tendrá el anunciante la facultad de resolver el contrato. El artículo 17 de la LGP habla del cumplimiento defectuoso. El legislador diferencia los incumplimientos. En este aspecto la LGP se ha apartado de lo que decía el Estatuto en el artículo 27, que equiparaba el incumplimiento con el cumplimiento defectuoso, y asi el anunciante no puede resolver el contrato (1124 del Código Civil); el anunciante tiene dos opciones:

1.- Pedir una rebaja en la contraprestación.

2.- Exigir el cumplimiento total de la misma.

Hay que pensar que toda divergencia entre lo acordado y lo difundido puede considerarse un cumplimiento defectuoso o no.

No se puede establecer pautas a cada caso. Como idea general el incumplimiento tiene que tener cierta importancia.

Cuando hay incumplimiento de fechas el anunciante se reserva el derecho a solicitar indemnización por daños y perjuicios.

El artículo 35 del Estatuto de la Publicidad establecía para la agencia la obligatoriedad de fidelización y secreto. La LGP no dice nada aunque deba considerarse de forma implícita en todo contrato publicitario. La agencia de publicidad deberá desarrollar esa actividad de tal manera que beneficie lo máximo posible al anunciante. Esa obligación de fidelidad implícitamente está en todo contrato de publicidad. También se supone que la agencia tiene que mantener el secreto de una fórmula, ingrediente. Deberá abstenerse de revelar cualquier información fruto de la relación fluida entre anunciante-agencia.

La obligación del anunciante es la de pagar el precio convenido ( puede ser no dineraria). Normalmente se va a pagar en dinero. Esa retribución no está regulada por ley. Las 2 formas de retribución más comunes son el pago por honorarios y el pago de un tanto alzado calculado sobre la campaña( 3%,7%). En cuanto al valor de la campaña, habría que ver cual es el momento pactado por las partes. No hay obligancia legal. Suele ser cuando termina la campaña o fraccionándola.

Frente a esta obligación puede existir la obligación de abonar otros gastos derivados de la actividad de la agencia, imprescindibles para la realización de esos mensajes publicitarios encargados por el anunciante. Para evitar discusiones es conveniente que estos gastos extras sean comunicados al anunciante y sean autorizados por él.

Otra obligación es la de suministrar a la agencia todos los datos necesarios relativos a la empresa(por la cuenta que le tiene) siendo consciente que la agencia debe guardar secreto sobre dichas informaciones.

La agencia va a obtener datos sobre el anunciante, pero así mismo el anunciante obtendrá datos por parte de la agencia sobre la publicidad que pueda realizar.

El anunciante tiene la obligación de no usar aquellas ideas o proyectos que queden fuera del contrato de publicidad. Si así lo hiciera deberá indemnizar a la agencia de publicidad. Igualmente ocurre con los proyectos que varias agencias presentan a los concursos y que finalmente no son seleccionados. El anunciante no tiene ningún derecho sobre todo aquello; no podrá usarlo en su beneficio, ya que esas ideas y/o proyectos pertenecen a la agencia correspondiente.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE PUBLICIDAD

Puede provenir de circunstancias de causas dependientes de la voluntad de las partes o extrañas a ellas.

• Dentro de las circunstancias de causas dependientes de la voluntad de las partes se puede citar la quiebra. En ese supuesto, si la quiebra es del anunciante se estará en lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Comercio. Si la quiebra es de la agencia de publicidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 280 del Código de Comercio. Los dos artículos se refieren a la comisión.

Las causas que dependen de la voluntad de las partes más frecuentes :

• Mutuo acuerdo o disenso.

• Transcurso del tiempo y la realización del objeto.

• Resolución unilateral: una de las partes decide rescindir el contrato como se recoge en el artículo 18 de Ley General de Publicidad.

Artículo 18.

Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios.

Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere solo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento.

El anunciante siempre podrá resolver el contrato, porque no podrá obligarse aunque haya suscrito un contrato ya que no tiene porque difundir publicidad que no sea de su agrado. En caso de que no concurrieren causas de fuerza mayor o incumplimiento por parte de la agencia, ese anunciante deberá indemnizar a la agencia por los daños y perjuicios ocasionados( Segundo párrafo).

La escisión de el contrato de publicidad de forma unilateral plantea algunas dificultades si en el mismo se incluye la cláusula salvo nuevo aviso. Hay contratos de publicidad continuados en los que una agencia de publicidad determinada realizará la publicidad de un anunciante sin fijarse un plazo determinado.

El artículo 38 del Estatuto de la Publicidad contemplaba esta cuestión. La LGP no dice nada expresamente pero en estos contratos se presume que son contratos de duración continuada y que existe esta cláusula, aunque también podemos considerar que está implícita esta cláusula si nada se dice. En estos casos se entiende que el anunciante podrá resolver el contrato. Un detalle importante es si existiera en ese contrato un plazo de previo aviso a la otra parte antes de la resolución de dicho contrato; si se hubiera establecido dicho plazo y fuera incumplido se deberá indemnizar a la otra parte. Si no se hubiere establecido dicho plazo de previo aviso, el anunciante podrá rescindir el contrato, pero tendrá que indemnizar a la agencia con los gastos que esta hubiere tenido como consecuencia del contrato.

18.2.- CONTRATO DE DIFUSIÓN

SECCIÓN 2. CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA

Artículo 19.

Contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

Artículo 20.

Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados.

Artículo 21.

Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas.

18.2.1.- EL CONCEPTO DE CONTRATO DE DIFUSIÓN

El concepto de contrato de difusión está en LGP en su artículo 19. En España se ha diferenciado claramente el contrato de difusión del contrato de publicidad. Parte de la doctrina francesa no distingue esta diferencia. El contrato de publicidad tiene dos aspectos: la ideación y la ejecución mientras el de difusión solo contiene el aspecto ejecución.

La definición de Contrato de Difusión presenta dos aspectos :

1.- El de la inserción o incorporación física del anuncio al soporte que se recoge en la ley cuando se habla de “...permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles...” . Debe haber un soporte que permita insertar publicidad. El soporte puede consistir en algo material o no material como las ondas de radio por ejemplo.

2.-: “...y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario”.

NATURALEZA JURÍDICA

Mauricio Fusi dice que la naturaleza jurídica de este contrato tendrá en cuenta ese doble aspecto:

• Si tenemos en cuenta ese primer aspecto debe asimilarse a los contratos de arrendamiento de cosas.

• En cuanto al segundo aspecto habría que asimilar el arrendamiento de obra o de servicios.

Fusi distingue que va a prevalecer uno u otro dependiendo del medio en que se difunda la publicidad:

• Si el soporte en el que va la publicidad es “la itinerante”, es decir, publicidad exterior, en este supuesto prevalece el arrendamiento de cosas porque la agencia se beneficia de forma temporal de ese soporte, es como si fuera un alquiler.

• Si el soporte es radio prensa y televisión hay espacios destinados a publicidad y otros a información; entonces como es importante la actividad informativa que la publicidad se trata de un arrendamiento de obra o de servicio, es decir, se presta un espacio para la publicidad.

ESTRUCTURA DEL CONTRATO

Intervienen dos partes:

1.- El anunciante(persona física en cuyo interés se realiza la publicidad) o agencia que encarga el servicio

2.- El medio que se compromete a al difusión del mismo. Por medio se entiende el titular de ese sorporte que se destina de un modo organizado a la difusión de publicidad. Significa que se realiza de forma habitual y conforme a un plan, esto se justifica mediante la lista de tarifas que no es otra cosa más que un plan de explotación.

Hay diferentes tipos de agencias. Podrán suscribir este contrato agencias que se encarguen de la difusión de publicidad. Se plantea un problema con las agencias de exclusivas: ¿Intervienen estas en el contrato de difusión? Si, pero con un matiz: las agencias de exclusivas son agencias que se encargan de explotar los espacios de publicidad de un medio. El contrato de difusión en este caso se suscribirá por el anunciante o por su agencia y la agencia de exclusivas, no por la agencia de exclusivas y el medio, que más bien se tratará de unas órdenes.

CONTENIDO

La obligación del medio es reproducir el mensaje publicitario en la forma convenida. Esta reproducción va a suponer varios pasos:

1.- Reproducción del anuncio.

2.- Emplazamiento sobre el vehículo.

3.- Tiempo de publicación.

4.- Difusión propiamente dicha.

1.- Reproducción del anuncio: la reproducción debe efectuarse respetando el boceto(master) entregado por la agencia. Lo único que puede hacer es rechazarlo si considera que no se ajusta a la legalidad vigente.

2.- Emplazamiento sobre el vehículo: el emplazamiento se refiere a la colocación del mensaje dentro del conjunto del espacio del soporto. Puede suceder que el anunciante y el medio hayan convenido fijar el mensaje en un lugar X; en este caso se tendrá que respetar. Si fuera en una franja horario, pues habría más libertad para incluirlo. Si no se dice nada, el medio podrá incluirlo en cualquier sitio con el matiz de respetar la tarifa abonada.

3.- Tiempo de publicación: se puede haber pactado, pues en ese caso habrá de respetarse. Aunque no se pacte puede haber un término esencial implícito, es decir, que haya un determinado plazo de días en los que le interesa sacar la publicidad. Ejemplo: Viajes Marsanz 20 de Mayo viajes a Ámsterdam. Si no se respetase esto, habría incumplimiento.

Otro caso es que no se sepa cuando se llevará a cabo la publicación. Entonces el anunciante deberá avisar con suficiente antelación para su inserción.

4.- Difusión: el objeto principal del contrato es la efectiva difusión. Por tanto cuando el mensaje pueda ser visto por la audiencia será cuando se haya cumplido el mismo. Ej: que el periódico esté en el lugar de venta. También el medio tiene que cumplir con la actividad técnicamente necesaria para efectuar la difusión en el modo y durante el tiempo establecido. Una vez que el medio pone en marcha la actividad necesaria para la difusión ya cumple con su obligación sin que el medio garantice que ese mensaje sea visto, leído y oido.

• La obligación fundamental del anunciante o agencia es la de pagar el precio. El Estatuto de la Publicidad tenía una rigurosa regulación de las tarifas. La LGP se aparta de esta regulación y lo único que dice en concreto en el artículo 19 es que el anunciante tiene que pagar unas cuotas establecidas, dejándose por tanto sin regulación un tema importante, aunque los medios tienen unas normas generales de contratación. Esta es la obligación más importante junto a otra importante que es la de entregar al medio el material necesario para que ese mensaje incorporado al soporte pueda reproducirse. Este material debe estar en condiciones para ser difundido. Tendrá que entregar este material cuando lo hayan pactado las partes. Si el anunciante no cumple y no entrega el material en el momento pactado o habitual en un principio este deberá indemnizar a los medios. En el artículo 21 de la LGP contempla que no estará obligado a indemnizar si el medio hubiese ocupado ese espacio con otra publicidad ya que no se ocasionó daño al medio.

EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL MEDIO

Este aspecto viene recogido en los artículos 20 y 21 de la LGP.

Artículo 20.

Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados.

Artículo 21.

Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas.

Puede producirse por diversas causas:

1.- Por un caso fortuito o de causa mayor(fuerzas de la naturaleza). Estaríamos ante casos que no se pueden prever. En este caso el medio no deberá responder.

2.- Porque haya una impudencia o negligencia por parte del medio. La ley distingue el incumplimiento total del parcial o defectuoso, a diferencia del Estatuto de la Publicidad que los equiparaba. Aquí el medio deberá afrontar su culpa.

3.- Por deseo, es decir el medio incumple porque no quiere. No es frecuente porque el medio quiere que se difunda para cobrar las tarifas.

4.- También hay ciertos supuestos donde puede resultar dudosa si ha actuado con culpa o no:

• En el secuestro judicial del vehículo de difusión. No es muy frecuente. Se da en prensa, es una orden judicial que prohibe o retira esa publicación. Se da generalmente donde existe censura o se privan las libertades. Ej. Caso Ana Obregón-Playboy. En este supuesto habría que determinar si el medio ha sido responsable de dicho supuesto o no. Si fuera responsable tendría que responder ante los anunciantes que hubieran contratado la publicidad en esa revista.

• Cuando se controla un espacio publicitario y finalmente no se ocupa porque es ocupado por una información general. Por un lado está el interés general y por otro el del anunciante. Si no lo difunde prevalece el interés general y el medio no estaría dispuesto a indemnizar; esto en el caso de televisión y radio, ya que otros medios como los periódicos podrán aumentar sus páginas.

• El conflicto que puede presentarse entre un anunciante y la eventual cesación en la difusión dictada por un organismo como Autocontrol. El artículo 26 del Estatuto establecía que el medio tenía la obligación de reclutar la publicidad contraria a las leyes. La LGP nada dice acerca de esto, aunque entiende que el medio podría negarse aduciendo que esa publicidad es ilícita si de acuerdo a la resolución de Autocontrol se infringe alguna norma ética(jurídica).

Una cuestión importante que la LGP ha modificado es que en el Estatuto(art.49) cuando no se difundía la publicidad se presumía que era culpable el medio; la LGP se aparta de esta interpretación; habrá que recurrir a las normas generales ( artículo 1214 del Código de comercio) en materia de prueba. Quien invoca un hecho esta obligado a probarlo.

Si hay un incumplimiento y no se difunde la publicidad el anunciante/agencia tiene la posibilidad de :

• Exigir la posterior difusión en las condiciones pactadas.

• Resolver el contrato(anularlo).

En ambos casos podrá el anunciante/agencia solicitar indemnización por daños y perjuicios.

El artículo 20 de la LGP se ocupa del cumplimiento defectuoso.

Artículo 20.

Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados.

El artículo 27 del Estatuto de la Publicidad transformaba genéricamente todo incumplimiento defectuoso en incumplimiento total.

Si hay fallo, el medio tiene la obligación de difundir la publicidad en los términos pactados. Sólo en el caso que no fuese posible o siendo posible no fuera de interés para el anunciante/agencia ( por ej. Un concierto) se podrá exigir una reducción en el precio y/o indemnización por daños y perjuicios. Si el contrato de difusión se concluye con una agencia de exclusivas que es la titular de la explotación publicitaria del soporte( ej. Publiespaña), sucede que será responsable por el incumplimiento la agencia de exclusivas que es la que ha contratado la difusión.

18.4.- EL CONTRATO DE PATROCINIO

Esta regulado en el artículo 24 de la LGP; la regulación es nula prácticamente, se limita a enunciar lo que es. El patrocinio no es más que publicidad. La ley dice que se aplicarán las normas del contrato de difusión. Había que diferenciar porque hay diversos tipos de patrocinio y ver las peculiaridades de cada persona o grupo de personas.

No hay un contrato tipo de patrocinio, aunque tienen características que se repitan en los contratos. Depende de las circunstancias de las partes y las obligaciones que quieran ponerse.

TEMA 21. LA REPRESIÓN DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA NORMAS PROCESALES

La LGP establece varias normas para la represión de la publicidad ilícita y contiene estas normas en el capítulo 4º entre los artículos 25 y 33.

TÍTULO IV.
DE LA ACCIÓN DE CESACIÓN Y RECTIFICACIÓN Y DE LOS PROCEDIMIENTOS

Artículo 25.

1. Los órganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán solicitar del anunciante la cesación o, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita.

2. La solicitud de cesación o rectificación se hará por escrito en forma que permita tener constancia fehaciente de su fecha, de su recepción y de su contenido.

Artículo 26.

1. La cesación podrá ser solicitada desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria.

2. Dentro de los tres días siguientes a la recepción de la solicitud, el anunciante comunicará al requirente en forma fehaciente su voluntad de cesar en la actividad publicitaria y procederá efectivamente a dicha cesación.

3. En los casos de silencio o negativa, o cuando no hubiere tenido lugar la cesación, el requirente, previa justificación de haber efectuado la solicitud de cesación, podrá ejercitar las acciones y derechos a que se refieren los artículos 28 y siguientes.

Artículo 27.

1. La rectificación podrá solicitarse desde el inicio de la actividad publicitaria hasta siete días después de finalizada la misma.

2. El anunciante deberá, dentro de los tres días siguientes a la recepción del escrito solicitando la rectificación, notificar fehacientemente al remitente del mismo su disposición a proceder a la rectificación y en los términos de ésta o, en caso contrario, su negativa a rectificar.

3. Si la respuesta fuese positiva y el requirente aceptase los términos de la propuesta, el anunciante deberá proceder a la rectificación dentro de los siete días siguientes a la aceptación de la misma.

4. Si la respuesta denegase la rectificación, o no se produjese dentro del plazo previsto en el párrafo 2 por la parte requerida, o, aun habiéndola aceptado, la rectificación no tuviese lugar en los términos acordados o en los plazos previstos en esta Ley, el requirente podrá demandar al requerido ante el juez, justificando el haber efectuado la solicitud de rectificación, conforme a lo dispuesto en la presente Ley.

Artículo 28.

Las controversias derivadas de la publicidad ilícita en los términos de los artículos 3 a 8 serán dirimidas por los órganos de la jurisdicción ordinaria.

Artículo 29.

Los procesos a que se refiere el artículo anterior se tramitarán conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los juicios de menor cuantía, con las siguientes peculiaridades:

El juez podrá, de oficio y sin audiencia del demandado, dictar auto de inadmisión de la demanda cuando la estime manifiestamente infundada.

Sin perjuicio de lo que se pueda acordar para mejor proveer, el juez, al momento de decidir el recibimiento a prueba, podrá requerir de oficio al anunciante para que aporte las pruebas relativas a la exactitud de los datos materiales contenidos en la publicidad, siempre que aprecie que tal exigencia es acorde con las circunstancias del caso, atendidos los legítimos intereses del anunciante y de las demás partes del proceso.

El juez podrá considerar los datos de hecho como inexactos, cuando no se aporten los elementos de prueba a que se refiere el párrafo anterior o cuando estime que los aportados resultan insuficientes.

Artículo 30.

1. A instancia del demandante, el juez, cuando lo crea conveniente, atendidos todos los intereses implicados y especialmente el interés general, incluso en el caso de no haberse consumado un perjuicio real o de no existir intencionalidad o negligencia por parte del anunciante, podrá con carácter cautelar:

Ordenar la cesación provisional de la publicidad ilícita o adoptar las medidas necesarias para obtener tal cesación.

Cuando la publicidad haya sido expresamente prohibida o cuando se refiera a productos, bienes, actividades o servicios que puedan generar riesgos graves para la salud o seguridad de las personas o para su patrimonio o se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar y así lo instase el órgano administrativo competente, el juez podrá ordenar la cesación provisional dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la demanda.

Prohibir temporalmente dicha publicidad o adoptar las previsiones adecuadas para impedir su difusión, cuando ésta sea inminente, aunque no haya llegado aun a conocimiento del público.

2. Las medidas de cesación o de prohibición de la publicidad se adoptaran conforme a lo previsto en el artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 31.

La sentencia estimatoria de la demanda deberá contener alguno o algunos de los siguientes pronunciamientos:

Conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad.

Ordenar la cesación o prohibición definitiva de la publicidad ilícita.

Ordenar la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante.

Exigir la difusión de publicidad correctora cuando la gravedad del caso así lo requiera y siempre que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la publicidad ilícita, determinando el contenido de aquella y las modalidades y plazo de difusión.

Artículo 32.

Lo dispuesto en los artículos precedentes será compatible con el ejercicio de las acciones civiles, penales, administrativas o de otro orden que correspondan y con la persecución y sanción como fraude de la publicidad engañosa por los órganos administrativos competentes en materia de protección y defensa de los consumidores y usuarios.

Artículo 33.

1. El actor podrá acumular en su demanda otras pretensiones derivadas de la misma actividad publicitaria del anunciante, siempre que por su naturaleza o cuantía no sean incompatibles entre sí o con las acciones a que se refieren los artículos anteriores.

2. No será necesaria la presentación de reclamación administrativa previa para ejercer la acción de cesación o de rectificación de la publicidad ilícita cuando el anunciante sea un órgano administrativo o un ente público.

El artículo 25 establece la legitimación activa ( ¿quiénes pueden demandar? ) en nuestro caso sobre publicidad ilícita. Es bastante amplia “órganos administrativos competentes” como pueden ser las asociaciones de consumidores, la administración,etc... “las personas naturales o jurídicas que resultan afectadas y en general quienes tengan un interés legítimo podrán solicitar del anunciante dos medidas o acciones la acción de cesación y la acción de rectificación. La ley establece un procedimiento para la realización de estas acciones”.

1.- Si una persona considera que existe publicidad ilícita deberá notificar al anunciante de la acción de cesación, debe solicitar esa publicidad ilícita que debe hacerse de forma fehaciente, que quede constancia ( fecha, etc...). Una vez que el anunciante lo recibe podrían darse varias circunstancias: que retire esa publicidad, que se comprometa a quitarla o que no la quite o sino le dice nada entonces puede(la persona perjudicada) acudir a los tribunales y el anunciante tiene la obligación en 3 días de notificar si va a quitar esa publicidad o no.

2.- La acción de rectificación es más o menos parecida. Tendría que notificarse previamente al anunciante que solicite esa rectificación. Se puede rectificar desde que comienza hasta siete días después de finalizar la campaña. La acción de cesación desde el inicio hasta el final después no tiene sentido.

El anunciante podría decir que rectifica, teniendo en ese caso 7 días para proceder a esa rectificación; puede suceder que no conteste o no lo haga; se podrá acudir a los tribunales para que el juez determine esa rectificación. Si este requerimiento previo no da sus frutos la parte afectada esta legitimada para acudir a los tribunales de justicia. El procedimiento es el establecido para los juicios de menor cuantía. Se van a seguir estas reglas del juicio con algunas particularidades que establece la LGP. La primera es que el juez podrá desestimar la demanda si la considera totalmente infundada. Además el juez podrá ordenar al anunciante o solicitante que demuestre la exactitud de sus alegaciones. El anunciante debe responder de su publicidad, debe demostrar que lo que dice es cierto sino podemos presumir que hay una publicidad ilícita.

( artículo 29).

El artículo 30 permite una acción al juez que en realidad no se aplica muy a menudo que es la cesación de la publicidad. Esta acción es fundamental ya que de poco vale que una campaña emitida ahora, después de 4 años se diga que era ilícita. La acción de cesación permite al juez cesar esa publicidad. Lo que pasa es que los jueces son reacios porque si se cesa prejuzgamos que es ilícita. Si la cesamos y vemos después que es lícita hay un daño para el anunciante. Los jueces tendrían que calibrar estas 2 cuestiones. Los jueces tendrían que actuar en ese sentido obligando a la parte demandante a cubrir los gastos del anunciante. Además de la acción de cesación, el artículo 30 en su apartado b) establece que el juez podría prohibir temporalmente esa publicidad cuando esta sea inminente aunque no se haya difundido.

El artículo 31 establece que pronunciamientos deberá contener la sentencia estimatoria de la demanda:

Artículo 31.

La sentencia estimatoria de la demanda deberá contener alguno o algunos de los siguientes pronunciamientos:

Conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad.

Ordenar la cesación o prohibición definitiva de la publicidad ilícita.

Ordenar la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante.

Exigir la difusión de publicidad correctora cuando la gravedad del caso así lo requiera y siempre que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la publicidad ilícita, determinando el contenido de aquella y las modalidades y plazo de difusión.

La publicidad correctora es en definitiva el anunciante, haciendo publicidad en su contra(harakiri comercial). Por ello la publicidad correctora debe administrarse con mucha prudencia porque puede suponer la quiebra de la empresa. Una parte de la doctrina se ha planteado la posible inconstitucionalidad de la publicidad correctora ya que significa que alguien tiene que declarar en su contra, y en la constitución se recoge que nadie estará obligado a declarar en su contra.

El artículo 32 establece que estas acciones pueden ser compatibles con otras acciones civiles, penales o de otro orden que corresponda.

El artículo 33 dice que si el anunciante es un órgano administrativo o un ente público, no será necesaria la reclamación administrativa previa.

LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

El artículo 18 establece las acciones que se pueden iniciar contra un acto de competencia desleal y establece 6 acciones:

1.- La acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste, es decir, pedirle al juez que declara que es desleal.

2.- La acción de cesación del acto o de la prohibición del mismo si todavía no se ha difundido.

3.- Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

4.- Acción de rectificación de las informaciones incorrectas, engañosas o falsas.

5.- Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6.- Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva y otra de análogo contenido económico.

Los artículos 19 y 20 establecen la legitimación activa y pasiva.

El articulo 21 establece la prescripción del derecho a interponer una demanda por una violación de esta ley.

¿ Cuando prescribe el derecho de una persona a interponer esa demanda?

• 1 año desde que el afectado lo conoce.

• 3 años de haberse producido daño.