PUBLICIDAD en los derechos reales

La publicidad es la exteriorización de situaciones jurídicas reales a los efectos de que, al posibilitarse el conocimiento por los terceros interesados, pueden serles opuestas a éstos.

La expresión de publicidad traditiva no es correcta. Toda vez que la publicidad no emana de la tradición sino de la posesión que nace a consecuencia de ella, por lo cual es más correcto referirse a publicidad posesoria.

Innecesariedad de la publicidad para la existencia de la obligación pasiva universal

La publicidad registral no es necesaria a los efectos de la protección de los derechos reales frente a los terceros en general, por cuanto el deber que tienen estos éstos de respetar los derechos reales forma parte de la necesidad de respetar el derecho de propiedad del que forman parte todos los derechos patrimoniales.

En cambio, la publicidad si es necesaria en el supuesto de oponibilidad frente a terceros interesados. La publicidad registral si es necesaria para la oponibilidad de los derechos reales a los terceros, que de no cumplirse con la publicidad, pueden invocar un interés legitimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisión o constitución del derecho real de que se trate.

Vélez Sársfield ubica a la hipoteca como el único derecho real sujeto a la publicidad registral.

Luego de la reforma del Artículo 2505 todos los derechos reales inmobiliarios sólo son oponibles a terceros después de la registración.

Una hipoteca no inscripta no es oponible a terceros salvo el escribano o algún interviniente en el acto de constitución.

Artículo 3135 CC.: La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada.

Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar.

Los efectos solo se producen entre el constituyente y el acreedor pero además son extremadamente limitados ya que se circunscriben al ejercicio por parte del segundo de las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de las garantías.

Art.3158.- Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior.

 

Art.3159.- Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.

 

Art.3160.- Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente de buena fe.

 

Art.3161.- En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba.

REGISTRO

La escritura:

Las condiciones de forma, dice el artículo 3128, exigen que sólo puede ser constituida por escritura pública.

El artículo 3130 establece que la constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Sin embargo cuando la hipoteca ha sido establecida en una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución.

La escritura debe contener los requisitos generales, articulo 3131:

• El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas por su denominación legal y el lugar de su establecimiento

• La fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra

• La situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre

• La cantidad cierta de la deuda

Registro de la hipoteca

Vélez Sarfield juzgaba que la tradición era una publicidad suficiente de la transmisión de los derechos reales, pero la tradición no se opera en la hipoteca, que si no se registra, permanece como un acto oculto entre propietario y acreedor. Si se quería proteger a los terceros contra eventuales maniobras del propietario, era inevitable crear el registro de hipotecas.

El artículo 3139 dispone que la inscripción o toma de razón deba contener los siguientes datos mínimos:

• Fecha del instrumento hipotecario, la escritura pública

• El escribano ante quien se ha otorgado

• Los nombres de los otorgantes, su vecindad

• La calidad de la obligación o contrato

• Los bienes raíces gravados con expresión de sus nombres, situaciones y linderos.

El articulo 3144 dice que la toma de razón de las hipotecas debe hacerse en los registros sucesivamente, sin dejar blancos, en que se pudiese anotar otro registro.

El articulo 3145 dispone que tomada razón de la hipoteca debe anotarse el acto en la escritura de la obligación por el oficial encargado del oficio de hipotecas, bajo su firma, expresando el día en que lo ha hecho y el folio de su libro donde se ha tomado razón de la hipoteca.

El artículo 3140 establece quien puede pedir la inscripción:

• Por el que transmite el derecho

• Por el que lo adquiere

• Por el que tenga representación legitima de cualquiera de ellos

• Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario

Los gastos de inscripción son a cuenta del deudor, según lo establecido por el artículo 3138.

Plazos

El articulo 3137 establecía que el registro debía hacerse en un plazo de 6 días corridos desde el momento del otorgamiento de la escritura para que la hipoteca tenga lugar respecto de terceros, se preveía una ampliación por razón de distancia, de un día por cada dos leguas.

Este artículo fue reformado por la ley 20.089 y quedo redactado de la siguiente manera:

El registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de registros de la propiedad. Por ello el registro de la hipoteca debe hacerse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, como cualquier otra escritura.

El artículo 3149 dice que la hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el artículo 3137.

El articulo 3141 dispone que el registro debe inscribir la escritura hipotecaria dentro de las 24 horas de remitida la escritura por el escribano, y será de ningún valor otra toma de razón de hipoteca sobre el mismo inmueble hecha en el tiempo intermedio de las 24 horas.

Se dice que no exacto que la nueva inscripción sea nula, lo que ocurre es que no podrá oponerse contra otra hipoteca anterior cuyo pedido de inscripción ingreso en los plazos legales.

La ley 17801 ha establecido el bloqueo del registro a partir del primer pedido de certificación del estado del inmueble, con lo que se evita toda posibilidad de fraude.

Principios registrales

Principio de rogación: El Registro no procede de oficio, sino a solicitud o instancia de partes interesadas. La jurisdicción del mismo es rogada.

En la ley 17.801, los arts. 6 y 7 se relacionan con este principio, mencionando las personas que pueden formular la petición de variación de la situación registral (Art. 6) y la forma que debe revestir la misma.

ARTICULO 6.- La situación registral sólo variará a petición de: a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal; b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar. Cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención.
ARTICULO 7.- La petición será redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación local.

Principio de la inscripción: Se vincula con la necesidad de la inscripción (que es obligatoria) y sus efectos (declarativa en nuestro régimen)

Este principio aparece en los arts. 2 y 3 de la ley, donde se detallan los documentos que deberán inscribirse para su publicidad y oponibilidad a terceros (art. 2) y los requisitos que los mismos deben reunir (art. 3).

ARTICULO 2.- De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2.505, 3 135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán según corresponda, los siguientes documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. Referencias Normativas: Código Civil Art.2505, Código Civil Art.3135
ARTICULO 3.- Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscritos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo; c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable. Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscritos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente.

Principio de especialidad: Se refiere al inmueble que debe ser perfectamente determinado, y que constituye el efecto de los derechos reales a inscribirse, respecto de los cuales también ha de precisarse su valor (proporción, monto de los gravámenes, etc.): en la inscripción debe constar con exactitud el inmueble sobre el que recae el derecho y quien es su titular, así como en el caso de los gravámenes, el monto que alcanzan.

ARTICULO 10.- Los inmuebles respecto de los cuales deban inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el artículo 2, serán previamente matriculados en el Registro correspondiente a su ubicación. Exceptúanse los inmuebles del dominio público.
ARTICULO 11.- La matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de ordenamiento que servirá para designarlo.
ARTICULO 12.- El asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable. Se redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización. Además, cuando existan, se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten. Expresará el nombre del o de los titulares del domino, con los datos personales que se requieran para las escrituras públicas. Respecto de las sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio. Se hará mención de la proporción en la copropiedad o en el monto del gravamen, el título de adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación. Se expresará además, el número y fecha de presentación del documento en el Registro.
ARTICULO 13.- Si un inmueble se dividiera, se confeccionarán tantas nuevas matrículas como partes resultaren, anotándose en el folio primitivo la desmembración operada. Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren, se hará una nueva y única matrícula de las anteriores, poniéndose nota de correlación. En ambos casos se vinculará la o las matrículas con los planos de mensura correspondientes.

Principio de tracto sucesivo: Tiene por fin conservar el orden regular de los sucesivos titulares registrales, de modo tal que todos los actos dispositivos forman un encadenamiento perfecto y aparecen registrados como si derivaran unos de otros, sin solución de continuidad: “cada nueva inscripción se apoya en otra anterior, que resulta ser su antecedente legítimo”.

ARTICULO 15.- No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.

Excepción: “tracto abreviado”: ARTICULO 16.- No será necesaria la previa inscripción o anotación a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos: a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre; b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscritos a nombre del causante o de su cónyuge; c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios; d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios. En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscrito en el registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo.

Principio de legalidad: Consiste en la facultad que tiene el registro de examinar el título cuya toma de razón se solicita, para verificar si reúne los requisitos exigidos para poder ser inscripto, y que se efectivizan a través de la llamada “calificación registral”, que puede aceptar el título o rechazarlo, y en este último caso, provisional o definitivamente.

La facultad de calificación que compete al registrado tendrá mayor o menor amplitud según los alcances que cada orden jurídico otorgue a la inscripción-convalidatoria o no de los defectos del título, respecto de terceros.

En la ley, este principio surge de los arts. 8 y 9, y dado el alcance que nuestro régimen confiere a la inscripción (art. 4) el examen se limita a la “legalidad de las formas extrínsecas” de los documentos cuya inscripción se solicita.

ARTICULO 8.- El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos.
ARTICULO 9.- Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta; b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional. La reglamentación local fijará los plazos máximos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos. Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de su vigencia.

Principio de prioridad: La prioridad de los derechos se establece según el orden de su inscripción, tiene prioridad el derecho que primero se inscribe.

ARTICULO 17.- Inscrito o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los artículos 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el artículo 5 o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado en el artículo 3.137 del Código Civil. Referencias Normativas: Código Civil Art.3137
ARTICULO 18.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior y a los efectos a que hubiere lugar por derecho, el Registro procederá de la siguiente forma: a) Devolverá los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentación, tanto en el Registro como en el documento mismo. La forma y tiempo de duración de esta anotación serán los que rigen respecto de la inscripción provisional; b) Si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional, o certificaciones vigentes, o esté corriendo respecto de éstas el plazo previsto en el artículo 5, aquélla se practicará con advertencia de la circunstancia que la condiciona; c) Cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro informará la variación producida. La advertencia o información indicada se dirigirá a quien hubiere efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en conocer la situación registral, mediante notificación fehaciente.
ARTICULO 19.- La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la propiedad deberá resultar de los mismos. . No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida.

Principio de presunción registral: También llamado “de legitimidad”, según el cual los asientos registrales se presumen veraces - el derecho real inscripto se presume que existe- hasta que se demuestre que ellos no coinciden con la realidad jurídica y sean, en consecuencia, rectificados. La carga de la prueba pesa sobre quien alega la inexactitud de las constancias en el registro. Este principio se enlaza con el de la “fe pública registral”, que garantiza la validez de las disposiciones sobre un derecho real inscripto: el registro se presume exacto para el tercero de buena fe que adquiera del titular registral, pero aquí sin admitirse prueba en contrario, es decir, sin que quepa demostración de que la persona que figura como titular en el Registro no es, en la realidad jurídica, la verdadera propietaria. La única realidad jurídica es la que surge de las constancias registrales.

Este principio aparece en el art. 22, no así el de la fe pública registral, atento lo que dispone el art. 4 acerca de que la inscripción no convalida los vicios de que pueda adolecer el título.

ARTICULO 22.- La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscritos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes.

ARTICULO 23.- Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscrito en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.
ARTICULO 24.- El plazo de validez de la certificación, que comenzará a contarse desde la cero hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio, o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal. Queda reservada a la reglamentación local determinar la forma en que se ha de solicitar y producir esta certificación y qué funcionarios podrán requerirlas. Asimismo, cuando las circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez para las certificaciones que soliciten los escribanos o funcionarios públicos del interior de la provincia o territorio.
ARTICULO 25.- Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo a que se refiere el artículo 5, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.
ARTICULO 26.- En los casos de escrituras simultáneas o cuando deban mediar referencias de expedientes, la relación que se hará respecto a los antecedentes del acto que se instrumenta, se podrá verificar directamente en los documentos originales o en sus testimonios. En lo que se refiere a las constancias de la certificación registral en escrituras simultáneas, la que se autorice como consecuencia podrá utilizar la información que al respecto contenga la que le antecede.
ARTICULO 27.- Aparte de la certificación a que se refiere el artículo 23, el Registro expedirá copia autenticada de la documentación registral y los informes que se soliciten de conformidad con la reglamentación local.
ARTICULO 28.- En todo documento que se presente para que en su consecuencia se practique inscripción o anotación, inmediatamente después que se hubiere efectuado, el Registro le pondrá nota que exprese la fecha, especie y número de orden de la registración practicada, en la forma que determine la reglamentación local. Quien expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio de un documento ya registrado, deberá solicitar al Registro ponga nota de la inscripción que había correspondido al original. El Registro hará constar, en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le fueren presentados.
ARTICULO 29.- El asiento registral servirá como prueba de la existencia de la documentación que lo originara en los casos a que se refiere el artículo 1.011 del Código Civil. Referencias Normativas: Código Civil Art.1011

Prioridad

Articulo 3136 establece que la prioridad de las hipotecas por su orden de registración, pero hace la salvedad de que si un subsiguiente acreedor, que tiene conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere registrar primero la que se le ha dado en seguridad de su crédito, la prioridad se regirá por la fecha de la escritura y no por la fecha de la inscripción.

El artículo 5 de la ley 17801 establece que las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, se consideran registradas a la fecha de su instrumentación.

Reserva de rango

El principio esencial es que quien inscribe primero su hipoteca, tiene prioridad sobre los posteriores. La prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el registro. Quedando derogado tácitamente el articulo 3934 que disponía que las hipotecas inscriptas el mismo día concurrían a prorrata.

El artículo 3135 dice que al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que esta podrá alcanzar. Este articulo lo que permite es la reserva de rango.

Para la reserva de rango es necesario

• El consentimiento del acreedor

• La determinación del monto a que pueda alcanzar la segunda hipoteca, que vendría a tener preferencias.

• En cuanto a la cantidad fijada para la preferencia de una hipoteca ulterior no puede ser excedida por el conjunto de capital e intereses. En lo que excedan, el exceso ocupara un rango posterior al acreedor que cedió su rango.

• La ley dice que al constituir la primera hipoteca puede hacerse la reserva de constituir otra hipoteca de grado preferente.

• Se tiene por valido el consentimiento del acreedor hipotecario cualquiera sea el momento en que lo preste.

• Lo que la ley quiere es que el acreedor hipotecario que registró primero su hipoteca, no pueda ser postergado por otros sin su consentimiento. Pero logrado este, es indiferente que se preste al constituir la hipoteca o con posterioridad.

La reserva de rango afecta al derecho real hipotecario y deber ser inscripta en el registro inmobiliario para su oposición a terceros.

El propietario puede hacer uso de su derecho que se ha reservado hasta que el inmueble haya sido embargado, es decir que caduca su derecho, ya sea el embargo por terceros acreedores, o por el acreedor hipotecario que consintió la reserva, pero que ante el incumplimiento del deudor ejecuta su crédito.

¿Puede volverse a utilizar la reserva para una nueva hipoteca? Es el caso en que el deudor ha constituido una segunda hipoteca, utilizando el rango de reserva y luego levanta la hipoteca.

Esta cuestión se encuentra discutida: algunos autores opinan que utilizada la reserva, no puede el acreedor conferir el rango preferente a una tercera hipoteca sin el nuevo consentimiento del acreedor que había autorizado la reserva originaria. Lo que quiere decir es que utilizada la reserva, caducaría el derecho del deudor a ubicar en rango preferente a un nuevo acreedor.

Esta opinión no es compartida. Cuando un acreedor hipotecario autoriza a su deudor a que hipoteque nuevamente el bien con preferencia a su propio crédito y hasta un monto determinado, no le interesa cuantas veces sea utilizado ese derecho por el deudor. Su único interés legítimo es que no exceda el monto autorizado.

También se dice que mientras se respete el monto fijado, al acreedor que concedió la reserva le es indiferente que ese monto sea cubierto por una o varias hipotecas.

Permuta de rango

Esta supone que los dos acreedores hipotecarios se ponen de acuerdo para ocupar el uno el rango que le correspondía al otro. Si son dos los acreedores, aquel al cual por orden de inscripción le correspondía el primer rango, pasa a ocupar el segundo.

La permuta de rango, autorizada por el artículo 19 de la ley 17801, requiere solamente el consentimiento de los permutantes, no así el del propietario, para quien dicha permuta resulta indiferente.

Pero si hay varios acreedores hipotecarios y que entre los permutantes haya otro acreedor de rango intermedio. Es obvio que la permuta no podrá en ningún caso perjudicar a este.

Coparticipación de rango

Es legitimo que los acreedores hipotecarios convengan entre si que van a compartir el mismo rango hipotecario. Este tipo de rango no podrá en ningún caso operar en perjuicio de los acreedores de rango intermedio.

Publicidad

El artículo 3146 establecía que el oficial encargado de las hipotecas no debía dar sino por orden del juez, certificado de las hipotecas registradas o de que determinado inmueble esta libre de gravamen.

La ley 17801 ha establecido que el registro es público para el que tenga interés legitimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones e interdicciones inscriptas.

Efectos de la inscripción

El registro no es constitutivo del derecho real de hipoteca que, entre las partes queda constituido por la escritura hipotecaria, pero sin el registro, la hipoteca no producirá efectos contra terceros.

Ni los herederos de los contrayentes ni los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, pueden prevalerse del defecto de inscripción, respecto de ellos la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada.

Responsabilidad del registrador

El articulo 3147 dispone que el registrador es responsable de la omisión en sus libros de las tomas de razón o de haberlas hecho fuera del termino legal. Es responsable también del perjuicio que resultare al acreedor de la falta de mención en sus certificados, de las inscripciones o tomas de razón existentes o por negar la toma de razón que se le pide por persona autorizada para ello.

Hay dos responsabilidades

• La primera es administrativa, y surge de la simple omisión del cumplimiento de las inscripciones en forma legal.

• Se refiere a los daños y perjuicios causados a terceros, por los defectos u omisiones en la forma de llevar los registros.

Caducidad de la hipoteca

El artículo 3151 establecía que la hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado por el término de 10 años, si antes no se renovase.

Complementado con el artículo 3197 que decía que la hipoteca se extingue pasados 10 años desde su registro en el oficio de hipotecas.

En realidad lo que se extingue no es la hipoteca sino los efectos de la inscripción.

La ley 17711 reemplazo a estos artículos y estableció que los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el termino de 20 años, si antes no se renovare, los efectos de la inscripción del la hipoteca se extinguen pasados 20 años desde que fue registrada.

Si la inscripción no se renovase oportunamente, caducan de pleno derecho los efectos de la inscripción, sin necesidad de solicitud alguna de parte interesada.

Renovación de la hipoteca

Lo normal es que la renovación de la inscripción sea hecha a pedido del acreedor hipotecario, que es quien tiene interés en ella, aunque se ha admitido que puede pedirla toda persona que demuestre un interés legitimo.

Para obtener la renovación le basta al acreedor hipotecario con presentar al registro el titulo hipotecario donde consta la inscripción que se renueva, sin que sea necesaria la conformidad del deudor, porque se trata de una medida de carácter conservatorio que el acreedor tiene derecho a tomar por si.

Vencido el plazo de caducidad, el acreedor hipotecario conserva el derecho de hacer reinscribir su hipoteca, pero entonces ella producirá todos los efectos de una nueva inscripción, de tal modo que si se hubiesen inscripto con anterioridad otras hipotecas, son estas las que tienen prioridad.

EXTINCION de la Hipoteca

El art. 3187 del Cod. Civil reza: “La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por algunos de los modos designados para la extinción de las obligaciones”

Medios indirectos

La hipoteca sigue la suerte de la obligación principal salvo en los siguientes casos:

• Pago por subrogación: Solo se produce un cambio de acreedor (art. 767 y 3189: El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca.)

• Novación: El acreedor hace reserva de mantener la hipoteca, esta garantiza la nueva obligación. (art. 803 y 3190: Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación )

• Extinción de la fianza por confusión: Si se confunden las personas de deudor y fiador, la fianza se extingue, pero no la hipoteca porque no es accesoria de la fianza. (art. 3191: La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusión)

• Pago por consignación: se produce la extinción cuando el acreedor lo acepta o sentencia judicial le da fuerza de pago (art. 3192: La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.)

Medios directos

En este caso se extingue por motivos relacionados con ella misma:

• Renuncia: Debe ser expresa y constar en escritura pública. (art. 3193: La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda)

• Resolución o revocación del dominio del constituyente: Si opera con efecto retroactivo la hipoteca se extingue (art. 3194: La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto y 2670: Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial)

• Destrucción de edificios: La hipoteca subsiste sobre el terreno no sobre los materiales. Si reconstruye la hipoteca, vuelve a gravarlo. (art. 3193: La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda y 3110: La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca)

• Remate Judicial: Rematado el inmueble recién opera el efecto extintivo.

• Confusión: Cuando se reúnen el la misma persona las calidades de deudor y acreedor hipotecario, se extingue por aplicación del principio nemine res sua servit (art. 3198: Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.).

• Caducidad de la inscripción: Pasados 20 años desde que fue registrada, no la afecta a quienes la consideran declarativa, para quienes es esencial la publicidad caduca la inscripción, ya no hay hipoteca.

CANCELACION de la Hipoteca

Consideramos primeramente que la cancelación es el asiento en el Registro de la propiedad que deja sin efecto la inscripción de la hipoteca. El art. 3199 de nuestro Código Civil prescribe que “La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada. “

La cancelación no debe ser confundida con la extinción de la hipoteca dado que ésta puede estar extinguida por cualquiera de las causas que hemos mencionado precedentemente, subsistiendo la inscripción. Un ejemplo claro de esto es el caso de los créditos que han sido pagados pero no se ha cancelado el asiento registral.

De cualquier forma, todas las hipótesis contempladas en el mencionado capítulo (Art.3199 a 3203) hacen referencia a "hechos humanos", es decir actos. Vemos así que la cancelación puede ser de dos tipos: voluntaria o judicial (también llamada forzosa).

La cancelación voluntaria se producirá, dice el artículo 3199, cuando medie el consentimiento de las partes, exigiéndose como requisito para la celebración del acto que tengan capacidad para enajenar sus bienes. En realidad, como bien lo señala la doctrina, a quien se exigen estos requisitos es al acreedor, porque es su consentimiento el que se necesita para la cancelación de la inscripción. De hecho bastaría solo con el consentimiento del acreedor porque es él el verdadero interesado en la subsistencia de la registración, y quien debería consentir en su extinción.

En el caso de la cancelación judicial prescribe el art. 3200 que “Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere pagado. “

Esta cancelación opera cuando la negativa, incapacidad o ausencia del acreedor hacen necesario reclamar al juez que declare que el derecho de hipoteca ha dejado de existir y ordene que se deje sin efecto la inscripción, como también en el caso en que debiese anularse la toma de razón por no haber estado fundada en instrumento suficiente. Un ejemplo sería cuando se funda en un instrumento viciado de nulidad o cuando se ha producido la extinción por cualquiera de los medios admitidos directos o indirectos, tal como si el crédito garantizado ha sido pagado.

Debemos mencionar como otro supuesto en el que la extinción de la inscripción se produce por el vencimiento del plazo de veinte años desde que la hipoteca fue registrada. Tal como versa el art. 3197 del Cód. Civil “Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada.” En esta hipótesis la caducidad opera de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, si antes no se renovare tal como versa el art. 37 de la ley 17801 (“Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales: a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare; b) Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artículo 2, a los cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes. Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón.”)

Formas de la cancelación

Como estos actos jurídicos tienden a producir una modificación en derechos reales que se refiere a bienes inmuebles, el codificador ha establecido como exigencia formal que debe constar en instrumentos públicos (art. 3201), en perfecta concordancia con el sistema que fluye del resto del articulado del Código civil.

Art. 3201 “El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas si no se le presentan instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación.”

Si la cancelación es voluntaria debe ser hecha por escritura pública por el acreedor, la que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, en el caso de la cancelación judicial lo que se inscribe es el testimonio de la sentencia.

Si el crédito garantizado por la hipoteca está instrumentado mediante letras o pagarés hipotecarios, el deudor o un tercero pueden solicitar la cancelación mediante la presentación en el Registro de la totalidad de los documentos, sin necesidad de escritura.

Art. 3202 “Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos.”

La justificación de este artículo radica en que todos los documentos mencionados pueden ser negociados, siendo transmitidos por un simple endoso, es probable que los mismos lleguen a manos desconocidas resultándole imposible al acreedor la comprobación de que los mismos han sido pagados, y resulta razonable la idea de que no consienta la cancelación sin antes tener la constancia de que los documentos han sido pagados.

Para que el Registro asiente la cancelación es necesario el ingreso de todos los pagarés, pues si alguno faltara podría esto indicar que podría existir algún acreedor que no ha visto satisfecho su crédito, dejando entonces subsistente el derecho hipotecario en razón del carácter de la indivisibilidad.

Formalmente se solicita, para disponer la cancelación del asiento registral, la presentación de todos los pagarés o letras acompañados de una solicitud en doble ejemplar firmada por el deudor o por el tenedor de los documentos. Estos son inutilizados por el registrador, dejando constancia de la cancelación practicada en el ejemplar que es devuelto al interesado.

En el caso de las letras hipotecarias emitidas en los términos de los arts. 35 a 49 de la ley 24.441 la cancelación de su emisión y de la hipoteca se puede hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso, con constancia de haber efectuado todos los pagos de capital e intereses. A los efectos de su presentación para la cancelación de la hipoteca, el certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones (art. 48).

Si se tratara de letras hipotecarias escriturales emitidas de conformidad con la ley 23.576, modificada por la ley 23.962, la cancelación se efectuará mediante comunicación del agente de registro de la que resulte la extinción de la letra, acompañada de la respectiva solicitud.

Procedimiento en caso de ausencia del acreedor

De acuerdo al art. 3203 “Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca.”

Si el acreedor estuviera ausente o hubiera desaparecido o no se aviniera a la cancelación voluntaria de la hipoteca, el constituyente deberá promover un juicio de cancelación. Si no se logra ubicar el domicilio del acreedor, se dispone su citación por edictos y si vencido el plazo no se presentare el juez designará al defensor oficial para que lo represente.

Para que pueda hacerse lugar a la demanda es absolutamente necesario acreditar el pago del crédito garantizado. También debe agregarse el certificado registral del que surja la subsistencia de la hipoteca a nombre del acreedor, ya que pudo haber sucedido que éste la hubiera cedido total o parcialmente, supuesto en el que habría dejado de ser legitimado pasivo en el proceso de cancelación.

Diferencias entre caducidad y cancelación

La cancelación es un acto jurídico que tiende a dejar sin efecto una inscripción hipotecaria hasta entonces válida, en razón de que el derecho en que se sustentaba se ha extinguido, o porque el acreedor renuncia a su derecho.

La caducidad, en cambio, es un hecho jurídico natural, que produce de pleno derecho la extinción de la anotación registral, sin necesidad de manifestación de voluntad alguna, y pese a que la obligación garantizada con hipoteca -y aun la propia hipoteca en el sentir de muchos autores- subsista y pueda reclamarse su cumplimiento.

La ley exige para la cancelación un instrumento público (escritura notarial o sentencia judicial), en que conste fehacientemente la existencia del acto jurídico que va a producir ese efecto. La caducidad, en cambio, no necesita ser instrumentada, sino que surge con plena evidencia del sólo vencimiento del plazo fijado por la ley.

De todo ello extraemos también consecuencia que la "cancelación" propiamente dicha, sólo procede mientras la inscripción hipotecaria es válida, es decir antes de que venza el plazo fijado por la ley para la eficacia de esa inscripción. Si se deja caducar la inscripción por vencimiento del plazo ya no será menester pedir luego la "cancelación”, pues la inscripción ha perdido sus efectos automáticamente (art. 3151 y 3197 del Código civil y 37 de la ley 17.801).