1.- LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA COMO ELEMENTO DEFINIDOR DEL ESTADO FEDERAL.-

1º.- Introducción.-

El derecho constitucional es, ante todo, un derecho político, o, si se prefiere, un derecho para lo político. No puede olvidarse que nos encontramos ante una norma jurídica que presenta una serie de peculiaridades. Entre estas singularidades se encuentra, la que se refiere a su propio objeto de regulación: el Estado, porque la Constitución lo que pretenden regular no es sino el Estado, o mas concretamente, la vida del Estado. Nos encontramos ante una norma peculiar para cuyo estudio resulta indispensable el previo conocimiento del Estado.

La importancia de la determinación del cual sea la forma de Estado (federal o unitario descentralizado).

Comenzaremos nuestro estudio con la cuestión de “que debe entenderse por Estado Federal”, así no encontramos con autores para quienes el Estado Federal se define sobre la base del modelo norteamericano, otro importante sector estima que nos hallamos ante un una realidad indefinible (postura correcta según el autor), ello se debe a que entre los diversos Estados Federales van a existir grandes divergencias en cuanto al modo de articulación concreta del sistema, lo que se traduce en que resulte imposible formular un concepto aplicable a todos ellos..

El que un Estado pueda ser considerado, o no, como Federal no depende de que en su Constitución se autodenomine como tal, lo importante es que en esta, se consagre el federalismo, o la autonomía, como un principio estructural del Estado y, también, que se establezcan y sanciones una serie de caracteres estructurales básicos.

El primero de ellos es que la Constitución federal sancione el principio federal o de autonomía entendida como “la división de competencias entre la organización política central y las organizaciones políticas regionales”. El principio de autonomía se define (González Encinar), por ser una ponderada y equilibrada combinación entre tendencias centralizadoras y descentralizadoras en cuyo ámbito se articula un conjunto de relaciones de coordinación y subordinación entre los diferentes órganos del Estado; la Autonomía, como principio estructural del Estado, se concreta, en una suma de división de poderes”.

La segunda de las condiciones para que pueda hablarse de Estado Federal es que en su Texto Constitucional haya una serie de rasgos, a los que se les atribuye la consideración de ser los “caracteres estructurales básicos” definidores del este modelo de Estado. Ha de verificarse un reparto, territorial y funcional, de poderes o competencias entre la organización política central y las colectividades-miembros. ¿Quién es el soberano en este tipo de de Estados?, la posición correcta es la mantenida por Carl J. Friedrich, para quien:”el único soberano que existe, y puede existir, en el Estado Federal es el Poder Constituyente que aprueba y sanciona el Texto Constitucional Federal”.

Es evidente que en esta forma estatal haya de verificarse un reparto, territorial y funcional, del poder político, no puede interpretarse que en el llamado Estado Federal coexistan dos entidades soberanas, ni que la soberanía se encuentre dividida entre la Federación y las organizaciones políticas regionales. Por el contrario lo que el reparto de poderes del federalismo supone es tan solo que cada una de estas entidades políticas “posea para el ejercicio de su competencia, todos los atributos de la potestad estatal y también todos los órganos legislativos, gubernamentales o administrativos y judiciales para el ejercicio de esa potestad”. Pero como tanto la organización central como la autonómicas están interesadas en, si fuera posible, ampliar su respectivo ámbito competencial, la distribución de competencias será únicamente efectiva cuando el llamado “pacto federal” este recogido por el Derecho positivo, es decir por una Constitución escrita y rígida que, como norma suprema, se imponga y obligue por igual a las autoridades centrales y a las regionales. El Texto Constitucional, fijara la delimitación de competencias entre la Federación y los miembros.

La presencia de dos niveles de poder político en un mismo territorio es uno de los presupuestos básicos para la existencia de una estructura federal, sin embargo no es el mayor o menor nivel de descentralización del que puedan gozar los miembros lo que caracteriza a este tipo de Estado, sino que lo que realmente define el Estado Federal es el grado de protección constitucional que encuentra la autonomía de sus miembros.

Por lo que se refiere a la justicia constitucional, va a ser, en el marco del Estado Federal donde adquirirá su máxima significaron, configurándose el juez constitucional como garante del propio Estado políticamente descentralizado. La finalidad ultima de la justicia constitucional es la de garantizar la Ley Fundamental frente a los posibles ataques de los poderes constituidos, lo que ahora ocurre es que la Constitución federal ha de ser preservada de los eventuales excesos tanto de los poderes federales como de los estatales o regionales.

2.- La protección constitucional de la autonomía como elemento de asimilación entre los llamados Estado Federal y Estado Regional.-

A)- Diferencias y analogías entre el Estado Federal y el Estado Regional. Su consideración critica.

Hay que recordar que todas las estructuras estatales, cualquiera que puedan ser las diferencias existentes entre ellas, son siempre reconducibles a las categorías conceptuales de Estado Federal y Estado Unitario. La única discusión posible queda reducida a la siguiente alternativa: o el Estado Regional es un Estado Unitario descentralizado, o, por el contrario, el Estado Regional es entendido como una nueva especie de Estado Federal (postura correcta según el autor). El que un Estado pueda ser considerado, o no, como Federal depende tan solo de que en su Texto Constitucional se consagre el principio federal, o de autonomía, así como una serie de caracteres básicos, que se concretan en la división de competencias y en la existencia de mecanismos constitucionales que la

aseguren. Opina La Pérgola, que los denominados Estado Federal, Integral Regional y de las Autonomías o Autonómico, no son, mas que distintas manifestaciones de una misma realidad: el Estado políticamente descentralizado o, lo que es igual, el Estado Federal en sentido amplio. No existen entre ellos una diferencias absolutas y radicales que, a la postre, imposibiliten su equiparación. Pero para demostrar la autenticidad de esta afirmación, tenemos que referirnos a dos de las supuestas diferencias, una es la supuesta divergencia entre uno y otro modelo por el distinto proceso de formación histórica, y otra se deriva de que los miembros tengan reconocida o no la autonomía constituyente.

1ª De manera tradicional: se ha pretendido que la diferencia más evidente entre Estado Federal y el Estado Regional se encuentra en el diverso modo en que uno y otro se originan. Se habla de Estado Federal cuando es el fruto de la unión de dos o mas Estado anteriormente independientes, por el contrario hablamos de Estado Regional cuando el Estado descentralizado surge como consecuencia de la transformación de un preexistes Estado Unido. Esta fue la tesis del discurso de Jiménez de Asúa para defender la introducción del término Estado Integral. Sin embargo parece que no son del todo correctos.

Dos son las consideraciones que nos llevan a rechazarlo, la primera es la comprensión del Estado Federal desde el entendimiento del federalismo, termino empleado para designar el proceso por el cual una serie de organizaciones políticas distintas, ya sean estados u otros tipos de asociación, entran en tratos para adoptar soluciones conjuntas y decisiones comunes.

Por otra parte, y desde la óptica jurídica, la forma en que surge el Estado Federal resulta absoluta y totalmente indiferente en cuanto a su propia naturaleza federal. Puede surgir bien como resultado de una vinculación jurídico-política de Estados hasta entonces independientes (EEUU, Suiza) o bien como resultado de una nueva estructura constitucional de un Estado hasta entonces unitario (México, Brasil, Austria).

La única diferencia que se puede encontrar entre Estado Federal y Estado Unitario, es la de que en el primero lo que realmente da origen al nacimiento del nuevo Estado es un hecho al que Georg Meyer llama “hecho nacional” y no un acto jurídico. En el segundo caso, es un acto jurídico unilateral de Poder Constituyente estatal quien, determina el nacimiento del Estado Federal al crear o, como sucede en nuestro sistema autonómico, permitir la creación de las nuevas colectividades.

Ahora bien, se el modo en que surge un Estado Federal no resulta relevante para la determinación de su naturaleza, no ocurre lo mismo con los miembros. El proceso de creación del Estado Federal SI general consecuencias para la naturaleza de la autonomía de que gozaban los miembros. Hay que distinguir entre “autonomía residual” y “autonomía otorgada” (La Pérgola). El primer concepto opera en los supuestos en que el Estado Federal ha surgido por la unión de varios Estado antes independientes. Por el contrario, cuando no hallamos en presencia de los miembros de un Estado descentralizado anteriormente Unitario, su autonomía, será otorgada.

La conclusión es que tan Federal puede ser aquel Estado políticamente descentralizado nacido por la unión de dos o mas Estados independientes y soberanos, como aquel otro que surge como consecuencia de la transformación de uno anteriormente Unitario.

2ª El segundo gran argumento para el mantenimiento de la separación Estado Federal - Estado Regional, hace referencia al poder normativo de los miembros y, a las consecuencias derivadas de la naturaleza de este poder. El derecho que tiene reconocido una colectividad jurídica de darse libremente una Constitución y, en su caso, la facultad de reformarla también libremente.

La principal divergencia ente el Estado Federal y el Estado Regional radica en el hecho que en el primero los miembros están dotados de autonomía constituyente, mientras que en los otros es, el poder central quien establece o, aprueba la norma institucional básica de las colectividades territoriales.

En los Estado Federales, la relación entre la Constitución federal y las Constituciones estatales se articula, únicamente, sobre la base del criterio de competencia. En el Estado Regional, por el contrario, será el criterio de la jerarquía normativa quien presida las relaciones entre la Ley Fundamental del Estado y las de los centros autónomos de decisión política.

En definitiva, lo cierto es que las Constituciones federales van a establecer un limites al poder extraordinario de las colectividades - miembros. Con ello, lo que se persigue es, alcanzar una homogeneidad entre todas ellas que, en última instancia, permita establecer una verdadera comunidad.

Desde el punto de vista negativo, el Texto Federal limita la autonomía constituyente de los miembros cuando, establece que no puede existir, en ningún momento, contradicción entre las Constituciones estatales y el texto de la Constitución Federal.

La existencia de este tipo de limites es constatable mediante la mera lectura de los artículos 12 de nuestra Segunda Republica y 147.1 de la vigente Constitución española:” Dentro de los términos de la presente Constitución, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma” , lo que el Constituyente hace es establecer el deber de permanente adecuación y concordancia de los Estatutos con la Constitución, pero hay que hacer una aclaración, al art. 147.1, que es que la no discordancia entre el Proyecto de Estatuto y la Constitución no obliga a las Cortes Generales a aprobarlo tal y como lo fue en sede regional. Las Cortes Generales no se encuentran condicionadas por el Proyecto que aprobó la Asamblea proponente, sino que pueden introducir cuantas modificaciones estimen pertinentes, sin mas limites en su actuación que el de respetar el contenido autonómico mínimo.

En el ámbito de los limites negativos al poder extraordinario regional, podemos observar que este deber genérico de adecuación y concordancia de las Constituciones estatales con el texto federal, va a encontrar una especial expresión en lo referente a los Derechos Fundamentales:” la Constitución federal obliga de igual manera a que las Constituciones particulares admitan la igualdad de los derechos políticos de los ciudadanos federales en todos los Estados particulares… La finalidad perseguida con semejante limite, no es sino crear una autentica comunidad mediante el establecimiento de un único, e idéntico “status civitatis” para todos los de la Federación. Baste hacer mención de los Art.91 y 53.1 de los cuales se desprende la obligación de los poderes públicos regionales de respetar los derechos reconocidos por la Constitución de 1978. Esta garantía esta reforzada por el art. 149.1 al atribuir al Estado la competencia exclusiva sobre:”la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”.

Según nuestro entender, nos encontramos ante una diferencia que, de nuevo, reviste una mayor significación ideológica y jurídico - formal que real y que en cualquier caso, tampoco permite contraponer el Estado Federal al Regional, pues no resulta difícil de comprender, en la medida en que las relaciones de supra y subordinación implican la aparición de una serie de límites en el contenido de la voluntad del Poder Constituyente regional. Las relaciones se traducen en el reconocimiento a favor del poder de revisión constitucional federal de la facultad para actuar, en al ámbito de las Constituciones particular.

La única conclusión a la que puede llegarse es la de que, por mas que teóricamente puede mantenerse que las relaciones entre una y otra Normas Fundamentales quedan excluidas del criterio de la jerarquía, empero, que la Constitución federal actúa como una autentica “Lex Superior” que se impone, política y jurídicamente, a las colectividades - miembros.

Si como acabamos de ver, ni su pretendido distinto proceso histórico de formación, ni la naturaleza de su poder normativo extraordinario permiten establecer un diferencia definitiva entre Estado Federal y Regional, tampoco existen, entre estas dos categorías estatales, grandes divergencias en cuanto a la forma en que se organiza la estructura estatal. En este sentido La Pérgola, dice:” el Estado regional tiene una estructura análoga a la del Estado Federal, aunque no idéntica, en la medida en que puede adoptar determinados elementos de este y rechazar otros”. De alguna manera presentan evidentes analogía que, de alguna manera, permiten su equiparación. Entre ellas, y esto es lo que aquí nos interesa, aparece la de la protección constitucional de la autonomía.

B)- La protección constitucional de la autonomía en el llamado Estado Regional: su articulación en la Constitución italiana de 1947.

Según La Pérgola, afirma que la única circunstancia que permite realmente particularizar y definir al Estado Federal es la de mayor grado de protección jurídica que encuentra la autonomía de sus miembros frente a la posible actuación unilateral, caprichosa y arbitraria por parte de la organización política central. Garantía esta que, de manera primordial, se articula mediante una Constitución rígida, y la existencia de algún sistema de justicia constitucional que asegura aquella. Pero debemos señalar que esta característica no es privativa del Estado Federal, sino que también se encuentra en el Regional.

Vamos a centrarnos en la Constitución italiana de 1947. En el Estado Regional italiano el principio de rigidez, y consecuentemente, el de supremacía constitucional se erigen en el instrumento básico de protección de al autonomía de los miembros.

La Pérgola dice que:”si la separación de poderes es la garantía del individuo, la distribución de competencias es garantía de la autonomía regional”. Cierto es que la Constitución italiana no agota la problemática de la división de competencias, vemos en el texto italiano que únicamente se refiere a esta cuestión en los art. 117 y 118, referidos tan solo a las llamadas Regiones de Estatuto ordinario, dejando la delimitación concreta de la esfera de competencias de las Regiones de autonomía diferenciado o especial para un momento posterior, lo que sucede es que el art. 116, dice que por razones de la existencia de unas particulares condiciones sociales, o para otorgar una especifica tutela a las minorías étnicas algunas regiones gozaran de mayor autonomía, cuyo contenido vendrá determinado por los llamados Estatutos Especiales, a los que se les atribuye la condición de ser Leyes Constitucionales, siendo de esta suerte, el gran acierto del sistema italiano, se logra que unas normas jurídicas que, en cuanto regulan materias fundamentales para la vida del Estado, son materialmente constitucionales, revistan también este carácter desde el punto de vista formal. Las Leyes Constitucionales que contienen los Estatutos Especiales, en cuanto que son normas de actuación o prolongación de la propia Constitución, gozan de su misma naturaleza.

La solución adoptada por el Constituyente italiano de 1947 satisface plenamente los requerimientos de la que, podemos denominar Teoría Constitucional de la Federación, porque la efectiva distribución de competencias viene establecida y sancionada o por la Constitución misma, en la Regiones ordinarias, o por unas Leyes Constitucionales pero de idéntica naturaleza en las de autonomía especial. El ámbito competencial de las colectividades no podrá modificarse si no es mediante la técnica de la reforma constitucional.

De la lectura del art. 138 se desprende que, salvo el derecho a solicitar la celebración de un referéndum que se reconoce a los Consejos Regionales, no tienen las Regiones ningún tipo de intervención en la aprobación de las Leyes de revisión constitucional, ni siquiera de forma a través de del senado.

Ahora bien, estas previsiones del art. 138 van a conocer algunas excepciones:

1ª La primera es la que ofrece el procedimiento de reforma de los Estatutos especiales. Debemos señalar que si en cuanto son Leyes Constitucionales, su modificación formal ha de verificarse por una Ley de revisión en los términos del art. 138. Por un lado, ha de oírse previamente a la Región interesada y, por otro, en la posibilidad de que la Región ejerza el derecho de iniciativa de reforma.

2ª La segunda salvedad al procedimiento ordinario de reforma aparece en relación con la defensa jurídica del territorio de las Regiones y su posible variación, en donde, la intervención de las colectividades - miembros es imprescindible (art. 132). De esta suerte, la Constitución italiana recoge el que, constituye el supuesto mas generalizado en los sistemas federales, y que consiste en garantizar la integridad territorial de los miembros frente a la decisión unilateral del poder central.

3.- La protección constitucional de la Autonomía como criterio diferenciador del Estado Federal frente a otras formas descentralizadas.-

Establecido ya que el llamado Estado de las Regiones no es mas que una de la varias y posibles manifestaciones del Estado Federal, o, si se prefiere, políticamente descentralizado, debemos ocuparnos de poner de manifiesto que es, la técnica de reforma constitucional, en cuanto a institución básica de garantía, lo que nos va a permitir diferenciar esta clase de Estados Federales frente a cualquier otra forma político - estatal.

Cabe recordar que también los Imperios están integrados por una multiplicidad de organizaciones políticas, los Reinos, a quienes el Principie permitía de una elevada capacidad de autogobierno, que en algunos era superior a la que pudieren tener las colectividades - miembros del Estado Federal actual. Cabria pensar que porque en ambas se produce la coexistencia de dos esferas de decisión política, el Imperio y el Estado Federal actual podrían presentarse como estructuras idénticas. Creencia que goza de gran predicamento entre la clase política española, pues creen que lo caracteriza al Estado Federal es el mayor nivel de descentralización del que gozan las colectividades federadas. La conclusión anterior no puede ser, más errónea, pues entre una y otra forma, existen muy importantes diferencias.

* En primer lugar, el Imperio y el Estado Federal se distinguen por el modo en que se ostenta la autoridad, en el primero, la autoridad del Príncipe sobre los Reinos tiene, una naturaleza coercitiva, mientras que en el caso de la Federación, su autoridad tiene un carácter predominantemente consensual.

* En segundo termino, la posible autonomía de los componentes del Imperio dependía, siempre, de la voluntad soberana del Príncipe, quien, podía suprimirla a su antojo. Tal posibilidad resulta, sin embargo, impensable en el Estado Federal.

Lo que realmente permite distinguir al Estado políticamente descentralizado de, por ejemplo, el Imperio es que, por muy reducido que pueda ser el ámbito competencial de los miembros, estos cuentan con mecanismos constitucionales adecuados y suficientes para oponerse a las eventuales, intromisiones de las autoridades centrales en su poder originario de mando. Pero hay que tener en cuenta que si una colectividad no soberana sobrepasa la competencia que le ha sido asignada por el Estado, tiene este el derecho de anular el acto ilegal de la colectividad. El Estado Federal aparece faculta no solo para delimitar el inicial reparto de poderes, sino también, para ampliar, su respectivo ámbito competencial sin mas requisito que el acudir a operación de la reforma constitucional. En tales circunstancias, cabria preguntarse si efectivamente existe diferencia entre el Imperio y el Estado Federal en cuanto a la protección constitucional de la autonomía, porque, tanto en uno como en otro supuesto, corresponde al poder central la facultad de delimitar el reparto de competencias o de alterarlo, visto lo cual ¿cabe seguir manteniendo que en el Estado Federal, la autonomía se encuentra protegida frente a la voluntad de los poderes centrales?. La respuesta a nuestro juicio, ha de ser necesariamente positiva, y ello por un doble orden de consideraciones:

1ª El Imperio y el Estado Federal se diferencian por el distinto modo en que es concebida la competencia sobre la competencia (kompetenz - Kompetenz). En el primero, esta era una facultad absolutamente ilimitada, en cuanto el Príncipe, como soberano tan solo sujeto a su propia voluntad, podrá, libre, arbitraria y unilateralmente, ampliar, reducir o, incluso, suprimir la capacidad de autogobierno reconocida a los distintos Reinos. En el Estado Federal, la competencia sobre la competencia es concebida, como una potestad constitucional y, por ello mismo, necesariamente limitada por la propia Constitución Federal. En efecto, porque la garantía de la existencia de los centros autónomos de decisión política es, un contenido necesario de toda Constitución federal.

2ª Una segunda diferencia radica en el dato de que, al estar recogida por el Derecho positivo la efectiva distribución de competencias, en el Estado Federal esta excluida, al menos desde un punto de vista jurídico y formal, la arbitrariedad de las autoridades centrales. Afirmación que se explica y justifica porque, en la medida en que la ampliación de las competencias federales solo puede verificarse por la modificación formal del Texto federal, lo que sucede es que el ejercicio de la competencia sobre la competencia deja de ser, un mero acto de voluntad del Príncipe, para transformarse en una autentica operación jurídica, lo que, por definición, excluye la posible extralimitación por parte de los gobernantes.

Pero existe, aun, una razón más poderosa que avala nuestra tesis. Es necesario referirse a la protección adicional que la autonomía regional encuentra merced al principio de rigidez constitucional. Esto es, si, como característica inherente a todo Estado Federal, aparece el que este ha de tener una Constitución escrita y rígida, la que ocurre es que en su seno, operara la doble distinción entre, Poder Constituyente y poderes constituidos y, por otro, entre Ley Constitucional y Ley Ordinaria. Esta regla significa que, en cuanto ha sido el Poder Constituyente originario quien ha establecido en la Constitución el ámbito competencial de la Federación, la modificación de este no la podrá llevar a cabo el Legislador ordinario, sino que esta tarea será de la exclusiva competencia del Legislador Constituyente.

En definitiva, la conclusión a la que debe llegarse es obvia. La protección constitucional de la autonomía de los miembros descansa, en el carácter de Lex Superior que, como consecuencia de la rigidez, tiene atribuido la Constitución Federal.

4º La oposición entre colectividad - miembro y otras posibles divisiones territoriales del Estado por su régimen jurídico de garantía.

Hemos de poner de manifiesto que será, asimismo, el que la autonomía encuentre mecanismos constitucionales adecuados para su defensa la circunstancia que, en último extremo, nos permitirá distinguir a los miembros de un Estado políticamente descentralizado frente a cualquier otro tipo de colectividad territorial en que pudiera aparecer dividido el Estado. Coincidimos con Charles Durand cuando, afirma que, en tanto en cuanto no hay noción jurídica alguna que prohíba a un departamento de un Estado Unitario gozar de una autonomía igual o superior a la de cualquier centro autónomo de decisión política, la única diferencia realmente relevante será la de la distinta forma en que pueden ser modificadas las normas relativas a su propia autonomía. Admitir esto no plante ningún problema cuando la existencia de las colectividades territoriales autárquicas (autosuficiencia económica y política) se debe no a las previsiones del Poder Constituyente, sino a la obra del Legislador ordinario.

El tema adquiere una mayor complejidad cuando es la propia Ley Fundamental la que prevé la existencia de estos entes territoriales autárquicos. Este es el caso de nuestra vigente Constitución cuando, en su art. 137, establece que “El Estado se organiza territorialmente en Municipios, en Provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan…”

Así, a diferencia de otros proyectos decimonónicos, la existencia jurídica de los entes provinciales aparecen ahora determinada en el Texto Constitucional. Y no solo esto, la división del Estado en Provincias no es, como en caso de las Comunidades Autónomas, potestativa, sino obligatoria.

Así las cosas, la diferencia entre las colectividades no se encuentra en que estos últimos puedan ser eliminados de manera libre y unilateral por los poderes constituidos. La diferencia ahora, aparecerá referida tan solo a la doble cuestión de quién y en que forma puede alterarse el contenido concreto de la autonomía de que gozan una y otra colectividad territorial. La respuesta a los anteriores interrogantes no plantea, a nuestro juicio, grandes problemas. Es necesario tomar en consideración quien fue el sujeto que determino el ámbito competencial de cada uno de estos entes.

La conclusión se nos antoja meridiana. Porque la esfera de competencias provincial no se encuentra protegida por la rigidez constitucional, lo que sucede es que será suficiente con la promulgación de una Ley posterior para que las Provincias vean ampliado o reducido el número de sus competencias, y ello en virtud unilateral de los poderes constituidos estatales. Aquí presenta nuestro vigente Texto Constitucional alguna peculiaridad. El legislador ordinario español, frente a la absoluta libertad que tenia, ahora la faculta de disminuir el contenido de la autonomía provincial es una potestad limitada por la propia Constitución. Lo que nuestro Constituyente hizo fue introducir lo que se denomina “garantía institucional”, y con ello lo que se pretende es otorgar a una determinada institución jurídico - publica, la autonomía provincial en este caso, de una protección especial.

El T.C. en sentencia 32/1981, cita., FJ 3º, dice:” el legislador podrá disminuir o acrecentar las competencias hoy existentes, pero no eliminarlas por entero, y, lo que es mas, el debilitamiento de su contenido solo puede hacerse con razón suficiente y nunca en daño del principio de autonomía que es uno de los principios básicos de nuestra Constitución”.

5º.- La reforma constitucional en el Estado Federal: aspectos de derecho comparado.-

La protección constitucional de la autonomía se articula, de manera fundamental, en torno a que sea una Constitución escrita y rígida, la que establezca la relimitación, lo mas precisa que sea posible, de las competencias atribuidas a la Federación y a los miembros.

Si realmente pretende entenderse la problemática de la reforma como mecanismo de garantía de la autonomía, nuestra investigación debera contener, una referencia al procedimiento mediante el cual puede llevarse a cabo la modificación formal de la Ley Fundamental. Trataremos de analizar, el sistema de revisión constitucional de las distintos Estados Federales.

Parece oportuno, comenzar nuestro estudio ofreciendo algunas consideraciones sobre el procedimiento de reforma en el marco del Derecho Comparado general. De acuerdo con Biscaretti, todos ellos son susceptibles de ser clasificados en dos grandes grupos o sistemas.

El primero estaría integrado por todos aquellos ordenamientos en los que la modificación formal de la Constitución se verificara por la actuación de los órganos legislativos ordinarios, bien siguiendo un procedimiento mas agravado, complejo y difícil que el constitucionalmente establecido para la aprobación, enmienda o derogación de leyes ordinarias. Entre los distintos tipos de gravámenes cabe destacar, la exigencia de mayorías cualificadas; la doble aprobación de la reforma, o, finalmente, mediante la previsión de un referéndum facultativo. Supuesto este ultimo al que, responde nuestro art. 167.3:”Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación…” El refrendo popular se presenta no como un elemento legitimador, sino, como un autentico instrumento de garantía de las “minorías” frente a posibles e hipotéticos abusos de las mayorías parlamentarias.

En segundo lugar, nos encontramos con aquellos otros ordenamientos en los que la competencia de la reforma constitucional esta conferida a unos órganos especiales, diferentes de los que tienen constitucionalmente encomendada la facultad legislativa ordinaria. Así en la Constitución francesa de 1875, mientras que la competencia para dictar Leyes ordinarias correspondía a la Cámara de Diputados y al Senado, la de modificar la Constitución se atribuye a la Asamblea Nacional, y no solo eso, una se reunía en Paris y la Asamblea Nacional en Versalles. Cabe recordar la creación de una Asamblea constituyente especial o “Convención”, que operara en la mayoría de los Estados de la Unión norteamericana, o el sometimiento a referéndum popular de todo proyecto de reforma constitucional.

Por lo que se refiere ya en concreto a la técnica de la reforma en el Estado Federal, debemos decir que, como norma general, esta se vincula a este segundo sistema o grupo. Es un principio generalmente aceptado que el Derecho Constitucional federal se caracteriza por la exigencia de que los miembros, por mayoría, consientan la reforma constitucional propuesta. Para ello, lo que se hace es establecer un procedimiento en que participaran tanto la organización política central como las colectividades federadas. Circunstancia esta donde, reside la autentica diferencia entre el Estado Federal y el Unitario.

La diferencia que, en cuanto a la modificación formal de la Constitución, existe entre uno y otro modelo de Estado se encuentra, únicamente, en que se reconozca a las colectividades territoriales, como tales, el derecho a intervenir en el “constitutional arrengement”. Esto es, mientras que en el Estado Unitario la única voluntad relevante para reformar el Texto Constitucional es la del propio Estado, en el Federal tal condicion no es suficiente, será necesario que la consientan, junto con la organización política central, los miembros en su consideración de entes distintos y, de alguna manera contrapuestos, a la Federación. Expresión de voluntad que, se producirá mediante una doble vía. En un primer momento, de una manera indirecta a través de su participación en la Cámara de los Estados, y, en un momento posterior y con una mayor importancia y transcendencia, la voluntad de los miembros se manifestara también directamente.

Hay que decir que en el Estado Federal no se requiere la unanimidad de los miembros para poder llevara cabo una revisión constitucional. Es suficiente, por el contrario, con que una mayoría cualificada de los miembros ratifique la enmienda, para que la Constitución sea validamente reformada. Así, ocurre que en la Confederación la modificación formal de la llamada “Constitución” requiere la unanimidad de los miembros y, además, los disidentes tienen reconocido el derecho a separarse de la organización. En el Estado Federal, la reforma se aprobara por mayoría, y sin que los miembros que no estén conformes con la propuesta pueden vetarla ni, tampoco, segregarse.

Puede resultar conveniente recordar aquí que el principio de la participación de las colectividades - miembros en la reforma apareció de la mano de los “Founding Fathers”. En el art. V de la Constitución norteamericana de 1787 es donde, por primera vez en la Historia, esta participación se sancionara expresamente.

Las reglas generales, desde una óptica genérica, van a caracterizar el procedimiento de reforma del Derecho Constitucional federal, se reducen a las tres siguientes: 1ª La exigencia de que las colectividades - miembros participen, junto a la organización política central, en el proyecto de revisión. 2ª La reforma se entenderá válidamente aprobada cuando sea consentida por una mayoría cualificada de los miembros. 3ª Los miembros que no estén conformes con la reforma propuesta no podrán, al no tener reconocido su derecho a veto, impedir su realización si se alcanzase la mayoría requerida.

En el Derecho comparado, existen excepciones a cada una de estas reglas generales, aunque de manera sucinta, nos referiremos a los supuestos de Canadá, de los EEUU y, por ultimo de la Alemania del Imperio Guillermina. a) Lo característico del Estado Federal, es que en la reforma Constitucional han de participar tanto la Federación como las organizaciones políticas regionales, este principio encontrara en Canadá su mas significativa excepción, ya que hasta la 1982, la competencia de reforma constitucional pertenecía, cuando menos en un plano jurídico y formal, al Parlamento del Reino Unido y no al propio Canadá. La Constitución Canadiense no contenía ninguna previsión sobre su propia reforma. Esto podría llevar a pensar que nos encontramos ante un Texto Constitucional que puede ser modificado por una mera Ley ordinaria posterior. Sin embargo, la ausencia de un procedimiento específico para la reforma no significa que la “British North American Act” sea una Constitución flexible. Por el contrario nos encontramos ante un sistema adscrito al constitucionalismo rígido. La legislación ordinaria, en cuanto que es aprobada por el Legislativo de Canadá, podrá ser reformada o derogada por una Ley posterior de su propio Parlamento, pero en el caso de la Constitución, al ser la “British North American Act” un producto normativo del Parlamento de británico, era únicamente el Legislador británico quien podía proceder a su revisión. Hasta 1982, el Canadá se configuraba como un Estado soberano e independiente que, carecería de autonomía constituyente.

b) Fue la Constitución americana de 1787 la que consagro el principio de que solo es posible reformar el Texto federal cuando el proyecto sea aprobado, o consentido, por una mayoría cualificada de los miembros y no por todos ellos, pero también es cierto que fue el propio Constituyente quien estableció la excepción a esta regla al exigir la unanimidad para un supuesto concreto de reforma constitucional: “la composición del Senado prevista en el art. I, sección 3º 1”. La consecuencia que se deriva del ultimo inciso del art. V establece que “a ningún Estado se le privara, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado”. Resulta evidente que la transformación del actual Senado en una Cámara en la que los miembros estuviesen representados de manera proporcional a su población, no podrá realizarse por el procedimiento general previsto en el art. V, sino que, por el contrario, esta habría de observar un mecanismo especial caracterizado, por la exigencia de la unanimidad. Seria posible admitir que algún miembro estuviera dispuesto a perder alguno de sus representantes en la Cámara de los Estados, lo que ya no resulta imaginable es que todos ellos se mostrasen conformes con una reforma que pretendiera sustituir el principio de representación igualitaria por el proporcional, sobre todo si se toma en consideración que la primigenia finalidad de esta Cámara fue, precisamente, la de tratar de evitar que los miembros con un escaso numero de habitantes se vieran siempre sometidos a la voluntad de los mas populosos.

c) La tercera regla que con carácter general, caracteriza a la reforma de la Constitución federal era, la ausencia del derecho de veto de las colectividades - miembros individualmente considerados.

De acuerdo al art. 78 de la Constitución alemana de 1871, el Texto Constitucional Guillermino se reformaría por la vía legislativa. Lo que, significa que, como regla general, era suficiente con que el proyecto de reforma obtuviera el apoyo de la mayoría simple. Sin embargo, el mismo precepto va a sancionar la excepción a este sistema. Se establece en él que aprobada por el “Reichastag” una proposición de reforma constitucional, esta será rechazada cuando 14 de los 58 votos del “Bundesrath” se pronunciasen en contra de ella. Con ello, lo que el Constituyente imperial hace es reconocer, ya sea individualmente, ya en coalición, el derecho a veto. En el caso de Prusia, en la medida en que contaba con 17 votos, bastaba, por el contrario con su sola voluntad para hacer inviable la revisión de la Constitución. Tan solo nos quedaría indicar que los “Länder” contaran, al ampara del Texto de 1871, con un garantía adicional para la defensa de sus privilegios.

Conocido ya el principio general que caracteriza la técnica de la reforma en el Estado Federal, de lo que ahora debemos ocuparnos es de averiguar cual es el fundamento de la necesaria obligada participación de loa miembros en el “amending proceess”. Se ha intentado justificar en base al pretendido origen contractual de este tipo de Estados. Así se dirá que: “el Estado Federal es el fruto del acuerdo de varios Estados antes independientes y que, en consecuencia, la Constitución federal es la expresión normativa de aquel convenio, que todos los firmantes del Contrato sean llamados para proceder a su modificación formal”. La Constitución federal es el fruto de un pacto federal, mediante el cual Estados hasta entonces independientes consienten la transformación de su status, para convertirse en colectividades - miembros de la Federación.

Para Schmitt, la participación de los miembros en la reforma aparece como un requisito absolutamente lógico y necesario: el único modo de preservar el carácter federal de una estructura estatal es el de asegurar que la revisión de su Ley Fundamental se verifique por una modificación contractual del pacto federal. Lo que exige la participación de los sujetos que concluyeron dicho convenio constitucional. Negar a los miembros esta intervención supondría, la transformación del Estado Federal en un Estado Unitario. Pese a la aparente lógica de estas formulaciones, no parece, que den una respuesta adecuada a nuestro problema.

Las teorías contracturlistas sobre el Estado Federal tampoco ofrecen, a nuestro entender, una explicación satisfactoria a la exigencia de que las colectividades - miembros, en cuanto centro autónomos de decisión política, hayan de consentir la revisión de la Constitución federal.

Dos son las razones que nos conducen a esta afirmación. En primer lugar, que la intervención de los miembros en elaboración, discusión, aprobación y sanción de la Constitución federal no se sigue, necesariamente, ni la obligatoriedad ni, tampoco, la necesidad de su participación en el “amending process”. En este sentido, debe advertirse que decir que los miembros han de concurrir a la revisión del Texto Constitucional por cuanto que estuvieron presentes en el proceso constituyente, es tanto como afirmar que el único sujeto competente para llevar a cabo la reforma constitucional es un Poder Constituyente igual o paralelo, al que estableció el Código Fundamental. Nos encontramos ante una variante de la doctrina del paralelismo de las formas.

La primera y principal critica que, cabria formular al paralelismo de las formas es la que, la manera en que surge un derecho no puede, ni debe, condicionar el modo en que aquel haya de ser reformado. En tales circunstancias, la conclusión resulta evidente. La intervención de los miembros en el proceso de reforma no halla su fundamento en el origen contractural de la Constitución o del propio Estado Federal. Por el contrario, la única razón que puede encontrarse, para la existencia de esta participación, será la de que el Constituyente federal, como poder absoluto e ilimitado en el contenido de su voluntad que es, así lo ha decidido.

En segundo lugar, tampoco resultan satisfactorias las tesis contractuales en la medida en que la solución que proponen es, parcial y, por ello, no son susceptibles de ser predicadas respecto de cualquier Estado Federal. Ya hemos tenido ocasión de señalar que tan Federal puede ser aquel Estado políticamente descentralizado que surge por la unión y progresiva centralización, de varios Estados hasta entonces independientes, como aquel otro que nace como consecuencia de la transformación, decidida por el propio Constituyente estatal, de uno anteriormente Unitario.

Serán, por lo tanto, otros los motivos que, de manera definitiva, vengan a construir el fundamento ultimo de la participación de los miembros en la revisión de la Constitución federal. A nuestro juicio, estos se reducen al carácter garantista que tiene atribuida la institución de la reforma para la propia subsistencia política tanto de las organizaciones políticas particulares como para la Federación misma.

De lo que se trata, en definitiva, es de evitar que la Constitución federal sea modificada unilateralmente, de suerte que resulte imposible a cada una de las organizaciones políticas que integran el Estado Federal alterar por si solas la división de competencias prevista en el Texto Constitucional, y, de este modo, vaciar el ámbito de poder de la otra.

Nos sumamos, a la concepción de Charles Durand de que la esencia del federalismo radica en que si bien es cierto que la modificación de la Constitución federal no puede depender del asentimiento de todos y cada uno de los miembros, es, sin embargo, necesario que se reconozca la posibilidad de que estos últimos puedan oponerse a los proyectos de revisión propuestos por el poder central.

Íntimamente ligada a la cuestión del fundamento de la participación de los miembros en el proceso de reforma, surge la incógnita de la naturaleza de la revisión de la Constitución federal. El problema aparece formulado en los siguientes términos; porque la modificación formal del Código Constitucional ha de ser consentida por los centros autónomos de decisión política junto con la organización política central, ¿nos encontramos ante un acto normativo de los entes federados o, acaso, conjunto de de la Federación y de estos?

La respuesta a este interrogante ha de ser en nuestra opinión negativa. La razón es, que en el Estado Federal no se requiere la unanimidad de los miembros para poder llevar a cabo la revisión del Texto federal, es suficiente con una mayoría cualificada. Asimismo, tampoco seria correcto entender la reforma constitucional como un acto mixto de las dos organizaciones políticas, central y regionales, que integran el Estado Federal, puesto que la modificación formal de la Constitución se realizara con independencia de la voluntad de cada uno de los miembros individualmente considerados, incluso con la oposición de alguno o algunos de los centros autónomos de decisión política.

Desde esta doble óptica, no puede sino concluirse que nos encontramos ante un acto del propio Estado Federal en su conjunto que es, además, el titular de la competencia sobre la competencia.

La asunción de la naturaleza federal de la actividad de reforma obliga, a plantearse la cuestión de que sentido tiene entonces hacer participar a los miembros en el proceso de enmienda y, la de por que puede afirmarse que la técnica de la revisión cumple un papel básico y esencial en el Estado políticamente descentralizado. El tema remite, a la problemática de las relaciones jurídicas de inordinación. Con ellas, lo que se persigue es que las colectividades federales se integren en la Federación y gocen de una participación efectiva en el poder federal.

Fue Smend quien puso de manifiesto que la finalidad ultima de las relaciones de inordinación no es, ni mucho menos, el que se produzca una mera yuxtaposición de las organizaciones políticas central y regionales, sino la de lograr una autentica unidad entre ellas, a través de la cual se haga realidad la incorporación de distintos sistemas integradores individuales, las colectividades - miembros, en un sistema integrador único, el Estado políticamente descentralizado.

Lo que a nosotros nos interesa aquí es determinar cual es el significado de las relaciones jurídicas de inordinación en el marco de la revisión constitucional. Lo que realmente reviste importancia, y resulta trascendente, es que la participación de los miembros en el “amending process” se produce no en su consideración de entes distintos y, de alguna manera, contrapuestos al Estado, sino, por el contrario, como elementos de un todo, es decir, como partes integrantes del propio Estado Federal. Es desde esta perspectiva desde donde se alcanza a comprender, nuestra anterior afirmación de que la reforma de la Constitución federal solo puede ser considerada como un acto de Estado Federal, y no como un acto mixto de la Federación y de los miembros.

Pues bien, en la medida que el procedimiento de revisión permite la participación de los miembros como elementos de la propia Federación, incluso resulta que la técnica de la reforma se convierte en un instrumento adecuado y eficaz para lograr la unidad del Estado Federal.

No podemos, finalizar nuestra exposición sobre la reforma en el Estado Federal sin referirnos, a la forma en que este se materializa en el Derecho positivo, y lo hace sistematizándose en tres grandes grupos o categorías, atendiendo al grado de participación que tengan los miembros en el mismo.

1º Primeramente nos referiremos a los supuestos contemplados en el Art. V del Texto norteamericano de 1787, y en el 136 de la Constitución mejicana de 1917. En ellos, para que la reforma de la Constitución pueda llevarse a cabo, se requiere que el proyecto de revisión sea aprobado por el Parlamento Federal y, a la vez, por una mayoría de las colectividades - miembros.

Se trata de un sistema de reforma complejo, mediante el cual la modificación del Código Constitucional federal se hace difícil y que, se presenta como un mecanismo apropiado y suficiente para la protección de la autonomía de los miembros.

Ahora bien debe advertirse que, la protección de los miembros no es tan real como pudiera suponerse. Dos son, las observaciones que deben tenerse en cuenta.

En primer lugar, que el mayor o menor grado de descentralización del que pueden gozar los miembros de un Estado Federal no depende tanto de las previsiones contenidas en la Ley Fundamental, como del sistema de partidos operante en ese Estado. Esto es, la tendencia descentralizadora será mas pronunciada en aquellos supuestos en que son distintos los partidos políticos que ostentan las posiciones mayoritarias en ambas esferas de poder político. Por el contrario, la identidad entre quien ostenta el poder en la organización política central y en las organizaciones regionales inevitablemente generara, al menos como tendencia, una cierta centralización. Lo que se explica por cuanto en este supuesto el conflicto centro - periferia se disuelve en la dinámica intrapartidista. Lo que sucederá no es sino que se harán prevalecer los intereses defendidos por el partido desde su posición de gobernante federal y, por lo tanto, general sobre los intereses particulares que pudieran existir en cada una de las colectividades federadas.

En segundo termino, es necesario advertir que este sistema de revisión pierde gran parte de su potencialidad como consecuencia del funcionamiento ordinario de la Democracia representativa en régimen de partidos. En este sentido hemos de constatar que la aparición y consolidación de los partidos políticos va a modificar el propio funcionamiento del sistema constitucional, al trasladar el proceso de toma de decisiones políticas de los tradicionales foros de discusión política al seno de las organizaciones partidistas. Tanto es así que se ha podido afirmar, que hoy el Parlamento ha perdido su condición de órgano fundamental del sistema, a través de los principios de discusión y publicidad, al haberse sustituido en el terreno de los hechos el mandato representativo por la disciplina de voto en el grupo parlamentario.

Desde esta doble óptica es desde donde se hacen evidentes los peligros que encierra este sistema para la capacidad de autogobierno de las colectividades- miembros, porque quienes deciden y acuerdan las revisiones constitucionales son los partidos políticos representados en los Legislativos federal y regional, y, resulta innecesario afirmar que la modificación formal de Constitución, y con ella la disminución del ámbito competencial de los Estados federados, se llevara a efecto no como consecuencia de una necesidad objetiva e inaplazable, sino como respuesta a los intereses concretos que desde una perspectiva general, tuviera el partido mayoritario.

2º Un segundo sistema seria el representado por los ordenamientos constitucionales de Australia y Suiza. En ellos, el consentimiento de los miembros a las revisiones de la Constitución federal no es ya prestado por los órganos políticos regionales, sino por la mayoría de los ciudadanos activos. El procedimiento de reforma se concreta, básicamente, en los siguientes requerimientos: Aceptada la necesidad de la revisión y aprobado el proyecto por el Parlamento Federal, este se someterá a un REFERENDUM en el que el Pueblo es consultado en su doble consideración de cuerpo electoral de la Federación y de los Estados - miembros. Esto es, para que la reforma pueda llevarse a cabo, es necesario que en el referéndum, se pronuncie a favor de la misma no solo la mayoría de los votantes de la Federación, sino también la mayoría del cuerpo electoral en la mayoría de las colectividades federales.

En nuestra opinión, este sistema de reforma constitucional se presenta como el más perfecto de la clasificación que estudiamos, por cuanto que este sistema dispensa a los miembros el más eficaz sistema de garantía para su autonomía. Innecesario resulta afirmar que la intervención del cuerpo electoral en la aprobación de la revisión se producirá, como no podría ser de otro modo, dentro de la Constitución y, en consecuencia, en su cualidad de autoridad constituida.

Siendo así, pensamos que será la doctrina clásica del referéndum como instrumento de ratificación de los actos del representante, la que nos ofrezca una adecuada solución al problema del verdadero significado y alcance de la aprobación de la reforma. Desde esta teoría, el acto del referéndum se presenta, ante todo y sobre todo, como un acto de control. Esto es, lo que con la apelación al cuerpo electoral se hace no es sino reconocerle el derecho a controlar en todo momento los actos de sus representantes, mediante la ratificación o el rechazo de sus propuestas.

La finalidad última de dicha intervención, y esto es lo realmente relevante, es la de impedir que la distribución de competencias consagrada por el Poder Constituyente originario pueda ser alterada como consecuencia de la mera voluntad de las fuerzas políticas representadas en los Parlamentos estatales y regionales.

3º Una tercera categoría es la formada por los Estados federales en los que la revisión es llevada a cabo por las dos cámaras federales. No es preciso que confirme este revisión el cuerpo de ciudadanos activos ni los legislativos de los Estados miembros. La garantía puede ser, débil, ya que incluso la Cámara de los Estados puede inclinarse a incrementar su función en detrimento de la autonomía de los Estados miembros.

El peligro se agudizara, en aquellos supuestos en que los integrantes de la Cámara de Estados son elegidos directamente por el cuerpo electoral de las colectividades particulares y, además, se encuentran vinculados a su circunscripción por el mandato representativo. En estos supuestos, podría afirmarse que, la participación de los miembros, como tales, en el procedimiento de reforma, es prácticamente inexistente.

Que los representantes en la Cámara de los Estados, cualquiera que sea el mecanismo empleado para su nombramiento, expresan, o al menos deben expresar, la voluntad de la colectividad que los designa es, el principio fundamentador de este tipo de órganos. Dogma este cuya articulación no resulta, en modo alguno, sencilla.

Admitir que esto es así no ofrece ninguna dificultad cuando los representantes se encuentran vinculados a su circunscripción por el MANDATO IMPERATIVO, ya que, en este supuesto, la actuación del representante se desarrolla dentro de los límites que le son impuestos en las instrucciones de sus representados. El tema se complica, cuando la relación representativa se articula sobre el MANDATO REPRESENTATIVO. Debe tenerse en cuenta que lo que el mandato representativo, supone es que el representante posee “un poder discrecional en virtud del cual, y dentro de su competencia, actué por su propia iniciativa y bajo su exclusiva apreciación”, lo que en ultimo termino, significa que va a operarse un evidente debilitamiento de su relación con sus representado.

Si lo dicho hasta ahora justifica sobradamente la critica de Durand a este sistema de Derecho pasivo, debemos indicar que la misma se ve reforzada por cuanto que, el Estado Federal, como manifestación concreta del constitucionalismo moderno, no puede ser hoy entendido si no es como un Estado de partidos. De esta suerte, los posibles peligros que, para la autonomía de los miembros, vimos en el primero de los sistemas propuestos, aparecerían de nuevo, e incluso con una mayor intensidad, cuando la reforma de la Constitución federal se realice por la sola intervención de los órganos de la Federación.

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