CAPITULO I

1.- LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA COMO ELEMENTO DEFINIDOR DEL ESTADO FEDERAL.-

1º.- Introducción.-

El derecho constitucional es, ante todo, un derecho político, o, si se prefiere, un derecho para lo político. No puede olvidarse que nos encontramos ante una norma jurídica que presenta una serie de peculiaridades. Entre estas singularidades se encuentra, la que se refiere a su propio objeto de regulación: el Estado, porque la Constitución lo que pretenden regular no es sino el Estado, o mas concretamente, la vida del Estado. Nos encontramos ante una norma peculiar para cuyo estudio resulta indispensable el previo conocimiento del Estado.

La importancia de la determinación del cual sea la forma de Estado (federal o unitario descentralizado).

Comenzaremos nuestro estudio con la cuestión de “que debe entenderse por Estado Federal”, así nos encontramos con autores para quienes el Estado Federal se define sobre la base del modelo norteamericano, otro importante sector estima que nos hallamos ante un una realidad indefinible (postura correcta según el autor), ello se debe a que entre los diversos Estados Federales van a existir grandes divergencias en cuanto al modo de articulación concreta del sistema, lo que se traduce en que resulte imposible formular un concepto aplicable a todos ellos..

El que un Estado pueda ser considerado, o no, como Federal no depende de que en su Constitución se autodenomine como tal, lo importante es que en esta, se consagre el federalismo, o la autonomía, como un principio estructural del Estado y, también, que se establezcan y sanciones una serie de caracteres estructurales básicos.

El primero de ellos es que la Constitución federal sancione el principio federal o de autonomía entendida como “la división de competencias entre la organización política central y las organizaciones políticas regionales”. El principio de autonomía se define (González Encinar), por ser una ponderada y equilibrada combinación entre tendencias centralizadoras y descentralizadoras en cuyo ámbito se articula un conjunto de relaciones de coordinación y subordinación entre los diferentes órganos del Estado; la Autonomía, como principio estructural del Estado, se concreta, en una suma de división de poderes”.

La segunda de las condiciones para que pueda hablarse de Estado Federal es que en su Texto Constitucional haya una serie de rasgos, a los que se les atribuye la consideración de ser los “caracteres estructurales básicos” definidores del este modelo de Estado. Ha de verificarse un reparto, territorial y funcional, de poderes o competencias entre la organización política central y las colectividades-miembros. ¿Quién es el soberano en este tipo de de Estados?, la posición correcta es la mantenida por Carl J. Friedrich, para quien:”el único soberano que existe, y puede existir, en el Estado Federal es el Poder Constituyente que aprueba y sanciona el Texto Constitucional Federal”.

Es evidente que en esta forma estatal haya de verificarse un reparto, territorial y funcional, del poder político, no puede interpretarse que en el llamado Estado Federal coexistan dos entidades soberanas, ni que la soberanía se encuentre dividida entre la Federación y las organizaciones políticas regionales. Por el contrario lo que el reparto de poderes del federalismo supone es tan solo que cada una de estas entidades políticas “posea para el ejercicio de su competencia, todos los atributos de la potestad estatal y también todos los órganos legislativos, gubernamentales o administrativos y judiciales para el ejercicio de esa potestad”. Pero como tanto la organización central como la autonómicas están interesadas en, si fuera posible, ampliar su respectivo ámbito competencial, la distribución de competencias será únicamente efectiva cuando el llamado “pacto federal” este recogido por el Derecho positivo, es decir por una Constitución escrita y rígida que, como norma suprema, se imponga y obligue por igual a las autoridades centrales y a las regionales. El Texto Constitucional, fijara la delimitación de competencias entre la Federación y los miembros.

La presencia de dos niveles de poder político en un mismo territorio es uno de los presupuestos básicos para la existencia de una estructura federal, sin embargo no es el mayor o menor nivel de descentralización del que puedan gozar los miembros lo que caracteriza a este tipo de Estado, sino que lo que realmente define el Estado Federal es el grado de protección constitucional que encuentra la autonomía de sus miembros.

Por lo que se refiere a la justicia constitucional, va a ser, en el marco del Estado Federal donde adquirirá su máxima significaron, configurándose el juez constitucional como garante del propio Estado políticamente descentralizado. La finalidad ultima de la justicia constitucional es la de garantizar la Ley Fundamental frente a los posibles ataques de los poderes constituidos, lo que ahora ocurre es que la Constitución federal ha de ser preservada de los eventuales excesos tanto de los poderes federales como de los estatales o regionales.

2.- La protección constitucional de la autonomía como elemento de asimilación entre los llamados Estado Federal y Estado Regional.-

A)- Diferencias y analogías entre el Estado Federal y el Estado Regional. Su consideración critica.

Hay que recordar que todas las estructuras estatales, cualquiera que puedan ser las diferencias existentes entre ellas, son siempre reconducibles a las categorías conceptuales de Estado Federal y Estado Unitario. La única discusión posible queda reducida a la siguiente alternativa: o el Estado Regional es un Estado Unitario descentralizado, o, por el contrario, el Estado Regional es entendido como una nueva especie de Estado Federal (postura correcta según el autor). El que un Estado pueda ser considerado, o no, como Federal depende tan solo de que en su Texto Constitucional se consagre el principio federal, o de autonomía, así como una serie de caracteres básicos, que se concretan en la división de competencias y en la existencia de mecanismos constitucionales que la aseguren. Opina La Pérgola, que los denominados Estado Federal, Integral Regional y de las Autonomías o Autonómico, no son, mas que distintas manifestaciones de una misma realidad: el Estado políticamente descentralizado o, lo que es igual, el Estado Federal en sentido amplio. No existen entre ellos una diferencias absolutas y radicales que, a la postre, imposibiliten su equiparación. Pero para demostrar la autenticidad de esta afirmación, tenemos que referirnos a dos de las supuestas diferencias, una es la supuesta divergencia entre uno y otro modelo por el distinto proceso de formación histórica, y otra se deriva de que los miembros tengan reconocida o no la autonomía constituyente.

1ª De manera tradicional: se ha pretendido que la diferencia más evidente entre Estado Federal y el Estado Regional se encuentra en el diverso modo en que uno y otro se originan. Se habla de Estado Federal cuando es el fruto de la unión de dos o más Estados anteriormente independientes, por el contrario hablamos de Estado Regional cuando el Estado descentralizado surge como consecuencia de la transformación de un preexistente Estado Unido. Esta fue la tesis del discurso de Jiménez de Asúa para defender la introducción del término Estado Integral. Sin embargo parece que no son del todo correctos.

Dos son las consideraciones que nos llevan a rechazarlo, la primera es la comprensión del Estado Federal desde el entendimiento del federalismo, termino empleado para designar el proceso por el cual una serie de organizaciones políticas distintas, ya sean estados u otros tipos de asociación, entran en tratos para adoptar soluciones conjuntas y decisiones comunes.

Por otra parte, y desde la óptica jurídica, la forma en que surge el Estado Federal resulta absoluta y totalmente indiferente en cuanto a su propia naturaleza federal. Puede surgir bien como resultado de una vinculación jurídico-política de Estados hasta entonces independientes (EEUU, Suiza) o bien como resultado de una nueva estructura constitucional de un Estado hasta entonces unitario (México, Brasil, Austria).

La única diferencia que se puede encontrar entre Estado Federal y Estado Unitario, es la de que en el primero lo que realmente da origen al nacimiento del nuevo Estado es un hecho al que Georg Meyer llama “hecho nacional” y no un acto jurídico. En el segundo caso (Estado Unitario), es un acto jurídico unilateral de Poder Constituyente estatal quien, determina el nacimiento del Estado Federal al crear o, como sucede en nuestro sistema autonómico, permitir la creación de las nuevas colectividades.

Ahora bien, se el modo en que surge un Estado Federal no resulta relevante para la determinación de su naturaleza, no ocurre lo mismo con los miembros. El proceso de creación del Estado Federal SI general consecuencias para la naturaleza de la autonomía de que gozaban los miembros. Hay que distinguir entre “autonomía residual” y “autonomía otorgada” (La Pérgola). El primer concepto (autonomía residual) opera en los supuestos en que el Estado Federal ha surgido por la unión de varios Estado antes independientes. Por el contrario, cuando nos hallamos en presencia de los miembros de un Estado descentralizado anteriormente Unitario, su autonomía, será otorgada.

La conclusión es que tan Federal puede ser aquel Estado políticamente descentralizado nacido por la unión de dos o mas Estados independientes y soberanos, como aquel otro que surge como consecuencia de la transformación de uno anteriormente Unitario.

2ª El segundo gran argumento para el mantenimiento de la separación Estado Federal - Estado Regional, hace referencia al poder normativo de los miembros y, a las consecuencias derivadas de la naturaleza de este poder. El derecho que tiene reconocido una colectividad jurídica de darse libremente una Constitución y, en su caso, la facultad de reformarla también libremente.

La principal divergencia ente el Estado Federal y el Estado Regional radica en el hecho que en el primero los miembros están dotados de autonomía constituyente, mientras que en los otros es, el poder central quien establece o, aprueba la norma institucional básica de las colectividades territoriales.

En los Estado Federales, la relación entre la Constitución federal y las Constituciones estatales se articula, únicamente, sobre la base del criterio de competencia. En el Estado Regional, por el contrario, será el criterio de la jerarquía normativa quien presida las relaciones entre la Ley Fundamental del Estado y las de los centros autónomos de decisión política.

En definitiva, lo cierto es que las Constituciones federales van a establecer un limites al poder extraordinario de las colectividades - miembros. Con ello, lo que se persigue es, alcanzar una homogeneidad entre todas ellas que, en última instancia, permita establecer una verdadera comunidad.

Desde el punto de vista negativo, el Texto Federal limita la autonomía constituyente de los miembros cuando, establece que no puede existir, en ningún momento, contradicción entre las Constituciones estatales y el texto de la Constitución Federal.

La existencia de este tipo de limites es constatable mediante la mera lectura de los artículos 12 de nuestra Segunda Republica y 147.1 de la vigente Constitución española:” Dentro de los términos de la presente Constitución, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma” , lo que el Constituyente hace es establecer el deber de permanente adecuación y concordancia de los Estatutos con la Constitución, pero hay que hacer una aclaración, al art. 147.1, que es que la no discordancia entre el Proyecto de Estatuto y la Constitución no obliga a las Cortes Generales a aprobarlo tal y como lo fue en sede regional. Las Cortes Generales no se encuentran condicionadas por el Proyecto que aprobó la Asamblea proponente, sino que pueden introducir cuantas modificaciones estimen pertinentes, sin mas limites en su actuación que el de respetar el contenido autonómico mínimo.

En el ámbito de los limites negativos al poder extraordinario regional, podemos observar que este deber genérico de adecuación y concordancia de las Constituciones estatales con el texto federal, va a encontrar una especial expresión en lo referente a los Derechos Fundamentales:” la Constitución federal obliga de igual manera a que las Constituciones particulares admitan la igualdad de los derechos políticos de los ciudadanos federales en todos los Estados particulares… La finalidad perseguida con semejante limite, no es sino crear una autentica comunidad mediante el establecimiento de un único, e idéntico “status civitatis” para todos los de la Federación. Baste hacer mención de los Art.91 y 53.1 de los cuales se desprende la obligación de los poderes públicos regionales de respetar los derechos reconocidos por la Constitución de 1978. Esta garantía esta reforzada por el art. 149.1 al atribuir al Estado la competencia exclusiva sobre:”la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”.

Según nuestro entender, nos encontramos ante una diferencia que, de nuevo, reviste una mayor significación ideológica y jurídico - formal que real y que en cualquier caso, tampoco permite contraponer el Estado Federal al Regional, pues no resulta difícil de comprender, en la medida en que las relaciones de supra y subordinación implican la aparición de una serie de límites en el contenido de la voluntad del Poder Constituyente regional. Las relaciones se traducen en el reconocimiento a favor del poder de revisión constitucional federal de la facultad para actuar, en al ámbito de las Constituciones particular.

La única conclusión a la que puede llegarse es la de que, por mas que teóricamente puede mantenerse que las relaciones entre una y otra Normas Fundamentales quedan excluidas del criterio de la jerarquía, empero, que la Constitución federal actúa como una autentica “Lex Superior” que se impone, política y jurídicamente, a las colectividades - miembros.

Si como acabamos de ver, ni su pretendido distinto proceso histórico de formación, ni la naturaleza de su poder normativo extraordinario permiten establecer un diferencia definitiva entre Estado Federal y Regional, tampoco existen, entre estas dos categorías estatales, grandes divergencias en cuanto a la forma en que se organiza la estructura estatal. En este sentido La Pérgola, dice:” el Estado regional tiene una estructura análoga a la del Estado Federal, aunque no idéntica, en la medida en que puede adoptar determinados elementos de este y rechazar otros”. De alguna manera presentan evidentes analogía que, de alguna manera, permiten su equiparación. Entre ellas, y esto es lo que aquí nos interesa, aparece la de la protección constitucional de la autonomía.

B)- La protección constitucional de la autonomía en el llamado Estado Regional: su articulación en la Constitución italiana de 1947.

Según La Pérgola, afirma que la única circunstancia que permite realmente particularizar y definir al Estado Federal es la de mayor grado de protección jurídica que encuentra la autonomía de sus miembros frente a la posible actuación unilateral, caprichosa y arbitraria por parte de la organización política central. Garantía esta que, de manera primordial, se articula mediante una Constitución rígida, y la existencia de algún sistema de justicia constitucional que asegura aquella. Pero debemos señalar que esta característica no es privativa del Estado Federal, sino que también se encuentra en el Regional.

Vamos a centrarnos en la Constitución italiana de 1947. En el Estado Regional italiano el principio de rigidez, y consecuentemente, el de supremacía constitucional se erigen en el instrumento básico de protección de al autonomía de los miembros.

La Pérgola dice que:”si la separación de poderes es la garantía del individuo, la distribución de competencias es garantía de la autonomía regional”. Cierto es que la Constitución italiana no agota la problemática de la división de competencias, vemos en el texto italiano que únicamente se refiere a esta cuestión en los art. 117 y 118, referidos tan solo a las llamadas Regiones de Estatuto ordinario, dejando la delimitación concreta de la esfera de competencias de las Regiones de autonomía diferenciado o especial para un momento posterior, lo que sucede es que el art. 116, dice que por razones de la existencia de unas particulares condiciones sociales, o para otorgar una especifica tutela a las minorías étnicas algunas regiones gozaran de mayor autonomía, cuyo contenido vendrá determinado por los llamados Estatutos Especiales, a los que se les atribuye la condición de ser Leyes Constitucionales, siendo de esta suerte, el gran acierto del sistema italiano, se logra que unas normas jurídicas que, en cuanto regulan materias fundamentales para la vida del Estado, son materialmente constitucionales, revistan también este carácter desde el punto de vista formal. Las Leyes Constitucionales que contienen los Estatutos Especiales, en cuanto que son normas de actuación o prolongación de la propia Constitución, gozan de su misma naturaleza.

La solución adoptada por el Constituyente italiano de 1947 satisface plenamente los requerimientos de la que, podemos denominar Teoría Constitucional de la Federación, porque la efectiva distribución de competencias viene establecida y sancionada o por la Constitución misma, en la Regiones ordinarias, o por unas Leyes Constitucionales pero de idéntica naturaleza en las de autonomía especial. El ámbito competencial de las colectividades no podrá modificarse si no es mediante la técnica de la reforma constitucional.

De la lectura del art. 138 se desprende que, salvo el derecho a solicitar la celebración de un referéndum que se reconoce a los Consejos Regionales, no tienen las Regiones ningún tipo de intervención en la aprobación de las Leyes de revisión constitucional, ni siquiera de forma a través de del senado.

Ahora bien, estas previsiones del art. 138 van a conocer algunas excepciones:

1ª La primera es la que ofrece el procedimiento de reforma de los Estatutos especiales. Debemos señalar que si en cuanto son Leyes Constitucionales, su modificación formal ha de verificarse por una Ley de revisión en los términos del art. 138. Por un lado, ha de oírse previamente a la Región interesada y, por otro, en la posibilidad de que la Región ejerza el derecho de iniciativa de reforma.

2ª La segunda salvedad al procedimiento ordinario de reforma aparece en relación con la defensa jurídica del territorio de las Regiones y su posible variación, en donde, la intervención de las colectividades - miembros es imprescindible (art. 132). De esta suerte, la Constitución italiana recoge el que, constituye el supuesto mas generalizado en los sistemas federales, y que consiste en garantizar la integridad territorial de los miembros frente a la decisión unilateral del poder central.

3.- La protección constitucional de la Autonomía como criterio diferenciador del Estado Federal frente a otras formas descentralizadas.-

Establecido ya que el llamado Estado de las Regiones no es mas que una de la varias y posibles manifestaciones del Estado Federal, o, si se prefiere, políticamente descentralizado, debemos ocuparnos de poner de manifiesto que es, la técnica de reforma constitucional, en cuanto a institución básica de garantía, lo que nos va a permitir diferenciar esta clase de Estados Federales frente a cualquier otra forma político - estatal.

Cabe recordar que también los Imperios están integrados por una multiplicidad de organizaciones políticas, los Reinos, a quienes el Principie permitía de una elevada capacidad de autogobierno, que en algunos era superior a la que pudieren tener las colectividades - miembros del Estado Federal actual. Cabria pensar que porque en ambas se produce la coexistencia de dos esferas de decisión política, el Imperio y el Estado Federal actual podrían presentarse como estructuras idénticas. Creencia que goza de gran predicamento entre la clase política española, pues creen que lo caracteriza al Estado Federal es el mayor nivel de descentralización del que gozan las colectividades federadas. La conclusión anterior no puede ser, más errónea, pues entre una y otra forma, existen muy importantes diferencias.

* En primer lugar, el Imperio y el Estado Federal se distinguen por el modo en que se ostenta la autoridad, en el primero, la autoridad del Príncipe sobre los Reinos tiene, una naturaleza coercitiva (represión, presión ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta. ), mientras que en el caso de la Federación, su autoridad tiene un carácter predominantemente consensual (Se denomina consenso a un acuerdo entre dos o más personas en torno a un tema. Una decisión por consenso, no obstante, no implica un consentimiento activo de cada uno, sino más bien una aceptación en el sentido de no-negación. En este tipo de modalidades de decisión encontró su fundamento la democracia griega).

* En segundo termino, la posible autonomía de los componentes del Imperio dependía, siempre, de la voluntad soberana del Príncipe, quien, podía suprimirla a su antojo. Tal posibilidad resulta, sin embargo, impensable en el Estado Federal.

Lo que realmente permite distinguir al Estado políticamente descentralizado de, por ejemplo, el Imperio es que, por muy reducido que pueda ser el ámbito competencial de los miembros, estos cuentan con mecanismos constitucionales adecuados y suficientes para oponerse a las eventuales, intromisiones de las autoridades centrales en su poder originario de mando.

Hay que advertir que esta temática se complica cuando se pone en relación con la figura que se conoce como la “COMPETENCIA SOBRE COMPETENCIA”, que hace referencia a que es el Estado quien “establece los limites de la competencia de los individuos o de las colectividades que engloba”. Esto significa que si una colectividad no soberana sobrepasa la competencia que le ha sido asignada por el Estado, este tiene el derecho de anular el acto ilegal de la colectividad. El Estado Federal aparece facultado no solo para delimitar el inicial reparto de poderes, sino también, para ampliar, su respectivo ámbito competencial sin mas requisito que el acudir a operación de la reforma constitucional. En tales circunstancias, cabria preguntarse si efectivamente existe diferencia entre el Imperio y el Estado Federal en cuanto a la protección constitucional de la autonomía, porque, tanto en uno como en otro supuesto, corresponde al poder central la facultad de delimitar el reparto de competencias o de alterarlo, visto lo cual ¿cabe seguir manteniendo que en el Estado Federal, la autonomía se encuentra protegida frente a la voluntad de los poderes centrales? La respuesta a nuestro juicio, ha de ser necesariamente positiva, y ello por un doble orden de consideraciones:

1ª El Imperio y el Estado Federal se diferencian por el distinto modo en que es concebida la competencia sobre la competencia (kompetenz - Kompetenz). En el primero, esta era una facultad absolutamente ilimitada, en cuanto el Príncipe, como soberano tan solo sujeto a su propia voluntad, podrá, libre, arbitraria y unilateralmente, ampliar, reducir o, incluso, suprimir la capacidad de autogobierno reconocida a los distintos Reinos. En el Estado Federal, la competencia sobre la competencia es concebida, como una potestad constitucional y, por ello mismo, necesariamente limitada por la propia Constitución Federal. En efecto, porque la garantía de la existencia de los centros autónomos de decisión política es, un contenido necesario de toda Constitución federal.

2ª Una segunda diferencia radica en el dato de que, al estar recogida por el Derecho positivo la efectiva distribución de competencias, en el Estado Federal esta excluida, al menos desde un punto de vista jurídico y formal, la arbitrariedad de las autoridades centrales. Afirmación que se explica y justifica porque, en la medida en que la ampliación de las competencias federales solo puede verificarse por la modificación formal del Texto federal, lo que sucede es que el ejercicio de la competencia sobre la competencia deja de ser, un mero acto de voluntad del Príncipe, para transformarse en una autentica operación jurídica, lo que, por definición, excluye la posible extralimitación por parte de los gobernantes.

Pero existe, aun, una razón más poderosa que avala nuestra tesis. Es necesario referirse a la protección adicional que la autonomía regional encuentra merced al principio de rigidez constitucional. Esto es, si, como característica inherente a todo Estado Federal, aparece el que este ha de tener una Constitución escrita y rígida, la que ocurre es que en su seno, operara la doble distinción entre, Poder Constituyente y poderes constituidos y, por otro, entre Ley Constitucional y Ley Ordinaria. Esta regla significa que, en cuanto ha sido el Poder Constituyente originario quien ha establecido en la Constitución el ámbito competencial de la Federación, la modificación de este no la podrá llevar a cabo el Legislador ordinario, sino que esta tarea será de la exclusiva competencia del Legislador Constituyente.

En definitiva, la conclusión a la que debe llegarse es obvia. La protección constitucional de la autonomía de los miembros descansa, en el carácter de “Lex Superior” que, como consecuencia de la rigidez, tiene atribuido la Constitución Federal.

4º La oposición entre colectividad - miembro y otras posibles divisiones territoriales del Estado por su régimen jurídico de garantía.

Hemos de poner de manifiesto que será, asimismo, el que la autonomía encuentre mecanismos constitucionales adecuados para su defensa la circunstancia que, en último extremo, nos permitirá distinguir a los miembros de un Estado políticamente descentralizado frente a cualquier otro tipo de colectividad territorial en que pudiera aparecer dividido el Estado. Coincidimos con Charles Durand cuando, afirma que, en tanto en cuanto no hay noción jurídica alguna que prohíba a un departamento de un Estado Unitario gozar de una autonomía igual o superior a la de cualquier centro autónomo de decisión política, la única diferencia realmente relevante será la de la distinta forma en que pueden ser modificadas las normas relativas a su propia autonomía. Admitir esto no plantea ningún problema cuando la existencia de las colectividades territoriales autárquicas (autosuficiencia económica y política) se debe no a las previsiones del Poder Constituyente, sino a la obra del Legislador ordinario.

El tema adquiere una mayor complejidad cuando es la propia Ley Fundamental la que prevé la existencia de estos entes territoriales autárquicos (autosuficientes). Este es el caso de nuestra vigente Constitución cuando, en su art. 137, establece que “El Estado se organiza territorialmente en Municipios, en Provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan…”

Así, a diferencia de otros proyectos decimonónicos, la existencia jurídica de los entes provinciales aparecen ahora determinadas en el Texto Constitucional. Y no solo esto, la división del Estado en Provincias no es, como en caso de las Comunidades Autónomas, potestativa, sino obligatoria.

Así las cosas, la diferencia entre las colectividades no se encuentra en que estos últimos puedan ser eliminados de manera libre y unilateral por los poderes constituidos. La diferencia ahora, aparecerá referida tan solo a la doble cuestión de quién y en que forma puede alterarse el contenido concreto de la autonomía de que gozan una y otra colectividad territorial. La respuesta a los anteriores interrogantes no plantea, a nuestro juicio, grandes problemas. Es necesario tomar en consideración quien fue el sujeto que determino el ámbito competencial de cada uno de estos entes.

La conclusión se nos antoja meridiana. Porque la esfera de competencias provincial no se encuentra protegida por la rigidez constitucional, lo que sucede es que será suficiente con la promulgación de una Ley posterior para que las Provincias vean ampliado o reducido el número de sus competencias, y ello en virtud unilateral de los poderes constituidos estatales. Aquí presenta nuestro vigente Texto Constitucional alguna peculiaridad. El legislador ordinario español, frente a la absoluta libertad que tenia, ahora la faculta de disminuir el contenido de la autonomía provincial es una potestad limitada por la propia Constitución. Lo que nuestro Constituyente hizo fue introducir lo que se denomina “garantía institucional”, y con ello lo que se pretende es otorgar a una determinada institución jurídico - publica, la autonomía provincial en este caso, de una protección especial.

El T.C. en sentencia 32/1981, cita., FJ 3º, dice:” el legislador podrá disminuir o acrecentar las competencias hoy existentes, pero no eliminarlas por entero, y, lo que es mas, el debilitamiento de su contenido solo puede hacerse con razón suficiente y nunca en daño del principio de autonomía que es uno de los principios básicos de nuestra Constitución”.

5º.- La reforma constitucional en el Estado Federal: aspectos de derecho comparado.-

La protección constitucional de la autonomía se articula, de manera fundamental, en torno a que sea una Constitución escrita y rígida, la que establezca la delimitación, lo mas precisa que sea posible, de las competencias atribuidas a la Federación y a los miembros.

Si realmente pretende entenderse la problemática de la reforma como mecanismo de garantía de la autonomía, nuestra investigación deberá contener, una referencia al procedimiento mediante el cual puede llevarse a cabo la modificación formal de la Ley Fundamental. Trataremos de analizar, el sistema de revisión constitucional de las distintos Estados Federales.

Parece oportuno, comenzar nuestro estudio ofreciendo algunas consideraciones sobre el procedimiento de reforma en el marco del Derecho Comparado general. De acuerdo con Biscaretti, todos ellos son susceptibles de ser clasificados en dos grandes grupos o sistemas.

El primero estaría integrado por todos aquellos ordenamientos en los que la modificación formal de la Constitución se verificara por la actuación de los órganos legislativos ordinarios, bien siguiendo un procedimiento mas agravado, complejo y difícil que el constitucionalmente establecido para la aprobación, enmienda o derogación de leyes ordinarias. Entre los distintos tipos de gravámenes cabe destacar, la exigencia de mayorías cualificadas; la doble aprobación de la reforma, o, finalmente, mediante la previsión de un referéndum facultativo. Supuesto este ultimo al que, responde nuestro art. 167.3:”Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación…” El refrendo popular se presenta no como un elemento legitimador, sino, como un autentico instrumento de garantía de las “minorías” frente a posibles e hipotéticos abusos de las mayorías parlamentarias.

En segundo lugar, nos encontramos con aquellos otros ordenamientos en los que la competencia de la reforma constitucional esta conferida a unos órganos especiales, diferentes de los que tienen constitucionalmente encomendada la facultad legislativa ordinaria. Así en la Constitución francesa de 1875, mientras que la competencia para dictar Leyes ordinarias correspondía a la Cámara de Diputados y al Senado, la de modificar la Constitución se atribuye a la Asamblea Nacional, y no solo eso, una se reunía en Paris y la Asamblea Nacional en Versalles. Cabe recordar la creación de una Asamblea constituyente especial o “Convención”, que operara en la mayoría de los Estados de la Unión norteamericana, o el sometimiento a referéndum popular de todo proyecto de reforma constitucional.

Por lo que se refiere ya en concreto a la técnica de la reforma en el Estado Federal, debemos decir que, como norma general, esta se vincula a este segundo sistema o grupo. Es un principio generalmente aceptado que el Derecho Constitucional federal se caracteriza por la exigencia de que los miembros, por mayoría, consientan la reforma constitucional propuesta. Para ello, lo que se hace es establecer un procedimiento en que participaran tanto la organización política central como las colectividades federadas. Circunstancia esta donde, reside la autentica diferencia entre el Estado Federal y el Unitario.

La diferencia que, en cuanto a la modificación formal de la Constitución, existe entre uno y otro modelo de Estado se encuentra, únicamente, en que se reconozca a las colectividades territoriales, como tales, el derecho a intervenir en el “constitutional arrengement”. Esto es, mientras que en el Estado Unitario la única voluntad relevante para reformar el Texto Constitucional es la del propio Estado, en el Federal tal condición no es suficiente, será necesario que la consientan, junto con la organización política central, los miembros en su consideración de entes distintos y, de alguna manera contrapuestos, a la Federación. Expresión de voluntad que, se producirá mediante una doble vía. En un primer momento, de una manera indirecta a través de su participación en la Cámara de los Estados, y, en un momento posterior y con una mayor importancia y transcendencia, la voluntad de los miembros se manifestara también directamente.

Hay que decir que en el Estado Federal no se requiere la unanimidad de los miembros para poder llevara cabo una revisión constitucional. Es suficiente, por el contrario, con que una mayoría cualificada de los miembros ratifique la enmienda, para que la Constitución sea validamente reformada. Así, ocurre que en la Confederación la modificación formal de la llamada “Constitución” requiere la unanimidad de los miembros y, además, los disidentes tienen reconocido el derecho a separarse de la organización. En el Estado Federal, la reforma se aprobara por mayoría, y sin que los miembros que no estén conformes con la propuesta pueden vetarla ni, tampoco, segregarse.

Puede resultar conveniente recordar aquí que el principio de la participación de las colectividades - miembros en la reforma apareció de la mano de los “Founding Fathers”. En el art. V de la Constitución norteamericana de 1787 es donde, por primera vez en la Historia, esta participación se sancionara expresamente.

Las reglas generales, desde una óptica genérica, van a caracterizar el procedimiento de reforma del Derecho Constitucional federal, se reducen a las tres siguientes: 1ª La exigencia de que las colectividades - miembros participen, junto a la organización política central, en el proyecto de revisión. 2ª La reforma se entenderá válidamente aprobada cuando sea consentida por una mayoría cualificada de los miembros. 3ª Los miembros que no estén conformes con la reforma propuesta no podrán, al no tener reconocido su derecho a veto, impedir su realización si se alcanzase la mayoría requerida.

En el Derecho comparado, existen excepciones a cada una de estas reglas generales, aunque de manera sucinta, nos referiremos a los supuestos de Canadá, de los EEUU y, por ultimo de la Alemania del Imperio Guillermino. a) Lo característico del Estado Federal, es que en la reforma Constitucional han de participar tanto la Federación como las organizaciones políticas regionales, este principio encontrara en Canadá su mas significativa excepción, ya que hasta la 1982, la competencia de reforma constitucional pertenecía, cuando menos en un plano jurídico y formal, al Parlamento del Reino Unido y no al propio Canadá. La Constitución Canadiense no contenía ninguna previsión sobre su propia reforma. Esto podría llevar a pensar que nos encontramos ante un Texto Constitucional que puede ser modificado por una mera Ley ordinaria posterior. Sin embargo, la ausencia de un procedimiento específico para la reforma no significa que la “British North American Act” sea una Constitución flexible. Por el contrario nos encontramos ante un sistema adscrito al constitucionalismo rígido. La legislación ordinaria, en cuanto que es aprobada por el Legislativo de Canadá, podrá ser reformada o derogada por una Ley posterior de su propio Parlamento, pero en el caso de la Constitución, al ser la “British North American Act” un producto normativo del Parlamento de británico, era únicamente el Legislador británico quien podía proceder a su revisión. Hasta 1982, el Canadá se configuraba como un Estado soberano e independiente que, carecería de autonomía constituyente.

b) Fue la Constitución americana de 1787 la que consagro el principio de que solo es posible reformar el Texto federal cuando el proyecto sea aprobado, o consentido, por una mayoría cualificada de los miembros y no por todos ellos, pero también es cierto que fue el propio Constituyente quien estableció la excepción a esta regla al exigir la unanimidad para un supuesto concreto de reforma constitucional: “la composición del Senado prevista en el art. I, sección 3º 1”. La consecuencia que se deriva del ultimo inciso del art. V establece que “a ningún Estado se le privara, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado”. Resulta evidente que la transformación del actual Senado en una Cámara en la que los miembros estuviesen representados de manera proporcional a su población, no podrá realizarse por el procedimiento general previsto en el art. V, sino que, por el contrario, esta habría de observar un mecanismo especial caracterizado, por la exigencia de la unanimidad. Seria posible admitir que algún miembro estuviera dispuesto a perder alguno de sus representantes en la Cámara de los Estados, lo que ya no resulta imaginable es que todos ellos se mostrasen conformes con una reforma que pretendiera sustituir el principio de representación igualitaria por el proporcional, sobre todo si se toma en consideración que la primigenia finalidad de esta Cámara fue, precisamente, la de tratar de evitar que los miembros con un escaso numero de habitantes se vieran siempre sometidos a la voluntad de los mas populosos.

c) La tercera regla que con carácter general, caracteriza a la reforma de la Constitución federal era, la ausencia del derecho de veto de las colectividades - miembros individualmente considerados.

De acuerdo al art. 78 de la Constitución alemana de 1871, el Texto Constitucional Guillermino se reformaría por la vía legislativa. Lo que, significa que, como regla general, era suficiente con que el proyecto de reforma obtuviera el apoyo de la mayoría simple. Sin embargo, el mismo precepto va a sancionar la excepción a este sistema. Se establece en él que aprobada por el “Reichastag” una proposición de reforma constitucional, esta será rechazada cuando 14 de los 58 votos del “Bundesrath” se pronunciasen en contra de ella. Con ello, lo que el Constituyente imperial hace es reconocer, ya sea individualmente, ya en coalición, el derecho a veto. En el caso de Prusia, en la medida en que contaba con 17 votos, bastaba, por el contrario con su sola voluntad para hacer inviable la revisión de la Constitución. Tan solo nos quedaría indicar que los “Länder” contaran, al ampara del Texto de 1871, con un garantía adicional para la defensa de sus privilegios.

La garantía de subsistencia política como fundamento de participación de los miembros en el procedimiento de reforma.

Conocido ya el principio general que caracteriza la técnica de la reforma en el Estado Federal, de lo que ahora debemos ocuparnos es de averiguar cual es el fundamento de la necesaria obligada participación de loa miembros en el “amending proceess”. Se ha intentado justificar en base al pretendido origen contractual de este tipo de Estados. Así se dirá que: “el Estado Federal es el fruto del acuerdo de varios Estados antes independientes y que, en consecuencia, la Constitución federal es la expresión normativa de aquel convenio, que todos los firmantes del Contrato sean llamados para proceder a su modificación formal”. La Constitución federal es el fruto de un pacto federal, mediante el cual Estados hasta entonces independientes consienten la transformación de su status, para convertirse en colectividades - miembros de la Federación.

Para Schmitt, la participación de los miembros en la reforma aparece como un requisito absolutamente lógico y necesario: el único modo de preservar el carácter federal de una estructura estatal es el de asegurar que la revisión de su Ley Fundamental se verifique por una modificación contractual del pacto federal. Lo que exige la participación de los sujetos que concluyeron dicho convenio constitucional. Negar a los miembros esta intervención supondría, la transformación del Estado Federal en un Estado Unitario. Pese a la aparente lógica de estas formulaciones, no parece, que den una respuesta adecuada a nuestro problema.

Las teorías contracturlistas sobre el Estado Federal tampoco ofrecen, a nuestro entender, una explicación satisfactoria a la exigencia de que las colectividades - miembros, en cuanto centro autónomos de decisión política, hayan de consentir la revisión de la Constitución federal.

Dos son las razones que nos conducen a esta afirmación. En primer lugar, que la intervención de los miembros en elaboración, discusión, aprobación y sanción de la Constitución federal no se sigue, necesariamente, ni la obligatoriedad ni, tampoco, la necesidad de su participación en el “amending process”. En este sentido, debe advertirse que decir que los miembros han de concurrir a la revisión del Texto Constitucional por cuanto que estuvieron presentes en el proceso constituyente, es tanto como afirmar que el único sujeto competente para llevar a cabo la reforma constitucional es un Poder Constituyente igual o paralelo, al que estableció el Código Fundamental. Nos encontramos ante una variante de la doctrina del paralelismo de las formas.

La primera y principal critica que, cabria formular al paralelismo de las formas es la que, la manera en que surge un derecho no puede, ni debe, condicionar el modo en que aquel haya de ser reformado. En tales circunstancias, la conclusión resulta evidente. La intervención de los miembros en el proceso de reforma no halla su fundamento en el origen contractural de la Constitución o del propio Estado Federal. Por el contrario, la única razón que puede encontrarse, para la existencia de esta participación, será la de que el Constituyente federal, como poder absoluto e ilimitado en el contenido de su voluntad que es, así lo ha decidido.

En segundo lugar, tampoco resultan satisfactorias las tesis contractuales en la medida en que la solución que proponen es, parcial y, por ello, no son susceptibles de ser predicadas respecto de cualquier Estado Federal. Ya hemos tenido ocasión de señalar que tan Federal puede ser aquel Estado políticamente descentralizado que surge por la unión y progresiva centralización, de varios Estados hasta entonces independientes, como aquel otro que nace como consecuencia de la transformación, decidida por el propio Constituyente estatal, de uno anteriormente Unitario.

Serán, por lo tanto, otros los motivos que, de manera definitiva, vengan a construir el fundamento ultimo de la participación de los miembros en la revisión de la Constitución federal. A nuestro juicio, estos se reducen al carácter garantista que tiene atribuida la institución de la reforma para la propia subsistencia política tanto de las organizaciones políticas particulares como para la Federación misma.

De lo que se trata, en definitiva, es de evitar que la Constitución federal sea modificada unilateralmente, de suerte que resulte imposible a cada una de las organizaciones políticas que integran el Estado Federal alterar por si solas la división de competencias prevista en el Texto Constitucional, y, de este modo, vaciar el ámbito de poder de la otra.

Nos sumamos, a la concepción de Charles Durand de que la esencia del federalismo radica en que si bien es cierto que la modificación de la Constitución federal no puede depender del asentimiento de todos y cada uno de los miembros, es, sin embargo, necesario que se reconozca la posibilidad de que estos últimos puedan oponerse a los proyectos de revisión propuestos por el poder central.

La reforma constitucional como acto del Estado Federal y la problemática de las relaciones jurídicas de inordinación.

Íntimamente ligada a la cuestión del fundamento de la participación de los miembros en el proceso de reforma, surge la incógnita de la naturaleza de la revisión de la Constitución federal. El problema aparece formulado en los siguientes términos; porque la modificación formal del Código Constitucional ha de ser consentida por los centros autónomos de decisión política junto con la organización política central, ¿nos encontramos ante un acto normativo de los entes federados o, acaso, conjunto de de la Federación y de estos?

La respuesta a este interrogante ha de ser en nuestra opinión negativa. La razón es, que en el Estado Federal no se requiere la unanimidad de los miembros para poder llevar a cabo la revisión del Texto federal, es suficiente con una mayoría cualificada. Asimismo, tampoco seria correcto entender la reforma constitucional como un acto mixto de las dos organizaciones políticas, central y regionales, que integran el Estado Federal, puesto que la modificación formal de la Constitución se realizara con independencia de la voluntad de cada uno de los miembros individualmente considerados, incluso con la oposición de alguno o algunos de los centros autónomos de decisión política.

Desde esta doble óptica, no puede sino concluirse que nos encontramos ante un acto del propio Estado Federal en su conjunto que es, además, el titular de la competencia sobre la competencia.

La asunción de la naturaleza federal de la actividad de reforma obliga, a plantearse la cuestión de que sentido tiene entonces hacer participar a los miembros en el proceso de enmienda y, la de por que puede afirmarse que la técnica de la revisión cumple un papel básico y esencial en el Estado políticamente descentralizado. El tema remite, a la problemática de las relaciones jurídicas de inordinación. Con ellas, lo que se persigue es que las colectividades federales se integren en la Federación y gocen de una participación efectiva en el poder federal.

Fue Smend quien puso de manifiesto que la finalidad ultima de las relaciones de inordinación no es, ni mucho menos, el que se produzca una mera yuxtaposición de las organizaciones políticas central y regionales, sino la de lograr una autentica unidad entre ellas, a través de la cual se haga realidad la incorporación de distintos sistemas integradores individuales, las colectividades - miembros, en un sistema integrador único, el Estado políticamente descentralizado.

Lo que a nosotros nos interesa aquí es determinar cual es el significado de las relaciones jurídicas de inordinación en el marco de la revisión constitucional. Lo que realmente reviste importancia, y resulta trascendente, es que la participación de los miembros en el “amending process” se produce no en su consideración de entes distintos y, de alguna manera, contrapuestos al Estado, sino, por el contrario, como elementos de un todo, es decir, como partes integrantes del propio Estado Federal. Es desde esta perspectiva desde donde se alcanza a comprender, nuestra anterior afirmación de que la reforma de la Constitución federal solo puede ser considerada como un acto de Estado Federal, y no como un acto mixto de la Federación y de los miembros.

Pues bien, en la medida que el procedimiento de revisión permite la participación de los miembros como elementos de la propia Federación, incluso resulta que la técnica de la reforma se convierte en un instrumento adecuado y eficaz para lograr la unidad del Estado Federal.

Diversos sistemas de revisión en el Derecho Constitucional federal positivo.

No podemos, finalizar nuestra exposición sobre la reforma en el Estado Federal sin referirnos, a la forma en que este se materializa en el Derecho positivo, y lo hace sistematizándose en tres grandes grupos o categorías, atendiendo al grado de participación que tengan los miembros en el mismo.

1º Primeramente nos referiremos a los supuestos contemplados en el Art. V del Texto norteamericano de 1787, y en el 136 de la Constitución mejicana de 1917. En ellos, para que la reforma de la Constitución pueda llevarse a cabo, se requiere que el proyecto de revisión sea aprobado por el Parlamento Federal y, a la vez, por una mayoría de las colectividades - miembros.

Se trata de un sistema de reforma complejo, mediante el cual la modificación del Código Constitucional federal se hace difícil y que, se presenta como un mecanismo apropiado y suficiente para la protección de la autonomía de los miembros.

Ahora bien debe advertirse que, la protección de los miembros no es tan real como pudiera suponerse. Dos son, las observaciones que deben tenerse en cuenta.

En primer lugar, que el mayor o menor grado de descentralización del que pueden gozar los miembros de un Estado Federal no depende tanto de las previsiones contenidas en la Ley Fundamental, como del sistema de partidos operante en ese Estado. Esto es, la tendencia descentralizadora será mas pronunciada en aquellos supuestos en que son distintos los partidos políticos que ostentan las posiciones mayoritarias en ambas esferas de poder político. Por el contrario, la identidad entre quien ostenta el poder en la organización política central y en las organizaciones regionales inevitablemente generara, al menos como tendencia, una cierta centralización. Lo que se explica por cuanto en este supuesto el conflicto centro - periferia se disuelve en la dinámica intrapartidista. Lo que sucederá no es sino que se harán prevalecer los intereses defendidos por el partido desde su posición de gobernante federal y, por lo tanto, general sobre los intereses particulares que pudieran existir en cada una de las colectividades federadas.

En segundo termino, es necesario advertir que este sistema de revisión pierde gran parte de su potencialidad como consecuencia del funcionamiento ordinario de la Democracia representativa en régimen de partidos. En este sentido hemos de constatar que la aparición y consolidación de los partidos políticos va a modificar el propio funcionamiento del sistema constitucional, al trasladar el proceso de toma de decisiones políticas de los tradicionales foros de discusión política al seno de las organizaciones partidistas. Tanto es así que se ha podido afirmar, que hoy el Parlamento ha perdido su condición de órgano fundamental del sistema, a través de los principios de discusión y publicidad, al haberse sustituido en el terreno de los hechos el mandato representativo por la disciplina de voto en el grupo parlamentario.

Desde esta doble óptica es desde donde se hacen evidentes los peligros que encierra este sistema para la capacidad de autogobierno de las colectividades- miembros, porque quienes deciden y acuerdan las revisiones constitucionales son los partidos políticos representados en los Legislativos federal y regional, y, resulta innecesario afirmar que la modificación formal de Constitución, y con ella la disminución del ámbito competencial de los Estados federados, se llevara a efecto no como consecuencia de una necesidad objetiva e inaplazable, sino como respuesta a los intereses concretos que desde una perspectiva general, tuviera el partido mayoritario.

2º Un segundo sistema seria el representado por los ordenamientos constitucionales de Australia y Suiza. En ellos, el consentimiento de los miembros a las revisiones de la Constitución federal no es ya prestado por los órganos políticos regionales, sino por la mayoría de los ciudadanos activos. El procedimiento de reforma se concreta, básicamente, en los siguientes requerimientos: Aceptada la necesidad de la revisión y aprobado el proyecto por el Parlamento Federal, este se someterá a un REFERENDUM en el que el Pueblo es consultado en su doble consideración de cuerpo electoral de la Federación y de los Estados - miembros. Esto es, para que la reforma pueda llevarse a cabo, es necesario que en el referéndum, se pronuncie a favor de la misma no solo la mayoría de los votantes de la Federación, sino también la mayoría del cuerpo electoral en la mayoría de las colectividades federales.

En nuestra opinión, este sistema de reforma constitucional se presenta como el más perfecto de la clasificación que estudiamos, por cuanto que este sistema dispensa a los miembros el más eficaz sistema de garantía para su autonomía. Innecesario resulta afirmar que la intervención del cuerpo electoral en la aprobación de la revisión se producirá, como no podría ser de otro modo, dentro de la Constitución y, en consecuencia, en su cualidad de autoridad constituida.

Siendo así, pensamos que será la doctrina clásica del referéndum como instrumento de ratificación de los actos del representante, la que nos ofrezca una adecuada solución al problema del verdadero significado y alcance de la aprobación de la reforma. Desde esta teoría, el acto del referéndum se presenta, ante todo y sobre todo, como un acto de control. Esto es, lo que con la apelación al cuerpo electoral se hace no es sino reconocerle el derecho a controlar en todo momento los actos de sus representantes, mediante la ratificación o el rechazo de sus propuestas.

La finalidad última de dicha intervención, y esto es lo realmente relevante, es la de impedir que la distribución de competencias consagrada por el Poder Constituyente originario pueda ser alterada como consecuencia de la mera voluntad de las fuerzas políticas representadas en los Parlamentos estatales y regionales.

3º Una tercera categoría es la formada por los Estados federales en los que la revisión es llevada a cabo por las dos cámaras federales. No es preciso que confirme este revisión el cuerpo de ciudadanos activos ni los legislativos de los Estados miembros. La garantía puede ser, débil, ya que incluso la Cámara de los Estados puede inclinarse a incrementar su función en detrimento de la autonomía de los Estados miembros.

El peligro se agudizara, en aquellos supuestos en que los integrantes de la Cámara de Estados son elegidos directamente por el cuerpo electoral de las colectividades particulares y, además, se encuentran vinculados a su circunscripción por el mandato representativo. En estos supuestos, podría afirmarse que, la participación de los miembros, como tales, en el procedimiento de reforma, es prácticamente inexistente.

Que los representantes en la Cámara de los Estados, cualquiera que sea el mecanismo empleado para su nombramiento, expresan, o al menos deben expresar, la voluntad de la colectividad que los designa es, el principio fundamentador de este tipo de órganos. Dogma este cuya articulación no resulta, en modo alguno, sencilla.

Admitir que esto es así no ofrece ninguna dificultad cuando los representantes se encuentran vinculados a su circunscripción por el MANDATO IMPERATIVO, ya que, en este supuesto, la actuación del representante se desarrolla dentro de los límites que le son impuestos en las instrucciones de sus representados. El tema se complica, cuando la relación representativa se articula sobre el MANDATO REPRESENTATIVO. Debe tenerse en cuenta que lo que el mandato representativo, supone es que el representante posee “un poder discrecional en virtud del cual, y dentro de su competencia, actué por su propia iniciativa y bajo su exclusiva apreciación”, lo que en ultimo termino, significa que va a operarse un evidente debilitamiento de su relación con sus representado.

Si lo dicho hasta ahora justifica sobradamente la critica de Durand a este sistema de Derecho pasivo, debemos indicar que la misma se ve reforzada por cuanto que, el Estado Federal, como manifestación concreta del constitucionalismo moderno, no puede ser hoy entendido si no es como un Estado de partidos. De esta suerte, los posibles peligros que, para la autonomía de los miembros, vimos en el primero de los sistemas propuestos, aparecerían de nuevo, e incluso con una mayor intensidad, cuando la reforma de la Constitución federal se realice por la sola intervención de los órganos de la Federación.

CAPITULO II

2.- LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Introducción.

1º.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-

La discusión sobre la naturaleza del nuevo Estado descentralizado español es, una de las constantes de la, vida constitucional democrática española. Lo que, no es si no el resultado de la propia indecisión del Constituyente en el proceso de elaboración de la Constitución. En efecto, ante la falta de acuerdo sobre la organización territorial, la única manera posible de mantener el acuerdo entre las distintas fuerzas políticas fue la de llegar a un “compromiso apócrifo” (supuesto, fingido) sobre el modelo final de descentralización del Estado.

Lo que realmente subyace en esta polémica es la cuestión sobre si el “Estado de las Autonomías” o “Estado Autonómico” español es: 1ª- susceptible, o no, de ser reconducido a la categoría del “Estado Federal”, y 2ª- si, en caso contrario, se hace necesario acudir a la reforma constitucional para alcanzar dicha equiparación.

Respecto de la primera cuestión, decíamos en el capitulo anterior que, entendemos por Estado Federal aquel en el que el principio federal, o de autonomía, forma parte de las constantes jurídicas del sistema político, y en el que se verifica una distribución de poderes entre la org. Central y las distintas org. políticas regionales, cada una de las cuales encuentra mecanismos constitucionales de garantía adecuados para la protección de sus respectivos ámbitos competencíales.

En efecto, en tanto en cuanto que la Autonomía es un principio estructural del Estado español y que, además, la esfera de poder político de las distintas Comunidades Autónomas encuentran mecanismos adecuados, para su protección, resulta innecesario afirmar que nuestro Estado de las Autonomías es ya una de las múltiples manifestaciones estructurales básicas del genero del Estado Federal.

Encuanto a la segunda, si cuando se habla de “federalizar” España, lo que se quiere indicar es la necesidad de que la actual estructura estatal española se convierta en, un verdadero Estado Federal, no seria preciso acudir a la técnica de la reforma para lograr tal finalidad. Y ello por la sencilla razón de que, el nuevo Estado políticamente descentralizado español no es sino un nuevo hijo de la familia de los federalismos.

No sucede lo mismo cuando aquella pretensión adquiere un contenido material, esto es, que cuando se nos habla de “federalizar” España, lo que se esta indicando es la pretensión de transformarla en un modelo concreto de las múltiples posibilidades de la categoría Estado Federal, para lo que fuera preciso, además la eventual supresión de las Provincias, introducir modificaciones en la actual configuración del Senado, del modelo de justicia constitucional o, finalmente, en el vigente régimen constitucional es estatutario de distribución de competencias entre la org. Central y las autonómicas. Si este fuera el caso, entonces la reforma de la Constitución aparece, como el único cauce jurídicamente adecuado para lograr tal transformación. Aunque también es cierto que las modificaciones no siempre han de producirse mediante la revisión, sino que cada vez con más frecuencia, se producen por vía de la interpretación. Ha sido Hesse quien, puso de manifiesto que la interpretación constitucional tiene sus propios limites. Limites que, de manera fundamental, se concretan en al propia Constitución.

Por lo tanto, la reforma se configura como el instrumento jurídico idóneo para permitir las transformaciones deseadas del Código Constitucional cuando la mutación es, por sus propios límites, incapaz de conseguirlo.

Pero lo que de verdad nos interesa en este capitulo es el estudio sobre el modo en que se articula en nuestro Derecho la protección constitucional de la autonomía. De lo que se trata es de ver como el principio de rigidez y, el de supremacía constitucional se erige, en el instrumento último, básico y nuclear para la salvaguardia o garantía del ámbito competencial, e incluso de la propia existencia política tanto del Estado como de nuestros centros autónomos de decisión política, democrática y legítima.

2.- LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA: ALGUNAS SINGULARIDADES DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.

La protección constitucional de la autonomía descansa, en el dato de que la distribución de competencias venga recogida en una Constitución escrita que, como norma suprema, se imponga y obligue por igual a los poderes constituíos centrales y regionales.

De nada sirve prever un mecanismo especial, distinto y mas agravado que el instituido para la Legislación ordinaria, para realizar las modificaciones formales del Texto Constitucional sin no se establece, junto a aquel, un órgano competente para controlar la actividad de los poderes constituidos para, de este modo, asegurar que su actividad se desarrolle con total observancia de los mandatos del Poder Constituyente.

De esta suerte, aparece la problemática de la justicia constitucional como instrumento complementario de la rigidez para la defensa de la supremacía constitucional.

Mientras que en EEUU, donde siempre se entendió que la Constitución era una autentica Ley, no ofreció grandes problemas admitir, que el juez era competente para controlar y, en su caso, no aplicar la Ley ordinaria contraria a la voluntad del Constituyente, no ocurre lo mismo en Europa, donde el control jurisdiccional de constitucionalidad de las Leyes no aparecerá hasta 1920 en la Constitución checoslovaca y luego en la austriaca. Aunque en esa época se reconoce el carácter de Lex superior como cualidad inherente a los Textos Constitucionales, sin embargo, por unas series de razones políticas (la existencia de monarquías) en Europa no llega a afianzarse la idea de que esa Constitución escrita es efectivamente una NORMA JURÍDICA que obliga a los poderes del Estado y cuya infracción resulta antijurídica. En los siglos XVIII, XIX, y primeros años del XX, la Constitución era entendida como una norma de naturaleza meramente política, y en consecuencia, la defensa de la Constitución se planteara y se resolverá por medios políticos. Será a raíz de la I Guerra Mundial, cuando, al aceptar la naturaleza de norma jurídica de los Textos Constitucionales, la temática de la garantía de la Constitución se planteara ya como un problema jurídico.

El establecimiento de la justicia constitucional se presenta como un imperativo necesario e imprescindible en el Estado políticamente descentralizado. Debemos recordar la observación de Kelsen de que es, precisamente, en este tipo de Estado donde este instituto adquiere su máxima significación.

Si la finalidad ultima del control de constitucionalidad no es otra que la de preservar la Constitución de los posibles ataques por parte de los poderes constituidos, lo que, con el establecimiento de la justicia constitucional, se pretende conseguir es que la Constitución federa, como suprema norma que regula y sanciona el reparto de poderes entre la org. Política central y los miembros, sea efectivamente observada por los poderes constituidos federales y regionales. A nadie puede extrañar que cuando se elabora, aprueba y sanciona nuestra vigente Constitución, la problemática de la justicia constitucional apareciera de nuevo. Dos son a nuestro entender las razones que determinas esta circunstancia. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, los excesos cometidos por la dictadura condujeron a nuestra nueva clase política a intentar reducir todo el proceso de toma de decisiones políticas al derecho. Para tal fin lo que se aprobara será un Texto adscrito a la categoría de “Constitución normativa”, y hecho lo anterior, se establecerá un Tribunal Constitucional con el que se pretende lograr la definitiva juridificación de la política.

En segundo lugar, ocurre que nuestro ultimo constituyente no es ajeno, a los razonamientos antes mencionados sobre la división territorial y funcional del poder, esto es porque se permitía la creación de centros autónomos de decisión política, dotados de un poder de autonormacion y había que asegurarse que estos también iban a respetar la voluntad del Pueblo declarada en la Constitución de 1978 (Titulo IX de la Constitución, y Ley Orgánica 2/1979, de 3 de oct.)

A la hora de regular el instituto de la justicia constitucional, nuestro vigente Código Fundamental se adscribe al modelo de jurisdicción concentrada que, ha sido formulado originariamente en la Const. Checoslovaca de 1920. Esto supone que, a diferencia de los que sucede en el modelo EEUU, la competencia para verificar el respeto y la adecuación de la Ley ordinaria con el Texto Constitucional no se atribuye al juez en general, sino a un órgano especifico: el Tribunal Constitucional. Este se definirá por ser un “Tribunal independiente, único en su orden y que, en coherencia con su carácter de órgano constitucional, no forma parte de la Administración de Justicia ni esta, bajo el gobierno del Consejo General del Poder Judicial”. Y al que se le faculta no solo para conocer y dirimir los posibles conflictos que pudieran plantearse entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o los de estas entre si, sino también para llevar a cabo el control de la constitucionalidad de las Leyes y demás disposiciones normativas con fuerza de Ley emanadas del Estado y las Comunidades Autónomas pudiendo, en su caso, expulsarlas del ordenamiento jurídico positivo.

En tales circunstancias, no resultaría exagerado afirmar, que la estructura federal se configura como un elemento esencial para la defensa y garantía de la supremacía del Texto Constitucional.

A) Distinta posición del Estado y las Comunidades Autónomas en relación con la justicia constitucional.

Importa advertir, que si la organización política central y las regionales son llamadas por el Constituyente para llevar a cabo la defensa y garantía de la Constitución, no es menos cierto que en esta materia el Estado y la Comunidades Autónomas no se encuentran en una situación de igualdad. Por el contrario, su distinta posición se manifiesta tanto en relación con la legitimación par interponer recursos de inconstitucionalidad, como en cuanto a los efectos que se derivan de la impugnación de sus respectivas normas ante el Tribunal Constitucional.

Por lo que se refiere al tema de la legitimación, es necesario advertir que este es, uno de los mayores problemas que suscita el sistema de jurisdicción concentrada. Por lo que a nosotros nos interesa ahora, la cuestión se centrara en los siguientes extremos:

En primer lugar, aparece la constatación de que el control de constitucionalidad de las leyes es un instrumento ciertamente necesario para que la Ley Fundamental alcance su verdadera efectividad jurídica.

En segundo lugar, parece también evidente que tendrá que ser un órgano distinto de aquel que dicto la norma quien lleve a cabo este control de constitucionalidad.

El problema se presenta en torno a la cuestión de cual debe ser este órgano defensor de la Constitución. Lo que se discute es sobre como aceptar, que un órgano jurisdiccional, pueda, no ya dejar inaplicada aquella Ley ordinaria que, de manera evidente, contradice la Ley Constitucional, sino derogar las normas aprobadas por el Parlamento que, en cuanto a órgano representativo, es el depositario último de la voluntad popular. El peligro al que se esta aludiendo, no es otro que el de la posible tentación del juez constitucional de subrogarse no solo en la posición del legislador ordinario, sino también, en la del propio soberano. La posibilidad de esta eventualidad es mas realizable en el moderno Estado social y democrático de Derecho que no el originario Estado constitucional, donde la burguesía era el único estamento representado en el Parlamento (sufragio restringido), como portadora, exclusiva y única de la soberanía de la Razón, resultado de lo cual será el carácter unidimensional de las Constituciones, que tan solo reflejaran los intereses de la burguesía.

La situación cambia de un modo radical en la medida que se van desarrollando el propio Estado constitucional, mediante la incorporación al cuerpo social políticamente activo de otras clases sociales junta a la burguesía. Condición esta que encontrara su máxima expresión en el marco del Estado social.

La Constitución y las Leyes ordinarias son el fruto de la Razón expresada en el Parlamento. Lo que sucede es que, ahora, esta Razón no es ya el resultado de la voluntad de una única clase social, la burguesía, sino que, por el contrario, esta se formara como consecuencia de la dialéctica entre los distintos intereses en conflicto. Es precisamente, en este contexto donde se manifiesta claramente el peligro de que el juez constitucional pretenda erigirse en el soberano.

El problema que se nos presenta, es el de cómo hacer compatible la existencia del Tribunal Constitucional con la del propio Estado democrático. De lo que se trata es de averiguar por que debe entenderse mas adecuada a la Constitución la interpretación de los Magistrados constitucionales, que la que de la misma hacen los representantes del Pueblo. La doctrina suele apelar a la necesidad de que el custodio constitucional actué de acuerdo con la autodisciplina judicial. Esto se traduce, en que únicamente allí donde los miembros del Tribunal Constitucional sean auténticos demócratas, en el sentido de firmes creyentes en el Estado constitucional democrático, habrá garantía de que el principio de autodisciplina judicial será realmente efectivo.

Junto a la disciplina judicial, habrá de hacerse configurar al custodio constitucional como un órgano que no puede actuar de oficio, sino que se intervención ha de producirse siempre a instancia de parte. Es desde esta concepción desde donde surge la cuestión de a quien debe reconocerse facultado para impugnar la legislación ordinaria ante el Tribunal Constitucional. A este reconocimiento se dedica el art. 162, donde, se diferencia claramente la legitimación para interponer el recurso de inconstitucionalidad, y así se dirá en el art. 162.1.a, que están legitimados:” Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el PRESIDENTE DEL GOBIERNO, EL DEFENSOR DEL PUEBLO, CINCUENTA DIPUTADOS, CINCUENTA SENADORES, LOS ÓRGANOS COLEGIADOS EJECUTIVOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, Y EN SU CASO, LAS ASAMBLEAS DE LA MISMAS”.

Si la regulación del art. 162.1.a es teóricamente aceptable, en el terreno práctico la legitimación para poner en marcha el mecanismo de control de la constitucionalidad de la Leyes es mucho mas restringida. Conclusión a la que se llega sin dificultad cuando se ponen en relación cada uno de los sujetos legitimados al efecto, con la propia realidad política que ella misma crea: el sistema parlamentario de gobierno en el marco de un Estado democrático de partidos.

1º.- El presidente: serán escasos los recursos de inconstitucionalidad contra Leyes estatales promovidos por el Presidente del Gobierno, pues en el ámbito del moderno Estado democrático de partidos, el que ostente la posición mayoritaria en el Parlamento será, así mismo, el encargado de formar gobierno, evidente resulta que el Presidente del Gobierno se mostrara po9co inclinado a impugnar las Leyes emanados de la organización política central, ya que hay que tener en cuenta que estas normas o bien han sido aprobadas por las Cortes Generales respondiendo a los intereses y objetivos del partido mayoritario, al que el mismo pertenece, o bien han emanado directamente del Gobierno, caso de los Decretos - Leyes y Decretos Legislativos.

2º.- El Defensor del Pueblo: nos encontramos ante una autentica novedad en el sistema concentrado de justicia constitucional, cuya importancia y significación no es nada despreciable.

A nadie se le oculta, sin embargo, que la realidad ha discurrido de manera muy alejada de esta virtualidad funcional que formalmente tiene reconocida este órgano. Lo cierto es que, acaso condicionado por su naturaleza de alto comisionado de las Cortes Generales, designado por estas para la defensa de los derechos fundamentales reconocidos en el Titulo I de la Constitución (art. 54 CE), el Defensor del pueblo se ha mostrado como una instancia prácticamente inoperante en cuanto al control de la Constitucionalidad de las Leyes.

3º.- Cincuenta Diputados o cincuenta Senadores: con ello se establece una muy importante técnica para la protección de las minorías parlamentarias. La potencialidad teórica de esta previsión constitucional es mucho mas amplia, pues lo que de verdad se hace es erigir a las minorías parlamentarias en un autentico, y muy importante elemento, para la defensa de la Constitución. Pero debe señalarse que nos hallamos ante una garantía mas formal que real, lo cierto es que el que hayan de ser cincuenta los Diputados y Senadores que pueden plantear el recurso sigue siendo, un requerimiento muy riguroso. En este sentido, no encontramos con que, dado el sistema de partidos español y la correlación de fuerzas hoy existente en las Cortes, la posibilidad de acudir ante el Tribunal queda prácticamente limitada a los recursos que pudiera interponer el “primer partido de la oposición”. Consecuencia de ello es que, los recursos promovidos por los parlamentarios no han sido, ni seguramente lo serán en futuro, excesivos.

En nuestro país la justicia constitucional, como problema de control de constitucionalidad, se ha desarrollado fundamentalmente en el marco de la dialéctica Estado - Comunidades Autónomas. Esto es, la actividad del Tribunal Constitucional se ha visto en buena medida reducida al ámbito de la distribución de competencias entre el poder central y los poderes regionales.

Es desde esta óptica desde donde nuestra afirmación sobre la distinta posición que ocupan el Estado y los miembros en cuanto a la capacidad de plantear un recurso de inconstitucionalidad, las posibilidades de imputación por parte de los Legislativos y Ejecutivos regionales se encuentran mucho más limitadas que en el caso de la organización política central. Fenómeno este cuya base legal se encuentra no en el Texto Constitucional, sino, por el contrario en la LOTC.

El legislador orgánico de 1979 optara por restringir la legitimación de los miembros a la impugnación de aquellas normas estatales que puedan afectar a su ámbito de autonomía, así se desprende del art. 32 LOTC.

Cabe recordar que el propósito de la justicia constitucional es el de lograr que la Constitución, en cuanto norma jurídica que contiene y sanciona los valores y principios por lo que se ha de regirse la comunidad política, alcance su plena realización y efectividad como LEX SUPERIOR (Kelsen). Para ello, se confiere al juez constitucional la facultad de derogar aquellas normas que, dictadas por los poderes constituidos ordinarios, sean contrarias a la Ley Fundamental. Es, desde esta consideración desde donde el sistema español de legitimación nos parece altamente criticable, y ello desde un doble orden de consideraciones.

1º cuando se dice que las Comunidades Autónomas pueden impugnar “Las Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía” lo que se esta haciendo es sustraerles la posibilidad de recurrir ante el Tribunal contra las Leyes generales de la org. Central que, aunque no afecten a la vida de las colectividades - miembros, pudieran contrariar los mandatos constitucionales. De esta suerte, se esta excluyendo a los entes federados de la tarea de concurrir a la defensa global de ordenamiento constitucional. Pero todavía causa mayor perplejidad el que esta limitación no sea debida a la voluntad del poder Constituyente originario, sino a la de un poder constituido ordinario: las Cortes Generales.

2º nos encontramos con la circunstancia de que se priva a las Comunidades Autónomas de la posibilidad de impugnar ante el custodio constitucional las normas con rango y fuerza de Ley emanadas, no del Estado, sino de las organizaciones políticas regionales.

Dos son las consecuencias que se derivan de esta omisión. Por una parte, al impedir que el Gobierno o Parlamento de una Comunidad Autónoma pueda recurrir las normas de otro de los miembros que pudiera violentar su propio ámbito de autonomía, los que sucede es que, ante un tal supuesto, la única vía utilizable es la del conflicto de competencias entre CC. AA. previsto en el art. 161.1.c) de la C.

Por otra parte, de mera lectura del art. 32 LOTC, se desprende que nuestras CC. AA. no solo no pueden impugnar las Leyes generales del Estado o las dictadas por otros órganos autónomos de decisión política, sin que, tampoco podrán recurrir aquellas que fueran dictadas por ellas mismas. Con lo cual, se esta privando a las minorías de un nada despreciable instrumento de protección frente a posibles intentos de dominación tiránica por parte de las fuerzas políticas mayoritaria en sede regional.

Es cierto que el Legislador orgánico de 1979 atribuye al T.C. la competencia para conocer de las posibles violaciones de los Estatutos de Autonomía derivadas no solo de las Leyes estatales, sino también de las aprobadas por la propia Comunidad. Ahora bien, si lo anterior es así, lo que sucede es que la posibilidad de acudir ante el custodio constitucional para impugnar Leyes autonómicas contrarias a los Estatutos esta únicamente abierta para la organización política central. Es menester recordar que la hipótesis a que nos referimos, se resuelve en Derecho alemán en el marco de los propios Länder, ante sus propios TT.CC., sin embargo, tal solución no es posible en nuestro ordenamiento en tanto en cuanto que ni se les reconoce a las minorías regionales la posibilidad de acudir ante el T.C. único para todo el territorio español, ni tampoco contar en su seno con un T.C.

La conclusión a la que, en tales circunstancias, debe llegarse es evidente. Si de verdad se quería configurar a nuestro Tribunal como un autentico T.C. tanto del sistema jurídico estatal como de los distintos sistemas jurídicos de las CC.AA., la única solución lógica posible seria la de haber incluido entre los sujetos legitimados para recurrir la constitucionalidad de las Leyes regionales a las minorías de cada una de las CC...AA.

Es necesario advertir que no es este el único supuesto en que la LOTC determina que el Estado y las CC.AA. se encuentran en un distinto nivel frente a la justicia constitucional. En este sentido, debemos comenzar señalando que el art. 161.1.a) de la Constitución y, en lógica coherencia, el 27.2 LOTC declaran que son susceptibles de ser impugnados ante el TC. y en su caso, ser declaradas inconstitucionales las Leyes, disposiciones y actos normativos con fuerza de Ley ya provengan del Estado o de las CC.AA. Con ello, y como admiten mayoritariamente se viene a reconocer que las normas emanadas por los órganos políticos regionales tienen, en nuestro sistema constitucional de fuentes, la misma naturaleza e idéntico valor jurídico que las dictadas por la organización política central.

No existen, por lo tanto, diferencias entre la Ley estatal y la Ley autonómica ni encuanto a su naturaleza jurídica ni, tampoco, en relación con las sentencias del T.C. sin embargo, ambos tipos de normas son desiguales en lo que se refiere a las consecuencias de la interposición del recurso de inconstitucionalidad. Así lo establece el art. LOTC.

El texto Constitucional admite que la impugnación por parte del Gobierno de una disposición o resolución adoptadas por los órganos de los miembros producirá la suspensión de aquella. Ahora bien, la utilización de los términos “disposiciones y resoluciones” y no “disposiciones normativas con fuerza de Ley”, como en art. 161.1.a), parece indicar que el Constituyente distinguía perfectamente entre la impugnación de Leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley, y la de las disposiciones que no tuvieran este rango, en el entendimiento de que, en exacta consonancia con lo ordenado por el art. 153.a), serian tan solo estas ultimas quienes podrían se suspendidas por la mera interposición del recurso.

Se introduce, de este modo, una interpretación forzada de la Ley Fundamental, cuya valoración no puede ser sino negativa.

Nos encontramos, ante una norma cuya importancia y trascendencia práctica no son nada despreciables. Téngase en cuenta que la promulgación de la LOTC supone que, “la Ley del Estado en cuanto a expresión de la voluntad del órgano representativo del pueblo español no le afecta mas que la decisión final del T.C. mientras este ultimo no se pronuncia, la Ley sigue siendo Ley y surte todos los efectos de este tipo de normas. La Ley de las CC.AA. expresión de un legislador limitado, puede verse afectada por la decisión política del gobierno del Estado, quedando suspendida temporalmente por la simple decisión tomada por este al recurrirla”.

Se esta atribuyendo al Gobierno de la Nación la posibilidad de llevar a cabo un control de oportunidad sobre la legislación autonómica. Facultad esta que, en todo caso, y a nuestro entender, se encuentra en contradicción manifiesta con el mandato del art. 153.a) de la C., según el cual corresponde únicamente y exclusivamente al T.C. la competencia para llevar a cabo el control sobre las disposiciones normativas con fuerza de Ley dictadas por la CC.AA.

B) El T.C. en el marco de la dialéctica Estado - AA.: el T.C. como órgano federal e independiente.-

A la vista de lo hasta ahora expuesto, nuestra jurisprudencia constitucional no ha sido ajena al fenómeno del incremento de poder de la organización central, no puede extrañar que la doctrina y la clase política española se hayan planteando la doble cuestión de cuál es, o debe ser, la posición del Tribunal como órgano encargado de dirimir los posibles conflictos de todo tipo entre el Estado y los miembros, y la de si los últimos deberían tener una participación directa en la formación de aquel. Lo que subyace en ambos interrogantes es el problema de la independencia tanto del Tribunal como órgano, como la de la capacidad de decisión de sus miembros.

Todo Estado Federal se basa en una renuncia del ius belli por parte de los miembros en favor de la Federación.

De esta suerte, lo que ocurre es que en todo Estado Federal aparecerá, como un obligado e ineludible requisito, la existencia de un órgano, normalmente de carácter judicial, encargado de dirimir los conflictos que pudiera generar la propia estructura federal del Tribunal Constitucional. No se comprende cómo podría garantizarse esta imparcialidad cuando se atribuye esta competencia a un órgano propio de una de las partes en litigio: la organización política central.

De lo que se trata, en definitiva, es de cómo asegurar la independencia del custodio de la Constitución respecto de la autoridad central, y que sus decisiones se impongan a ambas esferas políticas. Esta problemática se ha intentado solventar acudiendo a la kelseniana teoría del Estado Federal con la existencia de tres entidades estatales. Surge, de este modo, el concepto de Estado global cuya principal característica es que nace de la federación del Estado Federal, o central, con el conjunto de las colectividades particulares, de manera tal que se configura como un orden político superior a sus componentes y que, en último término, es el titular de la soberanía.

En aplicación de esta concepción a nuestro Estado de las Autonomías, nos encontraríamos, en primer lugar, con el Estado global, también llamado «Reino de España». A él correspondería lo que se denomina «Constitución total», que estaría integrada por el Texto Constitucional de 27 de diciembre de 1978, y por todos los estatutos de Autonomía. En segundo término, aparecería el «Estado central» o «Estado general», cuyo estatuto jurídico estaría representando por la Constitución, y al que pertenecerían el Gobierno, las Cortes Generales y el Consejo General del Poder Judicial. La tercera entidad se concretaría en las Comunidades Autónomas, que, siempre en el marco de la Constitución, están regidas por sus respectivos Estatutos.

Ni que decir tiene que, desde esta tesis, el Tribunal Constitucional es un órgano que no pertenece ni al Estado ni a los miembros, sino a ambos en cuanto se incardina en el fruto de la federación de ambas esferas políticas. Sin embargo, es necesario advertir que nos encontramos ante una tesis tan ingeniosa como a nuestro juicio, insostenible. Se encuentra viciada desde el mismo punto de arranque de su formulación.

Tampoco nos parece de recibo el mantener que, si las decisiones del Tribunal se imponen tanto a la organización política central como a las Comunidades, ello se deba a que se trata de un órgano que, por tratarse de un orden político superior, se encuentran subordinadas aquellas.

Cierto es, que las decisiones del Tribunal Constitucional se imponen a la Federación y a los miembros. Ahora bien, este fenómeno no se debe a la pretendida especial naturaleza de este órgano, sino, por el contrario, a la de la norma que aplica. Esto es, si las sentencias del Tribunal vinculan a los poderes centrales y regionales es, porque suponen la aplicación de la Constitución federal. Es necesario recordar que una de las notas distintivas y definitorias de la Constitución en sentido moderno o técnico es, precisamente, el de que tiene la consideración de norma jurídica suprema.

Siendo así, la conclusión es evidente. Si la C. federal, en canto que expresión de la voluntada del Poder Constituyente, obliga y vincula por igual a la Federación y a los miembros, es también lógico que se impongan a ambos las decisiones del órgano encargado de controlar la actividad de los poderes constituidos para, de este modo, lograr la plena realización y efectividad jurídica del Código Constitucional.

Así las cosas, la solución a la problemática sobre la naturaleza y la posición del T.C. pasa, por la determinación de a quien corresponde la competencia sobre la jurisdicción constitucional en su conjunto. En este sentido, hay que decir que la justicia constitucional, en canto Leyes y solución de los conflictos entre las diversas organizaciones políticas, es una competencia del Estado Federal.

Porque esto es así, no cabe duda de que el T.C., y el español no es una excepción, responde plenamente al concepto, de órgano federal sin lazos especiales con las colectividades federales.

Se ha dicho que el que sea un órgano federal el encargado de velar por el respeto a la distribución del poder sancionada por el Texto Constitucional y que, además los miembros de aquel sean nombrados unilateralmente por la Federación, lejos de asegurar el equilibrio de poderes, lo que hace es favorecer el incremento de poderes por parte de la organización política central, pero lo que subyace en esta critica no es sino el problema, de la independencia personal de los Magistrados constitucionales. Dicho de otra forma, se trata de determinar si el método de designación de los miembros del T.C. va influir en la orientación de su decisión.

Desde la óptica nacionalista, va a decirse que la ser la Federación el único sujeto facultado para nombrar a los Magistrados se traduce, en una clara mengua de su imparcialidad, y que la única posibilidad de asegurar la independencia e imparcialidad de las resoluciones del T.C., seria la de permitir que las colectividades particulares concurriesen, en la designación de Magistrados. Hay que recordar que fue Carre quien puso de manifiesto que por más que pudiera reconocerse a los centros autónomos de decisión una participación en la formación del T.C., este seguiría siendo un órgano federal sin especial vinculación con aquellos.

Sentado el principio de que la intervención de los miembros en la creación del custodio constitucional no altera su naturaleza de órgano federal, de lo que ahora se trataría es de ver que ocurre en el Derecho español. Hay que comenzar señalando que la independencia individual de los Magistrados constitucionales se halla expresamente reconocida tanto por el Texto Constitucional, como por la LOTC. Así, va a decirse que “los miembros del T.C. serán independiente e inamovibles en el ejercicio de su mandato” (Art. 159.5 CE), no pudiendo ser “perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones” (Art. 22 LOTC).

Pero lo cierto es que no han faltado quienes, a la vista del sistema de designación previsto en la C., hayan puesto en duda la efectiva virtualidad práctica de las anteriores declaraciones. Las críticas se refieren a la hipotética vinculación de los Magistrados con los órganos que los designan y, en coherencia, con los partidos políticos que ocupan tales órganos. Es necesario recordar, que la “designación de los componentes del T.C. se efectúa por una mayoría de tres quintos de parlamentarios, lo que significa que se hace necesario el consenso de los distintos partidos con representación en las Cámaras para llevarla a cabo.

Junto a la exigencia de mayorías cualificadas, existen otros importantes mecanismos que también garantizan y consolidan la independencia de los Magistrados. En tal sentido, no podemos olvidar, en primer termino, el riguroso sistema de incompatibilidades sancionado por el Art. 159.4 de la C. y el 19 de la LOTC. En segundo lugar, nos encontramos con la figura de voto particular que, según ordena el Art. 164, habrá de ser publicado en BOE junto con la sentencia del T.C. Nos encontramos ante una autentica garantía de la independencia individual de los Magistrados disidentes.

No cabe duda, de que nuestro Código Constitucional ofrece una autentica garantía de la independencia de los Magistrados frente a los órganos que los designan y, frente a los partidos políticos. No obstante, la cuestión sobre la imparcialidad de las decisiones del T.C. en la dialéctica Estado - Comunidades Autónomas sigue subsistiendo. Ello nos obliga a interrogarnos sobre si la descentralización política del Estado tiene, o ha tenido, alguna incidencia sobre la composición del T.C., la respuesta ha de ser negativa. Así lo entiende también Tomas y Valiente, quien advierte que los “magistrados del T.C. son elegidos por otros órganos constitucionales del Estado…, con arreglo a la C. Art. 159.1, pero ni representan, respectivamente, a esos órganos ni menos todavía a las CC.AA., que ni directa ni indirectamente intervienen en la elección”, pero esta radical afirmación, sin embargo, requiere alguna matización, puesto que no parece del todo correcto negar cualquier grado de intervención de las CC.AA en la elección de Magistrados.

En este sentido, hay que recordar que nuestra C. define, es su Art. 69.1, al Senado como la Cámara de representación territorial, de donde se sigue que también pueden las Nacionalidades y Regiones influir, en el nombramiento de los cuatro Magistrados que le corresponden al Senado, ahora bien, a nadie se le oculta que, pese a la enfática declaración del Constituyente, nuestro Senado no responde plenamente al concepto de “Cámara de los Estados”. Lo que ocurre es que al coexistir en su seno los llamados “Senadores provinciales” (Art. 62.2-4 CE) con los “Senadores autonómicos” (Art. 69.5 CE), el Senado se nos muestra como una Cámara de naturaleza mixta. Pues bien, este carácter intermedio entre una autentica Cámara de los Estados y una Cámara Federal popular es el que, nos permite afirmar que, las CC.AA. participan de manera indirecta en la designación de los miembros del T.C.

Esta participación indirecta en la designación de los Magistrados no satisface, las pretensiones de los autores y partidos nacionalistas. Dada la actual composición del Senado, la influencia que pueden ejercer las colectividades regionales es mínima. Resulta fácil entender que cuando desde posiciones nacionalistas se pide una intervención de las CC.AA en la designación de los miembros del T.C, lo que se pretende es que aquellas participen en dicho proceso de manera directa.

Obviamente, un sistema así vendría a soslayar en buena medida, las reticencias nacionalistas, pero lo que debemos preguntarnos es si, con esta solución, se asegura que las decisiones del T.C. en el marco de la dialéctica poder central - poder regional serán totalmente independientes. La respuesta a nuestro juicio ha de ser negativa.

La argumentación nacionalista a favor de este modelo es un razonamiento redundante que, además, puede volverse en contra de su propia finalidad. Coincidimos con Eduardo LLorens cuando, en 1932 decía que “cuanto mayor sea la importancia que se atribuya a la procedencia territorial de los jueces, menor es la confianza de la imparcialidad del Tribunal,… Lo que importa es dotar de libertad de acción al órgano que ha de conocer de estos asuntos y facilitar la información publica de todos los elementos reales y normativos, asegurando así la justicia de la decisión”. Lo que, como ya hemos visto, hace cumplidamente nuestro vigente Código Constitucional.

3º.- PECULIARIDADES DEL SISTEMA ESPAÑOL EN LA DEFENSA DE LA AUTONOMÍA REGIONAL: LA DELIMITACION DEL ÁMBITO COMPETENCIAL COMO CONTENIDO ESTATUTARIO Y NATURALEZA CONSTITUCIONAL DE ESTAS NORMAS.

El único elemento que permite, de una manera real, distinguir al Estado Federal, de otras formas estatales también descentralizadas, es que en el primero de los miembros encontraran siempre mecanismos adecuados para preservar su esfera de competencias frente a la posible actuación unilateral, caprichosa y arbitraria de los poderes constituidos de la organización central. Consecuencia de esto, es que una característica estructural básica del Estado Federal es la de que la distribución de competencias entre la Federación y los miembros ha de estar expresamente recogida por un Constitución escrita. Debe advertirse que el que la Constitución federal sea escrita no es, una garantía total para la existencia política de la org. Central y las autonómicas. Es cierto, que el que sea un Texto formal y solemne constituye un mecanismo de defensa de la autonomía, sin embargo de nada serviría esta protección sin no se articulase, junto a ella, un sistema de revisión constitucional que impida que la Ley Fundamental pueda se modificada por la mera voluntad unilateral de las autoridades de una y otra organización política, lo que dicho de otra forma, significa que para que la autonomía regional encuentre adecuado cauce de protección constitucional, se requiere que sea una Constitución escrita y rígida la que contenga la efectiva delimitación de competencias entre la Federación y los centros autónomos de decisión política, democrática y legitima.

La rigidez como mecanismo ultimo para la defensa de la autonomía reviste, en el sistema jurídico - político español, singulares peculiaridades, básicamente no basta con que el Texto Constitucional tenga una consideración de ser una Constitución rígida, sino que la realización de la defensa de la autonomía requiere, para ser verdaderamente eficaz, que los beneficios derivados del principio de rigidez constitucional se proyecten no solo al Código Fundamental sino también a cada uno de los Estatutos de Autonomía.

A) La voluntad regional como causa del proceso descentralizador.-

Que el nacimiento de un Estado Federal, se produzca no por la unión de Estados independientes, no por la transformación, de un preexistente Estado Unitario, no es, un fenómeno desconocido en el Derecho Constitucional. Donde si presenta novedades nuestro Estado de la Autonomías es en el modo en que se produce esta descentralización.

En este sentido, nuestra vigente CE consagra el principio dispositivo o de voluntariedad como eje rector de la creación de las nuevas entidades político - territoriales. Esto se traduce en que la determinación de los miembros no se produce con la promulgación del Texto Constitucional, sino que esta tarea se remite a un momento posterior: a la aprobación de los distintos Estatutos de Autonomía. Lo que sucede es que nuestra Constitución se limito, a reconocer y garantizar el derecho a la autonomía de las Nacionalidades y Regiones que integran la Nación española (Art.2º CE) y, a establecer una serie de procedimientos a través de los que aquellas, accederán, a la condición de CA.

Con la constitucionalización del principio dispositivo, no se hace sino revolver los tradicionales principios de la Teoría de la Constitución sobre el status jurídico del territorio en el Estado Federal. La concurrencia de determinadas circunstancias políticas y económicas puede conducir al Constituyente federal a sancionar la existencia temporal de los llamados “territorios federales” caracterizados por que despenden de manera directa y exclusiva del poder central.

La existencia de territorios dependientes del poder central tiene, un carácter extraordinario y normalmente temporal. En el caso de las CE españolas de 1931 y 1978, al dejarse la creación de los miembros a la voluntad de los ciudadanos interesados en cada caso, los que sucede es que todo el territorio nacional permanecería directamente vinculado, y dependiente, de la organización política central hasta tanto no se actúen los mecanismos de acceso al autogobierno previstos por el Legislador Constituyente. Se descubre fácilmente, la particular relevancia y trascendencia que adquiere en nuestro Derecho el proceso de elaboración y aprobación de los Estatutos.

Así las cosas, nos encontramos con que el nacimiento del nuevo Estado políticamente descentralizado español se define, por el carácter voluntario que reviste el proceso constituido de las Comunidades Autónomas. Carácter voluntario que, como afirmo el TC (STC 100/1984), se encuentra limitado por la eventual existencia de motivos de interés nacional que aconsejen que un determinado territorio acceda al autogobierno, no pierde, sin embargo, su teórica potencialidad ni siquiera por la presencia de los entes preautonómicos en que se dividió el Estado español durante el proceso constituyente.

En esto consiste, justamente, el principio dispositivo o voluntariedad. De lo que se trata es de que sea la libre voluntad de las entidades territoriales las que determinen su transformación de meros entes sociológicos en colectividades jurídicas dotadas de autonomía política: las CA.

Se permite que cada territorio acceda a la condición de centro autónomo de decisión política atendiendo no solo a sus propias apetencias, sino también, en función de su propia capacidad política, social y económica para desarrollar las funciones que, como tal asuma.

De esto se desprende, que el derecho a la autonomía, entendido aquí como la facultad para convertirse en CA, es concebido por el Constituyente español como un derecho de ejercicio voluntario que, aparece dotado de un doble contenido.

Desde un punto de vista positivo, este derecho se traduce en la facultad que las Nacionalidades y Regiones tienen de convertirse en colectividades - miembros de forma libre y voluntaria, es decir, respondiendo a un deseo inequívoco de sus correspondientes poblaciones de gozar de autogobierno.

Pero desde una perspectiva negativa, las Nacionalidades y Regiones aparecen dotadas de la facultad de no acceder a la condición de CA o, incluso, la de renunciar, también libremente, al status ya adquirido de ser un centro autónomo de decisión política. Seria perfectamente imaginable una situación en la que coexistieran unos territorios que hubieran accedido a la condición de CA, junto a otros que, en virtud de su propia voluntad y no habiendo existido motivos de interés nacional, permaneciesen directamente vinculados al poder central.

Ahora bien, si con la constitucionalización del principio dispositivo o voluntariedad lo que se persigue es que el nacimiento de las nuevas entidades político - territoriales sea consecuencia de la voluntad de los ciudadanos de los diversos territorios, debemos advertir, que la virtualidad practica de este principio es mucho menor de lo que cabria suponer, pues no puede olvidarse, el trascendental papel que desempeñan los partidos políticos en la construcción del Estado de las Autonomías. Como ha señalado el TC (STC 89/1984), la constitucionalización del principio dispositivo o voluntariedad supone que la creación de las distintas CA se verifica a través de un proceso integrado por fases sucesivas distintas y, a la vez, concatenadas, en cada una de ellas existen unos actos propios y unos sujetos encargados de su ejecución: las Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos, la Asamblea redactora del Proyecto de Estatuto y de las Cortes Generales. Al encontrarnos en una Democracia en régimen de partidos, quienes realmente decidieron la impulsión del proceso de creación de los nuevos entes político - territoriales fueron los partidos políticos con representación en aquellos foros. Los partidos políticos se convierten en los auténticos protagonistas del proceso autonómico.

Lo anterior es particularmente cierto en el caso de las CA de autonomía gradual, es decir, aquellas cuyo Estatuto fue aprobado según los requisitos y condiciones del Art. 146 (” El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas y será elevado a las Cortes Generales para su tramitación como ley.”), y que habrán de esperar a la reforma de sus normas institucionales básicas para, según estable el Art. 148.2 (competencias CCAA” Las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio y, en general, las funciones que correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local.”), poder asumir la plenitud de competencias. Mientras que en caso de la CA de autonomía plena, nuestro Constituyente apela al cuerpo electoral para, por un lado, ratificar la iniciativa autonómica adoptada por las corporaciones locales (Art.151.1 CE. “No será preciso dejar transcurrir el plazo de cinco años, a que se refiere el apartado 2 del artículo 148, cuando la iniciativa del proceso autonómico sea acordada dentro del plazo del artículo 143, 2, además de por las Diputaciones o los órganos interinsulares correspondientes, por las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que representen, al menos, la mayoría del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia en los términos que establezca una ley orgánica”.) Y por el contrario, la participación directa de los ciudadanos queda excluida en todas las fases del proceso gradual al autogobierno. Lo que significa que fue tan solo la voluntad de los partidos políticos, normalmente condicionada por los intereses concretos y coyunturales que estos tenían a nivel estatal, la que determino el nacimiento de las Comunidades de autonomía gradual.

Puede también afirmarse que serán estos quienes, con independencia de cual sea la verdadera actitud de los ciudadanos ante el autogobierno, decidirán el acceso de estos territorios a la autonomía plena.

Dos son los datos que avalan esta afirmación: en primer lugar, los distintos estatuyentes optaron por no reconocer al cuerpo electoral como órgano legitimado para iniciar el proceso de revisión estatutaria. Decisión esta que, no puede sino considerarse sorprendente. Pues si con la constitucionalización del principio dispositivo o voluntariedad, lo que el Constituyente de 1977-1978 pretendía era que fuese la voluntad de los habitantes de un determinado territorio la que decidiera el nacimiento de la CA, resulta difícilmente comprensible que se excluya, sin embargo, a los ciudadanos de la que, sin duda, constituye la ultima fase del proceso autonómico: la reforma de los Estatutos en los términos del art. 148.2 de la CE.

En segundo termino, que la modificación formal de todos los Estatutos del art. 146 se producirá sin mas requisitos que el de que el proyecto de reforma sea aprobado por la correspondiente Asamblea Legislativa, por mayoría cualificada, y, por expreso mandato constitucional, por las Cortes Generales mediante Ley Orgánica art. 147.3 CE. Con ello no se hace sino consolidar el protagonismo de las organizaciones políticas partidistas en la construcción del Estado políticamente descentralizado.

Nos encontramos ante un sistema de revisión estatutaria que responde, a los planteamientos teóricos de Sieyes, los cuales se construyen sobre la idea de que la soberanía y, por lo tanto, el Poder Constituyente pertenece a la Nación, quien, ante la imposibilidad de actuar por si misma en cuanto que es un ente abstracto, lo ejercerá a través de sus representantes en el Parlamento. El profesor de La Vega, ha advertido que la puesta en marcha de este modelo en el moderno Estado de Partidos conduce, a la negación de la soberanía de la Nación, para convertir a los partidos políticos en los auténticos titulares de aquella.

Analizando el sistema de reforma de los Estatutos del art. 146 desde esta perspectiva, lo que el legislador estatuyente ha hecho es erigir a los partidos políticos con representación parlamentaria en el Estado y las CA en los únicos sujetos facultados para decidir la conveniencia de la reforma y para, en su caso, aprobarla.

La teoría de la representación política se construye sobre la idea de que los representantes, en cuanto que, auténticos intérpretes de la voluntad de la Nación, representa en todo momento los deseos e intereses de los ciudadanos que los eligieron. Este principio adquiría autentica realidad y efectividad en el periodo de vigencia del mandato imperativo, donde la actuación del representante, se veía obligada a la ejecución de las instrucciones que recibían de sus electores y cuyo incumplimiento implicaba la revocación del mandato e, incluso, podía deparar la confiscación de sus bienes.

La situación cambia de manera sustancial con el nacimiento del Estado constitucional, y con la aparición en el siglo XVIII del mandato representativo, donde la representación adquiere un sentido jurídico y político radicalmente diferente, en el entendimiento de que ahora “ni el representante opero solo en nombre de los grupos o personal que lo eligen, ni el mandato se circunscribe a lo establecido en los cuadernos de instrucciones, ni existe, por ultimo, la figura de la revocación”. Como consecuencia de la disciplina de partido, lo que realmente actúa el representante no son los intereses de los electores, sino de la organización política por la que resulto elegido.

De esta suerte, la afirmación de que la primera y mas importante función de los Parlamentos, es la de expresar la voluntad de los ciudadanos, queda convertida en una ficción, ya que al no existir mas sanción posible que la de no vuelva a ser elegido, nada impide al representante individual, o al grupo al que pertenece, separarse del programa que, fue aprobado por el cuerpo electoral en los comicios, para satisfacer las necesidades e intereses del partidos que le designo como candidato.

La constitucionalizacion del principio dispositivo o voluntariedad, puede parecer un gran acierto, sin embargo, la realidad practica es bien distinta. De él se derivan una serie de efectos distorsionantes como son, por ejemplo, el posible incremento de las desigualdades, o la inseguridad jurídica, que, determinaría que fuera difícil, realizar una racional organización del Estado, supuesto un sistema de autonomías generalizado.

B) La incidencia del principio dispositivo o voluntariedad en la problemática de la efectiva división de competencias entre el Estado y las CA.-

Fue ya Friedrich quien, puso de relieve que el Estado Federal, se configura como una técnica de división vertical o territorial del poder político, no como un modelo político estático, sino como un proceso dinámico. La problemática de la división de competencias adquiere, una capital importancia en el Derecho Constitucional federal, pudiendo afirmarse que “es esencial a toda Constitución federal establecer una delimitación de competencias entre la federación y los Estados miembros” (García Pelayo). Lo que, en la medida que el reparto, territorial y funcional, del poder aparece recogido en una Constitución escrita, rígida y, suprema, supone una autentica garantía para la autonomía regional.

En nuestro sistema constitucional, la distribución de competencias va a verse afectada por el principio dispositivo o voluntariedad. En este sentido, debemos advertir que, la CE no establece de una manera clara y tajante cual es el respectivo ámbito competencial de la organización política central y de las CCAA. Pudiera pensarse que el dejar indeterminada esta materia es uno de los mayores aciertos de nuestra CE. Con ello, se dirá que nuestro Constituyente no hizo sino satisfacer el carácter de “norma abierta”.

No parece que esta interpretación sea correcta. Cierto es, que la CE no puede presentarse como un orden jurídico perfecto, completo y cerrado en el que no hay lugar a lagunas, antes al contrario, dada la singularidad de su objeto de regulación: la vida del Estado, sus normas han de permanecer forzosamente incompletas e inacabadas.

Ahora bien, este carácter abierto, incompleto e inacabado no puede ser absoluto, sino que existen determinadas materias cuya regulación ha de ser abordada, de manera inexcusable, por el Constituyente. Dejar indeterminadas en el Texto materias como la relimitación y formulación precisa de los órganos constitucionales, la distribución de competencias, el Código Fundamental podría verse incapacitado para encauzar efectivamente la vida de la comunidad política.

En tales circunstancias, lejos de ser un gran acierto, resulta altamente criticable desde un punto de vista técnico - jurídico. Debe tenerse en cuenta que dejar a la libre voluntad del legislador ordinario la determinación y concreción de materias fundamentales para la vida del Estado, conduce, a la confusión entre Poder Constituyente y poderes constituidos.

En todo caso, la indeterminación de la distribución de competencias, no es total ni indefinida, pues la CE previo un mecanismo: la aprobación de los distintos Estatutos (Art. 147.2 d) y establece ciertos limites al principio dispositivo o voluntariedad. Lo que hace la CE en los Art. 148.1 y 149.1 es, fijar cuales son los máximos compentenciales. Nos encontramos, de este modo, ante lo que, podemos llamar principio dispositivo o de voluntariedad limitada, en virtud del cual el poder se reparte entre el Estado y los distintos centros autónomos de decisión política atendiendo a dos parámetros:

En primer lugar, si es la propia CCAA la que decide su ámbito competencial, su facultad de decisión se ve restringida por el “quantum “que le determina el sistema de acceso a la autonomía por el que nació a la vida jurídica. Aquellos miembros que se hubieran constituido al amparo del Art. 151, D.T. 2ª, podrán desde el mismo momento de su creación, asumir competencias sobre las materias relacionadas en el Art. 148.1, y sobre algunas de las incluidas en el 149.1. Por su parte, todas aquellas CCAA cuya norma institucional básica hubiera sido redactada según lo dispuesto en el Art. 146, verían limitado su poder originario de mando a las veintidós materias enumeradas en el 148.1, y a las residuales. Ámbito competencial que, en todo caso y transcurridos cinco años desde la aprobación del Estatuto, podría ampliarse al 149.1 mediante la revisión estatutaria en los términos del Art. 148.2.

El segundo elemento es la voluntad regional. De lo que se trata es, de que sea la voluntad de los habitantes del territorio que accede al autogobierno la que, cuando menos en un plano teórico y formal, determine el contenido concreto de su autonomía (STC 76/1983, FJ 2º, y STC 16/1984M FJ 2º).

Esto significa que las CCAA únicamente serán competentes respecto de las materias que, aparezcan consignadas en sus Estatutos como materias de competencia regional, ya sea exclusiva o compartida.

Dos son las consecuencia que, cabe deducir de la constitucionalización del principio dispositivo o voluntariedad en materia de reparto de competencias y que, debemos destacar.

1º Nuestro Constituyente remite a la voluntad de las Nacionalidades y Regiones la concreción, de las materias de competencia regional, evidente resulta que nuestra CE no establece, la efectiva distribución de competencias entre la Federación y los miembros, por el contrario han sido los Estatutos de Autonomía los que, de manera individualizada para cada una de las CCAA llevaron a cabo esta tarea.

Debe señalarse que el legislador estatuyente ha tendido a calificar de exclusivas todas sus competencias y, en este sentido, nos encontramos con que se ha abusado de la criticable formula de “competencia exclusiva de la CCAA, sin perjuicio de las competencias que sobre tal materia tenga el Estado”. Ni siquiera con la aprobación de los Estatutos se ha delimitado, cual es la esfera competencial de la organización central y las regionales. Por el contrario, ha sido el TC quien, ha venido a deslindar definitivamente los ámbitos de poder del Estado y las CCAA. No resultaría excesivo afirmar que este órgano se ha convertido en el autentico garante y, constructor del Estado políticamente descentralizado español.

2º Decir que son los Estatutos los que han establecido el reparto de competencias obliga, a admitir que las colectividades particulares única y exclusivamente tendrán la titularidad jurídica de la competencia sobre aquellas materias que aparezcan recogidas como tales en sus respectivos Estatutos. Lo que, en definitiva, implica que tan solo acudiendo a la técnica de la reforma estatutatira podrán los miembros ver ampliado su poder originario de mando. Recordar esto parece pertinente cuanto que desde distintas instancias políticas, se ha pretendido que las Leyes Orgánicas de delegación de transferencias, van a permitir la equiparación de competencias entre todas las colectividades - miembros y con ello, el acceso de todas ellas al modelo final y único de CCAA previsto por la CE.

Si desde el punto vista practico, puede mantenerse la anterior afirmación, también es cierto que en términos técnico - jurídicos aquella resulta insostenible. Nos encontramos ante dos supuestos perfectamente diferenciados, cuya finalidad y consecuencias jurídicas son radicalmente distintas. Esta tesis viene respaldada por tres circunstancias.

Como primera diferencia, debemos tener en cuenta que si las “Leyes Orgánicas de transferencia y delegación art. 150.1 y .2” pueden ser asimiladas a las “normas estatutarias” en cuanto ambas desempeñan una función atributiva de competencias (STC 76/1983, cit., FJ 4º.a) debemos advertir que esos dos tipos de normas se diferencias en cuanto al distinto titulo con el que los miembros ostentaran las competencias según el mecanismo de atribución utilizado.

Lo que hacen las “normas estatutarias” es atribuir a las CCAA la titularidad de la competencia sobre unas determinadas materias.

Por el contrario, las “normas atributivas de competencias”, dictadas al amparo del art. 150.2, lo que hacen es atribuir a las CCAA el ejercicio, y solo el ejercicio, de la competencia sobre algunas materias cuya titularidad sigue correspondiendo a la organización política central.

Una segunda diferencia radica en el distinto modo en que se decide la atribución de competencias entre los entes federados. El reparto de poder político operado por los diversos Estatutos se encuentra presidida por la idea del consenso entre la organización central y las organizaciones políticas regionales. Como lógica consecuencia de la constitucionalización del principio dispositivo o voluntariedad, la aprobación, modificación y derogación de las normas estatutarias requiere la observación de un procedimiento especial, distinto del que ha de seguirse para la legislación ordinaria, en el que necesariamente han de concurrir la voluntad del Estado y la de los distintos territorios, no seria exagerado calificar a los Estatutos como la expresión normativa del “pacto federal” permitido por la CE.

El supuesto contemplado en el art.150.2 de CE, se presenta como radical y distinto. En él, lo que nuestro Constituyente hace es permitir la posibilidad de que, bajo ciertos limites y requisitos, los órganos centrales del Estado puedan por su propia iniciativa o a petición de las CCAA, transferir o delegar en los miembros el ejercicio de competencias, ejecutivas o legislativas sobre determinadas materias, materias que en todo caso seguirán siendo del competencia estatal. En la medida que la delegación o transferencia ha de ser aprobada mediante Ley Orgánica, resulta innecesario afirmar que será solo la voluntad de la Organización Central la que decidirá sobre la oportunidad de que algunas de sus competencias pasen a ser ejercidas por una o varias CCAA.

Pero ocurre que el Estado podría poner en marcha el mecanismo del art. 150.2 no solo sin tener en cuenta la opinión de la CCAA, sino también aunque esta hubiera manifestado expresamente su oposición a tal delegación. En este supuesto la organización política central contaría con el instrumento extraordinario (STC 76/1983, cit., FJ 12) previsto en el art. 155 de la CE, para obligar incluso mediante el uso de la fuerza armada, a la CCAA que se negase a ejercitar la transferencia o delegación. No cabe duda que el art. 150.2 no responde al principio de consenso.

Finalmente nos referiremos al distinto régimen jurídico de garantía del que goza la atribución competencial. A diferencia de lo que sucede con los Estatutos, que para su reforma deben concurrir tanto la voluntad estatal como la regional, las Leyes Orgánicas de delegación y transferencias pueden ser modificadas o derogadas unilateralmente por la organización política central.

La problemática de la naturaleza de las normas institucionales básicas de las CCAA: los Estatutos de Autonomía como Derecho Constitucional.-

Conectado con el hecho de que sen los Estatutos quienes establezcan y sancionen el efectivo reparto de poderes, aparece el problema de cual es la verdadera naturaleza jurídica de estas normas. En tal sentido el primer interrogante es la posición jerárquica que aquellos ocupan en el sistema constitucional de fuentes del Derecho. Esta cuestión se encuentra en intima conexión con la de si nuestro Constituyente estableció un modelo único de Estatuto o si, al establecer dos procedimientos distintos para la aprobación de las normas institucionales básicas de las CCAA, lo que pretendió fue atribuirles una naturaleza jurídica distinta según que hubieran sido aprobados por el art. 146 o por el 151.2, posibilidad esta ultima que significaría que, de alguna manera, se ha recogido en nuestro Derecho la solución adoptada por el modelo autonómico italiano. La doctrina no es unánime a este respecto.

Para los profesores Alzaga y Trujillo la respuesta ha de resolverse afirmativamente. La existencia de los Art. 146 y 151.2, y en particular del hecho que para ratificados los elaborados por el art. 151.2, haya de ser en referéndum, se deriva, la existencia de dos modelos claramente diferenciados. No parece esta que esta tesis sea la mas correcta. A nuestro juicio, no parece lógico afirmar que la intervención directa del cuerpo electoral (referéndum) haga variar su naturaleza y posición en el sistema de fuentes. Siendo así, entendemos que el rango de los Estatutos es el mismo cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para su aprobación. Rango que no es otro que el que les determina el Art. 81.1 de la CE: son Leyes estatales, con el rango formal de Ley Orgánica.

Ahora bien, afirmar que los Estatutos son Leyes Orgánicas no quiere decir, que no deban reconocérseles ciertas especialidades. Dos son fundamentalmente las circunstancias que determinan este carácter singular.

En primer termino, a la titularidad de la iniciativa y al modo en que se elabora el Proyecto estatutario. Nos encontramos con que, mientras que en cualquiera de las Leyes Orgánicas ordinarias, la iniciativa legislativa se ejercerá según lo dispuesto en los art. 87, 88 y 89, en el caso de los Estatutos tales normas no son aplicables. Nuestra CE con carácter general, atribuye la iniciativa estatutaria a las Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos, y en algunos casos se exige que la voluntad de estas corporaciones sea ratificada por el cuerpo electoral (art. 151.1) o las Cortes Generales /art. 144.a) y b) y Disp. Trans. 5ª/. Asimismo, la facultad para elaborar y aprobar el Proyecto de Estatuto corresponde a una Asamblea, integrada o bien únicamente por los Diputados y Senadores elegidos en las Provincias afectadas o bien por estos y los miembros de las Diputaciones de las Provincias a que se refiera el Proyecto. (art.146).

En segundo termino, el carácter de Ley Orgánica “sui generis” de los estatutos deriva de que estos aparecen reforzados en cuanto a su posible reforma. La revisión estatutaria ha de verificarse, por un procedimiento especial, distinto y mas agravado que el previsto en el art. 81.2 para la aprobación, modificación o derogación del resto de las Leyes Orgánicas. Para que la reforma de los Estatutos pueda llevarse a efecto, será preciso que concurran la voluntad estatal y regional en un procedimiento en el que, obligatoriamente, el proyecto de enmienda habrá de tramitarse conforme a lo establecido al efecto por el Legislador estatuyente para, para una vez que haya sido aceptado por la Comunidad, ser, aprobado por las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica (art. 147.3 CE).

Nos encontramos, con una notable singularidad en torno a la naturaleza jurídica de las normas fundamentales de las CCAA que, las diferencia y dota de especificidad propia respecto de las demás Leyes Orgánicas. Nos referimos al carácter de Ley supremo o cuasi - suprema que, se revisten los Estatutos. Importa señalar aquí cuales son los argumentos que nos conducen a la anterior afirmación.

1º Porque para la revisión estatutaria se exige la observación de un procedimiento distinto y más agravado que el previsto para actuar sobre la Legislación ordinaria, se traduce en el reconocimiento de una cierta superioridad jurídico - formal de las Leyes estatutarias sobre las ordinarias.

2º Debe recordarse la insuficiencia de la técnica de la reforma para, por si sola, asegurar la supremacía constitucional, en el entendimiento de que de nada sirve prever un procedimiento especial para la modificación, si no se establece junta a aquel un órgano con competencia para controlar la actividad de los poderes constituidos. Pues bien en el caso de nuestros Estatutos de Autonomía, este problema de la transformación de la supremacía formal en una autentica superioridad material, aparece resuelto en cuanto que el art. 28.1 de la LOTC los eleva a la condición de ser, junto la propia CE, parámetro de la validez y eficacia del resto del ordenamiento jurídico, permitiendo la declaración de inconstitucionalidad de toda Ley estatal o regional que sea contraria a los Estatutos.

De lo que se deduce que resulta imposible equiparar plenamente a las normas fundamentales de nuestras CCAA con el resto de las Leyes Orgánicas del art. 81 de la CE. Porque todo Estatuto ha de regular como contenido necesario el procedimiento para su propia reforma. Si en tanto contienen previsiones sobre su propia reforma, los Estatutos se presentan como normas formalmente próximas a la CE, por lo que tomando en consideración las materias que regulan, no seria excesivo afirmar que aquellos forman parte de la propia CE.

No se trata aquí de proclamar que los Estatutos son equiparables desde un punto de vista político - funcional a la CE de cualquier miembro de un Estado denominado Federal. Lo que se pretende es poner de manifiesto que los Estatutos se integran, de manera inequívoca en la categoría de Derecho Constitucional, entendiendo por tal el ordenamiento de máximo rango relativo a la vida fundamental de la comunidad política. Para entender lo anterior, parece pertinente que nos refiramos a la distinción de Stein entre “Derecho Constitucional formal” “Derecho Constitucional material”. El Derecho Constitucional formal estaría encarnado por el texto de la C., y por las posibles Leyes Constitucionales. El Derecho Constitucional material, son el conjunto de normas jurídicas que, regulan aspectos fundamentales para la vida del Estado. La constitución en sentido sustancial estaría integrada, por la C., y las Leyes Constitucionales, pero también por todas las normas jurídicas referidas a la materia constitucional. En una primera aproximación, definimos el Derecho Constitucional material español como aquel que se compone por el Texto de 1978 y, por las Leyes Orgánicas del Régimen Electoral General (LO 2/1985), del TC (LO 5/1985), y del Poder Judicial (LO 6/1985), así como los Reglamentos del Congreso de los Diputados, del Senado y, finalmente el de las Cortes Generales, de futura aprobación.

Sentadas estas premisas, lo que debemos preguntarnos es si los Estatutos pueden ser considerados como Derecho Constitucional material. La respuesta a nuestro juicio ha de ser positiva.

Recuérdese que la vida del Estado Federal, descansa, en buena medida, en el hecho de que el poder político se encuentra divido, territorial y funcionalmente entre la organización política central y las distintas colectividades -miembros.

El tema adquiere mayor complejidad entre nosotros. En efecto, también en el Derecho español, los Estatutos, adquieren la virtualidad de ser, cuando menos en términos políticos, la prolongación de la propia CE. Lo que sucede es que en nuestro ordenamiento no existe, salvo la C., misma, ninguna norma que, len cuanto haya de verificarse por el procedimiento previsto para la reforma constitucional, venga a integrarse en la categoría de C. en sentido formal. Por el contrario, desde un punto de vista forma, nuestro último Constituyente deja la regulación concreta de no pocas instituciones básicas del Estado sujeta a una mera reserva de Ley Orgánica. Solución esta que, ya desde una perspectiva genera ha de ser considerada como poco afortunada. Piénsese que, al dejar la regulación concreta sujeta a una simple reserva de Ley Orgánica, “supone que una mayoría parlamentaria, aunque se absoluta, por el procedimiento de otorgar indiscriminadamente competencias al Tribunal, podría terminar desvirtuando radicalmente la naturaleza de la institución” (de la Vega).

En la medida en que en nuestro Derecho, han sido los Estatutos los que han venido a delimitar el ámbito competencial del Estado y de las CCAA, evidente resulta que nos encontramos ante una norma cuyo contenido afecta, a la vida fundamental del Estado, de suerte tal que, por mas que formalmente no sean mas que Leyes Orgánicas (art. 81.1 CE), desde un punto de vista material responde al concepto de Derecho material, circunstancia esta que, a nuestro juicio, explica y justifica que el art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional eleva a las normas institucionales de los miembros a la condición, en cuanto parte integrante de la C., de parámetro de la validez del resto del ordenamiento jurídico, y que, en definitiva, pueda reconocérseles una posición jerárquica superior a la de las demás Leyes estatales y regionales.

CAPITULO III

LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL Y ESTATUTARIA COMO INSTRUMENTO DE GARANTÍA DE LA EXISTENCIA POLÍTICA DEL ESTADO Y LAS CCAA.

1. La reforma de la Constitución como mecanismo para la alteración de división de competencias entre el Estado y las CCAA y la problemática de la competencia sobre la competencia.

Una de las principales consecuencias de las relaciones jurídicas de supra y subordinación que se establecen en el Estado políticamente descentralizado es, el que las normas fundamentales de los centros autónomos de decisión política han de estar, en perfecta adecuación y consonancia con el Texto Constitucional de la Federación. Exigencia esta que, en todo caso, supone una garantía para los Códigos Fundamentales de los miembros.

Pero si esto es así, lo que de verdad se hace en el Derecho Constitucional federal es reconocer al poder central una facultad, para proceder a la modificación formal de las distintas Constituciones regionales. La razón de que esto sea así es, que entre el Texto federal y las Leyes Constitucionales de los entes federados no pueden existir, contradicciones, además cuando la Federación modifique su Código Fundamental reformara, al mismo tiempo, las Constituciones regionales. La La Constitución federal actúa, como una autentica Ley suprema que se impone, política y jurídicamente a las colectividades - miembros. Este principio no es, ajeno a la técnica española de las autonomías, se introduce, de este modo una excepción al principio de que la reforma de los Estatutos tan solo pueden llevarse a cabo mediante la observación de un procedimiento especial. De lo que se trata es simplemente de una manifestación del efecto derogatorio de la máxima “Lex Superior derogat legi inferiori”. A nadie puede extrañar que, hayamos de referirnos a la técnica de la revisión constitucional como posible mecanismo de alteración de la actual distribución de competencias. No obstante resulte conveniente intentar precisar, y justificar el porque de nuestra opción.

Nuestra vigente Ley Fundamental otorga al Estado una facultad indirecta para reformar las normas institucionales básicas de las colectividades particulares. Ocurre que si se procediera a la reforma de la CE para introducir en ella la efectiva distribución de competencias entre el Estado y las organizaciones políticas regionales, estas verían automáticamente derogadas sus normas estatutarias relativas a esta materia que, resultasen contrarias a la nueva situación constitucional, y, así mismo, quedarían obligadas a su modificación formal.

La primera cuestión que debemos hacernos es la de cual de los dos procedimientos de revisión previstos por el Constituyente de 1977, seria el adecuado para actuar sobre la actual división de competencias. A nuestro juicio, la respuesta pasa por la previa distinción de cual sea el objeto pretendido por la reforma, según que lo que se pretenda sea: 1º la mera alteración de las materias atribuidas a una y otra esfera política o, incluso la ampliación del techo competencial de las CCAA. 2º que la revisión implique la reducción de las competencias que hoy tienen atribuidas los miembros.

1º-En el primero de los supuestos, la reforma de la CE podría verificarse según los requerimientos y condiciones establecidos en el Art. 167.

2º-En el segundo supuesto, cuando la proyectada modificación formal de la CE tuviera por objeto la reducción de las competencias, la revisión afectaría directamente al derecho reconocido por el Art. 2º. Lo que explica que una tal reforma deba conducirse por el procedimiento agravado del Art. 168.

Vamos a determinar hasta que punto actúan como una autentica garantía para la subsistencia política del Estado y de las CCAA actúan los dos procedimientos de reforma previstos.

En todo Estado Federal, el sistema de protección constitucional de la autonomía descansa en el carácter de NORMA SUPREMA que reviste la Constitución federal. Condición esta que, se deriva del principio de rigidez y de la existencia de algún medio de control de constitucionalidad que la asegure. Lo que con el principio de supremacía constitucional se persigue es, por una parte, el que, al aparecer la Constitución como una verdadera Lex Superior situada, por encima de todos los poderes constituidos, ya sean federales o estatales, se encuentren vinculados por el Texto Constitucional federal y, en consecuencia, igualmente obligados a respetar la división de competencias establecida y sancionada por aquel. Por otra parte, ocurre que al ser una Constitución rígida la que delimita el respectivo ámbito competencias de la Federación y de los miembros, el reparto territorial, supone que la modificación de la distribución de competencias prevista en al CE aparece, sustraída a la actuación unilateral y arbitraria tanto de los poderes constituidos ordinarios federales, como de los de las colectividades - miembros, siendo únicamente el poder de revisión federal, y aun así con ciertos limites, el competente para actuar sobre esta materia.

Ahora bien, si esto es cierto, fue Carl Friedrich quien, puso de manifiesto que el federalismo no puede ser concebido como un modelo político estático. Antes al contrario, tan solo seria posible obtener una cabal comprensión del Estado Federal desde el entendimiento del federalismo, como un proceso dinámico.

. La Constitución federal ha de ser, por un lado, rígida, pero por otro, este grado de rigidez no debe se tan elevado que impida la revisión del Texto Constitucional para adecuarse a las nuevas necesidades que la propia dinámica del sistema imponga.

Desde esta doble óptica es desde donde debemos interrogarnos por la efectividad del AMENDING PROCESS español como instrumento básico de garantía y defensa del sistema autonómico. A nuestro juicio, el vigente Código Constitucional satisface sobradamente el primero de los aspectos de la protección constitucional de la autonomía, porque en el Titulo X se establecen las previsiones para la reforma de la Ley Fundamental que, se concretan en la exigencia de que cualquier modificación formal de esta ha de verificarse por un procedimiento especial, distinto y mas agravado que el que se establece legal-constitucionalmente para la aprobación, modificación y derogación de la Legislación ordinaria.

Dos son las consecuencias que se derivan de lo anterior. En primer lugar, en la medida en que el Texto Constitucional se configura definitivamente, como una verdadera Ley suprema, adquiere autentica entidad y sentido pleno el mandato del Art. 9.1, según el cual los ciudadanos y todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En segundo termino, ocurre que, introducido por una reforma del actual Texto Constitucional la efectiva distribución de competencias, su futura modificación, quedara excluida de la actuación de cualquiera de los poderes constitucionales ordinarios, lo que en definitiva no se hace es sino excluir la posible actuación unilateral, caprichosa y arbitraria de alguna de ellas en perjuicio de la otra.

Así las cosas, lo que debemos interrogarnos es sobre si en nuestro Derecho, se satisface realmente el aspecto dinámico, se trataría de averiguar si los procedimientos de reforma contenidos en los Art. 167 y 168 permiten la posible revisión del sistema cuando, este sea necesario.

En cuanto al Art. 167, no ofrece grandes dificultades. Se establece en el Art. 167 un grado de rigidez que en ningún caso podría ser considerado como desorbitado, lo que sucede es que se garantiza que los posibles supuestos de mera alteración o ampliación de la esfera privativa de las CCAA, no puedan verificarse de manera arbitraria por parte de las autoridades constituidas del Estado o de las de los miembros.

El tema se complica cuando de lo que se trata es de REDUCIR el ámbito competencial de los miembros mediante una reforma constitucional. En el procedimiento del Art. 168, nuestra CE va a exigir que la modificación formal de la misma sea aprobada por mayoría de dos tercios de cada una de las Cámaras parlamentarias en dos legislaturas sucesivas para, posteriormente ser sometida a referéndum para su ratificación por el cuerpo electoral.

No podemos exponer aquí las razones de nuestros padres fundadores a favor de este precepto, de lo que si debemos dejar constancia es de que con el Art.168 lo que, de manera fundamental se pretendía era compatibilizar dos aspiraciones clara y radicalmente contrapuestas. Por un lado, se deseaba consolidar definitivamente la monarquía como forma de gobierno del Estado español, para lo que, la mejor solución posible hubiera sido la incorporación de esta institución de una “cláusula de intangibilidad”. Pero por otra parte, se quería eludir el establecimiento de cualquier tipo de límites materiales expresados a la reforma, en cuanto que esta técnica recordaba, a las declaraciones del régimen político franquista sobre los Principios del Movimiento Nacional.

Fuere lo que fuere, lo cierto es que el Art. 168. Nacido como medio para preservar la monarquía, extiende su protección a otros principios e instituciones recogidos en nuestra CE.

A la vista de lo hasta ahora dicho, podríamos decir que también en este segundo supuesto se da sobradamente satisfacción al aspecto dinámico del federalismo y de las relaciones federales, y ello por cuanto el Constituyente de 1978 no niega al Estado la posibilidad de que proceda a ampliar su ámbito competencial, lo que sucede es que el ejercicio de esta facultad se encuentra subordinado a la observación del procedimiento de revisión sancionado en el Art. 168.

Admitido que el poder de los miembros puede reducirse mediante la revisión del Texto Constitucional, debemos ahora preguntarnos si esto significaría que la organización política central puede, privar a las CCAA de todas sus competencias. En un primera aproximación, cabria dar a este interrogante una respuesta positiva. Sin embargo no parece que tal interpretación sea la correcta, ni tampoco la más coherente desde el punto de vista de la Teoría Constitucional del Estado políticamente descentralizado. No resulta difícil de comprender que la cuestión que no formulamos sobre los posibles límites que encuentra el Estado en el ejercicio de la competencia sobre la competencia acaba convirtiéndose, en un problema sobre si deben existir, o no, límites materiales absolutos a la reforma constitucional.

Esta problemática adquiere una singular trascendencia en un ordenamiento constitucional como el nuestro, donde, salvo el límite temporal impuesto por el poco afortunado Art. 169 a la iniciativa de reforma, no solo no se establece ningún límite expreso a la reforma, sino que, además, se prevé la hipótesis de la revisión total Art. 168.1 CE. Así se dirá que, al renunciar al establecimiento de cláusulas de intangibilidad y abrir expresamente la puerta a la reforma total, lo que nuestro ultimo Constituyente hizo no fue sino aceptar, el mandato del Art. 30 de la DUDH (el poder Constituyente de hoy no puede limitar al del mañana).

No parece, sin embargo, que esta tesis sea acertada. Y ello por cuanto que, en primer lugar, creemos que dicha interpretación pugna abierta y frontalmente con el cabal entendimiento del instituto de la reforma constitucional, y con el propio concepto de revisión total.

Debemos a autores como De la Vega, la acertada observación de que el reconocimiento de la posibilidad de reformas totales no puede interpretarse como la autorización hecha al poder de reforma para llevar a cabo actos revolucionarios. Como ha puesto de relieve Costantino Mortati, incluso cuando se pretenda modificar la totalidad de los artículos de la C, el poder de reforma, habrá de respetar tanto los principios inspiradores del constitucionalismo moderno en general, como todos aquellos valores y principios que, establecidos por el Poder Constituyente originario, caracterizan, definen e individualizan el Texto Constitucional de que se trate.

Pero no es la única razón que nos conduce a considerar inadecuada la tesis que interpreta la ausencia de cláusulas de intangibilidad en nuestra CE como la total ausencia de límites materiales absolutos a la reforma constitucional. Es necesario advertir, que la existencia de limites materiales no implica una merma en la capacidad de acción de un nuevo Poder Constituyente originario, por el contrario, con esta técnica lo que se hace es tan solo establecer un imite a la actuación del Legislador que reforma la C. Nos sumamos a la opinión del profesor De la Vega, para quien “si el Principio jurídico de supremacía constitucional impone el reconocimiento de unos límites… formales que se centran, básicamente, en las propias normas reguladoras del procedimiento de reforma, el principio político de soberanía popular condicionara por su parte, la obligada aparición de unos límites…”

Admitida la existencia de límites materiales a la actuación del poder de reforma constitucional, debe establecerse entre ellos una clara distinción. Así, pueden diferenciarse, por una parte, aquellos que serian predicables de cualquier Texto Constitucional, y aquellos otros que no actúan como limites respecto de todos los poderes de reforma imaginables sino que, por el contrario, son propios de una C. concreta y determinada.

Los primeros se derivan del mismo concepto liberal - burguesa de Constitución.

El segundo tipo de límites materiales absolutos se fundamentan, en la propia misión de la C. de regular y establecer los fundamentos de orden de la comunidad política concreta y determinada. En este sentido, señala Honrad Hesse que la determinación de los fundamentos de orden de la comunidad, se traduce en el establecimiento de un NUCLEO ESTABLE, que ha de quedar sustraído a la posterior discusión de las fuerzas políticas operantes en el Estado. Este estaría integrado, además de por todos aquellos principios y valores que definen el constitucionalismo moderno por todas las decisiones que definen el régimen político y que, caracterizan e individualizan a la C de que se trate.

No se trata de concretar ahora cual puede ser el núcleo irreformable de la actual CE. Lo que nos interesa es ver si los elementos definidores del Estado Federal actúan, también en nuestro Derecho, como auténticos límites para el poder de reforma constitucional. La respuesta a nuestro juicio es evidente en el caso del principio federal o de autonomía.

La autonomía es, uno de los principios estructurales del Estado español. Lo que, significa que dicho principio se configura como uno de los fundamentos de orden de nuestra comunidad política y que, como tal, forma parte del contenido constitucional esencial de la CE. Pero no sucede lo mismo en relación con el resto de los elementos definidores del Estado Federal. La determinación de si también deber ser tenida como un limite a la reforma el resto de la estructura federal y, más concretamente, el que el Estado haya de aparecer dividido en entes públicos territoriales dotados de autonomía política es, un problema que reviste una gran dosis de complejidad.

Ciertamente, la cuestión no plantea dificultades en aquellos ordenamientos en que la existencia, de los miembros aparece incorporada a una cláusula de intangibilidad, por el ejemplo, la Ley Fundamental de Bonn.

Pero debemos preguntarnos que es lo que sucede en el supuesto de que la cláusula de intangibilidad no exista. La doctrina esta divida. Así por ejemplo para Livingston, no hay en el Estado Federal ninguna garantía implícita para la existencia y posterior subsistencia de las colectividades particulares. Lo que sucede es que la Federación podría hacer desaparecer a todas las entidades - miembros con el simple expediente de que tal decisión se viera acompañada por la observación del procedimiento de reforma constitucional.

Frente a esta postura, se alza la opinión de Schmitt. Punto de esta tesis es la idea de que una de las primeras, y mas importantes finalidades de la Federación es, la de asegurar el mantenimiento de la existencia política de las colectividades federadas, junto a la de la propia federación. Afirmara que no cabe duda de que la Constitución federal contiene en todo caso, incluso cuando no hable de ello expresamente, una garantía de la existencia política de cada uno de los miembros frente a todos y de todos frente a cada uno. Se garantiza, pues, dentro de la Federación es statu quo político, en el sentido de existencia política.

A nuestro juicio la postura correcta es la de Schmitt. Deducción a la que hemos llegado como resultado del siguiente razonamiento: Como la Constitución es la ordenación jurídica fundamental de un Estado concreto y determinado. Evidente resulta, que esa Constitución estará condicionada por todos aquellos principios y caracteres que definen e individualizan a ese Estado concreto y determinado. De esta suerte, sucede que si a través de la técnica de la reforma constitucional, se modifica o suprime alguno de estos principios y caracteres, se producirá no una simple y sencilla operación jurídica de revisión, sino un cambio en la forma de Estado, y con ello sino una destrucción, si al menos, una autentica supresión de la Constitución.

Cierto es que a esta tesis podría objetársele que no existe, ninguna prueba manifiesta de que el Constituyente originario deseara establecer dicha prohibición, y que si tal hubiera sido su voluntad debería haberlo hecho constar explícitamente. Frente a esta fácil crítica es menester advertir que, para nosotros, la ausencia de límites materiales expresos a la reforma no supone, sin embargo, que no haya unas materias sustraídas a la accion del poder de reforma. Fue ya Honrad Hesse quien puso de manifiesto que la existencia del núcleo estable de la Constitución, no puede, en modo alguno, identificarse siempre con la presencia de cláusulas de intangibilidad, antes al contrario, lo cierto es que este existirá aunque no se hubieran establecido límites expresos a la reforma.

Fácilmente se descubre cual es el limite que, en nuestro Derecho, encuentra el Estado en el ejercicio de la competencia sobre la competencia. Cierto es que utilizando el art. 168, podría producirse una reducción, del actual ámbito competencial de las CCAA. Ahora bien, lo que en ningún caso podría hacerse es acudir a la revisión constitucional para, convertir a las CCAA en meros entes políticos territoriales de carácter administrativo. Tal decisión tan solo podría ser adoptada por el Constituyente como poder absoluto soberano e ilimitado.

Admitido en el plano teórico y formal la competencia sobre la competencia por parte del Estado, debemos señalar que esta es, a nuestro juicio, una hipótesis irrealizable en la práctica. Recuérdese, que varios autores ya pusieron de manifiesto que la adopción de procedimientos súperagravados para la modificación formal de la Constitución, equivales al establecimiento de limites expresos a la reforma. A nadie puede extrañar, que afirmemos que el art. 168 se presenta como una norma política y jurídicamente criticable. Las consecuencias que, se derivan de este sistema, nos parecen tan nefastas como evidentes: O bien se decide no asumir el cambio histórico, con lo que el Texto Constitucional quedaría condenado a la mas absoluta obsolescencia, o bien el cambio se incorporaría por vías extralegales, como lo son el acudir sistemáticamente al falseamiento o a la violación de la C., cabria apelara al principio de la modificabilidad del propio procedimiento de reforma, siempre y cuando la C. no pierda, con ello su carácter rígido y supremo. Ahora bien, para realizar esta reforma no podría utilizarse el art. 167, por el contrario para la modificación del art. 168 habría que observar los mismos requisitos procedímentales que el establece. Evidentemente la aceptación de esta tesis elimina, cuando menos en el plano teórico, el riesgo de petrificación de la vigente CE. Sin embargo albergamos ciertas dudas en cuanto a su posible virtualidad práctica en un futuro inmediato. Téngase en cuenta que si el procedimiento del art. 168 es tan complicado que, entorpecerá la reforma de todos los Arts. a que se refiere, esa misma complejidad y agravamiento impedirá, a nuestro juicio, su puesta en marcha cuando se pretenda su automodificación. Podría pensarse, que en el supuesto de hacerse necesaria la revisión, se impondría la lógica de la racionalidad del sistema democrático, de esta suerte se diría que, una vez se comprobase en la práctica que esta art. 168 no permite realizar las modificaciones formales, todas las fuerzas políticas se pondrían de acuerdo en la necesidad de su sustitución. Tampoco no parece, que esto sea una posibilidad real a corto plazo dado el actual sistema de partidos. Piénsese que al consentir el cambio del actual art. 168, lo que se estaría haciendo no es sino abrir la puerta a la posible reforma de determinadas instituciones (básicamente la corona), y no puede olvidarse que esto era justamente lo que quería evitarse con este art. 168, y lo que en definitiva a nuestro juicio impedirá su revisión.

En tales circunstancias lo que debemos preguntarnos es hasta que punto el art. 168 satisface las exigencias que debe cumplir todo procedimiento de reforma en el Estado Federal. Para responder a este interrogante parece oportuno distinguir los efectos que tal procedimiento produce sobre los miembros. En este, sentido, es necesario afirmar que las colectividades particulares encuentran al amparo del art. 168, una total y absoluta garantía de su autonomía, en la medida que este art. 168 resulta de hecho impracticable. El ámbito competencial de las CCAA queda, de esta suerte protegido no solo frente a cualquier posible intento unilateral, y arbitrario de que la organización central intente ampliar su esfera de poder, sino también frente a toda hipótesis de ejercicio de la competencia sobre la competencia conforme a Derecho.

Conocida ya la operatividad del sistema español de revisión constitucional como instrumento básico de defensa de la existencia política de la organización central y de las regionales, lo que debemos hacer es interrogarnos por su adecuación a los clásicos esquemas de la Teoría del Estado y el Derecho Constitucional federal. Es menester comenzar indicando que nuestro sistema de protección de la autonomía no responde al modelo tradicional de la Teoría Constitucional de la Federación en cuanto a la inordinación, o participación, de los miembros en amending process. Es cierto que de una lectura superficial del Titulo X de nuestra vigente CE podría conducir a la creencia de que las CCAA tienen reconocido un autentico derecho de participación en cualquiera de las fases que componen el procedimiento de reforma. Sin embargo, basta con analizar con cierto detalle las fases de iniciativa, elaboración y discusión para comprender lo erróneo de tal conclusión.

1º Nuestra C. regula el tema de la iniciativa de reforma constitucional en el art. 166, quien se remite al 87.1 y 2 para la determinación concreta de los sujetos legitimados al efecto y estos son: el Gobierno de la Nación, el Congreso de los Diputados, el Senado (50 Senadores que no pertenezcan al mismo grupo Parlamentario art. 152 del Reglamento del Senado) y a las Asambleas Legislativas de las CCAA. En este contexto, mas que debatir se las Asambleas de las CCAA no tienen la consideración de órganos constitucionales, lo que debemos preguntarnos en si nuestra C. reconoce a los miembros un autentico derecho de iniciativa de reforma. A este respecto es necesario tener en cuenta el art. 87.2, de cuya lectura literal se desprende que nuestro Constituyente no confiere a las CCAA la iniciativa legislativa sino que, en rigor, lo único que tienen éstas reconocido es el derecho a proponer que sea adoptada una iniciativa concreta. Es esta circunstancia la que nos permite afirmar que en el Derecho español, los miembros no tienen reconocido un verdadero derecho de iniciativa de reforma constitucional, todo lo más se trataría de una iniciativa mediata, y no inmediata como en caso de los otros sujetos. Para que una iniciativa de las CCAA adquiera la verdadera consideración de ser una iniciativa de reforma constitucional en sentido estricto, es absolutamente necesario que la misma sea asumida por parte del Gobierno de la Nación o, en su caso, por el propio Congreso de los Diputados en los términos del art. 127 de su reglamento.

2º En segundo lugar, es menester poner de manifiesto que tampoco en las fases de elaboración y discusión y de aprobación parlamentaria de la reforma existe una autentica participación de las colectividades regionales en el proceso de enmienda. Ocurre que el art. 69 de nuestra CE define al Senado como “Cámara de representación territorial” acaso pudiera pensarse que las CCAA tienen una indudable intervención en el procedimiento de revisión constitucional. Pero se desde una óptica en extremo formalista esta pudiera entenderse así, es obligatorio advertir, que la realidad jurídico - política española es bien distinta. No puede olvidarse que para que un órgano legislativo pueda ser considerado como una “Cámara de los Estados” no basta con que se permita un mero estar en él por parte de los miembros, es necesario que esta presencia se traduzca en la integración de los miembros en la organización central, permitiéndoles influir en el proceso de formación de la voluntad ordinaria o extraordinaria del propio Estado Federal.

Tampoco podría afirmarse que nuestras colectividades - miembros tienen reconocida una real partici8pacion en el amending process, en efecto, si es característico del Estado Federal el que las revisiones de la C. puedan llevarse a termino aunque sea en contra de la voluntad de uno o varios de los miembros, en nuestro caso, al requerirse que los proyectos de reforma sean aprobados por los tres quintos (art. 167 CE) o los dos tercios (art. 168 CE) de cada Cámara, lo que sucede es que se podrá aprobar la modificación formal de la C. incluso con el voto contrario de todas las CCAA.

3º Por ultimo, diremos que tampoco se tiene en cuenta la voluntad de las CCAA en la ratificación refrendataria (referéndum) de la reforma aprobada por las Cortes Generales.

No vamos a realizar una exposición sobre los problemas que plantea el referéndum constitucional, pero si determinar cual ha de ser el valor que ha de darse a la intervención directa del Pueblo en el proceso de reforma constitucional. Debemos comenzar advirtiendo que existe una muy generalizada opinión de que, cuando se celebra un referéndum constitucional, nos hallamos ante la intervención directa del Poder Constituyente. Lo que, supone que en un tal supuesto la revisión constitucional se configura, no como una mera operación jurídica, sino como un autentico acto de soberanía. Posición esta que no parece ser la más adecuada. Dos son las objeciones que cabria formular a esta tesis.

a).Primeramente, debemos advertir, que el afirmar que la ratificación en referéndum popular de la reforma supone que esta deja de ser la obra de un poder constituido aunque sea extraordinario, para convertirse en un acto soberano emanado por el Poder Constituyente, que conduce a situaciones de paradójicos y contradictorios contrastes. Sobre todo cuando esta concepción se pone en relación con sistemas de revisión en los que, como sucede en nuestro art. 167, el refrendo constitucional es facultativo. Lo que se desprende de esta tesis es que, como obra directa del soberano, tendrían un mayor valor jurídico las Leyes de reforma aprobadas en referéndum popular, que aquellas obras que referidas a las mismas materias y aprobadas con los mismos requerimientos lo hubieran sido tan solo por las Asambleas parlamentarias.

b).En segundo lugar, es necesario advertir que esta teoría, parte de una creencia que, a nuestro juicio, pugna abiertamente con la propia esencia de un Estado que, se caracteriza por el hecho de que, una vez que la C. ha sido aprobada y sancionada, el Poder Constituyente abandona la escena política; nos referimos a la idea de que el Pueblo es el titular de la soberanía y que actúa como tal en todo momento.

Ahora bien, lo que olvidaron los que se inspiran en esta idea, es explicar que el significado concreto del referéndum constitucional, es que el Pueblo únicamente actúa como soberano, es decir, como Poder Constituyente soberano, absoluto e ilimitado en el contenido de su voluntad, en el momento de aprobar y sancionar la C. Una vez el Texto ha sido establecido, y mientras no sea preciso darse uno nuevo, el Pueblo deja de manifestarse como soberano, para presentarse como un sujeto subordinado y sometido a la Constitución.

En tales circunstancias, debe ser evidente que la intervención del cuerpo electoral en la reforma se produce dentro de la C. y, por consiguiente, aquella se verifica no en su condición de soberano, sino, muy al contrario, en su calidad de autoridad constituida. Será pues la doctrina clásica del referéndum, la que nos ofrezca una adecuada solución al problema del verdadero significado y alcance de la aprobación popular de la reforma. Desde esta teoría, el refrendo popular se presenta como un acto de control.

Es precisamente, esta naturaleza del referéndum como acto de control el que, fue consagrado por nuestro constituyente. En efecto, ya se trate del referéndum facultativo art. 167, ya del obligatorio art. 168, lo único que nuestra vigente C establece es que la consulta popular actuara como elemento ratificador de lo actuado por los representantes en las Cortes Generales. Nos encontramos de este modo, ante una innegable manifestación de la cualidad de norma incompleta e inacabada de la C., se remite a la Ley Orgánica sobre las Distintas Modalidades del Referéndum, expresamente prevista en el art. 92.3 para la regulación de la convocatoria, celebración y cómputo del resultado de la consulta. Para ello se le confiere al Legislador un amplísimo margen de libertad. Porque esto es así, nada impedía que el Legislador hubiera establecido que el cómputo de las mayorías para el refrendo constitucional hubiera de hacerse, no respecto al cuerpo electoral del Estado español en su conjunto, sino de manera individualizada en cada una de las CCAA. Sin embargo tales posibilites no fueron tenidas en cuenta. De esta suerte, tenemos que, al no señalar nada especial la LODMR, el referéndum constitucional sigue las mismas reglas para su escrutinio que las demás consultas populares que afecten a todo el territorio nacional. Esto es, para la valida ratificación popular de la revisión de la C bastara con que se pronuncien a favor de la misma la mayoría de los votantes actúan como cuerpo electoral federal.

Esta decisión resulta todavía más sorprendente en el caso del art. 168, ello por la sencilla razón de que, en él, la llamada al pueblo tiene lugar tras la celebración de unas elecciones a Cortes para la definitiva aprobación parlamentaria de la reforma. En este sentido ha puesto de manifiesto que en aquellos sistemas donde la reforma requiere que el proyecto sea aprobado por el Parlamento, mediante mayorías cualificadas, en dos legislaturas distintas, las elecciones generales se convierten en una suerte de consulta refrendatária sobre la enmienda propuesta. Siendo así, el juicio que merece el procedimiento de revisión de nuestro art. 168, encontrándonos ante un mecanismo de reforma absurdo, contradictorio y criticable. Según nuestro criterio, estas contradicciones hubieran podido evitarse fácilmente, bastaba con haber destinado el referéndum a que fueran los ciudadanos de las colectividades - miembros y no el Pueblo español en su conjunto, solución esta que no solo era factible por la remisión del Legislador Constituyente a la LODMR, sino que además se nos antoja tanto mas coherente cuanto que en 1980 ya estaba decidido, que todo el territorio nacional se dividiría en centros autónomos de decisión política. Con ello se permitiría que las CCAA gozasen de una autentica participación, al menos en la manifestación más evidente de las relaciones jurídicas de inordinación: la aprobación de la reforma.

2.- Principios de rigidez y supremacía estatutaria en el marco de la protección constitucional de la autonomía.

La constitucionalización del principio dispositivo o de voluntariedad, se traduce en que la problemática de la garantía constitucional de la autonomi8a reviste extraordinaria e importantes particularidades en nuestro ordenamiento, de manera primordial, en el modo en que puede alterarse la esfera competencial de la Federación y de las entidades federadas. Esto es porque es la C. federal quien establece y sanciona la distribución de competencias, y tan solo acudiendo a la técnica de la revisión constitucional podrían alterarse las competencias de una y otra organización política; en tales circunstancias surge el problema de cómo hacer efectivo el principio de la protección constitucional de la autonomía, que descansa en el carácter supremo de la norma que establece y sanciona el reparto territorial y funcional del poder político, por una norma que, cuando menos formalmente, se presenta como una Ley Orgánica del Estado (art. 81.1 CE.)

Solamente será posible, sobre la base de reconocer la supremacía de los Estatutos de Autonomía, lo que significaría considerar que las normas fundamentales de las CCAA estarían, jerárquicamente subordinadas a la C. (STC 20/1988, FJ 3. º), pero que, a la vez, se impondrían al resto del ordenamiento jurídico positivo.

Admitido la anterior, lo que ahora debemos hacer es cuestionarnos sobre si basta con proclamar que una norma jurídica es suprema para que adquiera tal condición, o si seria preciso articular una serie de mecanismos de garantía para que este principio cobrara autentica realidad y vigencia. Vamos a plantear este interrogante desde el marco de la Teoría general de la C.

Debemos comenzar señalando que no ha faltado quien afirme que la C es por si misma una autentica Lex Superior que, por definición, se impone por el mero hecho de ser aprobada a gobernantes y gobernados, y ante la que, han de ceder todas las demás normas jurídicas si estuvieran en contradicción con ella. Esta es, la tesis mantenida, en la doctrina española, por de Otto, para quien el fundamento último y exclusivo de la supremacía de la C. es el propio concepto de soberanía.

No creemos sin embargo, que esta interpretación sea del todo correcta. Y ello por cuanto que nos parece se encuentra contagiada de grandes dosis de ingenuidad. La búsqueda de una norma suprema que, se situase por encima de la dualidad gobernantes - gobernados, es una idea tan antigua con la propia agrupación de hombres en colectividades políticas. Sin embargo, ya en aquellas épocas se entendió, que la esencia del buen gobierno radicaba en que el gobernante actuara de conformidad a lo ordenado por las Leyes, y no siguiendo su mera voluntad. Por un lado se afirmaba el compromiso del príncipe de gobernar según las Leyes que el Pueblo había elegido, pero, pro otra parte, se reconocía al gobernante la cualidad de ser, en cuanto sujeto no sometido a ningún otro poder terrenal, el autentico soberano. En este contexto, el principio de supremacía del Derecho quedaba como un principio teóricamente afirmado, pero con una escasa, o nula virtualidad práctica.

No seria hasta finales del siglo XVIII cuando, de mano de los procesos revolucionarios liberales americano y francés, la soberanía del Pueblo o de la Nación, el principio de supremacía constitucional adquiere una confirmación normativa y, una autentica dimensión práctica. Sin embargo, no puede oxidarse que, seria una ingenuidad el pretender que todas las concepciones nacidas de la Revolución francesa, triunfaron y fueron plenamente aceptadas en su manifestación más radical y absoluta, siendo también menoscabadas desde posiciones en principio partidarias a la obra revolucionaria. En este sentido, con el “doctrinarismo liberal”, el principio de supremacía constitucional sufrirá un notable deterioro, puesto que defenderán la doctrina de la soberanía compartida, con lo que sucede, que, lejos de afirmarse la teoría democrática del Poder Constituyente del Pueblo o de la Nación, lo que afirmaciones como la de que la soberanía pertenece al monarca y a la nación hacen es negar el Poder Constituyente mismo. Con tal concepción lo que se produce es una total y absoluta confusión de los poderes, lo que significa que la C., y consecuentemente los gobernados, quedaban al capricho del de un monarca, y de una Asamblea parlamentaria, quienes, de esta suerte y en definitiva, se erigen en las piezas medulares del sistema político - constitucional.

En cuanto al liberalismo doctrinario, debemos a Carre de Malberg la observación de que en poco o en nada contribuyeron las tesis de Sieyes, a la consolidación de la supremacía de la C. Sieyes parte de la idea de que la soberanía, y consecuentemente el Poder Constituyente, pertenece a la Nación, entendiendo por tal el conjunto políticamente organizado de “individuos libres, iguales, independientes, diferentes unos de otros, pero unidos por las necesidades comunes y por la voluntad de vivir en común”. Se trata en definitiva, de un ente abstracto quien, no podrá actuar directamente sus facultades, sino que tendrá que hacerlo a través de sus representantes en el Parlamento (las asambleas parlamentarias se integran por los representantes del soberano, lo que sucede es que el Parlamento se convierte, él mismo, en el propio soberano), lo que se desprende del pensamiento de Sieyes es la afirmación de la soberanía parlamentaria. En Europa, al surgir el Estado constitucional en confrontación con los monarcas, lo que se hará será expulsar al rey de la posición de soberano, pero, lejos de atribuir esta condición a la C., se pondrá en su lugar al Parlamento, quien, como soberano, no se encontrara sujeto a ninguna otra voluntad mas que a la suya propia, con lo que se viene a romper la lógica misma del Estado constitucional.

Para que la supremacía constitucional deje de ser un mero principio teórico, será necesario el que se establezcan unos mecanismos jurídicos que lo hagan realmente efectivos, y no será hasta que, con la promulgación de las CC. Americana y francés, hizo su entrada en la Historia la rigidez cuando el principio de supremacía constitucional adquiera autentica entidad y una verdadera dimensión practica. El principio de rigidez conformara definitivamente al Código Constitucional como una autentica norma suprema que, en cuanto tal, obliga por igual a gobernantes y gobernados, y que, por ello mismo, somete a los primeros al imperio de la Ley.

Volviendo ya al estricto ámbito del Derecho Constitucional Autonómico, la respuesta al interrogante que antes nos planteábamos resulta, que la protección constitucional de la autonomía no será verdaderamente efectiva como consecuencia de la mera declaración de la supremacía de las normas institucionales básicas de las CCAA, por el contrario, será obligatorio que se instrumente algún medio que configure realmente a los Estatutos como incuestionables Leyes supremas, lo que según nuestro entender, solo será posible mediante la extensión del principio de rigidez constitucional a estas normas.

Ni que decir tiene que, al exigirse que la revisan estatutaria haya de verificarse por un procedimiento distinto, mas agravado y difícil que el que ha de observarse para la aprobación, modificación o derogación de cualquier otra Ley, ordinaria y Orgánica, el art. 147.3 se convierte en el fundamento jurídico, básico y esencial, para la atribución del carácter de Lex Superior a las normas fundamentales de nuestras CCAA. Interese recordar que si del hecho de que una norma contenga previsiones sobres su autorreforma se deriva su superioridad formal, es lo cierto, sin embargo, que para que esta supremacía sea materialmente efectiva, es necesario que la rigidez venga asegurada por la existencia de algún mecanismo de control de la constitucionalidad de las Leyes. Y esto es, lo que hace el art. 28.1 de la LOTC, cuando eleva a los Estatutos a la condición de ser, junto con la C., parámetro de la validez y eficacia de las Leyes y demás actos normativos, los Estatutos ocupan en el seno de la colectividad - miembro la posición que la C. en el Estado.

Dos son las consecuencias que, cabe extraer de lo hasta aquí dicho, y que vienen a confirmar nuestra tesis. En primer lugar, poner de manifiesto que la extensión del principio de rigidez al ámbito estatutario supone que la distinción Poder Constituyente - poderes constituidos, y poderes constituidos/estatuidos estatales y regionales, cada uno de los cuales tiene exactamente delimitado su circulo de actuación. Así se garantiza, que el Estado y las CCAA encuentran un cauce constitucional apropiado para la protección de su esfera competencial frente a cualquier intento de invasión por parte de la otra organización política. Pero, además, en el supuesto de que se produjera la invasión, la organización perjudicada podría siempre encontrar un remedio jurídico, a la posibilidad de acudir al TC.

En segundo lugar, debemos recordar que del establecimiento de un procedimiento mas agravado y difícil para la reforma, se producirá la distinción entre Leyes constitucionales y Leyes ordinarias, esas mismas consideraciones son predicables de las Leyes fundamentales de nuestros miembros, en la medida en que para la reforma de estas normas se exige la observación de un procedimiento particular diverso del previsto para la Legislación ordinaria, se producirá también en el orden del Derecho Constitucional de los miembros, la distinción entre Ley estatutaria y Ley ordinaria, siendo así que el resto de las normas jurídicas, excepción de la C, se encuentran subordinadas a los Estatutos. Se afirma de este modo, la superioridad formal de las normas institucionales básicas de las colectividades particulares que, viene confirmada por el art. 28.1 de la LOTC, cuando permite que pueda ser declarada inconstitucional toda Ley estatal o regional que sea contraria a los Estatutos de Autonomía. El fundamento de la posibilidad abierta en este ultimo precepto por el Legislador, no ha sido una cuestión pacifica en la doctrina. En realidad, lo que subyace en el fondo de esta cuestión es la problemática de cual es la posición jerárquica de los Estatutos de Autonomía en el sistema constitucional de las fuentes del Derecho.

A nuestro juicio, la incorporación de los Estatutos a la condición de parámetros de la constitucionalidad se encuentra justificada por consideraciones de índole material. En este sentido, de manera esencial la distribución de competencias entre el Estado y los diversos centros autónomos de decisión política, se descubre que lejos de poder ser consideradas unas meras Leyes Orgánicas, aunque tal sea la forma que revistan, los Estatutos se integran de manera inevitable en la categoría de la C. en sentido sustancial. Lo que supone que el art. 28.1 de la LOTC erija a las Leyes Autónomas en sujeto de control de constitucionalidad no solo de las Leyes y actos normativos regionales, sino también de las emanadas por la organización política central.

Pero no son únicamente estas consideraciones de tipo material las que justifican la solución de la LOTC, existen razones de tipo formal que amparan aquella. Así, diremos que, porque nos encontramos ante unas normas rígidas y, supremas, evidente resulta que el único criterio jurídico de interpretación aplicable cuando se pretenden explicar sus relaciones con el resto de la Legislación, será el contenido en la máxima LEY SUPERIOR DEREGA A LA LEY INFERIOR.

Es desde esta doble óptica desde donde la posible expulsión del ordenamiento jurídico positivo de cualquier Ley que sean contrarias a los Estatutos de Autonomía, expresamente prevista, como desarrollo del art. 161.1.a) de la C. y por los art. 27.2b) y 28.1 de la LOTC, adquiere autentica entidad y alcanza su significación y sentido plenos.

Admitido que la protección constitucional de la autonomía requiere que, las normas fundamentales de las CCAA se configuren como textos regidos, de lo que ahora debemos ocuparnos es de responder la doble problema de quien y como pueden reformarse los Estatutos de Autonomía. Podríamos enunciarlo de la siguiente manera: para llevar a cabo una modificación formal de las normas estatutarias es necesario el que se observe un procedimiento especial de revisión en el que, de forma absolutamente necesaria e ineludible, hayan de concurrir las voluntades estatal y regional, o por el contrario, cabe que tal reforma se verifique por la actuación unilateral de la organización política central. Para contestar debidamente este interrogante, debemos diferenciar aquellos supuestos de modificaciones que podemos llamar “reformas extraordinarias” de aquellos otros que constituirían las “reformas ordinarias”

Las “reformas extraordinarias” serian las modificaciones de los Estatutos que se producen como consecuencia de una revisión constitucional, y que, por tanto tienen como titular al Estado, y solo a él (art.147.1 “entre las Constitución y las Leyes fundamentales de los miembros no pueden existir, en ningún momento, contradicciones”), se esta reconociendo a la organización política central una facultad indirecta para introducir modificaciones formales en las normas institucionales básicas de las CCAA.

En el ámbito de las “reformas ordinarias” es donde el problema se plantea en toda su magnitud. De lo que se trata es de determinar si la regulación de un procedimiento especifico de reforma estatutaria es un 1º) contenido necesario e ineludible de los Estatutos, y, en cualquier caso, la observación de un procedimiento especial, en el que participan el Estado y las CCAA es obligada, o si, 2º) por el contrario, este es un contenido voluntario y, por ello, libremente disponible por el estatuyente, en cuyo caso si seria posible que las Cortes Generales actuando unilateralmente pudieran, mediante la aprobación de una Ley Orgánica posterior, proceder a la reforma de los Estatutos.

A esta segunda alternativa es a la que se adscribe el profesor Muñoz Machado, desde una lectura literal de los párrafos 2º y 3º del art. 147. Lo que el Constituyente hace, en el 147.3, es permitir que las Leyes institucionales básicas regionales pudieran establecer un procedimiento para su reforma distinto y mas agravado que el que la C. prevé, en el art. 81.2, lo que supone una gran y manifiesta garantía de autogobierno.

Ahora bien, en la medida en que esta posibilidad no se contiene en el art. 147.2, que establece el contenido necesario mínimo de los Estatutos, interpreta este autor que nuestra C. no obliga a las CCAA a aceptar tal garantía, de esta suerte, en cuanto que es libremente disponible por él, el Legislador estatuyente pude establecer un procedimiento singular para llevar a cabo la reforma estatutaria, pero también podría perfectamente no haberlo regulado. La respuesta a nuestro interrogante estará supeditada a la opción que en cada caso haya sido adoptado por el poder estatuyente.

La intervención unilateral de Legislativo nacional seria perfectamente posible en aquellos Estatutos que no regulasen el procedimiento por el cual hayan de ser reformados, en cuyo caso se convertirían en textos flexibles (esta ampliamente admitido que la ausencia de un procedimiento especifico de reforma lo que hace es convertir a las CC en flexibles). La interpretación de Machado, resulta impecable desde la óptica del estricto formalismo jurídico, sin embargo no es a nuestro entender, la más correcta para solucionar adecuadamente nuestro problema.

Por un lado, toda esta construcción teórica se basa en la interpretación literal del art. 147.2 y 3 de la C. Pues bien, debemos a Hesse la acertada observación de que el literalismo, resulta de muy poca utilidad para la ponderada y cabal interpretación de las CC.

Por otra parte, ocurre que con la interpretación que ahora criticamos, se esta olvidando que el propio objeto de regulación de la C.: la vida del Estado, la convierte en una norma jurídica peculiar para cuyo estudio, resulta indispensable el previo conocimiento del Estado. Lo que significa que únicamente podrá obtenerse un adecuado y cabal entendimiento de la C. partiendo de los presupuestos que definen e individualizan el Estado concreto y determinado que aquella pretende regular. De esta suerte, se pone de manifiesto que la interpretación del art. 147 habrá de hacerse desde lo que, podemos llamar Teoría Constitucional de la Federación, desde donde, como advierte La Pérgola, el requisito de la rigidez deja de ser una mera garantía para convertirse en un elemento estructural del propio Estado políticamente descentralizado.

En definitiva, la conclusión a la que desde estos parámetros se llega es, a nuestro juicio, clara, porque tal supuesto se encuentra en franca y radical oposición con el principio, nuclear dentro del Derecho Constitucional federal, de que la variación de la esfera de poder privativa del Estado y los miembros no pude dejarse a la voluntad unilateral de ninguna de estas instancias de decisión política.

De acuerdo con la doctrina mayoritaria, entendemos que la única solución posible a las preguntas de quien y como pueden reformarse las Leyes fundamentales regionales, es la de comprender el art. 147.3 no como la autorización al estatuyente para establecer un mecanismo de revisión distinto y mas agravado que el previsto para las demás Leyes Orgánicas, sino como un mandato por el que el Constituyente de 1977 excluye definitivamente la actuación unilateral del Parlamento nacional en el “amending process” (proceso de corrección) estatutario. En su revisión habrá de observarse siempre un procedimiento especial, en el que, obligatoriamente, habrán de concurrir las voluntades estatal y regional, y ello con independencia de que el estatuyente haya regulado, o no, dicho mecanismo. En definitiva, nos encontramos con que el silencio de los Estatutos sobe el procedimiento especifico para su reforma es, posible. Ahora bien, este silencio no puede, con carácter general, ser interpretado como el que estas normas se convierte en flexibles, por el contrario, en un supuesto semejante, y porque así ha sido previsto expresamente por el Legislador, seria de aplicación la doctrina del paralelismo de las formas.

Porque esto es así, surge el problema de que sucedería con aquellos Estatutos que, al amparo de lo previsto en el art. 144.b) de la C. hubieran sido, por motivos de interés nacional, elaborados y aprobados unilateralmente por las Cortes Generales, en los que no se contuviera un procedimiento especifico para llevar a cabo su reforma. la cuestión se resolvería fácilmente, porque en el caso de los Estatutos “acordados” ha sido la sola voluntad del Parlamento central quien determino su aprobación, corresponderá a las Cortes Generales y únicamente a ellas, la competencia para proceder, mediante Ley Orgánica, a su modificaron formal. Ahora bien, no puede que tal derivación sea aceptable. De esta suerte, habría que decir que también en este supuesto seria obligado el establecer un mecanismo de revisión que permitiera la participación conjunta del Estado y de la CCAA de que se trate. Al no prever nada expresamente el Estatuto, la reforma seria adoptada en sede regional por el procedimiento legislativo ordinario, es decir, por mayoría simple, para después, y porque así lo establece el art. 147.3, ser aprobada mediante Ley Orgánica por las Cortes Generales.

Porque el art. 147.3 dispone que la revisión estatutaria solo será posible cuando concurran en un mismo procedimiento las voluntades estatal y regional, evidente resulta que el proceso de corrección habrá de articularse en dos etapas. La primera de ellas, que se tramitara de conformidad con lo previsto al efecto por el poder estatuyente, se sustanciara en el ámbito de la CA. La segunda, por el contrario, se verificara ante las Cortes Generales, según lo establecido por el art.145 del Reglamento del Congreso de los Diputados. A ellas se añadirá, solo en el supuesto de los Estatutos del 151.2 una tercera fase que se concreta en la ratificación en referéndum popular de la revisión.

Por ultimo hay que advertir, que es, esta decisiva y relevante participaron del Estado en la revisión de las normas institucionales básicas de las CCAA la que ha suscitado los mayores recelos ente los autores y la clase política mas autonomista, cuando no nacionalista. El problema que se plantea es el de hasta donde llega la capacidad de acción de la organización central en el proceso de revisión estatutario. Interrogante que remite a dos problemáticas distintas, pero a la vez convergentes.

La primera se concreta en la pegunta sobre si, aceptada por el Pleno de alguna de las Asambleas Legislativas la conveniencia de llevar a cabo la revisión, el Legislador que reforma los Estatutos se encuentra vinculado por aquella decisión o si, por el contrario, puede actuar libremente, de suerte tal que podría tanto admitir o rechazar totalmente la propuesta, como, y esta seria la primera causa de alarma nacionalista, introducir modificaciones sobre el proyecto del que se conoce. La única solución que, desde la más elemental lógica jurídica y política, se presenta como aplicable es la de que la reforma de los Estatutos nunca podrá versar sobre materias distintas de aquellas respecto de las cuales el Parlamento regional ha admitido previamente la oportunidad y conveniencia política de su modificación formal.

El problema se presentara en relación con la tramitación exógeno de la reforma de los Estatutos. Ahora el sujeto encargado de la impulsión del proceso de revisión, las Cortes Generales, es distinto del órgano que decidió sobre la iniciativa y aprobó el proyecto: el Parlamento regional. Es necesario advertir que tanto aquellas como este actúan, en su condición de poderes constituidos/estatuidos extraordinarios, es decir, como titulares inseparables del poder de revisión.

En efecto, en la medida que es un único poder, el poder estatuyente /estatuido, el que actúa en las dos fases de la tramitación de la reforma, es lo lógico entender que también el Legislador central ha de estar vinculado por el principio de revisión. Ahora bien, lo anterior no quiere decir, que las Cortes Generales se encuentren obligadas a la aprobación de la reforma en los mismos términos en que lo fue en sede regional. Por el contrario, el Parlamento nacional podrá disponer libremente sobre el contenido concreto de la modificación, pudiendo tanto aceptar, ya sea total o parcial, la propuesta, como rechazarla. Y es precisamente, por esta ultima facultad por lo que la cuestión acerca del valor jurídico del principio de revisión acaba coincidiendo con la de hasta donde llega la facultad de enmienda de la organización política central. Debemos decir que el verdadero problema no es tanto el de que las Cortes Generales puedan aceptar o rechazar en bloque el proyecto de revisión, cuanto el de si en su actuación pueden, o no, introducir modificaciones sobre el texto ya aprobado por el Parlamento regional. Creemos que la respuesta ha de ser positiva. Con ello, el interrogante nos sitúa ante el difícil problema de si el poder de revisión estatutaria encuentra limites materiales en su actuación o si, por el contrario, el contenido de su voluntad es absoluto e ilimitado.

El debate sobre si el Poder Constituyente y el de revisión pueden verse condicionados en su actuación, no es desconocido en el Derecho Constitucional. Así autores como De Vega, proponen la distinción entre “limites autónomos” y “limites heterónomos”. Los primeros serán aquellos que le son impuestos al poder de reforma por su propio ordenamiento constitucional. Los heterónomos, se concretaran en aquellos límites que proceden de fuentes distintas al Texto Constitucional (ejemplo los concordatos con el Vaticano). La existencia de límites heterónomos es una cuestión controvertida. Téngase en cuenta que admitirlos equivale, a negar la naturaleza de poder absoluto, soberano e ilimitado que se atribuye, por definición, al Poder Constituyente. No obstante, es lo cierto que esta generalmente admitido que es en el Estado Federal, donde este tipo de límites encuentra sentido pleno.

Por lo que debemos interrogarnos es sobre en que medida las restricciones impuestas por el Constituyente federal al poder de revisión regional responden al concepto de limites heterónomos. Cierto es que estos limites actúan como tales respecto de los miembros de una organización federal. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en ningún Estado Federal pueden entenderse las CC de los miembros como entidades jurídicas absolutamente independientes del Código Fundamental de la Federación. De donde podemos deducir que, en realidad, las restricciones a que aludimos no vendrían impuestas desde ordenamientos jurídicos exteriores, sino, muy al contrario, desde el propio ordenamiento constitucional al que las colectividades - miembros pertenecen.

El legislador que reforma la C. particular, se vera condicionado por los limites que le impone el Texto federal. De esta suerte el poder de revisión estatutaria estaría en todo caso, y como mínimo, sujeto a los mismos limites materiales absolutos que encuentra en su actuación el poder de reforma constitucional. Lo que, se traduce en que nunca podría acudirse a la técnica de la reforma de los Estatutos para, suprimir el principio de autonomía, pero tampoco para intentar eliminar la existencia política del Estado Español o de las CCAA.

El Parlamento nacional podrá rechazar o aprobar la reforma tal y como esta fue decidida por la Asamblea Legislativa regional. Pero también, cuando la modificación tuviera por objeto la alteración de las competencias autonómicas, las Cortes podrán ampliar o reducir libremente el ámbito competencial de los miembros, tan solo se encontrarían limitadas por la obligación, de no ampliar tanto el poder originario de mando de las CCAA que, con ello, se pusiera en peligro la subsistencia del propio Estado español como Estado social y democrático de Derecho, y, por otro lado, en caso de reducción, la de que al menos una de las materias contenidas en el art. 148.1 quede atribuida a la competencia exclusiva o compartida de la colectividad - miembro.

3.- Las consecuencias jurídicas y políticas del doble sistema de garantía de la autonomía y una propuesta para su revisión.-

Nuestro estudio quedaría incompleto si no nos detuviéramos a tratar cuales son las consecuencias jurídicas que se derivan de este doble sistema de garantía. Para ello parece conveniente distinguir según que lo que se pretenda con la reforma, sea la ampliación o la reducción del poder político de las colectividades federadas.

En el supuesto de la ampliación del número de competencias de los miembros, deberá realizarse de acuerdo con las exigencias y requerimientos establecidos en el art. 167, este mecanismo permite que, pueda aumentarse el poder de los centros autónomos de decisión política, pero al mismo tiempo asegura, que dicha ampliación no ponga en peligro la subsistencia del propio Estado español. Pero porque el reparto funcional y territorial de poder político puede alterarse también por la modificación formal de los Estatutos, la garantía que supone el art. 167 pierde, gran parte de su virtualidad. Particularmente en el caso del CCAA de autonomía gradual. En estas ultimas se prevé que, cuando la reforma estatutaria tenga por finalidad la ampliación de competencias al amparo del art. 148.2 bastara con que el proyecto seda aprobado por mayora absoluta en sede regional y, posteriormente y por expreso mandato de la C. por Ley Orgánica. Ni que decir tiene que, en la medida en que ahora se permite reformar más fácilmente el pacto federal, nos encontramos ante una situación incongruente desde una perspectiva técnico-jurídica, en todo caso altamente peligrosas para el mantenimiento del sistema. Bastaría con que un solo partido contase con la mayoría absoluta en los Parlamentos autonómicos y en las Cortes Generales para que las CCAA pudieran ampliar, de manera indefinida, su esfera competencial. Lo que podría llegar a poner en peligro la propia subsistencia de la organización política central, sobre todo si no admite la existencia de límites materiales absolutos a la reforma en el nivel estatutario.

Todo lo contrario sucede cuando lo que se pretende es reducir el poder regional. Al utilizar el procedimiento previsto en el art. 168, el ejercicio de la competencia sobre la competencia por parte del Estado se presenta como una alternativa teóricamente posible, aunque irrealizable en la práctica. Importa señalar, que esta superprotección de la autonomía de los entes territoriales, puede sin embargo ser fácilmente superada, para ello basta con la que la reducción de competencias se haga no a través de una reforma de la C. sino acudiendo a la revisan de los propios Estatutos.

Acaso pudiera pensarse que esto resulta beneficioso para la consolidación del Estado políticamente descentralizado. La realidad es bien distinta. Lo que sucede es que al debilitarse la rigidez constitucional, la reducción de competencias a las CCAA resulta mucho más fácil de llevar a cabo, con lo que se produce un claro perjuicio para la capacidad de autogobierno de nuestros centros autónomos de decisión política. La anterior situación se hace todavía mas evidente si se toma en consideración que a la hora de reformar un Estatuto de Autonomía, las Cortes Generales no se encuentran vinculadas por el proyecto aprobado en sede regional, aunque ha de respetar el principio de revisan, esto es, no puede actuar sobre materias que no fueran las decididas por el Parlamento regional, pero respetando este limite, podrá introducir en el proyecto de reforma estatutaria cuantas modificaciones estime oportunas, sin mas limite que su actuación en respetar lo que se denomina “contenido autonómico mínimo”.

La conclusión es que en nuestro Derecho, la protección constitucional de la autonomía se articula a través de dos vías o mecanismos diferenciados: la rigidez constitucional y la estatutaria. Ahora bien, puestos en relación, ambos sistemas se anulan de tal suerte que podría llegar a ponerse en peligro la pervivencia de las dos organizaciones políticas que integran nuestro “Estado de las Autonomías”. Siendo así no encontramos con el problema de cómo hacer frente a esta incompatibilidad. La única manera posible a nuestro juicio, es la de seguir el ejemplo del Constituyente italiano de 1947 respecto de las Regiones de autonomía especial. Esto es atribuir a los Estatutos de Autonomía, que ya forman parte de la C. en sentido substancial, la consideración de Leyes Constitucionales, para cuya modificación o supresión han de observarse los mismos tramites establecidos legal-constitucionalmente para la reforma de la C. Para ello, seria necesario proceder a la reforma del art. 81.1 y demás preceptos constitucionales que determinan la naturalaza formal de Ley Orgánica de los Estatutos de Autonomía. Entre ellos el art. 147.3, que debería modificarse en el sentido de reemplazar la exigencia de que la revisión estatutaria deba finalmente aprobarse por Ley Orgánica de las Cortes Generales, por la de su aprobación por una Ley Constitucional, que, bien podría serlo siempre en los términos del art. 167.

La tesis que aquí propugnamos no es la mejor de las soluciones posibles, que, sin duda, apuesta a la conveniencia de cerrar el proceso de descentralización mediante la introducción de la efectiva división de competencias en el propio Texto Constitucional. Creemos que si no es la mas idónea, si es, al menos, la mas viable. Con ella se soslayarían ya las consecuencias negativas del actual doble mecanismo de defensa de la autonomía. Piénsese que, al convertir en Leyes Constitucionales a los Vigentes Estatutos, lo que se esta haciendo no es sino equiparar el grado de rigidez para llevar a cabo una alteración del reparto competencial entre el Estado y los miembros, ya se pretenda verificarlo actuando en el ámbito de la C., ya en el de las normas institucionales básicas de las CCAA.

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