INTRODUCCIÓN

A lo largo de este trabajo investigativo de rendir un concepto de forma académica, dando respuesta al caso que nos fue encomendado, ajustaremos pronunciamientos jurisprudenciales de las altas Cortes de nuestro país, para poder llegar a diferentes conclusiones y demás recursos que nos ayuden a esclarecer la situación.

Cabe anotar el régimen Común sobre Propiedad Industrial, Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, En Colombia esta disposición se encuentra reglamentada por el decreto 2591 del 13 de diciembre de 2000 y la resolución reglamentaria 210 del 15 de enero de 2001.

Es importante analizar la definición que trae el campo jurídico a cerca de una Patente, “Patente de Invención: Documento que se confiere administrativamente a todo autor o inventor de un objeto industrial, a efectos de garantizarle la propiedad exclusiva de su obra, invento o descubrimiento por el termino que la ley determine, con el derecho consiguiente para su explotación o cesión lucrativas.”

En la patente de invención o modelo de utilidad se le otorga a una persona por parte del gobierno un reconocimiento de invención, además de un derecho de exclusiva, en el campo científico, matemático, procesos biológicos naturales, material biológico existente, obras literarias, artísticas o cualquier otra que sea susceptible de ser protegidas por derechos de autor, actividades intelectuales, económico-comerciales, entre otros.

En el momento de ser otorgada la patente se reconoce el derecho de exclusiva que la persona tiene sobre la patente y tiene por consiguiente "el derecho de excluir a otros", en términos generales cabe anotar que en Colombia este proceso esta a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Puede afirmarse que conceder una patente conlleva una responsabilidad inminente dentro del propio Estado, pues se trata de un derecho de propiedad que el gobierno entrega a una persona, la cual puede ostentar los derechos derivados de haberle otorgado la patente.

Por otro lado es indiscutible reconocer que la creación de la invención radica en solucionar un problema latente y existente.

Existen dos clases de protección de patentes ya sean de invención o modelo de utilidad, como se anotó anteriormente. No se puede dejar de lado que mediando un acuerdo jurídico, el titular de una patente puede otorgar la explotación de la misma a un tercero.

Con estas precisiones generales abriendo el panorama, se obtendrán diferentes conclusiones para determinar el proceso de otorgar una patente en nuestro sistema jurídico Colombiano y la directa responsabilidad que esto incluye.

La patente es un titulo de propiedad otorgado por el gobierno de un país, a un nuevo producto o procedimiento que ofrece una nueva manera de hacer algo, o una nueva solución técnica a un problema que da a su titular el derecho de explotar e impedir temporalmente a otros la fabricación, venta o utilización comercial de la invención protegida.

En el caso que nos concierne el señor alias Ronald Reagan Pastrana, nos consulta si es posible presentar nuevamente solicitud de patente de su invento al cual se le puede dar uso en dos escenarios, el primero de ellos se presenta cuando se utiliza como artefacto explosivo en la tierra, generando destrucción 100 metros alrededor, el segundo escenario es en el agua en donde actúa benéficamente como descontaminador sin perjuicio de daños en la flora y en la fauna; teniendo en cuenta que la Superintendencia de industria y comercio de Colombia le notifico la negativa de patentabilidad el 1 de agosto del 2006.

Es así como motivadas por estas inquietudes realizamos una investigación, y como resultado de ello obtuvimos los diferentes parámetros para adoptar una decisión. Con base en el artículo 20 de la decisión 486 el cual indica lo siguiente:

“Artículo 20.- No serán patentables: a) las invenciones cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moral. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria al orden público o a la moral solo debido a la existencia de una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación; b) las invenciones cuya explotación comercial en el País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria a la salud o la vida de las personas, de los animales, o para la preservación de los vegetales o del medio ambiente sólo por razón de existir una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación; c) las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos; d) los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o a animales”.

El Seminario sobre Patentes en la Comunidad Andina de Naciones del 2001 señala que “una patente puede reunir todos los requisitos de la patentabilidad pero que a pesar de ello no puede ser protegida por medio de la patente, aunque se esta en presencia de autenticas invenciones”. Es decir, el artículo 20 de la decisión 486 señala invenciones que por su naturaleza son patentables pero que no se pueden patentar ya que vulneran el orden público o la moral, y respecto a su explotación comercial, para el caso en estudio El Ministerio de Defensa Nacional prohibió la explotación comercial de artefactos y sustancias explosivas.

Es de vital importancia señalar la diferencia entre el artículo 20 y el artículo 15 de la decisión 486, así pues el primero se refiere a excepciones de patente es decir naturalmente es patentable pero por las razones en el señaladas no es posible patentar, y el segundo tipifica una delimitación negativa de la invención, es decir aspectos que no constituyen invención por tanto no siendo susceptibles de patentabilidad.

Al artículo 20 señalar que “A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria al orden público o a la moral solo debido a la existencia de una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación”, entonces como ya se señalo con anterioridad, existe en Colombia una disposición legal o administrativa que prohíbe dicha explotación comercial, por tanto habrá lugar a que la explotación comercial de una bomba con enorme capacidad explosiva, destructiva en terreno seco no se pueda patentar, así reúna todos los requisitos para ser patentable, lo anterior a la luz del artículo 20 de la decisión 486 literal a.

Es de vital importancia señalar que el artículo 20, según como lo manifiesta La Comisión de la Comunidad Andina, se asienta sobre conceptos y formulas indeterminadas como el orden público, la moralidad, amenazas graves al medio ambiente, entre otras. Por tanto le compete a cada país miembro establecer que se entiende por orden público, moral y daños al medio ambiente, en este ultimo teniendo en consideración los tratados existentes sobre la materia como el convenio suscrito en Río de Janeiro sobre la conservación biológica, la utilización social de sus componentes, o las políticas Nacionales de Biodiversidad para la protección de la misma que realiza el Instituto VonHumboldt, por tanto y en relación con el caso en estudio, con una bomba con alta capacidad destructiva en terreno seco se estaría vulnerando y dañando el medio ambiente terrestre amenazando así la vida de las personas y de la naturaleza.

Con base en lo expuesto anteriormente el artículo 27.2 de la ADPIC junto con la decisión 486 en su artículo 20 (ya expuesto) los cuales señalan las excepciones a la patentabilidad que se configuran de manera muy restrictiva, así lo establece el citado Seminario sobre Patentes en la Comunidad Andina de Naciones al decir que solo se contempla la explotación comercial no otro tipo de explotación como para fines de investigación, que la prohibición de patentar ha de ser una medida necesaria para asegurar la protección de bienes y valores que menciona las referidas normas. Por su parte, el texto del apartado 2 del artículo 27 de la ADPIC esta conectado con los valores de orden publico y de moral.

Por otra parte, y sobre el mismo tema, la decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena señala en su artículo 5: No se otorgarán patentes para: a) Las invenciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres;...; e) Las invenciones que afecten el desarrollo del respectivo País Miembro o los procesos, productos o grupos de productos cuya patentabilidad excluyan los Gobiernos.Igualmente en su articulo 7 numera A y B, que hacen referencia a las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a la preservación del medio ambiente, y al orden publico.

Al respecto el apartado 2 del artículo 6 de la Directiva Europea 98 /44/CE, prohíbe que se patenten invenciones cuya explotación comercial afectaría necesariamente la salud a la vida de personas, animales, vegetales o al medio ambiente. Por tanto, a la luz de esta normatividad, es inviable patentar una bomba con gran capacidad destructiva en terreno seco -de la que se trata en el caso en estudio-.

A su vez, el Tribunal Andino en su sentencia que resolvió el proceso 11-IP-95 sobre requisitos de la aplicabilidad señala lo siguiente:

“la doctrina relacionada con la aplicación industrial aplicable a la materia en el artículo 3 de la decisión 85 se refiere a que habrá aplicación industrial cuando el efecto de la invención induzca a la obtención de un resultado o de un producto industrial entendiéndose por industria la actividad que persigue por medio de una actuación consciente de los seres humanos a hacer útil las fuerzas naturales para la satisfacción de necesidad humanas.

La identificación de una invención se basa en que con ella se obtenga un resultado útil en cuanto a su objeto, a su aplicación y al resultado. El objeto de la invención debe consistir en un medio para que el hombre opere sobre la naturaleza a la materia, en cuanto a su aplicación, es necesario que la cosa inventada pueda ser fabricada o utilizada, por ultimo, la invención ha de conducir a la obtención de un resultado industrial.

Igualmente, la concesión de la patente debe constituir un estimulo para el desarrollo de la industria y la tecnología, en consecuencia sólo debe patentarse las invenciones que puedan emplearse en la practica”

A la par, la invención para ser patentable debe poderse producir o utilizar en cualquier tipo de industria, según el artículo 4 de la decisión 344.

Aplicando lo anterior al caso en estudio, y en referencia exclusiva a la bomba destructiva en terreno seco que se pretende patentar, es inviable su patentabilidad ya que según la sentencia nombrada es necesario que la patente satisfaga las necesidades humanas, donde la invención propenda por el desarrollo y evolución de la tecnología sin afectar la vida de las personas ni el medio ambiente terrestre, es decir, no se puede patentar una invención que tienda a la destrucción, ya que esto generaría daños irreparables en la sociedad hiendo en contra vía con el desarrollo que se pretende con una patente.

Respecto a la misma invención pero con efectos de descontaminación de las aguas, la sentencia en este caso, se aplicaría positivamente, ya que la invención con dicha finalidad permite que el hombre opere sobre la naturaleza, donde tal invención es utilizable y trae excelentes resultados industriales.

Por su parte, la sentencia que se pronunció sobre el proceso 12-IP-98 del Tribunal Andino, precisó:

“con referencia al artículo 5 de la decisión 486 que se refiere a la aplicación industrial, señala que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por esta cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.

Con este requisito, se dice que la actividad inventiva del hombre debe tener por objeto una actuación de aquel sobre la naturaleza, destacando el proceso industrial y el avance tecnológico cuyos beneficios económicos se obtendrán para quienes los exploten, obedeciendo a la idea que el obrar humano solo se utilice si se puede poner en practica.

La concesión de patentes de invención debe ser una actuación que constituya un verdadero estimulo para incentivar el desarrollo de la industria y la tecnología, además es necesario indicar que esta norma no exige que la invención cuya patente sea aplicada industrialmente, sino que durante el examen realizado por el técnico, se observe si ella es o no susceptible de aplicación industrial.

…La patente sólo se concederá si la invención contenida en la solicitud corresponde a un aporte técnico que enriquezca objetivamente al acervo tecnológico en beneficio general, es decir, si tal invención es nueva y hace aporte a dicho enriquecimiento (respecto al elemento de novedad).”

Con base en la anterior providencia, se establece que con una patente de invención se busca una aplicación industrial que traiga consigo desarrollo y crecimiento en las áreas de la tecnología, la industria y la economía. También, es necesario que la patente de invención se pueda poner en práctica, es decir, que sea útil, (dichos preceptos logrados a través de una invención que produce la descontaminación de las aguas, siendo viable su patentabilidad).

Por tanto, en relación con el caso que nos ocupa, la bomba destructiva en campo terrestre no genera desarrollo ya que al destruir, lo que produce es un retroceso y la necesidad de emplear recursos para la reconstrucción de los bienes que dañe (siendo que la perdida de la vida humana y natural terrestre son irreparables), esto nos vislumbra que no es susceptible de ponerse en practica ya que generaría efectos nocivos y dañinos a la comunidad, por tanto, no teniendo aplicación industrial.

Respecto al elemento de novedad, al cual se hace referencia en el último párrafo de la providencia 12-IP-98 (en el presente texto), la invención patentable debe producir unos beneficios generales, para así enriquecer la industria y la tecnología, por tanto la bomba destructiva que se pretende patentar no enriquece el desarrollo, y no trae consigo beneficios ya que tiende a la destrucción.

Frente a la industrialidad el Tribunal Andino se pronuncio en sentencia que decidió sobre el proceso 26-IP-99, donde su texto señala, a saber:

“La industrialidad es el ultimo requisito que debe reunir una patente, ella ha de ser explicada como la facultad que tiene un invento de ser utilizable, es decir, que sea materialmente realizable en la practica. Los medios propuestos por el inventor, deben ser capaces de proporcionar con mayor o menor perfección, el resultado industrial perseguido”.

Es decir, la sentencia señala la necesidad de que la patente de invención sea materialmente realizable en la practica, por tanto, una bomba destructiva en terreno seco no puede -en virtud del orden público y moral- ser utilizable ya que -como se ha señalado repetidamente- tiene efectos dañinos, perjudiciales y destructivos que afectan gravemente la vida de las personas y el medio ambiente terrestre, así pues, no es viable su realización en la practica, no respondiendo de esta forma, al requisito de industrialidad.

Pero, frente a la descontaminación de ríos, lagunas, represas naturales o artificiales, es palpable su utilidad industrial generadora de crecimiento, desarrollo y prosperidad.

Al referirnos en la anterior providencia al último requisito que debe reunir una patente, es necesario referirse a los demás requisitos para ser procedente la patentabilidad de una invención, así pues, la sentencia sobre el proceso 21-IP-2000, expedida por El Tribunal Andino, señala que:

“Los tres requisitos objetivos de patentabilidad, a saber: novedad, nivel inventivo y susceptibilidad de aplicación industrial, aunque por sí mismos no definen el concepto de la invención, en cambio sí permite determinar, en términos generales, cuales son las condiciones básicas que debe reunir una creación intelectual para que pueda ser patentada como invento”.

En el caso concreto, es decir sobre la bomba de capacidad destructiva en terreno seco, no es patentable ya que sí bien es cierto es novedosa -aunque no produce beneficios, mas bien perjuicios- y tiene nivel inventivo, no es susceptible de aplicación industrial por que, como se ha señalado en el presente documento, vulnera, viola, amenaza la vida de las personas y el medio ambiente terrestre, al producir una llama que generaría un devastador efecto en un radio de 100 metros. Por tanto no siendo susceptible de aplicación industrial.

En lo tocante a la descontaminación acuática, en este campo la invención que se pretende patentar reúne los tres requisitos ya que es novedoso, tiene nivel inventivo y es susceptible de aplicación industrial, yendo en pro del orden público y la moralidad.

Respecto a lo anterior la decisión 486 en su artículo 14 señala que: Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.

Muy acertadamente, respecto al tema en estudio, BERCOVITZ señala que toda invención que sirva al hombre para actuar sobre las fuerzas de la naturaleza, poniéndolas a su servicio, es una invención industrial, igualmente dice que la invención es una regla para el obrar humano, industrial, útil, ejecutable, nueva, sorprendente o inesperada y progresiva.

Frente a la utilidad de la invención, El Seminario sobre Patentes en la Comunidad Andina de Naciones señala que: “Al derecho, le deberá interesar el concepto de la utilidad posible, no absoluta, ni peor definitiva, así pues se trata de una utilidad que despierte la necesidad que este llamada a satisfacer la aptitud del resultado obtenido como instrumento para la satisfacción de una necesidad humana.

Además, la invención es una idea que consiste en una regla para el obrar humano en la que se indica una solución para un problema técnico.”

Igualmente, la OMPI en su artículo 112 señala: se entenderá por invención la idea de un inventor que permita en la práctica la solución de un problema determinado en la esfera de la técnica.

En forma similar, la regla 27.1 literal c) del Reglamento para la Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea expone lo siguiente: “la invención tal como está caracterizada en las reivindicaciones, de manera que permita la comprensión del problema técnico aunque no se designe expresamente así, y la solución a este problema”.

Por su parte, el artículo 5.2 literal d) del Reglamento para la Ejecución de la Ley Española de Patentes determina que: “Una explicación de la invención, tal y como es caracterizada en las reivindicaciones, que permita la comprensión del problema técnico planteado, así como la solución al mismo, indicándose, en su caso, las ventajas de la invención en relación con el estado de técnica anterior”.

A su vez, el artículo 28 de la decisión 486 tipifica que: La descripción deberá divulgar la invención de manera suficientemente clara y completa para su comprensión y para que una persona capacitada en la materia técnica correspondiente pueda ejecutarla.

De igual forma, El Tribunal Andino en el proceso 6-IP-89, profirió sentencia la cual indica:

“El verdadero inventor no puede limitarse a la aplicación de esos principios científicos y técnicos, sino que con miras a solucionar problemas o deficiencias que presenta el proceso industrial, debe crear nuevos productos o procedimientos, o perfeccionar o mejorar los ya existentes”.

Por tanto, estudiando los 6 conceptos anteriores referidos a la utilidad de la invención, y en conexidad con el caso en estudio, es decir, sobre la no viabilidad de patentar la bomba de alta capacidad destructiva en terreno seco, se deduce que de dicha invención no se desprende una utilidad tendiente a satisfacer necesidades del hombre, ya que, lo que busca es aniquilar al mismo, igualmente no proporciona soluciones a problemas técnicos, sino en cambio los crea ya que tiende a la destrucción de la vida de seres humanos y el medio ambiente terrestre que los rodea.

Referido a este ultimo bien jurídico existe una serie de artículos esporádicos en los que se tratan las diferentes cuestiones que se han publicado acerca del tema referido a las patentes y los argumentos mas importantes que se han visto en los tribunales de justicia. Organizaciones, publicaciones y demás entidades han buscado regular esta compleja cuestión debido a su importancia, refiriéndose a ella, algunas de forma más trascendental que otras, pero finalmente todas constituyendo jurisprudencia y doctrina que nos sirve indudablemente como base para llegar a conclusiones importantes.

Ejemplo de esto, lo constituyen las composiciones de autores que han debatido casos de Bioética y Jurisprudencia sobre patentes, como es el caso de la Relaxina, en las que se abordan cuestiones importantes que giran en torno a la patente de un gen humano. Esto nos permite deducir que es claro que la innovación tecnológica esta dando origen a nuevas invenciones que pueden salvar o transformar la vida de millones de personas, pero a su vez la complejidad de las cuestiones bioéticas conexas, es decir, los argumentos éticos en relación con las implicaciones y aplicaciones de la investigación tecnológica deben ser estudiadas. Así, un aspecto para analizar tiene que ver con la protección de dichas invenciones, para saber si se salvaguardan o se excluyen de la protección por medio de los derechos de Propiedad Intelectual.

Pero así mismo es necesario entender que los argumentos éticos a favor o en contra de permitir a los investigadores emprender estudios sobre determinadas tecnologías, es muy diferente a la bondad o malignidad de permitir que se patenten los resultados de dichas investigaciones; por eso a la hora de conceder la patentabilidad de un nuevo elemento es relevante un análisis pormenorizado. Es decir, muestra una clara relación entre el sistema de Propiedad Intelectual y la moral, al preguntarse por las cuestiones éticas que surgen con relación a la forma en que se ejercen los derechos exclusivos sobre una tecnología.

Entonces, basándonos en dichos artículos y teniendo en cuenta lo que se dispone en la trigésima novena serie de reuniones de Ginebra de las asambleas de los estados miembros de la OMPI, desarrollada del 22 de septiembre al 1 de octubre del 2003, que trata especialmente sobre las consecuencias del plan de acción sobre patentes en los países en desarrollo, se maneja intensamente el tema del impacto de las políticas de modernización de los derechos de propiedad industrial en la innovación y el desarrollo tecnológico de México, concluyendo que se deben adoptar unos mecanismos para la protección, actuando como catalizadores de las actividades relacionadas con la producción y desarrollo de la tecnología en el país, y como la invención cumple funciones de explotación investigativa, es necesario cumplir el mandato adoptado al buscar proteger las actividades de investigación científica o tecnológica para el experimento, ensayo, o enseñanza, limitando así mismo el Derecho que conferiría la patente.

Además, en el punto d del literal b en el capitulo III de la misma reunión, indica que se debe proteger dicha invención porque se permite expresamente en la legislación Mexicana la divulgación previa de un invento para proteger las innovaciones Nacionales que hubiesen sido expuestas inadvertidamente o por necesidades propias del investigador en congresos, exposiciones, artículos científicos o a través de cualquier otro medio, como en este caso seria la obra autobiografica “Yo, el creador de las Bombas ” escrita por el inventor y publicada el 11 de Septiembre del 2001, en la que se informa a los lectores andinos de la invención de una bomba que además de tener una gran capacidad destructiva, sirve para la descontaminación de las aguas.

Otro ejemplo, es el caso denunciado por WWWF/Adena (Delegación Canaria del Fondo Mundial para la Naturaleza), acerca de el uso de 6.5 toneladas de goma-2 que se pretendían explotar para provocar voladuras en el litoral marino en Playa Blanca, por parte de el puerto deportivo Marina Rubicán en playa Blanca, Lanzarote; evidencian claramente que el uso de explosivos, en este caso: plásticos trae unas derivaciones ambientales que “aniquilarían sin duda numerosas especies de fauna y flora del lecho marino y del entorno marítimo terrestre, incluyendo especies protegidas de alto valor ecológico amparadas por diversas legislaciones ambientales.” Con el uso de estos explosivos se busca satisfacer los intereses privados del puerto deportivo, sin embargo se descuidan las medidas de preservación y respeto que el medio marino requiere después de las alteraciones físicas y biológicas que sufre este espacio costero.

Entonces, se prosiguió a la realización de investigaciones acerca de si es factible o no el uso de estos explosivos y su viabilidad legal, pero hasta la fecha, esta ONG no ha recibido información que autorice el uso de explosivos para esta finalidad por lo que ha solicitado la adopción de medidas resolutivas que impidan las voladuras en el mar y el seguimiento de las obras y del destino de los explosivos.

Esta razón publicada por la Organización TRIPS, encargada del medio ambiente, es la que por razonabilidad se aplicaría al caso controvertido debido a que el invento que se pretende patentar ataca indiscutiblemente la fauna y la flora terrestre por su efecto devastador, y así como se protege la vida marina, todas las organizaciones y legislaciones, amparan la terrestre, reconociendo en ambas un bien jurídico de valor especial que no puede ser menoscabado, por lo que no seria viable la aceptación de la invención en el ámbito terrestre.

Es importante destacar que a nivel internacional se han venido tomando todas las medidas posibles para proteger el medio ambiente y detener la perdida de biodiversidad, teniendo en cuenta que la base de la futura política comunitaria buscara la protección de los suelos. Un claro ejemplo de esta situación es el acuerdo que en Luxemburgo la Unión Europea (UE) firmo, durante el consejo de Ministros de Medio Ambiente, con el propósito de ratificar el protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad del convenio de Diversidad Biológica; encaminada definitivamente a implementar las medidas necesarias para proteger los suelos y la biodiversidad. Este es un hecho de gran relevancia ambiental y política, que junto a la ratificación del protocolo de Kyoto constituyen una defensa a los instrumentos multilaterales para la solución de problemas globales y del compromiso político con el convenio de Biodiversidad, puesto que estos tratados constituyen acuerdos medioambientales de gran importancia, y se refiere a temas fundamentales como “el principio de cautela para garantizar la protección en la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna, centrándose en los movimientos transfronterizos. Todo ello para garantizar la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica y la protección de la salud humana.” También trata políticas referentes a proteger el suelo y extenderlas para la atmósfera y el agua, teniendo en cuenta que con estos recursos se pueden desarrollar funciones económicas, sociales y medioambientales, razón por la que se van a combatir problemas como la erosión, la perdida de materia orgánica, la contaminación y la perdida de biodiversidad.

Es así como este ejemplo nos permitiría concluir que no es posible patentar dicha invención para su uso como explosivo terrestre, pues al señalarse que se afecta todo a su alrededor en un área dada, indudablemente se estarían violando este tipo de acuerdos que aunque no cobijan directamente a Colombia, sirven como fundamento para mirar la importancia que tiene la protección del medio ambiente, elemento fundamental para el desarrollo sostenible. Teniendo en cuenta que además esta ratificación “insta a los gobiernos comunitarios a realizar las evaluaciones de impacto ambiental que sean necesarias y a arbitrar las medidas de compensación necesarias para evitar daños al medio ambiente. También enfatizaba sobre la necesidad de incrementar la implicación del sector privado en la conservación de la biodiversidad y solicita que el marco financiero se adecue a los objetivos de la Red Natura 2000”; es claro señalar de nuevo que la patentabilidad de dicho artefacto en el ámbito de su aplicación terrestre constituirá una desobediencia total a los postulados adoptados por la Unión Europea con dichas ratificaciones, en las que además se tocaron puntos esenciales como las sustancias peligrosas y en especial el estudio de la minería, los explosivos y los fertilizantes, después de grandes tragedias industriales en diferentes países europeos y sus impactos medioambientales.

La UE, es un organismo que intensamente ha luchado por medio de la adopción en sus políticas para asegurar la biodiversidad, por eso busco la aprobación de la directiva sobre la responsabilidad por daños al medio ambiente en la que se reconoce el principio comunitario “quien contamina paga” y con esto proteger y subsanar los perjuicios causados a especies o hábitats naturales protegidos, a las aguas o al suelo; como lo constituirá el uso del explosivo. Es decir, que además de Derechos fundamentales máxime como la vida y la integridad de las personas, también es supremamente importante reconocer la importancia del medio ambiente y su necesidad de preservación, por esto, al aprobar la concesión de una patente se requiere analizar en forma detallada todas las circunstancias que envuelven la invención y sobretodo el análisis de los efectos ecológicos que para el caso en estudio, como explosivo constituiría un peligro inminente para la fauna y flora terrestre de nuestro medio ambiente.

Aparte de estos hay numerosos artículos que intentan mostrar al mundo entero las consecuencias desfavorables para quien afecta y menoscaba el medio ambiente sin perjuicio de las derivaciones internas, tanto penales, civiles y administrativas que le seguirían y respondiendo a la naturaleza dual de la invención que se pretende patentar por nuestro asesorado, si se busca patentar única y exclusivamente para la descontaminación acuática, sería viable ya que se producen utilidades que satisfacen las necesidades de las personas al tener un mejor ambiente hídrico, solucionando así problemas técnicos sobre las aguas al purificarlas y descontaminarlas de todos los gérmenes y basuras que las afectan.

En relación, directa con la legislación colombiana, en primera instancia, la Carta Política de 1991 fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalecía del interés general, máxima fundamental consagrada en su artículo primero.

Además en el artículo segundo se señalan como fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

El artículo quinto a su vez consagra que el Estado debe reconocer sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y el artículo octavo señala la protección especial que el Estado debe brindar a las riquezas culturales y naturales de la Nación.

Teniendo en cuenta el efecto nocivo de la invención en su uso como explosivo que pone de manifiesto el peligro del derecho fundamental de la vida, que prima en nuestro ordenamiento y como lo indica el artículo 11 es inviolable y deben castigarse todas aquellas actividades tendientes al menoscabo de este derecho.

Respecto al medio ambiente, la carta política de 1991 indica que es un bien jurídico protegido en su artículo 79 donde todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizara la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

Por último, en referencia con la Constitución de 1991, expone en su artículo 81 que queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares a su vez, el artículo 88, se refiere a las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella. Además es considerado el medio ambiente como un interés colectivo en el artículo 277 al señalar que es un deber del procurador general de la Nación defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

Con base en lo anteriormente expuesto, con referencia, en primera instancia, a la Constitución de 1991, y con relación al caso en estudio, se entrevé la no viabilidad de patentar la invención de una bomba altamente destructiva en terreno seco, ya que, como se ha señalado en la Carta Política de 1991, en el Estado Social de Derecho en el cual vivimos, debe protegerse la vida, la dignidad humana, el medio ambiente, las riquezas culturales y nacionales de la Nación, donde dicha invención va en contra de todos los derechos de primera, segunda y tercera generación que se protegen en nuestra Carta Política -anteriormente señalados-.

Sin embargo, en cuanto a la patentabilidad inventiva que traería consigo la descontaminación de las aguas, es viable solicitar y obtener la patente sobre dicha invención, ya que trae consigo beneficios, desarrollo y progreso al medio ambiente hídrico o acuático.

En relación con el Estado Social de Derecho, al cual se ha hecho mención, este debe cumplir con diversas funciones tendientes a buscar el bien común, donde se promueva el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida, colaborando con el fortalecimiento de relaciones pacificas y de eficaz cooperación entre todas las personas.

Con base en la Constitución Española de 1978 se fijan, en igualdad de importancia, los valores que constituyen un Estado Social de Derecho -aplicados a la carta política colombiana-, a saber: la libertad, justicia, igualdad y pluralismo político, donde la dignidad de las personas se debe garantizar y proteger, a través de la garantía, efectividad y respeto de los derechos inviolables que le son inherentes respondiendo así al orden público y a la paz social. Dichos derechos con fundamento y de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y demás tratados internacionales que versan sobre la materia.

En segunda instancia, el Código Penal Colombiano, actualmente y dado el caso de ser otorgada la patente de invención referida a la descontaminación del medio acuático, si el inventor “con alias de Ronald Reagan Pastrana” -el cual nos consulta sobre la viabilidad de patentar su invención como descontaminante hídrica-, utiliza la invención con fines diferentes por las que inicialmente fue otorgada como lo sería su uso explosivo en medio terrestre, estaría incurriendo en la conducta tipificada en el artículo 307 del Código Penal, que rotula el uso indebido de patentes en el cual se condena a prisión de 1 a 4 anos y multa de 20 a1000 SMLMV al que fabrique producto sin autorización de quien tiene el derecho protegido legalmente, o use sin la debida autorización medio o proceso patentado; en la misma pena incurrirá el que introduzca al país o saque de el, exponga, ofrezca en venta, enajene, financie, distribuya, suministre, almacene, transporte o adquiera con fines comerciales o de intermediación producto fabricado con violación de patente.

Junto a este delito, de no cumplirse con el uso de descontaminados de aguas y utilizarla para fines nocivos como el artefacto explosivo en terreno seco, se atentaría también contra la seguridad publica, generando peligro común al configurarse el delito del articulo 367, el cual señala que el que importe, trafique, fabrique, almacene, conserve, adquiera, suministre, use o porte armas químicas, biológicas o nucleares, incurrirá en prisión de 6 a 10 anos y multa de 100 a 20000 SMLMV.

Si nuestro asesorado no usa la invención patentada destinada a la descontaminación de las aguas, es decir, utilizándola como bomba destructiva en terreno seco causando la muerte de uno o varias personas -que lógicamente seria la consecuencia natural si se utilizara con esta ultima finalidad-, incurriría en homicidio agravado, cuya conducta se encuentra tipificada en el articulo 104 del código penal colombiano, el cual señala: el que matare a otro, incurrirá en prisión de 13 a 25 anos de prisión, y este tipo se puede adecuar a la circunstancia de agravación de este delito contra la vida, en varias de las diferentes causales que señala el articulo en mención, tales como, con fines terroristas o en desarrollo de actividad terrorista, con sevicia, entre las otras que señala dicho articulo. Obviamente con una pena de prisión de 25 a 40 años.

Igualmente, esta conducta nociva pueda ocasionar lesiones personales, daño en bien ajeno, terrorismo, entre otras conductas tipificadas en la ley penal colombiana.

Respecto a delitos contra el medio ambiente, en los cuales se incurriría al usar la invención como explosivo en terreno seco y no como descontaminate acuático, encontramos que la norma penal colombiana, tipifica en su artículo 331 los danos en los recursos naturales en donde se castiga con pena privativa de la libertad de 2 a 6 anos y multa de 100 a 10000 smlmv, para quien con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este titulo (para el caso recursos naturales terrestres), causándoles una grave afectación o a los que estén asociados con estos o se afecten áreas especialmente protegidas.

Así mismo, el artículo 332 consagra la contaminación ambiental, conducta antijurídica que resultaría del uso del explosivo en terreno seco, puesto que quien con el incumplimiento de la normatividad existente contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiologicos, incurrirá sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de 3 a 6 anos y multa de 100 a 25000 SMLMV, y si la conducta se realiza con fines terroristas la pena se aumentara de una tercera parte a la mitad sin que la multa supere el equivalente a 50000 SMLMV.

En tercera instancia, hay que tener en cuenta que a dicho la demás legislación colombiana referente al caso en estudio, así pues, si se puede patentar la invención cuando esta este destinada al uso de descontaminación de ríos, lagunas, represas naturales o artificiales, teniendo en cuenta que no ocasiona daño alguno en la flora y fauna habitante de este liquido vital; pero si nuestro asesorado hace un uso indebido de la invención patentada (en el caso en que se le otorgue con aplicación exclusiva de esta finalidad) las consecuencias serán las siguientes:

La jurisdicción contenciosa administrativa era competente para conocer de casos que traten sobre el uso indebido de la licencia de invenciones otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio, si concurría esta circunstancia se podía solicitar acción de nulidad con restablecimiento del derecho por vía administrativa cuya finalidad -en el caso en cuestión- era la extinción de derechos sobre la patente de invención cuando era contraria a las buenas costumbres, igualmente podía solicitarse y otorgarse acción de nulidad por vía administrativa cuando el objeto no era patentable, es decir, tales excepciones a la patentabilidad comprendían: invención contraria al orden publico o las buenas costumbres; invenciones que afecten el desarrollo, los procesos, o grupos de procesos del país miembro. Además, la invención no cumple con los requisitos fundamentales solicitados para las patentes en general, tales como el concepto, objeto, progreso de la humanidad, utilidad industrial.

En el caso de presentarse el otorgamiento de la licencia y se hace uso indebido de la invención, por vía administrativa se podía cancelar dicha autorización. Lo anterior según el Banco de datos sobre propiedad industrial, patente de invención.

Es de vital importancia advertir que la jurisdicción contenciosa tiene aplicación residual frente a las leyes especiales que regulan y reglamentan lo pertinente a patentes, por tanto, y en virtud del artículo 1ro párrafo 2do. del código contencioso administrativo “los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán as normas…” , así pues, un proceso sobre patentes -para el caso cuando se haga uso ilegitimo de la patente de invención como descontaminante acuática- se regula por la norma especial aplicable al caso, sí se agota la materia con la aplicación de dicha norma no se abre caso a la norma del código contencioso administrativas (es decir, a las acciones descritas anteriormente) pero si no se agota la materia en dicha ley, es viable la aplicación del código contencioso administrativo para llenar vacíos de la norma especial, en principio competente.

Igualmente el Banco de datos sobre propiedad industrial, patente de invención señala que el uso ilegitimo de patentes generaban acciones administrativas (descritas en el párrafo anterior) civiles, respecto de la indemnización de perjuicios por los danos causados en virtud de la responsabilidad extracontractual y acciones penales, incurriendo en delitos debidamente tipificados en el Código Penal Colombiano.

De otra parte, es imprescindible hacer una pequeña referencia conceptual a la moralidad que tanta importancia y relevancia tiene en el caso que nos ocupa, por tanto, según el texto de Derecho Constitucional e instituciones Políticas, se establece que:

“El derecho y la moral encuentran su punto de convergencias en que una y otra son regulaciones de los comportamientos del hombre. El derecho se ocupa de unas conductas que tienen manifestaciones externas y que comportan revelaciones jurídicas ínter subjetivas. La moral, además de poder ocuparse de este tipo de conductas, también lo hace de las interiores al ser humano, a su vez a la moral se le escapa la sanción de conductas externas, y es por eso que, desde el Derecho los hombres pueden emplear otros tipos de coacción para conservar el orden y el bien común”

De igual forma, el doctor Marco Gerardo Monroy Cabra establece las relaciones entre derecho y moral, por tanto, él expone lo siguiente:

“Tanto la moral como el derecho se encaminan a la creación de un orden, donde la moral se refiere a un orden interno y el derecho a un orden social. Por tanto, no existiendo contradicción entre derecho y moral, sino la existencia de relaciones mutuas coherentes… Por su parte, la moral nos enseña que es necesario inquirir los sentimientos que hacen obrar a los sujetos de derecho, proteger a los que son de buena fe, herir a los que obran con malicia o con dolo…”

Es decir, en el caso sobre el cual se nos ha pedido asesoría, se diría que, con base en las 2 citas expuestas anteriormente, para la viabilidad de patentar la invención es necesario no solo limitarse a los preceptos de derecho, sino que es ineludible aplicar los preceptos del orden publico y la moralidad, por tanto, si la invención patentable -descontaminación acuática- trae consigo progreso, bienestar, desarrollo y prosperidad, bajo la luz de la moralidad se debe proteger conservando el orden y el bien común.

Pero, si la invención que se desea patentar es nociva, peligrosa, contraproducente y perjudicial para la sociedad, los individuos y el medio ambiente -en el caso terrestre-, no es viable que se proteja, así pues, es necesario herir, coaccionar y castigar a los inventores que actúen con dichas finalidades.

En cuanto al Tratado de Cooperación en materia de patentes, la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente forma:

El concepto del Procurador General de la Nación, desde el punto de vista formal determina que este se encuentra acorde con la Constitución y la Ley, así pues desde el punto de vista material afirma que el tratado sirve de complemento directo al Convenio de Paris para la protección de la propiedad Industrial (Ley 178 de 1995)

De la mano con lo anterior el Ministerio Publico asegura que el tratado se encuentra acorde con la Constitución, además de representar una herramienta de carácter internacional

“La Ley 463 de 1998, por medio de la cual se aprueban el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT), elaborado en Washington el 19 de junio de 1970, enmendado el 28 de septiembre de 1979 y modificado el 3 de febrero de 1984, y el Reglamento del Tratado de Cooperación en Materia de Patentes, fue remitida a esta Corporación por el Secretario Jurídico (e) del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el día 11 de agosto de 1998, es decir, dentro del término de los seis días que prevé el numeral 10° del artículo 241 de la Constitución Política, por cuanto la Ley fue sancionada el día 4 de agosto de 1998.”

En cuanto a la negociación y celebración del convenio cabe anotar que este debe ser revisado, así como también las normas por medio de las cuales ha sido aprobado y las facultades que al Ejecutivo se la han otorgado para mediar su celebración

“De acuerdo con la certificación expedida el 23 de septiembre de 1998 por el jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT) y su respectivo Reglamento no han sido suscritos aún por Colombia. En palabras del mencionado funcionario, "en virtud de lo previsto en el ordinal 1° del artículo 62 del PTC (sic), dicho Tratado, su enmienda y reglamento fueron sometidos a la aprobación del Congreso Nacional en el entendido que una vez se cumplan los trámites internos constitucionales, Colombia va a adherir a tales instrumentos".

En cuanto a la armonía que debe guardar el tratado con la Constitución la Corte argumenta que de forma efectiva se cumple con la Carta, así pues contempla:

“Igualmente, dichos actos fueron adoptados en ejercicio de las competencias constitucionales contenidas en los Arts. 150-16 y 189-2 de la Carta, en virtud de los cuales el Congreso debe aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de Derecho Internacional, con fundamento en las cuales el Estado debe promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas y sociales sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, así como la integración económica, social y política con las demás naciones.

La regulación contenida en tales actos y su ley aprobatoria corresponde a una materia que encuadra dentro de la necesidad de la promoción de las relaciones económicas y sociales, y a la integración con las demás naciones, atendiendo a los criterios de reciprocidad y conveniencia nacionales.”

Con lo anterior se comprueba que el tratado en mención se encuentra acorde con la Finalmente podemos concluir que por la naturaleza de la invención según el articulo 20 de la decisión 486 el artefacto es patentable, sin embargo en el caso en que sea usada como explosivo en medio terrestre (uno de los posibles fines para los que fue creada según nuestro cliente), atenta contra la moral, el orden publico y el medio ambiente terrestre de forma indiscutible, puesto que se afectan no solo valores máximas constitucionales como la vida y la integridad de las personas, sino que además peligra la seguridad del Estado Colombiano y los bienes jurídicos que este protege.

No se puede dejar de mencionar que la Carta Fundamental en su Preámbulo y en los articulo 9 y 227, determina que el Estado Colombiano debe optar por la integración Latinoamericana y del Caribe, en temas sociales, políticos, económicos, lo anterior no desconociendo la alterabilidad de tratados que hallan sido celebrados, ya sea por un mutuo acuerdo.

“Además, la integración debe hacerse atendiendo a los criterios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Por consiguiente, si el Gobierno observa que un convenio o tratado no se aviene al Pacto de Cartagena y a las regulaciones que expidan sus órganos competentes, corresponde a aquél determinar si lo ratifica o adhiere con reservas o si, por el contrario, procede a la denuncia de las disposiciones comunitarias. “

Entonces, todo esto nos demuestra y atendiendo a la naturaleza de la invención según el articulo 20 de la decisión 486 el artefacto es patentable, sin embargo en el caso en que sea usada como explosivo en medio terrestre (uno de los posibles fines para los que fue creada según nuestro cliente), atenta contra la moral, el orden publico y el medio ambiente terrestre de forma indiscutible, puesto que se afectan no solo valores máximas constitucionales como la vida y la integridad de las personas, sino que además peligra la seguridad del Estado Colombiano y los bienes jurídicos que este protege, por lo cual no se puede patentar el uso de la invención en el terreno seco y si atender al efecto descontaminador de aguas para el que también sirve la invención de nuestro cliente.

Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Manuel Osorio. Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina

Comisión de la Comunidad Andina. Decisión 486. Artículo 20.

Seminario sobre Patentes en la Comunidad Andina de Naciones. Primera edición 2001. Editorial Corpi.

Sentencia del Tribunal Andino sobre el proceso 11-IP-95, el cual tenia bajo su conocimiento pronunciarse sobre los requisitos de la aplicabilidad.

Sentencia del Tribunal Andino sobre el proceso 12-IP-98, el cual tenia bajo su conocimiento pronunciarse sobre la aplicación industrial.

Sentencia del Tribunal Andino sobre el proceso 26-IP-99, el cual tenia bajo su conocimiento pronunciarse sobre la industrialidad

Sentencia del Tribunal Andino sobre el proceso 21-IP-2000, el cual tenia bajo su conocimiento pronunciarse sobre los tres requisitos objetivos de patentabilidad.

Seminario sobre Patentes en la Comunidad Andina de Naciones. Primera edición 2001. Editorial Corpi

Sentencia del Tribunal Andino sobre el proceso 6-IP-89, el cual tenia bajo su conocimiento pronunciarse sobre la solución de problemas técnicos.

WWF/Adena alerta sobre el uso de explosivos en el mar, 17 de febrero del 2002, WWF/Adena, TRIPS.

La UE acuerda ratificar el protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, 26 de junio del 2002, MMA publicaciones.

La UE acuerda ratificar el protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, 26 de junio del 2002, MMA publicaciones.

MUTIS VALLEJO, Anabella y GUTIERRES TORRES, Gregorio. Banco de Datos sobre Propiedad Industrial, Patente de Invención. Universidad de la Sabana. Facultad de Derecho. Bogotá. 14 de mayo de 1991.

OLANO, Carlos Alberto, Olano Hernán Alejandro. Derecho constitucional e Instituciones Políticas. Tercera edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogota, 2000. Paginas 15

MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Undécima edición. Editorial Temis. Bogotá, 1998. Págs. 101 - 103.

Sentencia C-246/99 Revisión oficiosa de la Ley 463 del 4 de agosto de 1998, por medio de la cual se aprueban el "TRATADO DE COOPERACIÓN EN MATERIA DE PATENTES (PCT), elaborado en Washington el 19 de junio de 1970, enmendado el 28 de septiembre de 1979 y modificado el 3 de febrero de 1984, y el reglamento del Tratado de Cooperación en Materia de Patentes"

M.P.. ANTONIO BARRERA CARBONELL y JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Sentencia C-246/99

Sentencia C-246/99

Sentencia C-246/99