TRABAJO DE INVESTIGACIÓN:

REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Y

LEGISLACIÓN SOBRE EL TEMA

MATERIA: Derecho Privado I

CONTENIDO

En este informe se analizarán los métodos de Reproducción Asistida a los que se puede acceder, las legislaciones dadas sobre el tema en diferentes países, y debates y polémicas generados, principalmente en nuestro país.

INTRODUCCIÓN

El problema de la infertilidad, abarca de un 10 a 15% de la población, fenómeno que se comprueba a nivel mundial en todo país desarrollado. Ello se debe a múltiples factores, pero el principal ha sido la postergación de la maternidad por motivos profesionales, laborales, sociales, fenómeno común en toda sociedad cultural y económicamente desarrollada. Este fenómeno determina que la mujer hoy en día decide tener su primer hijo a una edad más avanzada, en la que naturalmente la fertilidad es menor por causas biológicas. Por ello, la consulta por infertilidad es cada vez mayor, e incluso la Organización Mundial de la Salud (OMS) considera a la infertilidad como una enfermedad, un padecimiento que genera estrés físico, emocional y social en las parejas infértiles.

Un número importante de parejas infértiles logra el embarazo mediante tratamientos de baja complejidad, ya sean médicos o quirúrgicos. Sin embargo un porcentaje significativo requiere de modernas técnicas de Reproducción Asistida.

Nuestro país es pionero en Latinoamérica en la introducción de estas Técnicas hace ya más de veinte cinco años y cuenta con especialistas reconocidos mundialmente. Los resultados de los tratamientos, así como el marco regulador en el cual se trabaja, están dictados por las distintas normativas de las Sociedades Científicas como la Argentina, o por ejemplo, la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida.

En el marco del XIII Congreso de Medicina Reproductiva, varios representantes de diversas instituciones, disertaron sobre la necesidad de que exista una norma regulatoria para esta técnica médica. El debate abierto generó posiciones encontradas y la sensación de que es necesario poder contemplar juntos, todos los aspectos sobre el tema y lograr entre las diversas áreas, darle un marco legal que evite negligencias, y permita a muchas familias cumplir con su deseo de dar vida, amor y atención, sin descuidar los derechos de ninguno de sus integrantes, incluyendo la vida del niño que va a nacer. Según los especialistas, la Ley no debe ser restrictiva, sino acompañar el desarrollo de esta técnica y abrir diversas oportunidades. La Ley es necesaria para que el tema sea afianzado como una problemática social y brinde la posibilidad de acceder al tratamiento, sin convertirse en la exclusividad de sólo unos pocos. Es necesario que la Ley de Reproducción asistida, sea analizada y contemplada en su totalidad, partiendo del análisis de los derechos individuales y de Familia, otorgando al sector médico y legal, un marco jurídico que avale su tarea, la controle, defienda y garantice igualdad social en un entorno en donde la naturaleza sembró posibilidades desiguales.

Pero, actualmente en Argentina, no sólo las parejas infértiles son las que consideran estos métodos de procreación, sino que además, con la Ley 26.618, sancionada el día 15 de julio del 2010 y promulgada por el decreto 1054/2010 el día 21 de julio del 2010, que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, las parejas homosexuales tendrán en consideración los métodos de Reproducción Asistida en los casos en que deseen procrear, como una alternativa a la adopción.

I. REPRODUCCIÓN ASISTIDA

I.1- Concepto de reproducción asistida

Reproducción asistida o fecundación artificial es la técnica de tratamiento de la esterilidad o infertilidad que conlleva una manipulación de los gametos. Así se denomina genéricamente al conjunto de procedimientos en los que es fundamental la colaboración de un laboratorio de biología de la reproducción muy especializado, donde los óvulos y/o espermatozoides son tratados para mejorar su capacidad fecundante y los embriones obtenidos, cultivados para mejorar su capacidad de implantación.

I.2- Métodos de reproducción asistida

I.2.1- Inseminación artificial con semen del cónyuge (IAC)

• La inseminación artificial es una sencilla técnica que consiste en el depósito de forma artificial del semen en el tracto reproductor femenino, lo más frecuente es realizarlo en el interior de la cavidad uterina. De esta manera se intenta acortar la distancia que separa óvulo y espermatozoide y facilitar el encuentro entre ambos.

• El tratamiento de inseminación artificial consta de tres fases:

-Estimulación del ovario con hormonas unido a la inducción de la ovulación: permite disponer de más de un óvulo para ser fecundado de forma natural, y por tanto aumenta el riesgo de embarazo múltiple que suele ser gemelar.

-Preparación del semen: consiste en seleccionar y concentrar los espermatozoides móviles. Para ello se procesan las muestras mediante técnicas de capacitación o preparación seminal, con las que se eliminan del eyaculado, restos celulares o espermatozoides muertos, inmóviles o lentos.

-Inseminación: se suele realizar durante dos días seguidos tras haber inducido la ovulación. Se prepara la muestra seminal y se deposita con una cánula especial dentro del útero. Tras ser depositado el semen, la mujer deberá permanecer unos minutos en reposo. No se requiere anestesia, ya que no provoca dolor alguno.

• Normalmente, pueden acudir a este método: parejas con esterilidad de origen desconocido, parejas en las que la mujer no ovula normalmente o bien presenta defectos en la mucosa cervical y parejas en las que el hombre presenta defectos en el semen o bien anomalías en los genitales que impidan el coito y/o la eyaculación.

I.2.2- Inseminación artificial con semen de donante (IAD)

• La IAD se emplea en casos de infertilidad masculina, en casos en los que se puede transmitir una enfermedad hereditaria a los hijos, en casos de incompatibilidad Rh y en casos en que la mujer desea tener un hijo sin relaciones sexuales. También es un método muy utilizado por parejas homosexuales. La principal diferencia entre este tipo de inseminación y la IAC es, por tanto, la obtención del semen. Los demás puntos del proceso son prácticamente idénticos.

• Donación de semen: La donación debe ser anónima. El donante no puede conocer a la mujer o mujeres a inseminar, ni la mujer o su pareja al donante. Este anonimato se extiende al hijo, que no debe conocer a su padre biológico (en los países nórdicos esto no es así). Antes, la IAC se realizaba con plasma fresco pero con la aparición del VIH y la hepatitis se realiza con muestras congeladas almacenadas en nitrógeno líquido a -80 -196 °C en los bancos de semen.

• Selección de los donantes: Los donantes han de ser mayores de edad que no hayan superado los 50 años. Sanos física y psíquicamente. Sin antecedentes familiares ni personales de enfermedad crónica o grave que pueda afectar a la descendencia y sin antecedentes de anomalías congénitas en su familia. Se realiza una investigación del cariotipo, grupo sanguíneo y Rh; y una serología para detectar lúes, hepatitis B y C y VIH. El semen se almacenará 6 meses, se repite la serología y si es negativa, se puede usar.

• Motivación para conocer al donante: En las donaciones anónimas se da cierta información sobre el donante como color pelo, ojos, raza, altura y principalmente enfermedades. Para algunas mujeres esa información le parece insuficiente para elegir unos genes para su hijo, pero actualmente, el donante y la receptora no se pueden conocer sin contraer obligaciones legales. Independientemente, que se ha firmando un acuerdo entre las dos partes, que será muy probablemente considerado nulo.

• Consideraciones legales: Es obligatorio que el donante no conozca a la futura madre, si no este tendría obligaciones legales a favor del hijo, como la herencia o el derecho a conocer al padre.

• Casos de vacíos legales respecto al tema:

-Una pareja de lesbianas acordó con un donante que usarían su semen para tener un hijo. La relación homosexual fracasó, se separaron y el donante se vio obligado a contribuir económicamente al cuidado del niño, al demostrarse la paternidad.

-En otro caso una mujer guardó en el congelador un preservativo que contenía esperma de su pareja y así consiguió tener un hijo a pesar de que el padre no haya prestado su voluntad para dárselo.

Como no hay legislación que contemple estas situaciones, siempre se protege el beneficio del menor y los donantes acaban contrayendo obligaciones imprevistas.

I.2.3- Fecundación In Vitro

• La Fecundación In Vitro (FIV) es la unión del óvulo con el espermatozoide en el laboratorio, con el fin de obtener un número apto de embriones disponibles para transferir al útero materno.

• Consta de varias fases:

-Evaluación personalizada de cada paciente para determinar su edad, reserva ovárica, índice de masa corporal, antecedentes personales y ginecológicos, etc.

-Estimulación del ovario con hormonas, que inducen la formación de un mayor número de folículos, dentro de los cuales hay un ovocito.

-Punción folicular: se realiza por vía vaginal guiada por ecografía y a través de una aguja fina conectada a un sistema de presión negativa, se aspiran todos y cada uno de los folículos, obteniendo de este modo los ovocitos que hay en su interior.

-Inseminación de los óvulos: puede realizarse de dos modos: la FIV convencional consiste en colocar en la placa de cultivo un ovocito rodeado de espermatozoides y la ICSI en introducir un espermatozoide vivo seleccionado dentro del ovocito mediante punción.

-Cultivo de embriones: se desarrollan durante 6 días alcanzando la mayoría de ellos el estadio óptimo para la implantación.

-Transferencia embrionaria: consiste en la introducción de los mejores embriones seleccionados dentro del útero materno.

-Verificación: dos semanas más tarde se verifica si se ha producido el embarazo.

• Inicialmente la FIV se desarrolló para superar situaciones de infertilidad debidos a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica tenía éxito también en otros casos de infertilidad. La FIV puede utilizarse también en mujeres menopáusicas, utilizando ovocitos procedentes de una donante. Asimismo es una técnica que puede considerarse en pacientes que han sufrido una pérdida total o parcial de fecundidad debido a un tratamiento agresivo frente a una patología grave (como el cáncer).

I.2.4- Inyección intracitoplasmática de un espermatozoide (ICSI)

• El ICSI es un procedimiento de micromanipulación de gametos incorporado para el tratamiento de la esterilidad masculina en aquellos casos en que la calidad del semen no alcanza para FIV.

• Pasos básicos para realizar ICSI

-Estimulación de la ovulación: estimulación de los ovarios para que produzcan varios ovocitos maduros en lugar de uno solo.

- Rescate o aspiración de ovocitos: se realiza por vía trasvaginal bajo control ecográfico. Este es un procedimiento que se realiza en quirófano, con anestesia general. Cuando se identifican los folículos maduros se guía a través de la vagina una delgada aguja que aspira los ovocitos de los folículos.

- Inyección de ovocitos: se fija un óvulo y se le inyecta un único espermatozoide recuperado ya sea del eyaculado o directamente del testículo.

-Transferencia embrionaria: no requiere analgesia ya que es indoloro. En posición ginecológica se coloca un espéculo para ver el cuello uterino. Los embriones a transferir, sumergidos en un medio de cultivo, se colocan en un catéter de transferencia y suavemente se guía este catéter a través del cuello uterino y se coloca el contenido en la cavidad uterina.

I.2.5- Vientre de alquiler

• También llamada madre de alquiler, es una mujer que acepta, por acuerdo, quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño que va a ser criado por otros como si fueran sus padres. Es una maternidad por sustitución mediante un contrato de gestación.

• El bebé puede ser hijo biológico de la mujer en estado de gravidez (forma más tradicional), o ser fruto del óvulo de otra mujer previamente fertilizada e implantado en el útero de la gestante (transferencia de embrión).

En la primera forma, la criatura puede ser el fruto de la inseminación artificial, bien del marido de la pareja que alquila, bien de un donante ajeno del esperma.

Aunque puede ser un procedimiento altruista (por ejemplo en el caso de hermanas o hijas), lo más común es que sea comercial por parte de extraños. Se estima que en los Estados Unidos el pago a una madre de alquiler oscila entre los 10.000 y los 30.000 dólares, y que todo el proceso (clínicas, agentes, etc.) cuesta entre 45.000 y más de 60.000 dólares.

• Razones: La causa puede ser la infertilidad de la mujer que desea un hijo, o que de haber embarazo sería de riesgo, o que no pudiera llevarlo a término, o que no desea pasar por el embarazo. Alternativamente, puede haber un hombre solo que desea ser padre, o una pareja homosexual masculina.

• Legalidad: En los Estados Unidos, tuvo repercusión pública el caso "Baby M", en el que la madre biológica de Melissa Stern ("Baby M"), nacida en 1986, rehusó ceder la custodia de Melissa a la pareja con la que había hecho un contrato. El tribunal de Nueva Jersey otorgó la custodia a los padres biológicos. Pero la idea ha ganado aceptación y en la actualidad en ocho de los Estados Unidos hay leyes que permiten los contratos de gestación.

Existe en muchos países el concepto legal de que la mujer que da a luz un niño es su madre legal, y los contratos de gestación están prohibidos, por ejemplo en Francia, Holanda, aunque algunos, ejemplo de Canadá, prohíben la forma "comercial" pero admiten la "altruista", y otros permiten ambas, caso de Bélgica y Ucrania.

La maternidad de alquiler en la India es barata y las leyes son flexibles desde 2002. En 2008, la Corte Suprema de la India en el caso Manji (criatura japonesa) sentenció que la maternidad comercial estaba permitida en la India. Por lo cual se ha convertido en este país en una industria.

I.3- El diagnóstico genético preimplantacional (DGP)

I.3.1- Concepto

Es el estudio del ADN de embriones humanos para seleccionar los que cumplen determinadas características y/o eliminar los que portan algún tipo de defecto congénito. Se realiza en tratamientos de fecundación in vitro, antes de implantar los embriones humanos en el útero.

I.3.2- Motivos de realización del diagnóstico genético preimplantacional

-Evitar el nacimiento de niños con enfermedades: se puede evitar el nacimiento de niños con enfermedades genéticas como la hemofilia y algunos tipos de cáncer, además de enfermedades cromosómicas como el síndrome de Down o la fibrosis quística simplemente seleccionando embriones en cuyo genotipo se haya comprobado que no portan la mutación correspondiente.

-Ayudar la reproducción: puede ayudar a mujeres de avanzada edad o con problemas de esterilidad a llevar un embarazo a término, los otros de cualquier forma morirían.

-Ayudar a un hermano como donante: habido casos de hermanos que necesitaban un trasplante y para conseguir un órgano compatible se ha recurrido a seleccionar un nuevo embrión futuro hermano que cumpla con las características necesarias.

-Crear hijos con buenas cualidades: aunque todavía no se ha dado ningún caso, a través de la selección genética se pueden conseguir hijos con capacidades altas en deporte, inteligencia o físico. Sin embargo, esto plantea serios dilemas éticos que impiden que sea una práctica legal a día de hoy.

I.3.3- Causas de la polémica que ha surgido a raíz de este tema

-La utilización de la persona como un medio para conseguir un fin, ya sea la felicidad de los padres o la cura de un hermano.

-Los embriones desechados, que, en caso de portar algún defecto, son almacenados en bancos de embriones donde se acumulan esperando a que la legislación vigente dictamina si es legal o no destruirlos. El problema radica en que algunos consideran al embrión como un conjunto de células a la que le queda mucho para ser un ser humano. Sin embargo, la evidencia científica demuestra que la diferenciación del ADN del embrión humano desde el mismo momento de la fecundación, con respecto a los respetivos de su padre y madre, como se demuestra empíricamente a través de la prueba de paternidad, define inequívocamente al embrión como una persona diferente a sus padres, y por tanto un ser humano, como declaró un grupo de más de 1000 científicos españoles recientemente en el Manifiesto de Madrid.

-Está discutida la ética de permitir que se desarrolle un embrión portador de una discapacidad o enfermedad catastrófica, así como la de deshacerse de los minusválidos.

-La posibilidad de utilizar esta técnica para crear hijos con capacidades superiores a la normal, o elegir características selectivamente por el capricho de los padres, en detrimento del derecho a la vida de los demás hermanos.

-Con este diagnóstico se puede predecir la posibilidad de padecer una enfermedad en el futuro, luego, el uso de estas técnicas puede poner en riesgo la intimidad de una persona. Si esta técnica crece, con una sola célula una aseguradora puede decidir no asegurar al individuo con el problema genético, o una empresa no contratarlo como empleado, o una pareja no aceptarlo como cónyuge, etc.

-Esta técnica aún no es totalmente fiable y mueren muchos embriones todavía. No obstante, ha crecido en los últimos años y se mejora constantemente.

II. LEGISLACIÓN Y DEBATES

En nuestro país no existe legislación que regule las técnicas de reproducción asistida. La Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER) publicó el Código de Ética en la Revista Reproducción en octubre de 1994, y envió ejemplares a sus socios adjuntando una copia de los lineamientos de la Sociedad Norteamericana de Fertilidad (AFS, hoy ASRM) de 1993, que sugería observar. En 1998 la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, publicó en la Revista Reproducción los consensos internacionales de la Federación Internacional de las Sociedades de Fertilidad (IFFS) con relación a la procreación asistida y la infertilidad tubárica. Desde ese entonces no se han modificado las sugerencias y, por lo tanto, son las vigentes en la actualidad.

La carencia de una ley sobre reproducción asistida en Argentina facilita prácticas que en otros países están prohibidas, como la congelación de embriones y la donación de óvulos, expone Susana Kopelman, subdirectora médica del Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción (CEGyR). No obstante, considera necesario un marco de regulación que contemple las necesidades del paciente.

Los avances de las nuevas técnicas referidas a la reproducción asistida, plantean en la actualidad, delicados problemas en el ámbito del Derecho. Teniendo en cuenta que el art. 70 del Código Civil fija el comienzo de la existencia de la persona física en la concepción en el seno materno no cubre los casos de fecundación extrauterina. En tales casos, la fecundación no tiene lugar, como naturalmente ocurre, dentro del seno materno, sino que se produce fuera de él, a través de la aplicación de métodos tendientes a lograr la fecundación artificial. Allí precisamente es donde se plantea una cuestión de trascendental importancia: determinar cuál es la condición jurídica de ese ser, el embrión, desde el momento de su formación hasta el de ser implantado en el útero materno o inclusive, en el de otra mujer que no es la progenitora, que brindó el óvulo, y a la que se denomina madre portadora. Desde el punto de vista del Derecho, cabe mencionar los problemas relacionados con la filiación de los seres concebidos artificialmente -tema que se originó cuando se dio el primer caso del bebé de probeta-, los que han aumentado en cantidad y complejidad a medida que se han producido avances tecnológicos en este campo de la genética. Como consecuencia de ello, han aparecido a lo largo de los últimos años cuestiones como las referidas a la existencia de bancos de semen y de óvulos, y su eventual congelación, la propiedad de los gametos y su naturaleza, la identificación de los dadores, la paternidad de quién fecundó el óvulo y hasta el tema de la posible comercialización de los gametos.

Esta nómina creció en los últimos tiempos cuando se hizo posible el congelamiento de embriones humanos, lo que motivó el estudio de la naturaleza jurídica de los no implantados, la posibilidad de su destrucción y aún el juicio ético respecto a la probabilidad de emplearlos con fines de experimentación, hasta llegar a la clonación de embriones humanos, ya concretada en algunos países.

La mención hecha sobre la posibilidad de implantar el embrión en el útero de una mujer que no sea la que produjo el óvulo que después fue fecundado, plantea cuestiones de diversa índole como la licitud del uso de este procedimiento, si debe admitirse su onerosidad y la posibilidad de enfrentamientos entre la madre genética y la portadora o sustituta que dará a luz.

Es evidente que las normas de nuestro Código Civil no pueden a esta altura dar respuesta a todos estos interrogantes, encontrándonos actualmente en presencia de un ámbito en el cual, la ausencia de normas legales, produce una notoria inseguridad e incertidumbre jurídica. Por ello y hasta tanto el ordenamiento jurídico regule estas nuevas situaciones, para resolver tan delicadas cuestiones, deberá recurrirse por analogía a los preceptos del Código Civil sin dejar de lado las normas constitucionales y demás leyes de rango constitucional ya referenciadas, relativas a la persona por nacer.

Así, por ejemplo, por aplicación analógica del art. 70 del Código Civil, el embrión, aunque no esté aún alojado en el seno materno, tendrá calidad de persona por nacer.

Este principio se ve reforzado por las expresiones de otra disposición de Vélez, el art. 51, que califica como persona de existencia visible "a todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes", comprendiendo de este modo al ser humano en su proceso de formación, lo que involucra también a los concebidos in vitro, atento a la sustantividad humana que la biología le reconoce desde el momento de la concepción. Sin duda ese embrión presenta los mismos caracteres de humanidad que tiene el concebido en el seno materno, a la misma altura de su evolución vital. Es coincidente con esta postura el art. 4º, inc. 1º, del Pacto de San José de Costa Rica, que reconoce el derecho a la vida a partir del momento de la concepción, sin ninguna otra referencia o requisito.

La aplicación de este criterio decide, también por analogía, la cuestión referida al destino de embriones congelados sobrantes de implantaciones. En principio, el embrión no implantado dependerá fundamentalmente de sus padres, si éstos deciden posteriormente implantarlos no habrá mayor problema, al menos desde el punto de vista jurídico. La dificultad se presentará cuando los padres se nieguen o no puedan implantar embriones congelados. Las posibilidades, en estas circunstancias, son tres: la destrucción, la experimentación y la dación para su implantación. Admitido que son personas, su destrucción entra en el campo penal y, por consiguiente, resulta inaceptable. En cuanto a la segunda posibilidad, si bien para los científicos, la experimentación con embriones humanos ofrece una rica posibilidad en torno a la investigación genética, porque permite conocer la evolución de las células humanas, su curso normal y sus desviaciones.

Ahora, cabe preguntarse si este derecho a la dignidad puede configurar un obstáculo para el progreso de la ciencia, aún en beneficio de la humanidad o, si conviene imponer determinados límites que impidan la afectación de estos derechos.

Respecto a la posibilidad de la dación, partiendo de la premisa de que el embrión es una persona humana, no puede admitirse que sea donado por sus padres genéticos, por ello debería pensarse en algún instituto similar a la adopción, admitiéndose que se tratara de embriones abandonados. Siguiendo este criterio, las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil recomendaron lo siguiente: "1. El embrión debe ser protegido desde la concepción o in vitro; por lo tanto es titular del derecho a la vida y del derecho a la dignidad, y no ser objeto de manipulaciones que alteren sus derechos; 2. Se deben fecundar sólo óvulos que se puedan implantar; 3. De existir embriones congelados, deben buscarse soluciones similares a la adopción".

Otra tema que, sin duda, reviste singular interés, es el de la llamada madre portadora o gestante, o sea, el de la mujer que accede a que le sea implantado un embrión en cuya formación ella no ha participado, por no haber sido la dadora del óvulo fecundado, y se compromete a portarlo durante el restante período de gestación, para luego darlo a luz y reintegrarlo a sus progenitores. Si bien existen diversas posturas respecto a la naturaleza jurídica del acto que vincula a la madre portadora con los padres biológicos, debería descartarse que se esté en presencia de un contrato y, por ello, no parecería correcto hablar de "alquiler de vientres" porque, como es sabido, el objeto de la locación está constituido por cosas en el sentido del art. 2311 del Código Civil, o sea, objetos materiales susceptibles de tener valor económico, lo cual en modo alguno es aplicable al cuerpo humano. Por otra parte, se ha considerado que tampoco es un acto jurídico, porque carece de un requisito esencial de esa figura como es la licitud del objeto y, por consiguiente, no se adecua a las exigencias del art. 953 del citado Código.

Algunos autores entienden que se trata de un acto de disposición del propio cuerpo ya que la madre portadora otorga la utilización temporaria de su útero para que en él se implante el embrión y permanezca hasta la finalización del período de gestación. Cabe también señalar que es mayoritaria la doctrina que repudia este tipo de actos, cuando son onerosos, siguiendo el espíritu tanto de la ley 24.193 que prohíbe la onerosidad de las daciones de órganos y materiales anatómicos, como el de la ley 22.290, referida a la dación de sangre. Otra línea de pensamiento entiende que, aún cuando estos actos sean gratuitos, no son aceptables para el Derecho, en tanto afectan a la moral y las buenas costumbres, sin respetar normas de orden público como la contenida en el citado artículo 953.

Esta posición, además, encuentra fundamento en las siguientes razones: por una parte, se deja de lado el interés superior del niño -reconocido como eje central de la Convención de los Derechos del Niño-, quien ha creado con la madre sustituta un íntimo nexo biológico, durante su desarrollo intrauterino que explica la conexión que trasciende al nacimiento desde que es el ser a quien reconoce, busca y necesita el recién nacido, no sólo desde el punto de vista emocional sino desde el físico, ya que es el ser que naturalmente le procurará su alimento. En este aspecto, debe tenerse en cuenta que la entrega a sus padres, lo privaría de la lactancia natural, tan importante para su salud, para privilegiar el interés de los padres interesados en su nacimiento. Por otra parte, estas situaciones hacen aparecer una duplicidad de maternidad que, obviamente, es muy diferente a la que se produce en la adopción. En efecto, mientras en ésta última, la decisión judicial es consecuencia, generalmente, del abandono, en el caso bajo análisis puede haber un conflicto entre dos personas que se disputan la maternidad. Por un lado, la dadora del óvulo (madre genética) y, por otro, la que gestó y alumbró (madre gestante o portadora).

Además, se ha esgrimido como argumento fundamental que este tipo de actos son contrarios al orden público por los problemas que pueden generar con respecto a la filiación.

II.1- Legislación sobre diagnóstico genético preimplantacional en España

• Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre del Código Penal:

-Será castigado con penas de prisión e inhabilitación:

El que cause una lesión o enfermedad que perjudique el desarrollo posterior del embrión.

El que manipule el genotipo con una finalidad distinta a la disminución de enfermedades graves.

Quienes fecunden óvulos con un fin distinto a la procreación humana, o bien a la creación de seres humanos idénticos por clonación.

Quien practique la reproducción asistida a una mujer sin su consentimiento.

• Ley 45/2003 del 21 de noviembre por la que se modifica la ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida:

-Antes de iniciar el tratamiento, los médicos deben analizar la situación de cada paciente para determinar la cantidad de material biológico que se va a utilizar.

-Sólo está permitida la fecundación, y posterior transferencia de tres embriones por ciclo, salvo en el caso de que sea necesario y asumible por la pareja.

-El semen podrá conservarse en bancos autorizados durante la vida del donante.

-Los óvulos serán conservados solo para experiencias controladas hasta que exista evidencia científica de la seguridad de estos procedimientos.

-Los centros donde se conserve el material deberán disponer de las suficientes garantías para la pareja.

-No se podrá iniciar un tratamiento hasta que no se compruebe la inexistencia de material de la pareja en otros centros nacionales.

-Las parejas podrán decidir si conservar sus embriones para su posterior implantación, donarlos sin ánimo de lucro para otras parejas o para investigación dentro de los límites establecidos.

• Ley del 16 de febrero de 2006 sobre técnicas de reproducción asistida:

-Esta reforma elimina el límite al número de ovocitos que se pueden fecundar en cada ciclo, dejándolo en el criterio de cada médico.

-El número máximo de embriones que se pueden implantar sigue siendo tres.

-Embriones sobrantes: La pareja decidirá si los quiere congelar para usarlos en un futuro, donarlos a otras parejas o autorizar que se utilicen para cualquier tipo de investigación. En esta investigación, contrariamente a la ley del 2003, se permite generar embriones sin finalidad de reproducción, la clonación "terapéutica", crear híbridos de humano y animal y casi cualquier otro uso de los embriones.

-Además de los métodos ya utilizados con frecuencia, como la fecundación in vitro, la inseminación artificial, la inyección intracitoplasmática, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones, y la transferencia intratubárica de gametos, se pueden aplicar técnicas experimentales con autorización previa, que serán reguladas en un futuro con diferentes decretos.

-El utilizar el útero de otra mujer para la gestación, y la clonación con fines reproductivos, siguen siendo ilegales.

-Podrá generarse un hijo sano cuyos tejidos sean compatibles con los de su hermano enfermo para poder, en un futuro, curarlo (técnicas preimplantacionales con fines terapéuticos para terceros), siempre que esté autorizado.

II.2- Legislación sobre el donante de semen

• En Argentina no existe una legislación ni un registro oficial que regule los bancos ni el máximo de embarazos producidos por un mismo donante. Las donaciones se regulan por el reglamente interno de cada banco de esperma (hay tres en la actualidad en el territorio). Sin embargo, hay un consenso razonable que establece el anonimato del donante, abstinencia sexual de tres días antes de la donación y parámetro de edad entre los 18 y los 45 años. Para determinar si el semen es apto o no, se examina una muestra en el microscopio, donde se observa la cantidad, movilidad y morfología de los espermatozoides, proceso que se repite tras una semana, se realiza una prueba de congelación, y descongelada la muestra se observa la supervivencia a la prueba, además se hacen análisis de enfermedades hereditarias y congénitas e infecciosas, y se requiere que esté sano física y psicológicamente. Se llega a pagar hasta $100 por muestra, en concepto de molestias o ocasionadas y desplazamientos efectuados.

• La legislación española establece el anonimato del donante, que éste no puede ser elegido por los padres sino por el laboratorio, y que el único caso en el que alguien puede conocer la identidad del donante es si fuera imprescindible por motivos de salud del feto o por requerimiento judicial. Para ser donante se requiere de una entrevista personal, semirograma, prueba de congelación, análisis general de enfermedades, serología, cultivo de semen y orina y examen psicológico. El donante puede efectuar todas las donaciones que quiera, pero existe un límite de seis hijos engendrados por donante, siendo destruidas todas las muestras al cumplir ese límite y en caso de que tengan más de cinco años de antigüedad. Se establece también que no puede ofrecerse dinero por la donación.

• En Nueva Zelanda rige una ley que dice que los niños nacidos por reproducción asistida a partir de semen de donante, pueden conocer a los donantes, aunque aclara que no les pueden reclamar nada, ni siquiera la herencia.

• En Noruega existe una Ley que establece que es competencia del médico seleccionar el donante, y debe verificar que no padezca ninguna enfermedad detectable que entrañe riesgos para la salud de la mujer ni del hijo concebido de esta forma; es obligatorio detectar el virus del sida.

• En Suecia existe una Ley específica que establece que el médico elegirá al adecuado donante de semen.

• En Dinamarca, las recomendaciones de 1989 del Consejo ético danés hablan de "criterios médicos de selección del donante", sin especificar cuáles. Cuenta con el banco de semen más grande del mundo, el Cryos Internacional, dotado de 65.000 ml de esperma. Aquí se le paga a los donantes US$ 20 por eyaculación. Se exporta semen a diferentes países del mundo, incluyendo a Argentina y Brasil.

• En Estados Unidos se le permite ver una foto del donante a la mujer receptora.

DEBATE

En muchos países se han realizado estudios que demuestran que más de un 50% de los donantes de semen tienen interés en recibir información sobre los nacimientos producto de su donación, así como las parejas que reciben semen de donantes desean conocer al mismo. Fuera de los intereses de los particulares involucrados, los médicos han optado por el anonimato como el mejor modo de mantener cierta distancia entre el donante y la receptora, evitando así reclamos de herencia, o cualquier otro tipo de responsabilidad que pueda recaer sobre el donante, con respecto al producto de su esperma.

PROPUESTA

Debería legislarse respecto a los reglamentos internos de los bancos de semen ya establecidos, para normalizarlos y generalizarlos. Considero al anonimato como la mejor forma de operar respecto al tema. La metodología de control de enfermedades y selección de donantes empleada parece adecuada, la apruebo personalmente, pero remarco la necesidad de legislar sobre el tema para normalizar la práctica y otorgar una información general a la población.

II.3- Legislación sobre la donante de óvulos

• En Argentina, al igual que en la mayoría de los países de América Latina, no existe un contexto legal específico para la ovodonación. Según la reglamentación del SAMeR, Argentina: la donación es anónima, altruista (sólo se da compensación económica por lucro cesante), con consentimiento firmado, con requerimiento de evaluación psicológica, historia clínica y examen físico completo, fertilidad probada, control ginecólogico normal, control de enfermedades. Edad preferente de la donante entre 21 y 34 años. Se excluye a la donante que haya recibido una transfusión de sangre dentro de los últimos cinco años, se haya hecho tatuajes, acupuntura o perforado las orejas con agujas no descartables, uso de drogas prohibidas (actualmente o en el pasado), si mantuvo relaciones sexuales con personas infectadas con el virus del SIDA, Hepatitis B y C, en el útlimo año, si presentase cualquier condición clínica que pudiera ocasionar riesgo de su salud durante el procedimiento, o antecedentes de enfermedades genéticas personales o familiares. Se sugiere control del número de ciclos de estimulación (no más de 6 ciclos), y se estima que no debe superar los 25 embarazos por donante.

• La donación de ovocitos fue autorizada en España en 1988 con la Ley 35/1988 del 22 de Noviembre. A su vez, el protocolo de selección de donantes fue recogido en el Real Decreto 412/1996 del 1 de Marzo. Tanto la ley 35/1988 como el decreto 412/1996, entre otras cosas, regulan los derechos de receptora y donante, establecen la maternidad en la mujer que da a luz y prohíben la venta y comercialización de los ovocitos.

DEBATE

Surgen los mismos debates que con el donante de semen.

PROPUESTA

Al igual que el donante de semen, las donantes de óvulos requieren una legislación que proteja sus derechos de anonimato, así como los de la receptora, y la manipulación de los óvulos en sí. Considero al anonimato como el mejor modo de operar respecto al tema, y a las medidas de control de enfermedades utilizadas las considero correctas. De todas maneras, el reglamento interno de una clínica no alcanza como marco regulatorio de esta técnica, y sería adecuado un marco legal.

II.4- Legislación sobre la madre sustituta o vientre de alquiler

• Inglaterra es el único país europeo que tiene una ley específica sobre este punto: Acta de acuerdos o disposiciones de subrogación de 1985. En ella condena la negociación de acuerdos de subrogación con fin lucrativo, pero no la subrogación en sí (es decir, no prohíbe la maternidad de sustitución, ni sanciona a la madre sustituta ni a los padres que soliciten sus servicios).

• La ley alemana prohíbe la maternidad de sustitución; pero tampoco sanciona a la madre sustituta ni a los padres.

• En la ley española se considera nulo el contrato de subrogación; la maternidad queda determinada por el parto.

DEBATE

Por un lado se pone en juego el derecho de identidad del niño, porque su madre unida por lazos biológicos, se desprende completamente de él, otorgándolo a otra que se obliga a ser su madre, brindándole alimento, protección, educación, etc. Pero llevado a la práctica, pudiese ocurrir que la madre biológica no quisiera desprenderse del hijo que ha gestado por nueve meses en su vientre, y se niegue a entregarlo a sus padres; en dicho caso habría un verdadero conflicto entre quién es la verdadera madre del niño y quién anheló el nacimiento desde un primer momentos, recurriendo a otro vientre para gestar a su hijo. Este tipo de método no está regulado jurídicamente en nuestro país, y si bien no se conocen casos específicos de su realización, no puede no ser considerado como una opción para algunos, principalmente en el caso más polémico de parejas de hombres homosexuales que deseen tener un hijo sin recurrir a la adopción.

PROPUESTA

Por las grandes controversias que genera este tema, debería sentarse legalmente su prohibición, con fundamento de proteger la identidad del niño, y evitar conflictos de intereses entre las madres de éste.

II.5- Legislación sobre la manipulación genética del embrión

• Sentencia argentina:

La Cámara Federal de Mar del Plata, Argentina, en el punto 1) de la sentencia dejó sin efecto el punto resolutivo segundo del fallo apelado, y lo suplantó por la siguiente redacción:

II) Tratándose de una fecundación in-vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público), sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público Tutelar -conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.

2) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior, b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo, c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones sobrantes de las técnicas de fertilización asistida) en los términos del art. 2º de la Ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si lo considerase pertinente; (…).

• En España, Inglaterra, Alemania y Dinamarca se prohíben la manipulación genética del embrión cuando altere el genotipo del embrión.

• En Noruega una ley prohíbe cualquier experimentación con embriones humanos.

• En Colombia, según el Art. 132 del Código Penal: “El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años”. (…) Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas que afecten a una parte considerable de la población.

• El Código Penal chileno dice: "Queda prohibida toda manipulación sobre el genoma excepto que sea para suprimir taras o enfermedades graves”.

DEBATE

Se genera ante la posibilidad de una incorrecta manipulación de los embriones, para crear híbridos, experimentar, clonarlos, alterarlos genéticamente para crear humanos super dotados o infra dotados, etc.

PROPUESTA

Respecto a la manipulación del embrión con fines terapéuticos sostengo que, aún cuando la finalidad pueda ser loable como curar o evitar una enfermedad transmisible por herencia, una intervención de esta naturaleza no debería admitirse si se sometiera al embrión a prácticas médicas peligrosas, es decir, estas terapias experimentales deberían considerarse lícitas únicamente cuando son utilizadas como un intento extremo para salvar la vida, ya que nunca debe olvidarse la condición de persona humana que reviste el embrión y el derecho a la vida que le asiste.

II.6- Legislación sobre selección de embriones

• En Argentina, tomemos de ejemplo el caso de Santiago Kemmerer, de San Vicente, se plantea un debate ético: para curarlo de su leucemia, sus padres recurrirán a una técnica que permite elegir, fecundación in vitro mediante un pre-embrión compatible que luego sea capaz de donarle sus células. A falta de legislación, la decisión de qué hacer con los pre-embriones que no se utilizan queda a criterio de cada pareja. En la práctica, el vacío legal abre un amplio abanico de posibilidades. Los médicos admiten que, por ejemplo, la decisión de qué hacer con los pre-embriones que no se utilizan, queda en manos de los padres.

Nuestra legislación se orienta explícitamente hacia el reconocimiento como persona del ser humano desde el momento de la concepción. En consecuencia, si el embrión es considerado en nuestro país como persona, no puede ser empleado como objeto congelado o expuesto a riesgos desproporcionados de muerte.

Desde el punta de vista del Derecho Constitucional, hay dos Tratados Internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional) que siguen esta doctrina. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece en su artículo 4 inciso 1º que el derecho a la vida está protegido por la ley, ”a partir del momento de la concepción”. Por su parte, en la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, la Argentina al adherir a ella hizo expresa reserva de que la noción de niño debía entenderse incluyendo a ”todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.

• En Alemania se prohíbe la selección de sexo del embrión cuando no exista el riesgo de transmitir una enfermedad hereditaria ligada al sexo.

DEBATE

Con respecto a este tema se generan grandes debates sobre los derechos del embrión y si se lo reconoce como persona, no pudiendo destruirse en tal caso, ni utilizarse para la experimentación por atentar contra su dignidad. Sería un acto discriminatorio y genocida eliminar los embriones que fuesen considerados “inferiores” por sus cualidades. A su vez se considera que los embriones no son responsabilidades de las personas que aportaron el material genético para su formación, por lo que se plantea quién tiene responsabilidad sobre ellos, y si es posible que sus padres puedan donarlos para ser utilizados en experimentaciones o consentir su eliminación.

II.7- Legislación sobre donación de embriones

• Sin leyes ni reglas, avanza la adopción de embriones en Argentina, sobrantes de parejas que hicieron tratamientos de fertilidad, miles de embriones congelados en centros privados se ofrecen sin que el Estado intervenga. Los embriones no son “adoptados”, porque estaríamos hablando de una adopción prenatal y, según la Constitución, sólo se pueden adoptar nacidos vivos. En Argentina la madre es la que da a luz, la que pare. Entregar un embrión, por tanto, es ceder para siempre la maternidad.

• La adopción de embriones resulta más barata que un proceso de fecundación in vitro, por este motivo y debido a la actual crisis económica, muchas parejas que desean tener un hijo se decantan por esta opción.

• En España, la ley de reproducción asistida obliga a las parejas a manifestar si quieren mantener sus embriones para uso propio, donarlos a otras parejas o cederlos a la investigación. Por este motivo según señala la jefa de Reproducción Asistida del Instituto Marqués, Marisa López-Tejión, en los tratamientos que han sido realizados con gametos donados (óvulos, espermatozoides o de ambos) a la pareja, les resulta más fácil desentenderse de ellos.

Cualquier mujer (tanto sola como en pareja) en plena salud psicofísica puede adoptar los embriones. Muchas de ellas de fuera de España lo intentan, ya que en sus respectivos países con leyes más restrictivas han tenido varios fracasos de reproducción asistida.

• Sólo la ley noruega prohíbe de forma expresa la donación de embriones.

• Suecia rechaza la donación de embriones en un informe gubernamental.

• Inglaterra y Francia aceptan la donación de embriones de forma expresa.

• El Consejo ético danés acepta en sus recomendaciones a este procedimiento.

DEBATE

Surgen nuevas discusiones sobre la personalidad del embrión. Como su adopción resulta inconstitucional, se recurre a la dación, pero entonces se lo toma como un objeto que se transfiere de una persona a otra por consentimiento del “propietario”, lo que resulta una aberración si se consideran las características humanas del embrión. Por otro lado, se lo coloca al embrión a la altura del semen, por ejemplo, o material humano que puede ser donado y manipulado para su utilización por un tercero.

PROPUESTA

Para regular este problema, debería plantearse desde un principio la cantidad de óvulos que se fecundarán para producir embriones que serán utilizados, teniendo la precaución de que queden sin utilizar la menor cantidad posible de embriones, y en medida posible, que no quede ninguno. Así es posible regular esta actividad, ya que al haber menos cantidad de embriones disponibles, quienes buscan adoptarlos para gestarlos encontrarán solución, y a su vez no habrá una cantidad excesiva de embriones almacenados en los centros de reproducción asistida.

II.8- Legislación sobre clonación

• Con respecto a la clonación humana, el 7 de Marzo de 1997 se dictó el Decreto 200/97 donde esta quedaba expresamente prohibida. Además, en la Ciudad de Buenos Aires, los días 22 y 23 de Agosto del año 2000 se realizaron las primeras Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. En ellas se llegó a la conclusión de que la clonación trae como consecuencia la vulneración de los derechos de todo hombre a su individualidad, unicidad, unidad y singularidad, a poseer un patrimonio genético inviolado y a preservarlo en su privacidad; poniendo en riesgo la supervivencia de la raza humana al violar las reglas de la heterogeneidad y de la diversidad biológica sustentadas por las leyes de la naturaleza y necesarias para el progreso humano. Consecuentemente, su admisión importaría una violación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño - de rango constitucional; art. 31 de la Constitución Nacional - cuyo preámbulo reconoce “que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” , al negársele el derecho a tener un padre, y llevaría implícita la perversión de las relaciones fundamentales de la persona humana: la filiación, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad. Por lo expuesto, el derecho penal argentino debería intervenir tipificando la clonación humana como delito y castigando a quienes desarrollen esta conducta con penas apropiadas para lograr el equilibrio adecuado entre la libertad de investigación científica y la dignidad e identidad de la persona humana.

• El Consejo de Europa acordó la incorporación al Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina, prohibir la clonación reproductiva o experimental de seres humanos.

• Inglaterra ha comenzado ya la investigación en clonación humana con fines terapéuticos, amparadas estas investigaciones por la actual Ley de TRA y el informe Donaldson. Inglaterra también ha sido la primera en prohibir por ley la clonación con fines reproductivos.

DEBATE

Los debates surgen al aparecer la clonación para fines terapéuticos, como en el caso de que se necesite un transplante de órganos para un recién nacido y se acude a la clonación para brindarle la posibilidad de vivir al realizar un transplante perfectamente compatible. Pero la clonación de por sí es una idea que no podemos concebir por la falta ética que representa, y la forma en que se atenta contra la persona que se clona, y a su vez contra la clonada, que sólo se crea para ser utilizada en beneficio de la primera.

PROPUESTA

Acuerdo con el citado Decreto, pero éste debería contener mayores especificaciones. Una nueva redacción correcta de este Decreto, o de una Ley basada en él, podría ser “Se prohíben todos los experimentos relacionados con la clonación humana, ya sea con fines terapéuticos o reproductivos, y en cualquiera de sus variedades”.

II.9- Legislación sobre filiación

• El artículo 240 del Código Civil argentino enuncia: “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial”. La procreación artificial o asistida puede clasificarse de dos maneras: Homóloga, cuando el semen proviene del marido, y heteróloga cuando es donado por una persona diferente al esposo, es decir alguien ajeno a la pareja y por lo general anónimo. Desde el punto de vista jurídico no presentan inconvenientes en cuanto a la determinación de la filiación del hijo, la paternidad es atribuida al marido, se trata de un hijo legítimo: La técnica ha sido empleada entre dos personas capaces, con su consentimiento y coincide la paternidad biológica con la legal (artículo 7 7 del C.C.). En el caso de las técnicas heterólogas se tiende a atribuir una paternidad distinta a la biológica debido a que interviene un donante.

El artículo 243 de la ley 23.264 establece que “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación, divorcio o la separación de hecho de los esposos”. Se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre a su esposo, presunción que puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba (artículo 253 C.C.). Por lo tanto, lo importante es diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin el consentimiento del marido, la decisión de que el hijo naciera debe emanar de forma consensuada en la pareja. No se encuentra legislada en Argentina la posibilidad de que la mujer pudiese inseminarse artificialmente después de la muerte del marido, sería una posibilidad siempre y cuando se hubiera realizado en un determinado período de tiempo conforme a la ley (trescientos días) y que hubiera sido consentido con anterioridad al deceso mediante escritura pública o bien testamento.

DEBATE

Surge por la paternidad biológica que se le atribuye al donante, innegable para éste desde el punto de vista genético. En contra de esta postura, surge la que protege el anonimato del donante y lo libera de cualquier responsabilidad para con la madre y el concebido, siendo el esposo de la madre el responsable y padre legal del niño; en caso de ser madre soltera o con pareja del mismo sexo, no se atribuye paternidad legal al niño, hecho que genera discusiones respecto a la prohibición o aceptación de la aplicación de reproducción asistida en madres solteras u homosexuales.

PROPUESTA

Debería legislarse prohibiéndose la utilización de semen del cónyuge cuando éste hubiese fallecido, ya que la mujer podría, por ejemplo, concebir a un hijo luego de la muerte del padre, para reclamar herencia o indemnización en caso de que el padre hubiese fallecido en un accidente, etc. Es totalmente inaceptable que esto ocurra, por lo que las muestras deberían eliminarse en caso de fallecimiento del cónyuge donante. En caso de que el donante no fuese el cónyuge, sino un tercero anónimo, no debe atribuírsele responsabilidad alguna por el hijo fruto de su donación, ni siquiera la paternidad, ya que esa atribución corresponde meramente al esposo de la mujer que dios su consentimiento expreso para dar nacimiento a su hijo por vía de inseminación artificial con semen de donante.

II.10- Legislación sobre Reproducción Asistida en madres solteras

• En la Argentina, no existe una legislación que lo prohíba ni un registro oficial, por lo que las obras sociales y las prepagas no pagan los tratamientos, salvo que se presente un recurso de amparo. Tampoco se realiza en hospitales públicos, aunque hay proyectos de ley que lo impulsan. El costo del tratamiento oscila entre los $700 - $1000 por cada intento. Estas mujeres por lo general consideran que es más honesto recurrir a los bancos de semen que tener un hijo con una pareja ocasional o con un hombre que no asuma el compromiso de la paternidad.
  En casi todos los bancos de semen se les permite a las mujeres solas acceder a una inseminación artificial. Sólo hacen una consulta previa psicológica, pero no hay impedimentos. Sergio Pasqualini, director de Halitus, afirmó que la mujer sola que acude a realizar una consulta está muy segura de lo que quiere y lo tiene muy bien pensado: "Se evalúa su contexto social y familiar, para que pueda quedar al cuidado de alguien por si le pasa algo a la mujer, sólo se le pregunta si tiene claro lo que va a encarar”.

• En España, la anterior Ley 35/1988 ya permitía los tratamientos a toda mujer, indicando en su Exposición de Motivos que “...desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente”.

En el artículo 6 de la vigente Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida se indica que: “Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual.” En este país se realizan tratamientos de reproducción asistida a mujeres sin pareja o mujeres homosexuales, para ayudarles en  su  propósito de tener un hijo. Las opciones de tratamiento son principalmente la inseminación intrauterina con semen de donante (IAD) o la fecundación in Vitro (FIV), siendo también posible en este último caso el recurso a la doble donación de gametos masculinos y femeninos o la transferencia de preembriones donados por otras parejas.

El problema existente, según denuncia el PSOE, es que estas mujeres sufren a veces situaciones discriminatorias para acceder a estas técnicas.
A pesar de la reforma de la ley de reproducción en el 2006, todavía existen muchas lagunas sobre este tema y términos poco claros como “marido”, “paternidad”, etc. que pueden inducir a confusión en estas parejas formadas por mujeres. El problema que encuentran estas parejas es sobretodo cuando tienen que acceder a la técnica de Fecundación in Vitro (FIV).

DEBATE

Cuando se involucra la Iglesia, se niega rotundamente la posibilidad de formar una familia a partir de esta práctica, siendo sólo la madre la que da origen a un hijo a partir de material genético de un desconocido. Por lo que en muchos legisladores, médicos, y profesionales involucrados a estos temas, se niegan, por su postura religiosa, a aceptar la reproducción asistida en madres solteras, incluso cuando el ordenamiento jurídico de su país así lo permite.

PROPUESTA

Debería legislarse acerca de este punto de la reproducción asistida, partiendo del interés superior del niño, asignándole un tutor responsable de velar por la seguridad de la madre mientras éste se está gestando en su seno, en el caso de que la mujer fuese adulta y viviera sola, y fuese independiente de sus padres o tutores. No parece apropiada ningún tipo de prohibición a esta práctica, ya que la realidad social demuestra que muchas mujeres ansían ser madres, sin la necesidad de tener una pareja, por lo que la ausencia de pareja no debería ser un impedimento para la maternidad, aunque en tal caso se pone en discordia el derecho del niño a tener una madre y un padre, pero se puede tener en consideración que la madre puede tener pareja en un futuro, proporcionándole así una figura paterna a su hijo.

II.11- Legislación sobre Reproducción Asistida en parejas homosexuales

• En el caso de mujeres homosexuales, la técnica FIV permite que las dos mujeres sean madres biológicas, ya que una de ellas le puede donar ovocitos a la otra, convirtiéndose ésta en la receptora de esos ovocitos. A esta nueva indicación de FIV se le denomina ROPA (Recepción de Ovocitos de la Pareja). Debido a que la ley no especifica claramente esta situación y da pie a la confusión entre si es donación o debería ser cesión de gametos, algunos centros ponen obstáculos a la hora de realizar esta técnica, basándose en que no se cumple el anonimato de la donante como lo establece la ley.

A nivel técnico, la técnica del ROPA, no difiere en absoluto de una donación de ovocitos normal y corriente. La diferencia es a nivel humano, puesto que son ambos miembros de una pareja, en este caso de mujeres, los que aportan y gestan los embriones, y cada uno de los miembros tiene una misión, una provee de ovocitos y la otra gesta los embriones. Ambas desean participar del inicio de una nueva familia que es mucho más sencillo en una pareja heterosexual, puesto que es la misma persona a la que se le extraen los ovocitos y se les transfieren los embriones. Este es un hecho pionero en España y uno de los primeros a nivel mundial. Se ha realizado esta técnica con catorce parejas de lesbianas entre febrero de 2007 y junio de 2009, que recurren a la técnica ROPA. Se realizaron trece transferencias de embriones, siendo la media de embriones transferidos de dos, con un máximo de tres en tan sólo dos de las mujeres transferidas. Hubo seis embarazos clínicos de las trece transferencias realizadas. Se produjeron dos abortos, nació una niña de una de las pacientes y aún existen tres embarazos en curso, siendo uno de ellos gemelar.

• Pero primeramente, para que esta técnica pueda ser aplicada en un país es necesaria la legalidad del matrimonio homosexual y/o relaciones de hecho en el mismo.

-Permiten las relaciones de hecho: Andorra, Francia, Nueva Zelanda, Australia, Alemania, Austria, Reino Unido, Hungría, Colombia, Eslovenia, Islandia, República Checa, Israel, Suiza, Dinamarca, Luxemburgo, Uruguay, Finlandia, Venezuela y algunos estados de México.

-Permiten el matrimonio homosexual: Holanda (desde 2001), Bélgica (2003), Canadá (2005), España (2005), Sur África (2006), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010) y Argentina (2010).

• En los países que esto se permite, como por ejemplo en España, se considera aquella pareja homosexual que acude a un centro de reproducción asistida, con los mismos derechos que una pareja heterosexual, siempre y cuando sea viable.

En los aspectos éticos, habría que valorar si esto podría ser bueno para el futuro bebé que naciese, además de los aspectos médicos, es decir, si alguno de los miembros de la pareja fuera infértil, pero mientras la homosexualidad esté considerada como legal en el país donde se va a aplicar la técnica del ROPA, simplemente se trataría de hacer una práctica médica adecuada para la pareja.

• En Argentina, los bancos de esperma aseguran que no suelen indagar si la mujer que consulta tiene una pareja lesbiana. Aseguran que algunas van solas y lo ocultan por miedo a ser rechazadas, pero otras van juntas y lo viven como una militancia. Sergio Pasqualini, director del Instituto Médico Halitus, sostiene que: "Todavía son pocas las parejas lesbianas que blanquean su situación. Ellas tienen los roles muy claros, pero el contexto legal no las acompaña. Si se separan, la otra no tiene derechos sobre su hijo". Aunque la ley de matrimonio de personas del mismo sexo es sumamente reciente en nuestro país, ya debe ponerse en consideración este tipo de temas, y deben tratarse legalmente para no crear desigualdades.

• La reforma de la ley de reproducción asistida en Francia sigue restringiendo los tratamientos de reproducción asistida a madres solteras y a parejas homosexuales para quedar embarazadas. Sólo podrán someterse a estas técnicas parejas del mismo sexo y como novedad, las parejas no casadas que estén inscritas en el registro.

En el país galo se ha redactado un informe en el que se actualiza la ley de reproducción asistida. En este, no hay cambios para los gays y las lesbianas, ni para las mujeres solteras. Según Jean Leonetti, de la conservadora Unión por un Movimiento Popular (UMP), estas técnicas quedan restringidas a aquellas parejas con problemas de fertilidad o con alguna patología y considera que para las parejas monoparentales o formadas por mujeres del mismo sexo, la maternidad se considera una satisfacción o un deseo, pero su falta no se considera una patología. Es por ello, que en este país la única alternativa de este tipo de parejas para tener descendencia es la adopción.

La nueva ley gala sigue prohibiendo la subrogación o vientre de alquiler y el único cambio que aparece en el informe es que las parejas heterosexuales que no estén casadas podrán someterse a estas técnicas, pero para ello han de estar inscritas en un PACS (Pacte Civil de Solidarité).

DEBATE

Es un tema bastante similar a los casos de madres solteras, porque en dichos casos la mujer no tiene pareja y desea la maternidad, pero en el caso de las homosexuales si tienen pareja, pero en muchos países no son aceptadas como seno familiar adecuado para el niño. El debate comienza desde el momento mismo en que se acepta o no a la homosexualidad, implicada ésta, además, a la maternidad, y el impacto que produce en el niño, atentando, según sostienen algunos, a su derecho de tener una madre y un padre.

PROPUESTA

Si se toma como el caso de la madre soltera, la reproducción asistida no debería prohibirse, pero como involucra a una pareja de igual sexo, debe conciliarse primero respecto al concepto de familia. Como un nuestro país es legal el matrimonio del mismo sexo, no creo que sea adecuado negarle a quienes optaron por esta decisión, el derecho a formar una familia, posibilidad que por medios naturales resulta imposible, pero la ciencia otorga a través de la reproducción asistida.

II.12- Legislación sobre cobertura de obras sociales y práctica gratuita

• En Córdoba, la ley provincial 6222, en su artículo 7, prohíbe a los profesionales de la salud "realizar, colaborar, propiciar o inducir la práctica de inseminación artificial o propagación de la vida por otros medios no naturales". Esta ley fue sancionada el 17 de noviembre de 1978, el mismo año que nacía, en Inglaterra, el primer bebé de probeta. Tres décadas después, a fines de 2009, la Legislatura provincial aprobó una ley que obliga a la obra social Apross a cubrir tratamientos de fertilidad asistida a sus afiliados. La nueva normativa no admite la cobertura para parejas que necesiten de la donación de óvulos o espermatozoides, tratamiento que se aplica en un gran porcentaje de casos, porque la mayoría de las causas de infertilidad radican en la mala calidad o cantidad de esas gametas.

• Una Cámara porteña dijo que la obra social no debe cubrir los gastos de una fertilización asistida. Y otra de Mar del Plata falló en sentido contrario. Las contradicciones se producen porque falta una ley. Ante la falta de una ley que regule los tratamientos de fertilización asistida, las parejas con problemas de esterilidad recurren a la Justicia, en especial para que las obras sociales y las prepagas cubran esas prácticas. Y ante la falta de esa ley, los jueces toman decisiones diferentes. Eso sí, en sus fallos, casi todos exhortan a los legisladores a cubrir el vacío normativo.

• En Río Negro se presentó un proyecto para que las mujeres con dificultades para lograr el embarazo, puedan realizar estos costosos tratamientos de forma gratuita en hospitales públicos. Los tratamientos de fertilidad asistida, para mujeres con dificultades para lograr el embarazo, serán realizados gratuitamente en los hospitales públicos de la provincia de Río Negro, cuando se apruebe un proyecto de ley presentado por legisladores radicales ante el parlamento local. La diputada Marta Milesi, médica y coautora de la iniciativa, en conjunto con su colega de profesión y bancada Luis Bonardo, sostuvo que "se trata de lograr una absoluta igualdad para las mujeres que necesitan los procedimientos de fertilidad asistida, que en la medicina privada significan desembolsos por varios miles de pesos". De igual modo la ley en proyecto garantiza que el Instituto Provincial de Seguro de Salud (Ipross), que es la obra social de los agentes públicos estatales, preste cobertura a este tipo de tratamientos. En especial, con la finalidad de evitar interpretaciones equívocas, el texto hace referencia a los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad, y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva o fértil.

• En Uruguay, se firmó el acuerdo entre la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) y el Centro Iberoamericano de Reproducción Asistida (CIRA) para que los usuarios de Salud Pública accedan a los tratamientos de fertilización in vitro e inseminación artificial de forma gratuita. Antes, las parejas con problemas para concebir debían pagar el servicio privado que ronda los US$ 5000, pero a Salud Pública le costará US$ 1000 por paciente. Salud Pública se convierte entonces en un servicio competitivo en materia de reproducción asistida porque el servicio mutual no financia estos tratamientos. Los beneficiados son los más de 1,2 millones de uruguayos usuarios de Salud Pública. El Ministerio de Salud Pública no las estableció como prestaciones obligatorias y se prevé que los socios de las mutualistas reclamen el tratamiento gratuito (o a un costo muy bajo) para responder a la lógica de acceso universal que sustenta al Sistema Integrado de Salud (SNIS).

DEBATE

Las obras sociales se niegan a pagar por los métodos de reproducción asistida, sosteniendo que la infertilidad no es una enfermedad. La OMS la ha declarado una enfermedad, por lo que sus argumentos son incorrectos.

PROPUESTAS

Debería contemplarse este tema también en nuestra legislación, pero lo considero muy avanzado para la actualidad, teniendo en cuenta que ni siquiera existe una ley de reproducción asistida básica que regule los procedimientos, exigir la gratuidad o cobertura de los mismos resulta muy lejano para el momento. Debe tenerse en cuenta en un futuro, buscando una cobertura de la mitad de los gastos al menos por parte de las obras sociales, y que puedan practicarse cada vez más y difundirse lo más posible en distintos centros de salud.

III. PROYECTOS DE LEY EN ARGENTINA

En la actualidad, existe un proyecto de ley sobre Medicina Reproductiva en la Cámara de Diputados, en espera de su análisis final por parte de la Comisión de Salud de dicho recinto. Este plan, fue presentado durante el año 2008 e involucra los aspectos sociales, biológicos y culturales sobre el tema, teniendo como uno de sus parámetros centrales, el hecho de que la infertilidad sea considerada una enfermedad y, a raíz de ello, contemplada en su totalidad por Obras Sociales y Pre-Pagas.

• Proyecto de Ley de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva

Buenos Aires, 22 de Octubre de 2008.

Al Sr. Presidente de la 
Honorable Cámara de Diputados de la Nación
Dr. Eduardo Alfredo Fellner
S/D

PROYECTO DE LEY PARA LA REGULACIÓN DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

I - Objetivo y ámbito de aplicación

ARTICULO 1: El objetivo de la presente ley es regular la aplicación de las técnicas de Reproducción Humana Asistida en el territorio de la República Argentina.

II - De sus formas y finalidad

ARTICULO 2: A los efectos de esta Ley, se entenderá por Reproducción Humana Asistida, la realizada con asistencia médica, independientemente del acto coital, para intentar procrear un hijo biológico, comprendiéndose en ella las técnicas de baja complejidad en las que la fecundación ocurre dentro del seno materno y las de alta complejidad cuando la fecundación ocurre fuera del mismo.

ARTICULO 3: Las técnicas de reproducción humana asistida tienen como principal finalidad la actuación médica para facilitar la procreación ante la esterilidad o infertilidad humana, como así también para la prevención y tratamiento de enfermedades, cuando sea posible recurrir a ellas con suficiente eficiencia diagnóstica y terapéutica y cuando las otras medidas terapéuticas de menor complejidad, no están indicadas o no han resultado eficaces.

III - De los beneficiarios

ARTÍCULO 4: Las técnicas de reproducción humana asistida serán de aplicación a toda persona mayor de edad y capaz que luego de ser previa y debidamente informada sobre ellas las acepte libre y conscientemente como principal metodología terapéutica de la esterilidad o para la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético o hereditario, en las condiciones previstas en el articulo precedente

ARTICULO 5: Las técnicas de reproducción humana asistida serán de aplicación a través de servicios públicos o centros privados especializados, que cumplan los requisitos que esta ley fija para su habilitación y funcionamiento.

ARTÍCULO 6: El contrato de maternidad subrogado es nulo, salvo específica autorización de la autoridad de la aplicación de la ley.

IV - De la terminología empleada en esta ley

ARTÍCULO7: A los efectos de esta ley se entenderá por esterilidad o infertilidad la enfermedad que imposibilita a una pareja la capacidad de procrear un hijo.

ARTÍCULO 8: A los fines de la presente ley se denomina fecundación al proceso que se inicia con la entrada del espermatozoide dentro del óvulo que, en el caso de ser normal, podrá dar lugar a la formación de un óvulo fecundado. Se denomina preembrión al estadio evolutivo que se inicia con el óvulo fecundado y que finaliza con la implantación del mismo en el útero. Se denomina preembrión viable aquel que conserva una adecuada capacidad de multiplicación celular. Se denomina embrión a la etapa que se inicia con la implantación del preembrión en el seno materno.

ARTICULO 9: Se denomina concepción al proceso de implantación del preembrión en el útero, que comienza entre el sexto y séptimo día a partir de la fecundación y que culminará con su total implantación.

V - Del Consentimiento informado

ARTICULO10: Quienes recurran al uso de las técnicas de reproducción humana asistida deberán ser suficientemente informados y asesorados sobre los distintos aspectos e implicaciones de las mismas, así como sobre los riesgos y resultados previsibles derivados de su empleo. Dicha información incluirá las consideraciones biológicas y éticas relacionadas con la técnica a utilizar.

ARTÍCULO 11: Es responsabilidad de los profesionales individualmente y de los equipos médicos interdisciplinarios de los establecimientos asistenciales que lleven a cabo esta técnica, brindar dicha información en forma oral y por escrito y evacuar las consultas o dudas que la misma genere. Todo ello en forma previa a la iniciación del tratamiento de que se trate.

ARTÍCULO 12: Los pacientes que requieran la aplicación de técnicas de Reproducción Humana Asistida, deberán manifestar la expresa conformidad con su aplicación, en un formulario que deberá contener todas las circunstancias que definan su aplicación así como las referidas en el artículo anterior.

VI - Del uso de gametas de terceros

ARTÍCULO 13: En el caso que las Técnicas de Reproducción Asistida sean realizadas con gametos no pertenecientes a alguno de los miembros de la pareja, las mismas se realizarán con gametos donados. La donación se realizará formalmente, por escrito, con expreso consentimiento informado del donante y de los beneficiarios de las técnicas, con carácter de secreto y a título gratuito, la misma revestirá carácter anónimo en cuanto a la identidad del dador. La persona nacida de gametas donadas por terceros, una vez llegada a la mayoría de edad, podrá solicitar judicialmente conocer la identidad del donante que aportó sus respectivas gametas. La persona nacida de gametas donadas será reconocida como hijo biológico de los beneficiarios de las técnicas y los donantes de gametos no tendrán en ningún caso derecho ni obligaciones sobre el niño nacido.

VII -De la Criopreservación

ARTICULO 14: El número de ovocitos a transferir o inseminar, quedará reservado al criterio y experiencia del servicio o centro médico, público o privado o del médico tratante según el caso. Será objetivo principal que todos los preembriones viables obtenidos sean transferidos al útero, ante la eventual situación de preembriones viables excedentes, será permitida su crioconservación en orden de evitar el embarazo múltiple y de mantener viables a los mismos. El procedimiento de criopreservacion solo se llevara a cabo previo consentimiento de los beneficiarios de las técnicas.

ARTICULO 15: La criopreservación de preembriones viables humanos solo será realizada en los siguientes casos:

• cuando existan preembriones no transferidos en orden a evitar un embarazo múltiple.

• cuando surjan intercurrencias transitorias que pongan en riesgo la viabilidad del preembrión.

• Cuando exista riesgo de salud materna, tales como hiperestimulación ovárica y otras complicaciones médicas y/o quirúrgicas.

ARTÍCULO 16: Los preembriones criopreservados se mantendrán en tal condición por un plazo de cinco años, al cabo del cual y no mediando decisión expresa ninguna por parte de los beneficiarios de las técnicas, el servicio o centro a cargo donde se encuentran preservados, les intimará para que expresen su decisión.

ARTÍCULO 17: En el caso previsto en el artículo precedente, los intimados podrán disponer la prórroga de la criopreservación por un nuevo período, o disponer la donación de los mismos para ser utilizados en los programas de embriodonación a otros beneficiarios.

ARTÍCULO 18: El poder de disposición de los preembriones criopreservados corresponde a los beneficiarios de la técnica de reproducción asistida para la que fueron fecundados. De no cumplir con la relación contractual con el centro en el que se encuentran criopreservados, de no comparecer ante la intimación contemplada en el artículo 16, de existir discordancia entre los beneficiarios, o en caso de fallecimiento de alguno de ellos, se estará a lo previsto por los beneficiarios de las técnicas en el Consentimiento Informado al que se refiere el Artículo 14. En aquellos casos en los que la solución para el caso concreto no hubiera sido prevista, será la autoridad judicial quien decida sobre la disposición de los Preembriones criopreservados.

ARTÍCULO 19: En el caso de gametas o tejidos gonadales que se encuentren criopreservados con la eventual finalidad de ser utilizados por quienes las han generado, los únicos propietarios y/o beneficiarios de los mismos son aquellas personas de las que dichas gametas han sido obtenidas. Las mismas podrán ser descartadas en el caso que su titular así lo solicite. En el caso de fallecimiento del titular de dichas gametas, las mismas deberán ser descartadas a menos que exista expresa disposición acerca de su destino previa al fallecimiento por parte del titular y que la Comisión Nacional de Reproducción Humana lo autorice.

VIII- De la Investigación sobre gametas y preembriones

ARTICULO 20: La investigación básica o experimental podrá ser realizada a partir de gametas individuales.

ARTICULO 21: Las gametas utilizadas en investigación o experimentación no podrán ser utilizadas para la obtención de preembriones, salvo cuando de ello resulten beneficiosos para los mismos.

ARTICULO 22: Las intervenciones sobre preembriones in vitro solo podrán realizarse con fines diagnósticos - terapéuticos que tiendan a su desarrollo y bienestar.

ARTICULO 23: En los casos contemplados en el artículo precedente deberán cumplirse los siguientes recaudos:

a) la información a la pareja sobre los procedimientos, investigaciones, intervenciones, etc. a realizarse y sus posibles riesgos e implicaciones.

b) que se trate de enfermedades graves o muy graves de diagnósticos muy preciso.

c) que en forma alguna se modifique el patrimonio genético no patológico, ni se busque la selección de raza o de individuos, o de sexo por razones no médicas.

d) que se haya agotado la investigación y/o experimentación en el modelo animal acreditándose científicamente que éste no es adecuado.

e) que se realicen en establecimientos debidamente autorizados. 

ARTICULO 24: Sólo podrá realizarse investigaciones y/o experimentación en preembriones, con otros fines que los precedentemente puestos, siempre que se trate de preembriones no viables y se realicen en el marco de un proyecto científico debidamente autorizado por la actividad de aplicación de esta ley, bajo su estricto control, y que dicho proyecto haya sido aprobado por un Comité de Bioética.

ARTICULO 25: En los casos de utilización de preembriones no viables, en los términos del artículo anterior, deberá documentarse debidamente el material embriológico que se utilice, así como su procedencia, los plazos en los que se llevará a cabo el proyecto y los objetos perseguidos por el mismo. Los resultados que se obtengan, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación de esta ley.

ARTICULO 26: A los fines de esta ley, los preembriones no viables en ningún caso podrán ser reimplantados en el útero.

IX - De los servicios asistenciales públicos y centros privados de reproducción humana asistida

ARTICULO 27: La reproducción humana asistida solo podrá realizarse en establecimientos públicos o privados especialmente creados a tal fin.

ARTICULO 28: En todos los casos se requerirá la previa habilitación del establecimiento o servicio por la autoridad de aplicación de la ley que calificará, asimismo, al equipo multidisciplinario de personal especializado en la materia y controlará el equipamiento y medios especialmente requeridos para asegurar el más alto nivel de prestación del servicio.

ARTICULO 29: El Director Médico del establecimiento y el Jefe de Servicio serán personalmente los responsables directos y solidarios de las actividades regidas por la presente ley, que se realicen en el mismo.

X -De la autoridad de aplicación de la ley

ARTICULO 30: Crease la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida que será autoridad de aplicación de la presente y que estará integrada por dos representantes del Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Nación, dos representantes de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, dos representantes de Centros de Reproducción Asistida debidamente acreditados, dos representantes de la comunidad de personas que se hayan beneficiado o requieran de las técnicas de reproducción humana asistida, un representante del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas) y un representante de la comunidad, especializado en bioética con conocimiento sobre la materia.

ARTICULO31: La Comisión, tendrá las siguientes funciones

• Ser autoridad de aplicación de la presente ley controlando su adecuado cumplimiento y la aplicación de sus disposiciones

• Conceder las habilitaciones y calificaciones a que se refiere el artículo 28 que antecede

• Elaborar criterios de funcionamiento y utilización de los establecimientos o servicios donde se lleva a cabo la reproducción humana asistida.

• Considerar y autorizar la realización de nuevos proyectos científicos, diagnósticos, terapéuticos en los términos de la presente ley.

• Instrumentar y controlar el registro nacional de gametas para la Reproducción Humana Asistida.

• Instrumentar y controlar los recaudos que deberán contener los protocolos, las historias clínicas y los formularios de consentimiento informado de los beneficiarios de la reproducción humana asistida y de los donantes de gametas y/ o preembriones. Formular, aplicar y vigilar el cumplimiento de las pautas de control de calidad y gestión de todos los establecimientos asistenciales como así también de las actividades que en ellos se desarrollan.

• Instrumentar y controlar el registro de datos de procedimientos realizados en los establecimientos autorizados, así como los resultados obtenidos.

• Instrumentar y controlar el registro de los preembriones que se encuentran criopreservados en los establecimientos o servicios donde se lleve a cabo la reproducción humana asistida

• Designar el personal profesional, administrativo y de control necesario para el eficaz cumplimiento de sus funciones

• Aplicar las sanciones que la presente ley le autoriza

• Colaborar en el intercambio, recopilación y actualización de conocimientos científicos y técnicos en el orden nacional tanto como en el internacional

• Determinar las sanciones que correspondan a aquellos individuos o centros asistenciales que incurran en las infracciones contempladas en los Artículos 32, 33, 34 y 35 de esta ley.

XI - De las infracciones a la presente ley

ARTÍCULO 32: Sin perjuicio de las infracciones que se cometan conforme las disposiciones de la ley 17.132 en su ámbito de su aplicación, la violación de la presente ley dará lugar a infracciones graves, muy graves y gravísimas

ARTÍCULO 33: Se consideran infracciones graves

• el incumplimiento de las disposiciones de la presente ley, su decreto reglamentario y de las resoluciones emanadas de la autoridad de aplicación en lo referido al funcionamiento de los establecimientos, centros o servicios de reproducción humana asistida y al tratamiento brindado por los equipos de personal interdisciplinario de profesionales a los beneficiarios de la misma

• el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de esta ley.

ARTÍCULO 34: Se consideran infracciones muy graves

• la formación de bancos de preembriones más allá de lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley

• comerciar los preembriones o sus células bajo cualquier forma, modalidad o causa que sea

• la apropiación de gametos y/o preembriones con otros fines fuera de la finalidad para los que fueron obtenidos

ARTÍCULO 35: Se consideran infracciones gravísimas

• utilizar la clonación o cualquier otro tipo de procedimiento a fin de obtener seres humanos idénticos

• todo tipo de manipulación genética que no tenga fines terapéuticos.

• el intercambio genético o la recombinación con otras especies para la obtención de híbridos

• la transferencia de preembriones humanos al útero de otra especie y viceversa

• la ectogénesis o creaciónde un individuo determinado en el laboratorio

• la utilización de la ingeniería genética en casos en los cuales se ponga en riesgo la normal subsistencia de la especie humana

ARTÍCULO 36: La comisión de las infracciones enunciadas en los artículos precedentes serán consideradas por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida quien determinará las penas que corresponderán a dichas infracciones de acuerdo a su gravedad.

• Proyecto de Ley de Silvana Giudici

Silvana Giudici, Diputada Nacional U.C.R. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, presentó en 2010 un proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Asistida y Crio conservación, que reafirmará el Derecho de todo Ser Humano a la descendencia.
“Los avances tecnológicos en salud nos permiten ser padres a través de nuevas técnicas de reproducción asistida y así cumplir el sueño de todo ser humano de formar una familia” dijo Giudici. Agregando que “Vamos a regular no solo las técnicas de reproducción asistida sino también la crio preservación de óvulos y pre embriones, como su posterior donación, cuando quien los haya crio preservado, ya no los utilice. El acceso a estas técnicas será libre y gratuito para todas las personas”. “Hay un amplio abanico de hombres y mujeres que desean formar una familia y ser padres y solo a través de la donación de pre embriones pueden cumplir su sueño. La Ley regulará que esa donación sea en forma gratuita, prohibiendo la utilización comercial de los mismos”.
El Proyecto de Silvana Giudici establece que toda persona tiene derecho a ser padre a través de las técnicas de reproducción asistida y también establece la regulación de la crío preservación de pre embriones y ovocitos y su posterior donación a un tercero, la cual debe ser gratuita.
La Ley también establece que la cobertura del tratamiento se incorpore al Programa Medico Obligatorio y que las obras sociales y las asociaciones de obras sociales deben cubrirlo en forma gratuita para el paciente. Además, los hospitales públicos que dispongan del equipo técnico y tecnológico para realizar el tratamiento, deben prestarlo en forma gratuita. Al respecto, Giudici sostiene que “Los tratamientos de fertilización asistida y las técnicas utilizadas para la criopreservación de preembriones y óvulos, tiene costos elevados para la mayoría de la población, por eso el Estado tiene la obligación de velar por los derechos de las personas que quieren formar una familia y garantizar el acceso libre y gratuito a los distintos tratamientos de fertilización asistida existentes”. “El Derecho que tiene el Ser Humano a formar una familia, es un Derecho Universal, por eso sostenemos que todos tenemos Derecho a la Descendencia y a ejercerlo libremente” afirmó Silvana Giudici.

• Proyecto de reforma del Código Civil de Silvia L. Chamorro de Chifflet

En primer lugar, de acuerdo al art. 15 del Proyecto de Reformas, "La existencia de personas humanas comienza con la concepción". De lo cual resulta que se consideran tales a todas quienes hayan sido concebidas, cualquiera fuere el lugar en el que la concepción se hubiera producido, o sea, tanto si ello hubiese ocurrido dentro como fuera del seno materno, adecuándose de este modo la norma del actual art. 70 del Código Civil no sólo a la realidad científica actual, sino también a la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 4, inc. 1º).

En cuanto a la prueba de la determinación de la maternidad, siguiendo el criterio sustentado por los arts. 242 y 63 del Código Civil, el art. 543 del Proyecto de

Reformas dispone que: "La maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aún cuando se demuestre que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, sea tal práctica lícita o ilícita". Como advierte Mazzinghi, nada establece la norma respecto a si la proveedora del óvulo ha de ser considerada para todos los efectos una extraña respecto al hijo concebido, o si, por el contrario, la relación biológica existente podría originar, por ejemplo, un impedimento matrimonial entre el hijo y la mujer donante del óvulo, o entre aquél y los hijos de ésta última.

En este aspecto, la doctrina se encuentra dividida. En efecto, Llambías sostiene que la madre genuina es aquélla cuyo óvulo fue fecundado, mientras Grosman y Martínez Alcorta consideran que la filiación materna derivada de este tipo de fecundación debe ser regulada atribuyendo la maternidad a la persona que tuvo la voluntad de tener el hijo y asumir el rol de madre. Por su parte, Mazzinghi ha señalado que la solución de dar preeminencia a la aportante del óvulo transforma al hijo en el objeto de un contrato contrario a la dignidad del ser humano, desconociendo, por otro lado, esa importante relación que se ha dado durante la gestación entre la gestante y el niño, que no se limita al aspecto orgánico, sino que trasciende a la psíquico, existiendo una auténtica simbiosis entre ambos.

El art. 563 del Proyecto establece que "No es admisible la impugnación de la paternidad si el marido consintió la fecundación artificial de la cónyuge o la implantación de un óvulo fecundado con gametos provenientes de un tercero, sea tal consentimiento lícito o ilícito". La solución adoptada es la seguida por la mayor parte de las legislaciones de otros países y asegura al hijo tener un padre que, de otra manera, difícilmente tendría, dado el habitual anonimato del donante, priorizando, de este modo, el interés del niño.

En lo referente a quiénes pueden suceder al causante, el art. 2229 del

Proyecto incluye a "los que nazcan dentro de los cuatrocientos ochenta días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante".

La norma admite la fecundación post mortem, que se encuentra prohibida en distintas legislaciones debido, fundamentalmente, a que dicha práctica hace que el niño nazca con un solo padre vivo, privándolo de la atención y la relación con el otro, lo que puede afectar su personalidad y su desarrollo. No puede asimilarse tal circunstancia a la de la persona por nacer al momento de la muerte del padre, porque en este supuesto, tanto ésta como el hijo ya nacido se ven obligados a no contar con el padre por razones involuntarias y externas (caso fortuito), mientras que en la fecundación post mortem, se somete voluntariamente al niño a vivir sin su padre. Cabe recordar, en este aspecto, que en el texto de la Convención de los Derechos del Niño siempre se alude a los padres, al derecho de los niños a conocer y a vivir con sus padres, a nacer y vivir en el seno de una familia compuesta, al menos, por los padres y por el hijo, en definitiva, a nacer a una vida familiar en una familia completa.

Finalmente, el art. 111 del Proyecto de Reformas dispone que: "Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos... Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas... Es prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana o que de cualquier modo tienda a la selección de las personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas".

Como vemos, la norma pone límites a la manipulación de los embriones humanos atendiendo al necesario respeto a la dignidad de la persona, en virtud del cual no se admiten las manipulaciones genéticas que signifiquen la alteración del embrión.

FUENTES DE INFORMACIÓN:

• www.reproduccionasistida.org : revista online de la editorial DCIP-Consulting SL, España. Cuenta con la colaboración de Fundación IVI, Procreatec Madrid, IMFER Murcia, Policlínico Valencia, entre otros centros y empresas especialistas en reproducción asistida de España. Material extraído: métodos empleados por parejas homosexuales.

• www.samer.org.ar : página oficial de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva. Material extraído: proyecto de Ley del SAMeR.

• www.argentina.ar : página de noticias del país. Material extraído: Ley de matrimonio homosexual en Argentina.

• www.clinicaivi.com.ar : página oficial de la Clínica IVI, Buenos Aires, Argentina, especializada en infertilidad. Material extraído: métodos de reproducción asistida desarrollados en la Clínica IVI.

• www.planetamama.com.ar : página sobre maternidad, problemas de infertilidad, etc. Material extraído: artículos sobre la fertilización In Vitro y la ICSI, del Dr. Claudio Chillik.

• “ABORTO: Despenalización o no, un debate necesario”, de Marcos Edgardo Azerrad, ediciones jurídicas cuyo, 2008.

• www.cryo-bank.com.ar : página oficial del banco de semen Cryobank, Buenos Aires, Argentina. Material extraído: artículo del Dr. Raymond Osés, sobre los donantes de semen.

• www.sapenaley.com: página de Sapena & Asociados, Asunción, Paraguay. Material extraído: artículo de Josefina Sapena y Nora Lloveras, publicado en la Revista de Bioética y Derecho. Nº 18. Observatori de Bioética i Dret. Barcelona, España, sobre el DGP.

• www.ellitoral.com : página de noticias, Santa Fe, Argentina. Material extraído: artículo “Selección de embriones: una decisión que genera polémica”, de Natalia Pandolfo, sección salud de la edición del Viernes 12 de Junio de 2009.

• www.focuson.com.ar : página de salud de la mujer, Argentina. Material extraído: artículo “Ley de reproducción asistida: un deseo colectivo”, de Mariana Ciceri, sección “Ser mamá”, del día Sábado 04 de Abril de 2009.

• www.nacionysalud.com : página de periódico de salud, Argentina. Material extraído: artículos “El dilema de la fertilización asistida” (15/02/10), “Fertilización: fallos a favor y en contra de prepagas” e “Impulsan ley para tratamiento gratuito de fertilidad asistida”.

• www.elembarazo.net : página guía para futuras madres y sobre técnicas de reproducción asistida. Material extraído: artículos “Donación de semen”, “Requisitos para ser donante de esperma” y “Protección de la identidad del donante”.

• www.halitus.com : página del Instituto Médico Halitus, Buenos Aires, Argentina. Material extraído: artículo “Cada vez más mujeres sin parejas recurren a los bancos de esperma”, del día 04 de Abril de 2009.

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