EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 

CONCEPTOS GENERALES

Cuando nos referimos a éste principio, normado en nuestro ordenamiento procesal penal estamos aludiendo a una institución procesal que quiebra la inflexibilidad del clásico principio de obligatoriedad de la acción penal.

Al respecto y como bien lo señala Ore Guardia, nuestro sistema penal tiene una base inquisitiva pues señala que tiene como regla casi absoluta que todo delito debe ser investigado y sancionado, en base al principio de legalidad, por el cual ante la noticia de la posible comisión de un hecho delictivo, existiría la obligación de perseguirlo y sancionarlo a través de las entidades competentes del Estado.

Dicha obligación funcional de perseguir y sancionar todos los delitos, tendría su sustento en la concepción de una justicia absoluta, a la que no puede escapar ningún delito.

Por ello se afirma que un nuevo modelo de justicia penal, la preocupación central no debe ser sólo la solución formal del caso, sino la búsqueda de una solución para el conflicto social generado por el delito. En consecuencia el proceso penal no puede permanecer al margen ni de las exigencias propias del modelo de Estado en el que se desarrolla ni, por consiguiente, de las funciones que el derecho penal asuma en un concreto momento histórico y respecto a un ordenamiento jurídico determinado.

Incide el autor en el hecho que cualquier proceso penal moderno, si bien ha de continuar fiel a su función tradicional, sirviendo a la aplicación del " ius puniendi" estatal con todas las garantías procesales y respecto a los derechos fundamentales del imputado, propios de un Estado de Derecho, no puede renunciar a tutelar, en la medida en que sea posible, otros derechos o intereses dignos de protección que la propia Constitución reconoce, como son por ejemplo, el de la víctima del delito y el existente en la resocialización del imputado.

Infiere entonces que el principio de oportunidad reglado sirve al interés público existente en la resocialización del imputado y responde a las exigencias del moderno Estado de Derecho y a la función de prevención especial que la pena y el Derecho Penal asumen en él. En consecuencia, considera que la respuesta penal frente a la pequeña y grave criminalidad no puede ser la misma. Se precisa, en estos casos, de una respuesta jurídica adecuada, "justa y útil" incorporando la tendencia metodológica de separar la grande de la "pequeña o mediana" criminalidad.

Se coincide en éste punto con Oré Guardia, quien señala que en la actualidad nuestro país, e incluso países más avanzados, no han podido someter al sistema penal todos los delitos que se cometen en la sociedad, ya que el estado muchas veces carece de capacidad, de medios materiales y humanos para poder perseguir con todos los hechos delictivos. Señalando que por ésta carencia, se estima que aproximadamente el 75% de los delitos quedan fuera del sistema penal y pasan a formar parte de lo que la criminología denomina "cifra negra" de la delincuencia.

Refiere que la imposibilidad de procesar todos los delitos, sobre todo lo de mayor lesividad social, ha traído como consecuencia la necesidad de invocar y poner en práctica el principio de oportunidad, el cual opera como correctivo de las disfunciones generales por la irrestricta aplicación del principio de legalidad.

Concluye que por ese motivo el principio de oportunidad viene siendo incorporado en la mayoría de reformas contemporáneas de los ordenamientos procesales penales.

Menciona que la Recomendación Nº R (87) del Comité de Ministros del Consejo de Europa aconsejó a sus estados miembros incorporar en sus legislaciones el principio de oportunidad de la acción penal. Considerando que en base a esa interpretación se han levado a cabo las últimas reformas procesales penales, con la finalidad de abreviar y acelerar los trámites procesales en los delitos de "pequeña y mediana criminalidad".

1. Definiciones

Un primer análisis del principio de oportunidad nos permite constatar que se le ha venido definiendo como aquel que se contrapone excepcionalmente al principio de la legalidad penal corrigiendo su disfuncionalidad, no obstante tal como lo expone Baumann, ésta afirmación no es del todo cierta, pues si bien es cierto que se acostumbra resumir las excepciones al principio de legalidad recurriendo a la expresión genérica "principio de oportunidad" no se trata siempre de oportunidad sino de intereses y presupuestos jurídicos diferentes, como lo son los criterios de economía procesal, tramados jurídicos-materiales o categorías de política criminal.

Considera que ésta generalización parte del poco interés puesto por doctrinarios para definir los rasgos más saltantes del citado principio; refiere que incluso el mismo Roxin tan meticuloso en casi toda su obra, se limita a asumir que el principio de oportunidad es la contraposición teórica del principio de legalidad, mediante el cual se autoriza al Fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo - archivando el proceso - cuando, las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido el delito.

De otro criterio son tratadistas como Maier que lo definen como la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la "notitia" de un hecho punible o, inclusive, de la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o indefinidamente, condicional o incondicionalmente. 

A su vez, Gimeno Sendra entiende por principio de oportunidad la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer bajo determinadas condiciones de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado.

Bacigalupo señala que el principio de oportunidad no debe entenderse exclusivamente como una renuncia bajo ciertas condiciones a la acción penal diversificado del conflicto social representado por el hecho delictivo.

Un punto de vista similar tiene Creus, el cual lo considera como la posibilidad que el funcionario posee de discriminar si se encuentra o no ante un hecho que puede constituir delito, para promover la acción o abstenerse de hacerlo.

En el ámbito del derecho penal peruano podemos encontrar autores que definen el principio de oportunidad desde un punto de vista positivo, poniendo énfasis en los aspectos normativos y procesales. Así tenemos que para Oré Guardia, éste principio es un mecanismo procesal a través del cual se faculta al Fiscal titular de la acción penal para decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, o en su caso a solicitar el sobreseimiento cuando concurran los requisitos exigidos por ley.

En estos casos, a pesar de haber un hecho delictuoso con autor determinado, el ejercicio de la acción penal se extingue por acto distinto de una sentencia, sustentado en los criterios de falta de necesidad de la pena o falta de merecimiento de la misma, todo ello con el fin de solucionar en parte el grave problema de sobrecarga procesal y congestión penitenciaria.

Mientras que Sánchez Velarde lo define como la discrecionalidad concedida al Ministerio Público a fin de que éste decida sobre la persecución penal pública, especialmente en los casos de delitos leves y con tendencia a ampliarse a la mediana criminalidad.

Igualmente existen autores nacionales que inciden en la naturaleza excepcional del principio de oportunidad, entre ellos, Cubas Villanueva quien señala éste principio como una excepción al reino del principio de legalidad. Refiere que éste principio en ordenamientos como el nuestro está reglado, es decir, sólo se puede aplicar a algunos delitos, en función de que afecten levemente el interés social.

Finalmente, Catacora Gonzales dice que el principio de oportunidad es la antítesis del principio de legalidad u obligatoriedad. Agrega que sus propósitos son loables y podría convertirse en un gran instrumento para descargar a los fiscales y juzgados de trabajo inútil.

Como hemos podido apreciar, si bien existen divergencias en la doctrina nacional y extranjera, sobre la naturaleza excepcional o no del principio de oportunidad, respecto del principio de legalidad, hay consenso en cuanto a la conveniencia de la facultad discrecional del Fiscal para ejercitar o no la acción penal en los supuestos que establezca la norma procesal penal, con la finalidad de aliviar al organismo jurisdiccional de una sobrecarga de delitos de escasa afectación social y sobretodo que permita solucionar a las mismas partes afectadas de manera pronta y efectiva su problema.

1.1.3. Fundamentos

En lo que concierne a los fundamentos para la aplicación del principio de oportunidad, existen criterios en la doctrina como el de Sánchez Velarde para quien éste fundamento se encuentra en la escasa relevancia social de la infracción. En estos casos considera que no existe un interés social de punición y que pueden ser resueltos por los sujetos de la relación procesal sin poner en marcha el aparato judicial o dando por concluido el ya iniciado.

Por su parte Gimeno Sendra establece que el fundamento se encuentra en la escasa entidad del daño social producido o en la personalidad del inculpado que no podría justificarse mediante criterios discriminatorios de índole económico, sociológico o político, ya que los principios constitucionales de igualdad y de seguridad jurídica podrían ser cuestionados.

En su opinión, éste principio también tiene un fundamento político; su innovación legislativa obedece a la necesidad no de lucha contra la delincuencia, sino de solucionar problemas de saturación de los procesos penales.

Para Oré Guardia desde el punto de vista social el fundamento del principio de oportunidad radica en la escasa relevancia social del ilícito penal. En tal caso existe un interés colectivo en la persecución penal, de modo que el conflicto puede muy bien resolverse entre los sujetos de la relación procesal, sin que intervenga el órgano judicial.

Citando a Silvia Barona, considera que el principio de oportunidad contribuye a la consecución de la justicia material por encima de la formal, favoreciendo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, constituyéndose así, en un instrumento que permite llevar a cabo un tratamiento diferenciado entre hechos punibles que deben ser perseguidos, y otros con un mínimo de interés social y en los que la pena carece de significación.

Coincide Oré con Gimeno Sendra en que desde el punto de vista político estriba en la necesidad de solucionar problemas de saturación, como la acumulación de procesos, retardo procesal, y deficiencias en cuanto a infraestructura e ineficacia administrativa. Reflexiona en que el fundamento político criminal de la oportunidad radica, por un lado, en la necesidad de evitar procedimientos que puedan aparecer como innecesarios y facilitar el uso de penas alternativas a la privación de la libertad, que pueden tener importantes efectos preventivos sin causar los estragos que sobre la libertad personal provoca aquella.

Sobre el particular debemos dejar claramente establecido que coincidimos con los criterios antes glosados, pero especialmente con aquellos que ven en el principio de oportunidad una alternativa a los problemas de saturación y acumulación de procesos; máxime si consideramos la realidad carcelaria en nuestro país, para lo cual nos remitimos a los cuadros estadísticos que forman parte del ANEXO I de la presente Tesis, en los cuales figuran datos recientes sobre la situación actual de los Establecimientos Penitenciarios de la Región Lima, proporcionados por el Instituto Nacional Penitenciario ( INPE ).

En el Cuadro Nº 1 correspondiente a febrero del 2002 podemos apreciar la población penal por situación jurídica y sexo, pertenecientes a la Dirección Regional Lima (la cual incluye 14 Centros Penitenciarios).

Puede apreciarse en él, que de un total de 13,259 internos, la mayor parte son procesados (9,847), es decir que aún no se ha determinado su inocencia o responsabilidad penal. Correspondiendo sólo a la tercera parte de internos, la condición de sentenciados (3,412).

En el Cuadro Nº 2 correspondiente al mismo periodo, población penal por tipo de delitos, pertenecientes a la Dirección Regional Lima; puede apreciarse que prácticamente el 50% de los internos se encuentran en ésa situación por haber cometido delitos contra el patrimonio (6,574), encontrándose en la condición de procesados las dos terceras partes (4,966).

Estos hechos tomados de la realidad cotidiana en nuestro país, nos hacen pensar en la apremiante necesidad de repotenciar el principio de oportunidad para que cumpla a cabalidad sus fines, complementado por otras necesarias medidas de tipo educativo, económico y político.

1.1.4. Objetivos

a) Descriminalización 

Respecto a hechos punibles, evitando la aplicación del poder sancionador de la norma penal, cuando otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación.

b) Resarcimiento a la víctima

Como segundo objetivo del principio de oportunidad se señala el resarcimiento rápido y oportuno a la víctima por el daño ocasionado, de tal manera que no haya necesidad de esperar los más de uno o más años que dura un proceso, para que el afectado o víctima obtenga una reparación.

Esta rapidez y oportunidad en el resarcimiento a la víctima, tiene suma importancia, en cuanto va a permitir a ésta contar con los medios económicos para tratar de alguna manera sobrellevar o amenguar el dolor o perjuicio provocado, pues si éste resarcimiento no es oportuno no tendría mayor trascendencia.

c) Eficiencia del sistema penal.

Otro de los objetivos del principio de oportunidad sería la búsqueda de la eficiencia del sistema penal en aquellas situaciones en las que resulta indispensable su actuación como método de control social, procurando el descongestionamiento de una justicia penal saturada de procesos, que no permiten el tratamiento preferencial de aquellos delitos considerados graves o de mayor lesividad social.

El Principio de Oportunidad en el Código Procesal Penal 

Como se mencionó en su momento, el Código Procesal Penal de 1991 introdujo importantes innovaciones en el ámbito del Derecho Procesal penal, una de las cuales es precisamente el principio de oportunidad. Este cuerpo normativo establece en su Art. 2 que el Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:

1.- Cuando el agente haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada.

2.- Cuando se trate de delitos que por su insignificancia o por su propia frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos años de la pena privativa de libertad o hubieran sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.

3.- Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito o su contribución a la perpetración del mismo, sean mínimos, salve que se trate de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.

En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3), será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima en ese sentido.

Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podrá, a petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos antes mencionados.

A. Requisitos para su aplicación

De la norma citada podemos inferir los siguientes requisitos para su aplicación:

a) El consentimiento expreso del imputado

La abstención de la persecución penal no es una decisión que el Ministerio Público pueda adoptar de oficio. La ley exige el consentimiento expreso del imputado previo a la resolución del Fiscal. A diferencia del Supuesto establecido en el primer inciso de la ley, en los últimos dos el consentimiento va acompañado de la reparación del daño ocasionado o del compromiso en ese sentido.

En éste punto considera Sánchez Velarde que la iniciativa en la aplicación de los criterios de oportunidad puede corresponder al imputado o al Ministerio Público.

En el primer caso será el imputado el que haga conocer al Fiscal su interés en evitar el inicio de la acción penal o que se prosiga el proceso penal ya iniciado, expresando su disposición a cumplir con la reparación del daño ocasionado al agraviado o perjudicado por el hecho punible.

En el segundo caso, dada las circunstancias de los hechos que se investigan y en atención a los supuestos previstos por ley, el Fiscal podrá hacer conocer al imputado la posibilidad de prescindir de la persecución penal si éste cumple con reparar el daño ocasionado.

El consentimiento del imputado debe "constar por escrito", el pedido de éste podrá ser por escrito o verbal, pero su consentimiento debe plasmarse en un acta suscrita ante el Fiscal o en todo caso en su declaración; previa a la resolución que se dicte en éste sentido. Asimismo cualquier documento privado debe ser aceptado y ratificado ante el Fiscal; teniendo en cuenta igualmente que la intervención del defensor del imputado resulta de importancia, aunque puede prescindirse de él.

La intervención del agraviado u ofendido por el hecho punible resulta también importante, para evitar posibles cuestionamientos si el acuerdo se realiza sólo entre el Fiscal y el imputado, aunque tampoco es imprescindible su presencia.

b) La Reparación civil.

En opinión de Oré, para los casos de mínima gravedad del delito o mínima culpabilidad del agente, inciso 2 y 3 del art. 2 del C.P.P., se requiere que el sujeto imputado efectúe la reparación civil, es decir la restitución del bien o el pago de su valor, y la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados.

Indica que la Circular Nº 006 - 95 MP - FN (aprobada el 15 de noviembre de 1995) establece que el Fiscal procurará que el denunciado o implicado, el tercero civil y el agraviado se pongan de acuerdo acerca del monto indemnizatorio y la forma de pago. De no producirse el acuerdo, el Fiscal fijará la indemnización y su forma de pago.

Es pertinente mencionar que si bien las normas vigentes no se pronuncian sobre los casos de incumplimiento de la promesa a reparar el daño al agraviado, de acuerdo al art. 2 del CPP de 1997, constituye un elemento condicionante por cuanto el Fiscal podrá prever la continuación del proceso penal en caso de incumplimiento del compromiso de pagar la reparación por parte del denunciado. En otras palabras, cuando exista compromiso de pago el archivamiento ordenado por el Fiscal tiene el carácter de provisional hasta que se cumpla con el compromiso acordado. Igualmente cuando el Juez Penal realice el sobreseimiento de una causa, esta decisión tendrá el carácter de provisional, quedando condicionada al pago efectivo de la reparación.

Sobre este punto, GALVEZ VILLEGAS estima que en determinados casos de falta de necesidad de pena y/o falta de merecimiento de pena, como los previstos en el art. 2 del Código Procesal Penal, el Fiscal, una vez recibido el atestado policial, recibida la denuncia de parte con todos los recaudos, de los cuales se advierten suficientes indicios de comisión de la comisión del delito denunciado y de la responsabilidad penal del agente incriminado, o de concluida la investigación preliminar llevada a cabo en su despacho, pude abstenerse del ejercicio de la acción penal en contra del denunciado - quién a la vez habrá admitido su responsabilidad penal en los hechos y estar de acuerdo con dicha abstención-. 

Sin embargo, para que el Fiscal se abstenga del ejercicio de la acción penal en estos casos, es necesario que previa a la resolución de abstención, se haya reparado el daño ocasionado, o en todo caso que exista un acuerdo con el agraviado en ese sentido. En este último supuesto, quedará pendiente la resolución definitiva hasta que se cumpla con el acuerdo preparatorio.

Concluye el autor señalando que en aplicación del principio de oportunidad, también se puede lograr el resarcimiento del daño; y aún ciando en la práctica no se viene aplicando este principio como debería ser, esta institución procesal configura un mecanismo de solución de conflictos penal, alternativo al proceso penal; por lo que debe impulsarse su aplicación en la mayor parte de los casos. 

B. Supuestos de aplicación

El previamente citado art. 2 del Código Procesal Penal establece tres supuestos para la aplicación del principio de oportunidad :

a) Agente afectado por el delito

Este supuesto normado en el inciso 1 del art. 2 se refiere al caso del denominado " infractor - víctima" o agente que es afectado por el delito que cometió. Este supuesto se ubica dentro de las causas relacionadas con el autor del hecho, en cuanto éste reúne la condición de autor y víctima del delito.

El delito puede ser doloso o culposo, no distinguiendo la norma a qué tipos de delitos se dirige éste supuesto; no obstante debe entenderse que comprende delitos de mediana y mínima lesividad social.Ello en atención a la esencia misma de la institución , pues el fundamento principal de la aplicación de estos criterios de oportunidad radica además de la escasa gravedad de la infracción, en la falta de interés público de punición.

Para Sánchez Velarde, la ley exige que el agente haya sido afectado directa y gravemente por el delito que él mismo produjo. La afectación puede sobrevenir por daño grave recaído en la persona del autor o en otras vinculadas a él , o que por determinadas circunstancias, el infractor se siente directa y gravemente afectado.

El fundamento de ésta disposición radicaría en que tales circunstancias crearían en el agente o responsable problemas de conciencia que la imposición de la pena sólo acrecentaría.

La valoración de las circunstancias del hecho punible y la afectación directa y grave que sufre el agente corresponde al Ministerio Público lo cual implica un análisis minucioso de los hechos por parte del Fiscal y el auxilio pericial respectivo, como factores imprescindibles en la decisión final.

Considera Oré, que en éste supuesto no se requiere la reparación del daño causado, dado que el delito ha ocasionado en ésta persona una afectación grave de sus propios bienes jurídicos o de su entorno familiar más íntimo.

b) Mínima gravedad del delito.

Este supuesto contemplado en el inciso segundo del artículo 2, regula la posibilidad del archivamiento en los casos de delitos insignificantes, también llamados delitos de bagatela.

El concepto de delito de bagatela no está ni legal ni dogmáticamente establecido, pero se aplica con frecuencia a hechos delictuosos cuya reprochabilidad es escasa, y cuando el bien jurídico que se protege es de menor relevancia.

Al respecto, existe interés público cuando la paz jurídica se ve perjudicada por encima del círculo vital del perjudicado y la persecución penal se constituye en un objetivo actual de la generalidad.

El delito puede ser doloso o culposo, pero se requiere que la pena mínima no supere los dos años. Nos encontramos por ello ante una amplia gama de delitos debido a la tendencia humanitaria de nuestro Código Procesal Penal102.

El fundamento principal radica, como se pueden observar, en evitar que se ponga en marcha todo el aparato judicial para procesar penalmente hechos delictuosos que no tienen mayor trascendencia social. De ésta manera, se reduce la carga procesal, eliminando las causas más numerosas que congestionan los juzgados y tribunales penales, destinando el mayor esfuerzo de las operadores jurídicos al jurídicos a la investigación y juzgamiento de las infracciones consideradas de gravedad.

En consecuencia el Ministerio Público podrá abstenerse de la persecución penal en atención al carácter mínimo de la infracción o cuando ésta sea de poca frecuencia, y atendiendo a que, en ambos casos, no se afecte gravemente el interés público.

La "nimiedad" de la infracción o la "escasa importancia" de la persecución penal, desde el punto de vista objetivo, está delimitada por el cuantum de la pena prevista para el delito en su extremo mínimo. Esta no debe ser mayor a dos años de pena privativa de libertad, contrario sensu, el Ministerio Público, obligatoriamente dará inicio a la acción penal o continuará la ya iniciada.

c) Mínima culpabilidad del agente.

Este supuesto se encuentra normado en el inciso 3 del artículo 2 y está referido a la autoría o participación mínima del agente en la comisión del ilícito penal. Para determinar este supuesto se sugieren algunos criterios para poder valorar la escasa o mínima culpabilidad.

Se tomará en cuenta entre otros criterios, el móvil del autor, su carácter o personalidad criminal, sus relaciones personales y sociales, su comportamiento posterior al hecho (si ha reparado el daño, si está arrepentido, etc.) así como la forma de ejecución del hecho ilícito y sus consecuencias.

Todo ello servirá para determinar el grado de culpabilidad del agente en la comisión del ilícito penal.

La mínima culpabilidad del autor debe entenderse en relación a los casos en que la ley faculta la disminución de la pena por consideraciones personales del autor o el hecho que se investiga. Pudiendo citarse el ejemplo de los casos de responsabilidad disminuida del autor de entre 18 y 21 años de edad o las limitaciones de comprensión del delito en que se incurre, los casos que justifican relativamente el accionar delictivo, los casos de arrepentimiento activo o de tratativa punible.

La difícil determinación de éste supuesto de mínima culpabilidad se puede suplir mediante la conjunción del mismo con el supuesto de la escasa gravedad o falta de interés público de punición.

Es oportuno señalar que la aplicación del principio de oportunidad no será posible cuando la pena mínima supere los dos años de pena privativa de libertad y cuando el agente es funcionario público en ejercicio de su cargo.