PLANIFICACION ESTRATEGICA DE RECURSOS HUMANOS

Los criterios por los que se ha organizado la Función Pública han variado según el momento histórico y los países. La determinación de un principio de organización depende, siempre, de una decisión política que va a definir una determinada concepción de sociedad y, por ende, de Administración Pública.

La prestación de servicios profesionales realizada de forma voluntaria, por cuenta ajena, retribuida, y dentro del ámbito de organización y dirección de las Administraciones Públicas, puede ser organizadas según los siguientes modelos:

En los países continentales bajo influencia francesa rige, de forma general, un sistema de función pública en el que los empleados públicos tienen un régimen jurídico de carácter estatutario, que tiene como prototipo al funcionario público, y que se rige por las reglas y principios del Derecho Administrativo que son distintas de los principios del Derecho del Trabajo.

Doctrinalmente, los fundamentos de la aplicación de un régimen administrativo a los empleados públicos son tres:

1º- El funcionario público actúa como elemento de personificación de la soberanía estatal. El funcionario es la encarnación del poder soberano por lo cual debe someterse a un régimen deferente al establecido en el sector privado.

2º- El Estado, que actúa como empleador, interviene desde una posición de supremacía, propia de las normas del Derecho administrativo, del que se vale. Ello comporta que las relaciones con el personal a su servicio se basan en la premisa de la desigualdad formal lo que resulta incompatible con el establecimiento de un vínculo contractual de libertad para pactar las condiciones de trabajo. Por tanto, al negarse la existencia de igualdad entre la Administración y el empleado público, las relaciones existentes entre ambos se definen como unilaterales, acontractuales y asinalagmáticas. En definitiva, se entiende que los derechos y deberes de las partes no nacen de un contrato sino de un vínculo de fidelidad al que el Estado responde mediante una obligación de protección.

3º- Al no existir actividad productiva ni finalidad de lucro en la actividad administrativa no es concebible la existencia de una contraposición de intereses entre las dos partes de la relación de servicios (que es lo que caracteriza las relaciones laborales incluidas dentro del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo).

El resultado de todos los razonamientos anteriores es una relación que surge de un acto formal de nombramiento, no de un contrato, de la Administración Pública que, investida de grandes facultades, fija, unilateralmente las condiciones de trabajo del personal al que nombra.

Como contrapartida de lo anterior y para asegurar la independencia del funcionario, y su protección ante los cambios políticos, se le confiere un alto grado de estabilidad y de permanencia en la Administración junto con una serie de normas estrictas de procedimiento de promoción y selección de personal.

El sistema de adscripción de los empleados públicos a la Administración ha pasado por varias etapas. En un primer momento, el soberano tenía el privilegio de nombrar y cesar a sus empleados. Es el sistema de las cesantías por las que los empleados eran depurados y renovados después de cada cambio político. En una segunda etapa se consolida la idea de que la Administración debe ser un instrumento neutral al servicio de la sociedad con independencia de la opción política que gobierne. Para garantizar esa neutralidad se dota a los empleados públicos de un Estatuto que consagra la estabilidad en el empleo y el derecho de promoción a la vez que se considera la Función Pública como una profesión a la que el funcionario dedica toda su vida profesional.

Sin embargo, ni aun en sus orígenes, el derecho funcionarial no ha abarcado nunca a todos los empleados públicos. Ser funcionario era un signo de distinción del que se marginaba a los obreros y subalternos. El intervencionismo del Estado hace que aumenten los empleados públicos que no se rigen por el derecho funcionarial. Aparecen, de forma masiva, contratados administrativos y funcionarios eventuales o interinos que carecen de las garantías y derechos de los funcionarios y que tampoco están protegidos por las normas laborales, por lo que se encuentran en una situación de precario.

El crecimiento del sector público hacia parcelas alejadas del núcleo clásico de las funciones de soberanía implicó el acceso de las clases populares al empleo en las organizaciones públicas. De esta manera aparecen signos inequívocos de que, en el sector público, el trabajo por cuenta ajena es de carácter subordinado y los intereses de la Adm. Pública y de sus empleados son distintos y hasta contradictorios. Así se pone de relieve el elemento patrimonial de la relación: intercambio entre trabajo y salario. En este momento aparece un sustrato profesional en el sector público caracterizado por las notas de ajeneidad, profesionalización y subordinación y que son idénticas a todo trabajo por cuenta ajena, ya sea público o privado el sujeto destinatario de la prestación.

Paralelamente, el creciente intervencionismo de los poderes públicos da lugar a la diversificación de las organizaciones públicas y, especialmente, las áreas instrumentales. A este fenómeno se le conoce como huida del Derecho Administrativo y se caracteriza por utilizar técnicas propias del mundo privado en la gestión de las organizaciones públicas, aun manteniendo la titularidad pública de estas. Este fenómeno se acompaña por una evolución en el ordenamiento administrativo que pasa de un régimen de privilegios del poder público a un sistema de garantizas del ciudadano frente a las arbitrariedades y prerrogativas de aquel para lo que se introduce la técnica de un procedimiento formal que limita la discrecionalidad.

Sin embargo, la Administración parece carecer de los mecanismos adecuados para gestionar eficazmente los servicios públicos que más directamente se ofrecen a los ciudadanos. Aquí el ordenamiento administrativo se revela como inadecuado para gestionar los RRHH implicados en aquellas áreas alejadas de las funciones clásicas de soberanía. Este puede ser el motivo de la paulatina privatización de las organizaciones del sector público que adoptan técnicas diferentes (desde la adopción de personalidad juridico-privada hasta el sometimiento al Derecho privado conservando la personalidad jurídico pública).

A todas estas razones obedece el fenómeno de la laboralización de la función pública en el sentido de incluir a gran parte de su personal en el ámbito del Derecho del Trabajo. En su favor se aduce que aporta gran variedad de técnicas en la gestión de los RRHH que se caracterizan por su flexibilidad. De hecho, en la amplía definición que el artículo 1.1 del E.T da de empleador cabe la figura de la Admón. Pública.

La realidad es que el Derecho del Trabajo actual se ha ido extendiendo a casi todas las relaciones de servicios profesionales en los diferentes sectores de la sociedad de forma que se configura como el ordenamiento común de las relaciones jurídicas de prestaciones de servicios profesionales. Desde el punto de vista de los empleados públicos se considera que el Derecho Administrativo es incapaz de aportar instrumentos de autotutela efectiva que les permita una eficaz defensa de sus intereses que no son muy distintos a los del resto de los trabajadores.

Concebido el Estado en su origen como el único portador del Poder público, el derecho que regulaba sus relaciones con los funcionarios era reacio a perder parcelas de poder a favor de estos. Sin embargo el Estado social y democrático de derecho que consagra la C.E ha producido el reconocimiento a la huelga, a la libertad sindical y a la negociación colectiva amen de un trasvase continuo de instituciones del ordenamiento laboral al administrativo y viceversa.

Pese a lo anterior, el acomodo de estos instrumentos de autotutela efectiva dentro de los principios del ordenamiento administrativo no es fácil. El derecho del Trabajo se estructura sobre la alteridad de papeles de las partes intentando establecer un equilibrio entre los intereses contradictorios de estas por lo que otorga al empleador el poder de dirección y organización del trabajo y al trabajador un conjunto de garantías y derechos que lo protegen de posibles abusos y unos instrumentos de autotutela colectiva de intereses que les faciliten su defensa y progreso.

En este sentido el ordenamiento laboral se perfila como alternativa eficaz frente a la insatisfactoria situación de las relaciones de servicios entre la Admón. Pública y sus empleados, sobre todo en las áreas operativas encargadas de la gestión de servicios a los ciudadanos.

A pesar de todo, es cierto que existe un importante núcleo de empleados públicos, cualitativamente importante, que realizan actividades que encarnan la voluntad de la Admón. frente a los ciudadanos, y frente al resto de empleados públicos, y que su posición jerárquica y su conexión con los órganos administrativos implican una mayor identificación con la Admón. que representan por lo que es difícil aplicarles el derecho del trabajo. Hay, también, otros colectivos para los que la aplicación del derecho del trabajo presenta muchas dificultades bien porque están sometidos a un alto grado de disciplina (Ejercito, Fuerzas de Seguridad) o porque deben gozar de una mayor garantía de independencia de los poderes políticos (jueces).

Estas son las causas de la configuración en el derecho continental de un sistema dual en la función pública que se instaló en Alemania, (donde los empleados públicos sujetos al Derecho del Trabajo rebasan el 60% del personal de las Administraciones públicas) Italia (con un proceso de laboralización que afecta a la mayoría de los empleados públicos salvo jueces, fiscales, abogados del Estado y Fuerzas de seguridad) y España (donde el personal laboral de las Adm. Públicas representa algo más del 40% del total de empleados públicos). Solo en Francia el personal sujeto al Derecho del Trabajo es una minoría.

Por lo que se refiere a España la evolución del sistema dual de función pública es análogo al expuesto. La presencia de personal laboral en la Admón. se remonta al nacimiento del Derecho funcionarial y laboral de modo que el primer Estatuto de la Función Pública (el de Bravo Murillo en 1852) ya marginaba a los empleados subalternos y no incluía al personal de las Adm. Locales.

El personal laboral en el sector público comienza a adquirir importancia cuando aumenta el intervencionismo de los poderes públicos en el sector de producción de bienes y servicios. De forma especial durante la dictadura de Primo de Rivera, aunque el mayor auge se da en los años setenta al consolidarse la idea de que ambas relaciones de empleo (la administrativa y la laboral) son sustancialmente idénticas obedeciendo las diferencias de regulación a una simple técnica de organización cuya utilización ese facultad de la Admón. según sus necesidades.

El sistema dual de empleo público adquiere carta de naturaleza en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, art. 7, de 7-2-64 y se consolida en la Ley 30/84 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se encuentran reguladas, en el mismo texto, las dos formas de prestar servicio en la Admón: la funcionarial y la laboral.

En resumen, el sistema dual de función pública en nuestro país puede articular a dos grupos de personal: funcionarios y laborales que gozan de distinto régimen jurídico. A estos hay que añadir un tercer grupo integrado por el personal estatutario cuya adscripción a uno de los dos grupos anteriores no resulta nada clara.

2.1 Supuestos excluidos del Dº del Trabajo: Los funcionarios públicos.

El art. 1.3-a del E.T excluye de la regulación laboral la relación de servicios de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública así como la del personal al servicio del Estado, las corporaciones locales y las entidades públicas autónomas cuando al amparo de una ley dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. Este precepto hace referencia a tres tipos de personal:

A todo este personal los excluye el art. 1.3-a del E.T (con apoyo del 1033.3 de la C.E) de la legislación laboral debiendo regirse por un Estatuto de la Función Pública. Aunque, materialmente, la relación de empleo de los funcionarios públicos es una relación de trabajo por cuenta ajena, remunerada y dependiente o subordinada su marco jurídico no es el contrato de trabajo. Esta exclusión no es plenamente justificable desde el punto de vista técnico ya que en ella están presentes todos los rasgos tipológicos de la relación jurídica de trabajo. Son razones jurídico-políticas las que han llevado a que este tipo de relación se rija por las normas administrativas y no por las laborales pues, como antes se ha dicho, salvo para algunos trabajos no habría ningún inconveniente en que el Derecho del Trabajo regulara las relaciones entre la Admón. pública y sus empleados.

2.2 Supuestos incluidos por razones técnico-jurídicas: el personal laboral.

Ya hemos visto que, salvo en los supuestos en que se ejercitan poderes inherentes a la soberanía, desempeñados por personal directivo, y salvo las funciones de defensa, seguridad y justicia, el resto de los empleados públicos ejercen funciones de la misma especie que los trabajadores por cuenta ajena en el sector privado. Se trata de un trabajo voluntario, por cuenta ajena, retribuido y dependiente o subordinado. Por ello no hay inconveniente, desde el punto de vista técnico-jurídico, en que los empleados públicos mantengan con la Admón. una relación sometida al Derecho del Trabajo. Es más, sería la relación correcta técnicamente. De hecho el 40% de los empleados públicos están ligados a la Admón. por un contrato de trabajo existiendo cierta tendencia expansiva hacia la laboralización.

2.3 El tema de las denominadas zonas grises en la Admón. pública: el personal estatutario.

La última parte del art. 1-3-a del E.T hace referencia al personal estatutario que esta integrado por aquellos empleados que prestan sus servicios en el sistema nacional de salud, en entidades gestoras de la S.S o en servicios de salud de las CCAA.

Su relación de trabajo se regula por Estatutos o normas específicas respecto a las que juega como norma supletoria el Derecho Administrativo. Pero el conocimiento de sus litigios esta atribuido, como norma general, a la jurisdicción social.

En consecuencia puede decirse que este tipo de relación esta a caballo entre la norma administrativa y la norma laboral constituyendo una de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo.

Si partimos de la base de que la relación funcionarial no es más que una especie del trabajo retribuido por cuenta ajena y bajo la dependencia del empleador, podemos concluir en que este último es él genero, mientras que las especies serían las relaciones de servicio sometidas al Derecho Administrativo y la sometida al Derecho Laboral. Por su parte el personal estatutario seria una especie intermedia. El hecho de pertenecer a un mismo genero hace que sean muchos más los puntos de conexión entre ambos tipos de relaciones jurídicas que los elementos que los diferencian.

La C.E adopta una posición neutral y deja que sea el legislador quien opte por uno u otro sistema. Lo que sí contiene, de forma imperativa, es el mandato de que la ley regule un E.T (art. 35) y un Estatuto de la Función Pública (art. 103.3). Serán en esos estatutos donde se establecerán las diferencias entre los dos regímenes jurídicos.

La diferenciación entre ambos regímenes, sin embargo, viene determinado por el art. 103.3 de la C.E en los siguientes términos:

• El acceso a la Función Pública ha de hacerse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Sin embargo, en el sector privado rige el principio de libre contratación que dimana del derecho a la libertad de empresa (art. 38 de la C.E).

• El art. 103.3 de la C.E establece un sistema de incompatibilidades en la Función Pública que contrasta con la libertad profesional para el sector privado que se deduce del art. 35 de la C.E.

• Las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas y las peculiaridades del derecho de sindicación existentes en la Función Pública se enfrentan a la libertad sindical plena, incluido el derecho a la negociación colectiva y la huelga que se regulan en los art. 28 y 37 de la C.E.

Salvadas las diferencias anteriores, no habría ningún problema para que el régimen estatutario de los funcionarios fuese similar al del resto de trabajadores.

Sin embargo existe un núcleo, cualitativamente importante, de empleados públicos que ejercen funciones de soberanía y cuya relación de servicios tiene unas características especiales, al predominar el aspecto orgánico, que hacen que estos altos directivos deban regirse por el Derecho Administrativo.

La delimitación entre el tipo de empleo (administrativo o laboral) que cada AP considere que debe adoptar en su seno ha de hacerse mediante una norma con rango de ley. Y esto es así porque el Tribunal Constitucional considera, sentencia 99/87, que, de acuerdo con el artículo 103.3 de la C.E, existe un principio de reserva de ley en relación al Estatuto de la Función Pública.

Dicha sentencia establece que habrá de ser la ley la que determine los casos y condiciones en que pueden reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de las AA.PP, garantizándose así una efectiva sujeción de la Admón. a la ley a la hora de decidir que puestos concretos de trabajo pueden ser cubiertos por quienes no poseen la condición de funcionarios.

Según esta sentencia, la C.E ha optado por un régimen general al que se someten los empleados públicos: el régimen funcionarial. Solo por vía de excepción determinados puestos de trabajo podrán ser ocupados por personal laboral.

El empleo público se presenta, por tanto, dividido en dos bloques cada uno de ellos sometido, con carácter general, a regímenes jurídicos diferentes. De un lado el personal funcionario con apoyo en el art. 103.3 de la C.E. De otro el personal laboral con apoyo en el art. 35 de la C.E. Sin embargo ambos bloques están hoy en permanente osmosis ya que el Derecho administrativo funcionarial adopta técnicas del Derecho del trabajo para la construcción del vínculo obligatorio (es el caso de la regulación salarial, la clasificación profesional, la representación sindical o el derecho de huelga).

4.1 La dialéctica laboralización-funcionarización de las categorías profesionales.

El fenómeno de la laboralización ha tenido lugar en el sector público asociado a procesos de creación, modificación o extinción de organizaciones públicas, lo que ha llevado aparejado la aplicación del ordenamiento jurídico privado a los nuevos entes en diversos aspectos y, de forma especial, el Derecho del trabajo al elemento personal de la organización.

Esas medidas organizativas están orientadas a conseguir una mayor agilidad y eficacia en la gestión escapando de las rigideces de los procedimientos administrativos (sobre todo en temas presupuestarios, contractuales, patrimoniales y de personal). Buena parte de esas medidas se insertan en un movimiento de privatización de los servicios públicos en el aspecto formal. Es decir, en su forma organizativa de manera que aunque dichos servicios continúan siendo de titularidad pública, y su control y dirección siguen siendo públicos, su gestión se encomienda a entidades sometidas al ordenamiento jurídico privado dando lugar a lo que se conoce como gestión jurídico-privada de servicios en manos públicas.

-------

La laboralización de los empleados públicos se presenta como medida adicional, y paralela, a la adopción de decisiones organizativas diversas como pueden ser la transformación de un organismo autónomo en una sociedad estatal o la creación de lo que la ley denomina entidades públicas empresariales. Esta técnica se lleva a cabo desde la vigencia de la Ley de Funcionarios Civiles, de 1964, en entidades como El Canal de Isabel II o el Instituto Nacional de Hidrocarburos. Con la entrada en vigor de la ley 30/84 este fenómeno se da en entidades como el ICO, el INI, la Caja Postal o Aeropuertos Nacionales.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 30/84 no había una norma general que regulara este fenómeno sino que era cada una de las leyes o disposiciones que genera la laboralización la que establece la sujeción con carácter exclusivo al derecho del trabajo y la que articula el mecanismo por el que los funcionarios que prestaban servicio en el sector transformado pasan a la nueva organización como parte de un contrato de trabajo.

El término laboralización puede designar tres realidades distintas aunque íntimamente relacionadas: la laboralización de un organismo, la laboralización de un régimen jurídico y la laboralización de una persona (de un funcionario). Veamos esto con más detenimiento.

En una primera acepción el término laboralización hace referencia a un incremento de empleados públicos sometidos al derecho del trabajo. Supone la asignación al personal laboral de funciones públicas que antes estaban reservadas a los funcionarios como consecuencia de haber sometido las relaciones de empleo al derecho del trabajo. Este tipo de laboralización objetiva es el presupuesto de la laboralización subjetiva de los funcionarios. La corriente laboralizadora objetiva alcanza su máximo impulso con la ley 30/84 que es frenada por la Sentencia del T.C 99/87 que, no obstante, admitió restrictivamente la existencia de personal laboral en las AA.PP.

En una segunda acepción, la laboralización significa la penetración de instituciones y principios jurídicos laborales en el ámbito del derecho funcionarial. La manifestación más evidente la tenemos en aspectos como la negociación colectiva, la libertad sindical o el derecho de huelga. Ejemplos de esto son la ley 53/84 sobre incompatibilidades, la 11/85 de libertad sindical o la 30/92 de régimen jurídico de la A.P. Es desde esta acepción del término desde donde se entiende la propuesta de un nuevo derecho común de aplicación a las AA.PP y que tendría una base privada pero con modulaciones derivadas de principios de derecho público. Una manifestación de todo esto sería la corriente jurisprudencial del T.S sobre los problemas de acceso del personal laboral a la función pública.

La tercera acepción, finalmente, hace referencia al cambio de régimen jurídico de empleados públicos que prestaban servicio en parcelas objetivamente laboralizadas. Mientras que en las dos primeras acepciones se definían fenómenos objetivos, en el tercero es subjetivo ya que tiene como presupuesto la presencia de determinados funcionarios a los que afecta.

LA FUNCIONARIZACIÓN. Cuando los puestos estaban desempeñados por personal laboral y pasa en las nuevas RPT a tener que ser desempeñadas por funcionarios se lleva a cabo un mecanismo transitorio que se denomina “funcionarización del personal laboral”. Este mecanismo exige la existencia de los siguientes requisitos: posesión del título académico y superación de las correspondientes pruebas para valorar la capacidad y mérito del laboral que pretende acceder a la condición de funcionario.

Este fenómeno se produce sin movilidad del personal ya que se trata de una recalificación del puesto de trabajo que ocupa y lo que se pretende es acoplar a ese trabajador dentro de su mismo puesto de trabajo pero aplicándole un régimen jurídico distinto.

Hay que señalar que, frente a este fenómeno de funcionarización de laborales, no existe una norma de carácter general que regule la transformación de puestos de funcionarios en puestos de laborales. Por analogía podría el funcionario acomodarse al régimen del puesto de trabajo nuevo laboralizándose voluntariamente o continuar en el puesto nuevo pero siguiendo en su condición de funcionario.

En resumen, puede afirmarse que mientras que la separación tajante se ha relativizado dentro de cada A.P en la dirección laborales>funcionarios, no ocurre lo mismo en la dirección inversa, posiblemente por la mayor valoración que se tiene del estatus funcionarial ya que no hay ninguna razón teórica que lo justifique.

**************************

1

7

DERECHO DEL TRABAJO EN LA ADMÓN. PUBLICA Tema 1

DERECHO DEL TRABAJO EN LA ADMON. PUBLICA Tema 1