16: MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES

CONCEPTO

M.E. es una decisión social trascendente (es decir, que requiere quórum reforzado) que tiene por objeto cualquier alteración de los estatutos, ya sean los estatutos fundacionales, ya sean unos modificados posteriormente.

NORMAS DE PROTECCIÓN A LOS ACCIONISTAS: REQUISITOS GENERALES DE MODIFICACIÓN ESTATUTARIA

Art. 144 LSA

SUPUESTOS ESPECIALES DE MODIFICACIÓN ESTATUTARIA: REQUISITOS ADICIONALES

El contenido del acuerdo de modificación de los estatutos, en general, no puede ser contrario a los preceptos de la Ley, ya que en otro caso serían acuerdos nulos. Es evidente también, precisamente en aplicación del principio indicado, que la modificación debe respetar, dentro de ciertos límites, la situación jurídica del accionista en el seno de la sociedad, en tanto en cuanto está amparada por la Ley. Pero los límites del poder de la Junta en este punto de la modificación de estatutos (o si se quiere, la determinación de qué preceptos de la Ley tienen carácter imperativo y que, por consiguiente, no pueden alterarse mediante una modificación estatutaria) es, en general, una cuestión difícil. En todo caso es preciso no olvidar que en la modificación de estatutos, como en su redacción, la autonomía de la voluntad está constreñida por las leyes y los principios configuradores de la sociedad anónima. La Ley ha querido resolver algunos supuestos otorgando una especial protección a los accionistas en tales casos.

1) Límites al establecimiento de nuevas obligaciones: Cualquier modificación estatutaria que implique nuevas obligaciones para los accionistas (ej: el efectuar unos desembolsos al capital para compensar pérdidas sufridas) no puede adoptarse sin la aquiescencia de los interesados (art. 145. l). De forma que no puede efectuarse la modificación por acuerdo mayoritario de la Junta, sino que tal acuerdo ha de ser aprobado por todos los socios que formen la sociedad y les afecte directamente. Igualmente se establece que la creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias requerirá el consentimiento de los interesados, debiendo interpretarse este término en un sentido amplio, ya que la modificación de las prestaciones accesorias puede afectar no sólo a los socios que han de efectuarlas, sino también a quienes de ellas se benefician (art. 145.2).

2) Establecimiento de restricciones a la transmisibilidad de las acciones: Cuando la modificación estatutaria consiste en restringir o condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas, tal modificación habrá de respetar, por supuesto, los preceptos de la Ley que las regulan (cfr. arts. 63-65). Pero aun cuando sean válidas las cláusulas que las establecen, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 146).

3) Sustitución del objeto social: El artículo 147 ha regulado el supuesto de modificación estatutaria que implique cualquier sustitución del objeto social. El acuerdo de modificación de estatutos que implique una sustitución del objeto social (que parece que no puede equipararse a «cualquier modificación del objeto» a la que alude el citado art. 150. 1) entraña la posibilidad de que los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo, dentro de los cuales se comprende a los accionistas sin voto, puedan separarse de la sociedad (art. 147.2). De forma tal que el derecho de separación puede burlarse con facilidad por la mayoría, como sucede, por ejemplo, cuando el cambio del objeto consiste en conservar el antiguo y añadir otro completamente distinto, o mediante otros procedimientos indirectos en los que pueda decirse que no existe una verdadera sustitución del objeto social. El ejercicio de este derecho de separación implica que la sociedad ha de reducir el capital social ya que se reembolsa a los

4) Cambio de domicilio: El cambio de domicilio social únicamente requerirá acuerdo de la Junta general cuando el domicilio se traslade fuera del término municipal. En este caso la modificación estatutaria sigue el régimen general. Pero si el cambio de domicilio es dentro del mismo municipio, salvo disposición contraria de los estatutos, podrá acordarse por los administradores de la sociedad, que harán constar ese cambio en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil, tras producirse los anuncios previstos por la Ley para estos supuestos (arts. 149.1 y 150 de la Ley y art. 163 del RRM). Si el acuerdo consiste en trasladar al extranjero el domicilio de la sociedad, sólo podrá adoptarse el acuerdo por la Junta general cuando exista un convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de la misma personalidad jurídica (art. 149.2). Dado que la personalidad jurídica viene perfilada por un Ordenamiento jurídico determinado y, por otro lado, que con carácter general el domicilio determina la nacionalidad de la sociedad - es decir, la Ley aplicable a la misma (art. 5 L.S.A.) -, la aplicación de este artículo da lugar a problemas de no fácil solución, en cuanto que es posible que los Convenios internacionales admitan el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades anónimas que han trasladado su domicilio a otro país, será frecuente que la sociedad esté sometida a la Ley del país de acogida y por consiguiente a un régimen diverso.

Los accionistas que no han votado a la 1 r del acuerdo de traslado del domicilio de la sociedad al extranjero tienen derecho de separación en los mismos términos que en el caso de sustitución del objeto social (art. 149.2 de la Ley y arts. 160 y 161 R.R.M.).

5) Modificación perjudicial a una clase de acciones: Cuando la modificación de los estatutos lesione directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones será preciso, además del acuerdo de la Junta general, que la modificación haya sido aprobada por la mayoría de los accionistas pertenecientes a la clase afectada, bien en Junta especial, bien en votación separada en la Junta general. En todo caso, el acuerdo de los accionistas afectados habrá de adoptarse con los mismos requisitos que los establecidos, con carácter general, por el artículo 144 para los acuerdos de modificación de estatutos (art. 148 de la Ley y 159 RRM).

Ampliación del capital social

Modificación de estatutos que consiste en una elevación o alteración al alza de la cifra de capital escriturado. Arts 151 LSA y 165-168 RRM.

REQUISITOS GENERALES (152 LSA)

PROCEDIMIENTO: Consta de 4 fases: 1) Acuerdo del incremento de capital social

2) Ejecución del incremento de capital

3) Elevación a público (instrumentación en escritura pública)

4) Inscripción en el RM.

Pública (OPS): este tipo de oferta se produce en las SA cotizadas cuando la emisión está supeditada al Mercado de Valores o a uno de sus organismos (Disp. Ad. 3ª LSA). En este caso se requiere la verificación de un folleto de emisión por parte de este organismo. En este folleto se contienen los caracteres técnicos y económicos de la ampliación de capital.

No hay OPS: tiene que haber una oferta de emisión que se hace al destinatario de la misma, con posterioridad una emisión y finalmente una suscripción, la cual es una voluntad de naturaleza disentida en cuya virtud un sujeto (suscriptor) suscribe las acciones y queda obligado a desembolsarlas. Esta declaración tiene que hacerse en tiempo hábil; es decir, dentro del plazo fijado para la suscripción.

(*) Suscripción incompleta: supuesto que trata de determinar qué pasa si todo el aumento de capital no es suscrito en el tiempo fijado. El art. 161 LSA establece 2 reglas: que es necesaria la previsión de la inscripción incompleta: sólo cuando en la emisión de capital se prevé la suscripción incompleta, en caso de no suscribirse todas las acciones, el acuerdo de capital sería válido y eficaz, mientras que si no estaba previsto y no se suscribe totalmente, queda ineficaz la ampliación de capital y la sociedad deberá restituir a los suscriptores el importe de las aportaciones realizadas.

(*) ¿Qué pasa si no se inscribe el aumento de capital en el RM? 162.3 LSA y 162.4LSA. Si pasan 6 meses desde que se abre el plazo de la suscripción y no se inscriben los documentos acreditativos de la ejecución del aumento, los suscriptores tienen derecho a pedir la restitución de las aportaciones realizadas con el interés legal en caso de que dicha ausencia de inscripción haya sido imputable a la sociedad. Tratándose de SA cotizadas, se cancela la emisión y se abre un derecho de restitución del capital suscrito.

FORMAS DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL:

1) Según como repercute en el VN: 1) Emisión de nuevas acciones con su VN

2) Elevación del VN

2) Según su contrapartida: 1) Nuevas aportaciones

(incremento del patrimonio neto) : Dinerarias (154 LSA)

No dinerarias (155 LSA)

Compensación de créditos (156 LSA)

Conversión de obligaciones

2) Recalificación de cuentas de recursos propios (aumento de reservas). (157 LSA)

3) Según el tipo de emisión (precio): 1) a la par (= VN que antes)

2) sobre la par: VN > que antes (con incremento de PE) 47.3 LSA

Cómo se puede hacer la emisión respecto del VN de antes de la emisión. El art. 47.2 LSA prohibe que se realice bajo la par. Respetando este límite, la sociedad es libre de fijar el tipo de emisión.

4) Total o parcialmente desembolsado: en este caso se le aplican las reglas de los dividendos pasivos.

Estas categorías se pueden aplicar simultáneamente en una misma ampliación de capital y deben estar explicitadas en el acuerdo de emisión: Ej: emisiones nuevas (100 euros), nuevas aportaciones dinerarias, sobre la par (150 euros) y parcialmente desembolsado (25%).

REGLAS ESPECIALES DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL EN ATENCIÓN A LA CONTRAPARTIDA

La Ley establece en el régimen del aumento de capital social algunos requisitos especiales que dependen de la naturaleza del contravalor de dicho aumento.

a) Aumento con aportaciones dinerarias: Para todo aumento de capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito previo, salvo para las sociedades de seguros, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. No obstante, podrá realizarse el aumento sí existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del 3 por 100 del capital social (art. 154). El requisito previo del total desembolso de las acciones anteriormente emitidas debe figurar inscrito en el Registro Mercantil (art. 135 RRM)y el desembolso debe acreditarse mediante certificación bancaria (40 LSA). No obstante, existen 3 supuestos en que no se exige el total desembolso de las aportaciones dinerarias: las aseguradoras,

b) Aumento con aportaciones no dinerarias: En el supuesto de que el aumento haya de realizarse mediante aportaciones no dinerarias ha de tenerse en cuenta: 1. Al régimen de estas aportaciones será de aplicación la normativa general prevista para ellas por la Ley a la hora de la constitución de la sociedad, lo que implica, entre otras cosas, la elaboración de un informe por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil (art. 168.2 del R.R.M., que se remite, a su vez, a los arts. 133 y 134 RRM, y en definitiva al art. 38 y ss. LSA). 2. A la puesta a disposición por los administradores, a la hora de efectuar la convocatoria de la Junta general, de un informe en el que se describan con detalle las aportaciones proyectadas, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las acciones que hayan de entregarse y las garantías adoptadas según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista (art. 155. l). 3. Las acciones deberán estar totalmente liberadas en el plazo máximo de cinco años a partir del acuerdo de aumento (art. 155.2).

c) Aumento por compensación de créditos: La Ley ha regulado el aumento de capital mediante compensación de créditos de forma discutible, pues bajo el amparo de la L.S.A. de 1951 se distinguía el supuesto en que se efectuara la aportación del socio a través de la compensación de créditos vencidos, líquidos y exigibles que el socio tuviera contra la sociedad, lo que se incluía según la doctrina más autorizada dentro de las aportaciones dinerarias del supuesto de aportación por el socio de créditos contra la sociedad no vencidos, que podía estimarse como aportación no dineraria. La Ley vigente parece mezclar ambos supuestos al decir que sólo podrá realizarse un aumento de capital por compensación de créditos cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que al menos un 25 por 100 de los créditos a compensar sean líquidos, vencidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no sea superior a cinco años, debiendo expresarse el nombre de los acreedores y la fecha en que fueron contraidos los créditos por la sociedad [letra a) del art. 156.1 y art. 168.3 del R.R.M.]. 2. La puesta a disposición de los accionistas, en el momento de efectuar la convocatoria, de una certificación del auditor sobre la veracidad de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos en cuestión [letra b) del art. 156. 1; v. Res D.G.R. 11 de octubre de 1993, B.O.E. 8-11-19931. Si la sociedad no tiene auditor el informe previsto en dicho artículo 156 ha de ser redactado por el auditor nombrado por el Registrador mercantil a petición de los administradores [art. 156. 1.b) de la Ley ). El régimen especial rige para el supuesto de la conversión de obligaciones en acciones, pues en tal caso se aplicará lo establecido en el acuerdo de emisión y lo previsto en la Ley (art. 156.2 y arts. 292-294).

d) Aumento con cargo a reservas: Para el aumento de capital con cargo a reservas podrán utilizarse indistintamente las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal (*) (éstas últimas limitadas en cuanto a la cuantía: únicamente en la parte que exceda del 10 por 100 del capital ya aumentado). Tales reservas han de figurar en un balance, debidamente verificado por los auditores de la compañía o designados por el Registrador Mercantil a solicitud de los administradores y aprobado dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento de capital (art. 157) 1. En la escritura pública que documente el acuerdo deberá incorporarse el balance y el informe de los auditores (art. 168.4 R.R.M.). Si hay pérdidas en el balance que no estén compensadas con reservas, no es posible esta operación, así como tampoco cuando el informe de auditoría no es limpio.

e) Conversión de obligaciones: Son obligaciones convertibles que en determinadas condiciones dan derecho al obligacionista a solicitar su conversión en accionista; es decir, la cancelación de la deuda y su conversión en capital. Estas condiciones que le dan derecho vienen determinadas en un informe de los administradores, siendo dicho informe anterior a la junta en la que se aprueban las mismas. (292 LSA)

DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE Y EXCLUSIONES

Previamente a explicar el derecho de suscripción preferente, se deben conocer los conceptos de VN _valor nominal _, que es el valor en ptas o en euros (este último necesariamente si la SA cotiza en bolsa), Vneto patrimonial, que es el valor que consta en los libros o el valor contable y VR _valor real __, que es el valor de la acción en el mercado (cuando las acciones cotizan en bolsa, el VR es el que más se acerca al valor de cotización, que es el que lo determina). Estos 3 valores no tienen por qué coincidir.

FUNDAMENTO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: El fundamento se contesta en base a la pregunta de cómo se confronta el tipo de emisión con estos valores: cuando una sociedad aumenta capital, tiene libertad para establecer el tipo de valor siempre que sea sobre la par (tipo >/= VN). El problema se plantea en si el tipo se halla entre el VN y el VR, en cuyo caso se produce una dilución o aguamiento; es decir, un empeoramiento de los derechos patrimoniales y políticos del viejo socio. Esta dilución se produce por 2 motivos:

El derecho de voto se mide por el capital suscrito, y si no suscribe acciones, su capital disminuye:

Ej: Capital 0 (K0) = 100 ; Socio A tiene 5 acciones, es decir, el 5% de las acciones

Capital 1: (K1)= 200 ; Socio A sigue teniendo 5 acciones; es decir, el 2.5% acciones (con lo que ha perdido su posición política)

Derechos patrimoniales: disminuye la parte de valor que le corresponde a sus acciones en el patrimonio de la SA:

Para evitar este problema tendría que haber incrementado el capital con una PE = a las reservas. En este caso, una ampliación de capital de 100 con prima de emisión de 1000.

CONCEPTO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: Derecho contemplado en el 48.2.b) LSA que protege al accionista de la posible dilución del patrimonio y de la dilución política de sus acciones ya que si se emiten las nuevas acciones a VR, se puede evitar la dilución patrimonial (aunque no la política). Por ello, el accionista debe tener derecho a suscribir acciones nacidas con la ampliación de capital en la misma proporción que acciones tiene, siendo este derecho transmisible en la misma manera en que lo son las acciones. Si la SA cotiza en bolsa, el derecho de suscripción preferente es a su vez negociable en bolsa, lo que permite una enorme liquidez de los derechos.

Los titulares de este derecho no sólo son los accionistas, sino también los titulares de las obligaciones convertibles en la emisión de capital y en la emisión de obligaciones convertibles.

CONDICIONES DE EJERCICIO DEL DERECHO: 158 LSA: los titulares del derecho deben ejercitarlo dentro del plazo que al efecto les conceda la Administración de la sociedad, que no puede ser inferior a 15 días a contar desde su publicación en el BORME en las SA cotizadas y de un mes en el resto de SA, en las cuales y para el caso de que sus acciones sean nominativas, se puede sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los accionistas.

EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: Hay veces en que el interés de la sociedad justifica la exclusión del derecho de suscripción preferente bien total, bien parcialmente cuando se amplia el capital. Esta exclusión viene regulada por el 159 LSA, que establece una serie de requisitos:

Este régimen sufre particularidades en las SA cotizadas: 1) se flexibiliza el régimen y se permite que se emita a un tipo inferior al VR siempre que sea superior al valor neto patrimonial, 2) se permite lo que algunos denominan doble delegación: el capital autorizado así como la exclusión del derecho de suscripción preferente se delegan en los administradores con la condición de que la emisión sea a VR (VN + PE = VR).

Esta exclusión no opera en los casos de aumento de capital con conversión de obligaciones y en los aumentos de capital cuando se debe a modificaciones estructurales).

REDUCCIONES DE CAPITAL

Acuerdo de modificación de estatutos contrario al aumento de capital, ya que modifica los estatutos para alterar a la baja el capital social.

PROBLEMAS BÁSICOS QUE PLANTEA: 1) protección del socio en caso de trato dispar de unos socios respecto de otros y 2) protección de terceros porque disminuye la cifra de retención, ya que si hay reducción del capital con reembolso, el acreedor tiene menos garantías de cobro y aun en el supuesto de que no haya rebaja patrimonial, la mera cifra de retención le puede perjudicar potencialmente ya que disminuye la dotación de reservas legales y se podrán distribuir mayores dividendos. Por ello, hay que articular mecanismos de protección.

requisitos generales: se deben seguir los requisitos establecidos por el 144 LSA para la modificación de estatutos. En caso de que la reducción perjudique, lesionando directa o indirectamente, los derechos de ciertos accionistas o sólo parte de una clase de accionistas, además de deber estar justificado y la junta general en la que se tome el acuerdo favorable, se exige también una junta especial en la que se apruebe dicha reducción por la mayoría de los socios perjudicados por la reducción (148 LSA). Aunque un sector de la doctrina entiende que los requisitos de la LSA no son compatibles con la 2ª Directiva CEE ya que ésta establece que cuando se reduzca el capital, debe constar con anterioridad en los estatutos la amortización de las acciones.

procedimiento:

FORMAS: Hay diversas:

2) Dotación a la constitución o ampliación de reservas legales o disponibles.

supuestos de reducción forzosa: en principio la reducción de capital exige acuerdo de junta y este acuerdo es libre; es decir, cuando la junta lo considere oportuno. No obstante, existen supuestos de reducción forzosa:

forma en que repercute la reducción de capital sobre las acciones emitidas: A tenor del 163.2 LSA, la reducción de capital podrá hacerse mediante:

Ej: antes teníamos K = 100 (VN 1 euro). Disminuyo capital en la mitad. Ahora tengo K = 100 (VN 0.5 euros)

garantía de acreedores.

Toda reducción del capital puede potencialmente causar un perjuicio, empeorando la posición del acreedor. Por ello existen una serie de medidas tendentes a proteger su posición. Las 2 principales son:

Exigencia de publicación del acuerdo de reducción de capital: el citado acuerdo debe ser publicado en el BORME y en 2 periódicos de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. (165 LSA).

Reconocimiento ex lege de un derecho de oposición: 166 LSA. Los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último acuerdo de reducción del capital tendrán el derecho de oponerse a la reducción hasta que se les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación. Estos acreedores no necesitan alegar causa alguna y comporta que la sociedad no podrá ejecutar la reducción de capital hasta haberles garantizado sus créditos así como que la sociedad no pueda reembolsar a sus socios cantidad alguna hasta que les preste garantía. No obstante, no existe derecho de oposición para determinados casos: 1) cuando los acreedores ya tengan adecuadamente garantizados sus créditos (166.1.2º LSA), 2) cuando la reducción de capital tenga como fundamento la compensación de pérdidas (167.1.1º LSA), 3) cuando la reducción de capital tenga como fundamento la constitución o incremento de reserva legal (167.1.2º LSA), 4) cuando la reducción de capital tenga como fundamento adquisición de acciones por la sociedad a título gratuito. (167.1.3º LSA).

modalidades según la función económica de protección a los acreedores:

4) Operación acordeón: 169 LSA. Es una operación que consiste simultáneamente en el aumento y reducción de capital. Su finalidad es dar entrada a nuevos socios previo saneamiento de la sociedad y el problema básico que plantea es que puede usarse como mecanismo para expulsar al socio minoritario. Para que no se de, la LSA dispone que el acuerdo de reducción de capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal (10 M9 sólo podrá adoptarse cuando se acuerde simultáneamente la transformación de la sociedad (de SA a SRL u otra) o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima, habiéndose de respetar en todo caso el derecho de suscripción preferente de los accionistas.

5) Reducción de capital con cargo a reservas: Operación en la que la SA usa beneficios o reservas libras para reembolsar a los socios y simultáneamente reduce el capital social por el VN de las acciones amortizadas o el VN por el que queda de la disminución de capital. En este caso debe dotarse una reserva indisponible denominada reserva de capital amortizado.