INTRODUCCIÓN

La globalización de la economía se manifiesta a través de diversas formas. Una de éstas, y que tiene repercusiones directas en el Derecho de Trabajo, está constituida por el cúmulo de problemas e interrogantes jurídicas que se generan a propósito del desplazamiento de trabajadores de un país a otro.

Esta cuestión, por cierto, no es trivial, pues lo que está en juego son los derechos laborales de las personas que pueden verse afectados en su esencia. Pero no solo eso, tal como lo menciona la profesora Aída Valdés en su Memoria, aquí también hay cuestiones de contenido etico - jurídico.

¿También hay cuestiones de nacionalidad, ciudadanía y también de discriminación?, ¿Las leyes chilenas protegen al trabajador extranjero?

Este trabajo, solicitado por la profesora de Derecho II de la UGM, doña Aída Valdés Alvarez, intenta entregar antecedentes que eventualmente podrían responder dichas preguntas.

Definiciones

Para el mejor entendimiento de este trabajo, es necesario establecer definiciones.

Nacionalidad: Tal como lo dice don José Luis Zavala Ortiz - editor del área legal de LexisNexis - la nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado, definición que en todas las Facultades y Escuelas de Derecho se enseña y pregunta en los cursos de Derecho Constitucional. Sin embargo, el tema no sólo alcanza ribetes jurídicos, sino que sociales y culturales, ya que la nacionalidad va más allá de una relación jurídica entre Chile y quienes sean sus nacionales, sino que se inserta en un afecto o apego al país y su cultura. (“Semana Jurídica”, edición de la semana del 4 al 10 de marzo del 2002).

Ciudadanía: Suele confundirse la ciudadanía con la posibilidad de ejercer el derecho a sufragio, situaciones que si bien están relacionadas, no se identifican. La Ciudadanía es el estatus o condición jurídica de plenitud que el hombre logra en el sistema político. La ciudadanía supone los derechos que cada individuo ostenta por ser tal, más los derechos que otorga la nacionalidad, más el goce de derechos políticos. Suele confundirse la ciudadanía con la posibilidad de ejercer el derecho a sufragio, situaciones que si bien están relacionadas, no se identifican. Por ello la ciudadanía tiene un mayor alcance que los meros derechos políticos (dentro de ellos se encuentra el derecho a sufragio), porque existirán situaciones en que la ciudadanía sea condición para el ejercicio de otro tipo de derechos, por ejemplo, para entrar en la administración pública. Además, es posible por excepción, que el disfrute de algunos derechos de carácter político sea otorgado a quien no sea nacional y, por tanto carezca de ciudadanía. Así ocurre en Chile con el derecho a sufragio otorgado a los extranjeros. A la inversa, no todo nacional es necesariamente ciudadano, ya que para poseer esta última calidad deben cumplirse otros requisitos, (artículo 13 CP) por lo que muchos nacionales pueden no gozar de la ciudadanía.

Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. (Artículo 7º del Código del Trabajo)

Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo (Artículo 7º del Código del Trabajo)

Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo (Artículo 7º del Código del Trabajo)

DISCRIMINACION

Modelo antidiscriminatorio

En nuestro país, se consagra un modelo antidiscriminatorio que puede ser reconstruido a partir de algunas consideraciones:

Se consagra el principio de igualdad ante la ley (artículo 19º inc 2º de la Constitución; artículo 7º Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 24 del pacto de San José de Costa Rica)

Se consagra el principio derivado de la igualdad de prohibición de la discriminación (artículo 19 inc. 2º de la Constitución; artículo 1º del Pacto de San José de Costa Rica)

Existe un catálogo de criterios inadmisible para efectuar en base a ellos discriminación de trato (Convenio Nº 111 sobre empleo y discriminación; Artículo 2º del Código del Trabajo chileno, que establecen un listado similar de criterios considerados ilícitos, a saber: raza, color, sexo, opinión política, ascendencia nacional u origen social y religión)

Excepciones en la igualdad entre nacionales y extranjeros

Por otro lado, sin embargo, la Constitución permite al legislador establecer excepciones fundadas en la igualdad entre nacionales y extranjeros, cuestión que en Chile sólo se verifica en las disposiciones contenidas en los artículos 19 y 20 del Código del trabajo, que señalan lo siguiente:

Artículo 19.- El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Artículo 20.- para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;

Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional;

Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y

Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

De esta manera, en definitiva, en nuestro país, el trabajador migratorio en nuestro país, entendido como se define en las consideraciones preliminares del cuestionario, es titular del derecho a no ser discriminado por nacionalidad o por cualquier otra circunstancia que no diga relación con su capacidad o idoneidad personal para desarrollar un trabajo determinado, salvo las excepciones expresamente reguladas por el Código del Trabajo.

Trabajadores inmigrantes ilegales: normativa y control

Desde el punto de vista estrictamente normativo, atendido el principio de igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política, y de no discriminación laboral contemplado en el artículo 19 número 16 del mismo texto legal, cabe señalar que no existe un trato menos favorable de los trabajadores inmigrantes, ya que las relaciones laborales que constituyan quedan regidas por las mismas normas que el común de los trabajadores.

No obstante a lo anterior, la calidad de ilegales de los trabajadores inmigrantes, ya que, si bien en dicho caso su situación es irregular desde el punto de vista de la normativa legal de inmigración y extranjería, la regulación jurídica de toda relación laboral constituida en Chile, corresponde al Código del Trabajo, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley.

En consecuencia, como la calidad de trabajador inmigrante ilegal no es una de aquellas que el Código del Trabajo exige como presupuesto para la constitución de una relación laboral, y como tampoco se encuentran expresamente excluidos, no cabe sino concluir que dichos trabajadores están afectos a la regulación común del trabajo en Chile.

En cuanto a la fiscalización de los trabajadores extranjeros en Chile, ya sea irregulares o regulares, puede ser divididos en dos:

En lo referido a la normativa de extranjería sobre el ingreso, permanencia y salida legal del país, y las posibles infracciones que cometan por trabajadores y empleadores en dichas circunstancias, contenidas en el Reglamento de Extranjería, su fiscalización y eventual sanción corresponde al Ministerio del Interior.

En lo referido a las normas que regulan la prestación misma de los servicios laborales, tales como contrato de trabajo, jornada, remuneraciones y terminación del contrato, contenida en el Código del Trabajo, su fiscalización y eventual sanción corresponde a la Dirección del Trabajo.

En la legislación laboral propiamente tal, más específicamente en el Código del Trabajo, no existe ninguna disposición que sancione al empleador que contrata trabajadores inmigrantes irregulares.

Sin embargo, fuera del ámbito laboral, en las disposiciones legales de inmigración, es posible encontrar en el D.L Nº 1094, de 1975, en sus artículos 74 y 75, reglas referidas a sanciones para los empleadores en los casos que indica:

Artículo 74.- No se podrá dar ocupación a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o permanencia legal en el país o que están debidamente autorizados para trabajar o habilitados para ello.

Todo aquel que tenga a su servicio o bajo su dependencia a extranjeros, deberá informar, por escrito, al Ministerio del Interior en Santiago y a los Intendentes Regionales o Gobernadores provinciales, en su caso, en el término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique su condición de residencia. Además, deberá sufragar los gastos que origine la expulsión de los citados extranjeros cuando el Ministerio del Interior así lo ordene.

Artículo 75.- Las autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo y Previsión Social deben denunciar, al Ministerio del Interior o a los Intendentes regionales o Gobernadores Provinciales en su caso, cualquier infracción que sorprendan en la contratación de extranjeros. Si se estableciere que ha existido simulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo del extranjero, para que se le otorgue la respectiva visación, se aplicará a éste la medida de expulsión del territorio nacional, sin perjuicio de formularse el requerimiento o la denuncia que corresponda a la Justicia Ordinaria.

El empleado o patrón que incurriera en falsedad al celebrar un contrato de trabajo con un extranjero, con el objeto precedentemente señalado, será sancionado con la pena de uno a cincuenta sueldos vitales. En caso de reincidencia, la pena será de presidio menos en su grado mínimo, sin perjuicio de la multa a que haya lugar. En todo caso, deberá pagar el pasaje de salida del extranjero.

Cuando se comprobare la contratación de extranjeros que no estén debidamente autorizados o habilitados, para trabajar, por parte de los Servicios, por parte de los servicios u organismos del Estado o municipales, el Ministerio del interior deberá solicitar a la autoridad que corresponda, la instrucción del pertinente sumario administrativo, a fin de que se aplique a los funcionarios infractores la multa de uno a quince días de sueldo. En caso de reincidencia, la sanción será de petición a renuncia.

Además, complementando dichas disposiciones, es posible citar los artículos 152 y 154 del Reglamento de Extranjería, Decreto Nº 597, de 1984, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social:

Artículo 152.- Para dar ocupación a los extranjeros será necesario que éstos previamente acrediten su residencia o permanencia legal en el país, y estén debidamente autorizados para trabajar y habilitados para ello.

Será de responsabilidad del empleador o persona bajo cuya dependencia se encuentre el extranjero, comunicar por escrito a la autoridad competente que corresponda, en el término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique su condición de residencia.

Si con motivo de infracción a las normas precedentes se aplicare al extranjero la medida de expulsión del territorio nacional, la persona, empresa o institución empleadora, deberá sufragar los gastos que origine su salida.

Artículo 154.- El extranjero que obtuviere visación mediante simulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo, será expulsado del territorio nacional sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponderle.

El empleador o patrón que incurriere en igual infracción, será sancionado con la pena de multa de 0.22 a 11.14 ingresos mínimos. En caso de reincidencia, la pena será de presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la multa a que haya lugar y de la obligación de pagar el pasaje de salida del extranjero.

La fiscalización y la aplicación de sanciones administrativas corresponde, según dicho Reglamento, al Ministerio del Interior, o a los Intendentes regionales o Gobernadores Provinciales en su caso.

EJECUTIVOS EXTRANJEROS

La ley requiere que al menos el 85% de los empleados de una empresa sean ciudadanos chilenos. Sin embargo, no se incluyen en la limitación a los extranjeros con más de cinco años de residencia, a las personas casadas con ciudadanos chilenos y a los técnicos que no pueden ser reemplazados por chilenos. Esta limitación no se aplica a empresas que emplean a 25 trabajadores o menos.

Los permisos de trabajo por dos años se obtienen fácilmente. Es posible cambiar una visa o tarjeta de turista por un permiso de trabajo. Los permisos de trabajo pueden ser renovados o convertidos en un permiso de residencia permanente.

Pago remuneraciones en moneda extranjera

Las personas y empresas residentes en Chile pueden pagar remuneraciones en moneda extranjera a personal extranjero especializado que esté sujeto a un contrato de trabajo y que esté exento de cotizar en el sistema de seguridad social chileno.

Pago de una parte de la remuneración fuera de Chile

No existe requerimiento de que las remuneraciones deban ser pagadas en Chile; éstas pueden ser pagadas en cualquier parte del mundo, ya sea por el empleador o por cualquier otra empresa.

Sin embargo, si la remuneración está relacionada con servicios prestados en Chile, estará sujeta a impuestos chilenos sin importar el lugar donde ésta se pague, ya que se entiende que es una renta de fuente chilena.

Impuesto a la renta sobre remuneraciones de extranjeros

Por un período de tres años (que puede ser renovado por un período adicional de tres años) un extranjero residente paga impuesto a la renta sólo sobre sus ingresos de fuente chilena. Después de ese plazo, sus ingresos en cualquier parte del mundo están sujetos a impuestos. Un residente se define como una persona que está domiciliada en Chile, o que está físicamente

presente en Chile por más de seis meses consecutivos. El domicilio en Chile refleja principalmente la intención del extranjero de establecer su lugar principal de negocios o su residencia en Chile durante un período de tiempo.

Un extranjero no residente está sujeto a un impuesto de retención del 20% sobre la remuneraciones percibidas en Chile.

Contribuciones de seguridad social chilena

En general, todos los empleados están sujetos a contribuciones de seguridad social chilena. Sin embargo, los trabajadores técnicos extranjeros que están pagando seguridad social en su propio país puede elegir estar exentos de la seguridad social chilena, siempre que el sistema extranjero proporcione una cobertura sustancialmente equivalente al menos en enfermedad, incapacidad, vejez y muerte.

Impuestos a beneficios adicionales

En general, los beneficios adicionales no son aceptados como un gasto deducible para el empleador o se consideran como ingreso tributable del empleado.

En muchos casos, los beneficios adicionales que no se aceptan como gasto deducible están sujetos al impuesto especial del 35%. La mayoría de los beneficios adicionales son considerados como remuneración adicional tributable para el ejecutivo y pueden ser deducidos como gastos por el empleador. El tratamiento tributario de algunos de los beneficios adicionales más usuales es el siguiente:

• Asignación o diferencial por servicio en el extranjero: ésta es tratada como remuneración adicional tributable.

• Asignación de vivienda (o arriendo): ésta es tratada como remuneración adicional tributable.

• Vivienda proporcionada por el empleador: el Servicio de Impuestos Internos generalmente considera que esto constituye remuneración adicional tributable. Sin embargo, la ley no es clara acerca de esta materia y no hay un fallo definitivo de la Corte Suprema. La ley simplemente establece que la vivienda proporcionada en interés del empleador no es tributable para el empleado y es gasto deducible para el empleador.

• Viajes al país de origen para el ejecutivo y su familia: éstos son tratados como remuneración adicional tributable. Sin embargo, cualquier parte de los gastos del ejecutivo que se relacionen con viajes de negocios (tales como visitas a la oficina principal) es un gasto deducible para el empleador y no constituye una remuneración adicional tributable para el empleado.

• Homologación tributaria: si la homologación tributaria se relaciona con ingresos provenientes de servicios prestados en Chile, ésta es tratada como remuneración adicional tributable.

• Gratificaciones y participación en las utilidades: éstas son tratadas como remuneración adicional. Si el monto pagado se relaciona con un período de varios meses, se asigna a los ingresos de cada mes y se recalcula el impuesto mensual.

• Automóvil de la empresa: en general, todos los gastos relacionados con autos de la empresa (incluyendo la depreciación) no son aceptados como gastos deducibles para el empleador, y no constituyen ingreso tributable para el empleado a menos que se le haya otorgado el uso exclusivo del automóvil. Los gastos relacionados con camionetas y vehículos similares son deducibles.

• Reembolso de gastos de representación: si éstos son necesarios para el negocio y están adecuadamente documentados, tales gastos son deducibles para el empleador y el reembolso no constituye ingreso tributable para el empleado; sin embargo, el

• Servicio de Impuestos Internos tiende rutinariamente a rechazar estos gastos por considerarlos innecesarios para el negocio.

• Indemnizaciones: éstas son esencialmente no tributables, aunque existen algunos límites.

Incentivos comerciales o tributarios especiales

Cuando estan involucrados trabajadores extranjeros, la ley chilena provee incentivos especiales para:

• Industria petrolera

Las empresas que suscriben un acuerdo de explotación petrolera con la Empresa Nacional del Petróleo pueden ser eximidas del régimen tributario normal.

Como substituto, se aplica un impuesto del 50% al contrato.

No obstante lo anterior, se pueden otorgar reducciones de hasta el 100% de este impuesto substitutivo o del régimen tributario normal de las empresas, dependiendo del grado de riesgo que haya para el contratista. Se pueden otorgar reducciones similares relacionadas con impuestos, derechos y aranceles sobre la importación de la maquinaria y el equipo necesario para cumplir con el contrato. Los subcontratistas extranjeros no residentes están sujetos a un impuesto fijo del 20% sobre sus honorarios brutos.

• Substancias radioactivas

Las empresas que suscriben un contrato con la Comisión Chilena de Energía Nuclear para explorar, explotar o procesar substancias radioactivas pueden recibir un tratamiento de impuestos similar al de la industria petrolera.

LEYES DE CHILE RESPECTO A TRABAJADORES EXTRANJEROS Y LAS MIGRACIONES

RELACIONADO CON CONTRATOS DE TRABAJO

Código del trabajo d.f.l n° 1, de 1994

El actual Código del Trabajo D.F.L N° 1, de 1994 en sus artículos 19 y 20 trata tangencialmente de la contratación de extranjeros, al referirse a la nacionalidad de los trabajadores, en los siguientes términos:

"Artículo 19.- El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores.

Artículo 20.- Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

1.Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.

2.Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional;

3.Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de Cónyuge chileno, y

4.Se considerará también como chileno a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales."

Reglamento de extranjería

Las normas administrativas acerca de las formalidades a seguir ante la contratación de personal extranjero están contenidas en una reglamentación especial, Decreto Supremo N° 597, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el 24 de Noviembre de 1984, llamado "Reglamento de Extranjería".

Los aspectos más interesantes son:

Situación de quien ingresa al país con visa de turista

Si un individuo posee visa de turista para entrar y transitar por el país, esta clase de visación le impide quedarse en forma permanente y realizar labores remuneradas.

Sin embargo, el Ministerio del Interior, Gobernación Provincial e Intendencia de la Región Metropolitana, están facultados para autorizar en casos calificados que el turista trabaje en Chile por un plazo no mayor de 30 días, prorrogables por períodos iguales hasta el término del permiso de turismo.

En algunos casos, existe la posibilidad de cambio de la visación de turista por la de residente o residente oficial. Por ejemplo: El cónyuge de chileno y los padres e hijos de

él; Los ascendientes de chilenos; los profesionales y técnicos que prueben su calidad mediante títulos legalizados y acrediten su contratación o que ejercerán efectivamente en Chile, como tales; los que invoquen la calidad de refugiados o asilados políticos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento de Extranjería,

Situación del extranjero que ingresa al país para cumplir un contrato de trabajo previamente suscrito

Se trata generalmente de extranjeros que previa a su entrada al país han suscrito fuera del territorio nacional un contrato de trabajo. Puede otorgarse también esta clase de visación - visación sujeta a contrato - a aquel extranjero que ya se encuentra en Chile y que tiene el propósito de radicarse en el país con idéntico fin, es decir, en cumplimiento de un contrato de trabajo.

Efectos del termino del contrato

La terminación del contrato que ha servido de referencia para la concesión de la visa, será causal de caducidad de ésta, sin perjuicio del derecho del titular para solicitar una nueva visa sujeta a contrato o la permanencia en el país.

La visación otorgada al titular se extiende al grupo familiar que vive a sus expensas, cónyuge, padres o hijos de ambos o de uno de ellos. Estas personas no están habilitadas para tener actividades remuneradas en Chile.

Vigencia del contrato

El contrato se puede pactar hasta por un máximo de dos años, renovable por períodos iguales. En el caso que no se especifique el plazo contractual, se entiende pactado por el máximo.

Concluido el plazo si el contrato es objeto de renovación el extranjero deberá presentar conjuntamente con la solicitud de visación sujeta a contrato todos los antecedentes requeridos la primera vez.

Obligación del empleador al termino del contrato

Cuando se pone término al contrato y se suscribe el respectivo finiquito, el empleador deberá comunicarlo al Ministerio del Interior o, en su caso a la respectiva Intendencia o Gobernación.

Situación del residente temporario

Es residente temporario aquel extranjero que tenga el propósito de radicarse en el país, siempre que tenga en él vínculos familiares, intereses o que su avecindamiento se estime útil o ventajoso. Para estos efectos se entiende por grupo familiar al cónyuge, padres o hijos de ambos, o de uno de ellos.

El residente temporario tiene derecho a trabajar, por ser titular de la visación, puede desarrollar cualquier clase de actividad lícita. Los componentes del grupo familiar, son considerados como dependientes del titular y, por lo tanto, no podrán desarrollar labores remuneradas, a menos que sean titulares personales de este tipo de visación.

LEGISLACIÓN MIGRATORIA

LEYES:

• Ley N° 18.156 Cotizaciones Previsionales a Técnicos Extranjeros y Empresas Contratantes (11 de agosto de 1982)

DECRETOS:

• Decreto Supremo N° 597 Nuevo Reglamento de Extranjería (14 de junio de 1984)

• Decreto N° 818 Delegación de Atribuciones Relativas a Extranjeros (13 de julio de 1983)

• Decreto N° 2.043 Delegación de la Atribución para Cambiar la Condición Jurídica de Turista (15 de diciembre de 1981)

• Decreto N° 888 Comisión Asesora sobre Migraciones (26 de agosto de 1977)

• Decreto N° 1.432 Derechos que Pagarán los Extranjeros por la Carta de Nacionalización - Modificación del Sistema de Renuncia a la Nacionalidad (9 de abril de 1976)

• Decreto Ley N° 1094 Normas sobre Extranjeros en Chile (14 de julio de 1975)

• Decreto N° 137 Otorgamiento de Franquicias a los Extranjeros que Ingresan al País con Visa de Inmigrante (23 de febrero de 1966)

• Decreto N° 5.142 Texto Refundido de Disposiciones Legales sobre Nacionalización de Extranjeros (13 de octubre de 1960)

• Decreto N° 439 Franquicias para el Ingreso e Inversión de Capitales Extranjeros para Fomento de la Inmigración de Colonos Agrícolas (4 de febrero de 1954)

• Decreto N° 521 Reglamento para la Aplicación del Decreto con Fuerza de Ley N° 69/53 (31 de octubre de 1953)

• Decreto con Fuerza de Ley N° 69 sobre Inmigración y el Departamento Respectivo, Dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores (27 de abril de 1953)

CODIGOS:

• Código del Trabajo. D.F.L. N° 1 Contratación de Extranjeros: Antecedentes Legales (1994)

Cotizaciones de Trabajadores Extranjeros

¿Puede un trabajador extranjero, sujeto a un contrato de trabajo y que cotiza en una Administradora, solicitar la devolución de sus fondos previsionales?

La Ley Nº18.156, de Técnico Extranjero, en su artículo 7º otorga tal posibilidad, sólo para trabajadores dependientes extranjeros, que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1, de dicha Ley, cuales son:

que detenten la calidad, de "técnicos"...,se entenderá por técnico, a los trabajadores que posean conocimiento de una ciencia o arte, que pueda ser acreditado mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores;

que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de vejez, enfermedad, invalidez o muerte. El cumplimiento de este requisito debe acreditarse mediante certificación de la institución de seguridad social correspondiente, debidamente legalizada, en la que conste su obligación de otorgar las prestaciones señaladas.

que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.

JURISPRUDENCIA

ORD. Nº 4182 / 0203

MAT.: No existiría impedimento jurí­dico para que un empleador con domicilio y residencia en el extranjero celebre contrato de tra­bajo con un chileno a eje­cutarse en Chile, de acuerdo a la legislación laboral na­cio­nal, sin perjui­cio que deba consti­tuir manda­tario para los efectos que se indican en este dictamen.

ANT.: 1) Memo. Nº 99, de 18.10.2001, de Jefe Departamento de Fisca­lización. 2) Pase Nº 1949, de 31.07.­2001, de Directora del Traba­jo.

3) Presentación de 26.07.­2001, de Sr. Pedro Deutsch Spiegel, por Price Waterhouse Coopers Consultores y Auditores Limi­tada.

FUENTES:

Código del Trabajo, arts. 3º, letra a); 7º; 474, incisos 1º y 5º; y 476, inciso 1º.

D.F.L. Nº 2, de 1967, del Mi­nisterio del Trabajo y Previ­sión Social, art. 5º, letra c). Código Civil, art. 16, inciso 3º.

SANTIAGO, 12 DE NOVIEMBRE DEL 2001

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR PEDRO DEUTSCH SPIEGEL

PRICEWATERHOUSECOOPERS

CONSULTORES Y AUDITORES LIMITADA

AVDA. ANDRES BELLO Nº 2711 PISO 4º

LAS CONDES

S A N T I A G O/

Mediante presentación del Antecedente 3) se solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de si procede jurídicamente que una persona domiciliada en el extranjero, celebre, de acuerdo a las leyes chilenas, contrato de trabajo con un chileno a fin de que preste servicios en el país, bajo subordinación y dependencia, y de ser posible si a tal empleador se le exigiría mantener documentación laboral al día, retener y pagar cotizaciones previsionales, etc. como si estuviere domiciliado en Chile.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

En primer término, cabe precisar que el artículo 16, inciso 3º, del Código Civil, dispone:

"Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas".

De la disposición legal antes citada se desprende que la ley chilena regirá los efectos de los contratos celebrados en país extranjero, que hayan de cumplirse en Chile.

De esta manera, siendo la disposición anterior norma común a todo contrato, un contrato de trabajo celebrado en el extranjero para cumplirse en Chile, deberá, en cuanto a sus efectos, necesa­riamente sujetarse a la ley chilena, es decir, al Código del Trabajo y leyes complementarias.

Pues bien, el artículo 3º, letra a) del Código del Trabajo, al definir a las partes del contrato de trabajo, señala:

"Para todos los efectos legales se entiende por:

"a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo".

De la disposición legal anterior se desprende que será considerado empleador, la persona natural o jurídica que utilice los servicios de otra persona en virtud de un contrato de trabajo.

Como es posible apreciar, la disposición antes comentada no hace distingo alguno en cuanto a nacionalidad y domicilio del empleador, como parte del contrato de trabajo, de lo que deberá concluirse que podrá ser empleador cualquier persona natural o jurídica que utilice los servicios de una persona natural en virtud de un contrato de trabajo, aún cuando sea extranjera y se encuentre domiciliada y residente fuera del país.

De esta suerte, si en el hecho se ha celebrado un contrato en el extranjero, para ser ejecutado en el país, y a su respecto se cumplen los supuestos de todo contrato de trabajo, que fija el artículo 7º del Código del Trabajo, al disponer: "Contrato individual de trabajo es una conven­ción por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíproca­mente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordina­ción del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remunera­ción determinada", es posible concluir que estaremos en presencia de un contrato de trabajo, aún cuando el empleador sea extranjero y no tenga domicilio ni residencia en Chile.

En cuanto al elemento vínculo de subordinación y dependen­cia, si bien en el caso consultado según sus características sería factible analizar su configuración si el empleador no tiene domicilio ni residencia en el país, visto el carácter teórico de la consulta no se hará cuestión de la misma, y se estará a lo que se indica en la presentación.

Precisado lo anterior, cabe expresar que si bien en las circunstancias anotadas se configuraría contrato de trabajo, este contrato, al igual que todo contrato de trabajo regido por la legislación laboral nacional, quedaría sujeto, eventualmente, en cuanto a su cumplimiento, a fiscalización de la autoridad competente que prevé la misma legislación, la cual contempla incluso la posibilidad de aplicación de sanciones de incurrirse en infracción de ley.

En efecto, el artículo 476, inciso 1º del Código del Trabajo, dispone :

"La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios adminis­trativos en virtud de las leyes que los rigen".

En el mismo sentido, el artículo 5º, letra c) del D.F.L Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, señala que:

"Al Director le corresponderá especialmente:

"c) Velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la República".

Por su parte, el artículo 474, incisos 1º y 5º, también del Código del Trabajo, prescribe:

"Las sanciones por infracciones a las legislaciones laboral y de seguridad social como a sus reglamentos se aplicarán administrativamente por los respectivos inspectores o funcionarios que se determinen en el reglamento correspondiente. Dichos funcionarios actuarán como ministros de fe.

"Serán responsables del pago de la multa la persona natural o jurídica propietaria de la empresa, predio o establecimiento. Subsidiariamente responderán de ellas los directores, gerentes o jefes de la empresa, predio o estableci­miento donde se haya cometido la falta".

De las disposiciones anteriores se desprende que el cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social debe ser fiscalizada por la Dirección del Trabajo, cuyos inspectores podrán aplicar sanciones por infracciones a tal legislación, y de consistir en multas, responde­rá de ellas el dueño de la empresa, predio o establecimien­to, y subsidiariamente los directores, gerentes o jefes de la misma empresa, predio o establecimiento, donde se haya cometido la falta.

De este modo, en nuestro ordenamiento legal si todo contrato de trabajo a ejecutarse en el país queda sometido a eventual fiscalización por los inspectores del trabajo, sobre cumplimiento de la legislación laboral o de seguridad social que le sea aplicable, necesario es concluir que ello también rige para un contrato que se ejecuta en el país, cuyo empleador no está domiciliado ni tiene residencia en Chile.

Ahora bien, el hecho que el empleador carezca de domicilio y residencia en el país, sin duda impedi­rían materialmente que se pueda ejercer en cuanto a dicho empleador las facultades de fiscalización e incluso de sanción anotadas, hecho que discrimi­na­ría respecto de estos contratos, al dejarlos al margen de la posibilidad de ejercicio de tales facultades legales.

De este modo, y a fin de que tal fiscalización y eventual sanción en caso de incumplimiento de un contrato de las caracterís­ticas anotadas puedan llevarse a cabo, se hace necesario que como requisito mínimo quien desempeñe el rol de parte empleadora constituya representante o mandatario en el país, con residencia y domicilio dentro de su territorio, con poderes y facultades suficientes, para responder de las obligaciones que impone la legislación laboral y de seguridad social por dicho contrato, como incluso de las sanciones que pudiere aplicarse.

Este mismo mandatario sería la persona encargada de llevar y mantener toda la documentación laboral y previsional habitual concerniente a un trabajador, que permitiera cumplir con la fiscalización legal, como también a retener y declarar o pagar las cotizaciones previsionales por el mismo trabajador.

De esta suerte, en la especie, sería factible jurídicamente que un empleador sin domicilio ni residencia en el país celebre un contrato de trabajo a ejecutarse en Chile, de acuerdo a su legislación laboral, sin perjuicio que deba constituir mandatario o representante en el país, con facultades suficientes, para eventuales responsabilidades que tal contrato le acarree, ante exigencias de fiscalización de la legislación laboral y de seguridad social.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposicio­nes legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que no existiría impedimento jurí­dico para que un empleador con domicilio y residencia en el extranjero celebre contrato de tra­bajo con un chileno a eje­cutarse en Chile, de acuerdo a la legislación laboral na­cio­nal, sin perjui­cio que deba consti­tuir manda­tario para los efectos que se indican en este dictamen.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 7854(835)/2002

DN-1446 ORD.: Nº 3994/197

MAT.: Una embajada diplomática acreditada en el país puede ser considerada empresa, de acuerdo al artículo 3º, inciso 3º, del Código del Trabajo, para efectos laborales y de seguridad social, y entre éstos últimos, para la ley 18.156.

ANT.: 1) Pase Nº 1739, de 24.07.2002, de Directora del Trabajo.

2) Ord. Nº 010833, de 24.07.2002, de Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 3º, inciso 3º.

Código Civil, artículo 20.

Ley 18.156, artículo 1º.

CONCORDANCIA:

Dictámenes Ords. Nº 1754/78, de 20.03.95, y 4539/213, de 05.08.94.

SANTIAGO, 02.12.2002

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRADORAS

DE FONDOS DE PENSIONES

Mediante Oficio del Ant. 2) solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de si una embajada diplomática acreditada en el país, puede ser considerada empresa, para los efectos de la ley 18.156, de devolución de cotizaciones previsionales enteradas en una Administradora de Fondos de Pensiones por personal extranjero que presta servicios en aquella.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

En primer término, se hace necesario tener presente que, de acuerdo a la reiterada y uniforme doctrina de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictamen Ord. Nº 4539/213, de 05.08.94, el personal administrativo, técnico, o de servicio doméstico, chileno o residente en el país que labora para una embajada diplomática acreditada en Chile, se rige por la legislación laboral nacional, esto es, el Código del Trabajo, y a su respecto la embajada asume la calidad de empleadora, y está obligada además a efectuar las cotizaciones previsionales correspondientes a dicho personal, como cualquier empleador nacional.

Ahora bien, atendida la doctrina anterior, como la relación laboral entre el personal indicado y una embajada, se rige por el Código del Trabajo, ésta última, que asume la calidad de empleadora, necesariamente debería ser considerada empresa, si se trata de una organización, atendida la definición de empresa contenida en el artículo 3º, inciso 3º, del Código del Trabajo, que dispone:

“Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.

Del concepto legal antes transcrito se desprende, como lo ha precisado reiteradamente la doctrina de este Servicio, que configuran la empresa los siguientes elementos:

Una organización de personas y de elementos materiales e inmateriales;

Una dirección bajo la cual se ordenan dichas personas y elementos;

La prosecución de una finalidad amplia que puede ser de orden económico, social, cultural o benéfico, y

Una individualidad legal determinada.

Asimismo, se infiere que la empresa es un ente abstracto, en cuanto está constituida por la suma de diversos factores, pero distinta de éstos, e independientes de ellos.

De esta manera, precisado lo anterior, si se coteja la realidad de lo que es una embajada para los efectos laborales, con los elementos que conforman el concepto legal de empresa, resulta posible concluir que concurren todos ellos a su respecto, por lo que se trataría de una empresa propiamente tal para el fin antes indicado.

En efecto, una embajada es una organización de personas y de elementos materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección común, que persigue prestar servicios económicos, sociales, culturales, etc. disponiendo de una individualidad de derecho reconocida y determinada.

Luego, de lo expresado es procedente derivar que una embajada sería una empresa para los términos del Código del Trabajo.

Por otra parte, de acuerdo al tenor expreso del concepto legal de empresa comentado, el legislador lo determina no sólo para fines laborales, como se ha visto, sino también de seguridad social, como lo precisa explícitamente.

De esta suerte, en la especie, si la ley 18.156 que se pretende aplicar, sobre exención de cotizaciones previsionales a técnicos extranjeros y a las empresas que los contratan, es una norma legal que produce

efectos de seguridad social, necesario se hace concluir que debería regir plenamente para ella el mismo concepto de empresa anotado, en el cual podría estimarse comprendida una embajada diplomática, por reunir los elementos esenciales del concepto legal empresa.

A mayor abundamiento, cabe agregar que la ley 18.156 en su artículo 1º, señala: “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos (lo que no alcanza a la ley 16.744).

De este modo, de la disposición legal citada se desprende que ella se refiere al sujeto empresa, como el liberado de enterar las cotizaciones, por lo que debe aplicarse, para la comprensión de su significado, su concepto legal, si se atiende al artículo 20 del Código Civil, “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les darán en éstas su significado legal”.

De esta forma, como la ley 18.156 está aludiendo a las empresas que se encuentran en la situación descrita, forzoso resulta concluir que debe aplicarse a su respecto el concepto legal analizado de empresa, del artículo 3º, inciso 3º del Código del Trabajo, que rige asimismo para efectos de seguridad social, y comprendería a nuestro juicio, a una embajada diplomática.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que una embajada diplomática acreditada en el país puede ser considerada empresa, de acuerdo al artículo 3º, inciso 3º, del Código del Trabajo, para efectos laborales y de seguridad social, y entre éstos últimos, para la ley 18.156.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

JDM/nar

Distribución:

• Jurídico, Partes, Control

• Boletín, Deptos. D.T., Subdirector

• U. Asistencia Técnica, XIII Regiones

• Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

• Sr. Subsecretario del Trabajo

ORD. Nº 3316 / 0159

MAT.: En el sistema de salud munici­pal, no pueden considerarse para el reconocimiento de ex­periencia los servicios pres­tados por médicos cirujanos en el ex­tran­jero en el sector públi­co, municipales o corpo­racio­nes de salud.

ANT.: Presentación de 13.08.2001, de Sra. Secretaria Asociación Comunal de Salud de Cerro Na­via.

FUENTES:

Ley 19.378, artículo 38, letra a). Código Civil, artículo 14.

CONCORDANCIAS:

Dictamen Nº 5789/381, de 24.­11.98.

SANTIAGO, 29 DE AGOSTO DEL 2001

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRA. INGRID FONSECA VIDAL

SECRETARIA ASOCIACIÓN COMUNAL DE SALUD CERRO NAVIA

HUELÉN 1629

CERRO NAVIA/

Mediante presentación del anteceden­te, se consulta si en el ámbito de la salud municipal, procede reconocer para la carrera funcionaria el tiempo de ejercicio profesional en el sector público en el extranjero, en el caso de médicos cirujanos extranjeros que prestan servicios en dicha área.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

En dictamen Nº 5789/381, de 24.11.98, la Dirección del Trabajo ha resuelto que "No resulta procedente considerar años de servicio cumplidos en hospitales ubicados en el extranjero para efectos del reconocimiento del requisito de experiencia del artículo 38, letra a) de la ley 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal".

Ello, porque de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 38, letra a), del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, y 14 del Código Civil, por una parte, el reconocimiento de la Experiencia para los efectos de la carrera funcionaria, comprende los años efectivos de servicio prestados en establecimientos públicos, municipales o corporaciones de salud municipal del país.

Por otra, la ley chilena rige tanto para chilenos como extranjeros que habiten en el territorio nacional, por lo que la ley chilena no rige en territorio de otro Estado, de manera que la disposición legal que regula el reconoci­miento de los años de servicio para la carrera funcionaria en salud municipal, tiene aplicación únicamente dentro del territorio del país y no puede hacerse extensivos sus efectos más allá de sus fronteras.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y citas legales, cúmpleme informar que en el sistema de salud municipal no pueden considerarse para el reconocimiento de experiencia los servicios de médicos cirujanos prestados en el extranjero en el sector público, municipales o corporaciones de salud.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

Revocación a extranjero de permiso de permanencia definitiva en el país (artículo 21 de la Constitución Política)

Corte de Apelaciones de Santiago, considerando 7º de fallo 2.11.2000, confirmado por Corte Suprema, 22.11.2000, Rol Nº 4.222-00, hay voto en contra

--------------------------------------------------------------------------------

Recurso de amparo rechazado

El artículo 66 del decreto ley Nº 1.094, en concordancia con el art. 64 del mismo texto legal, permiten a la autoridad administrativa revocar los permisos otorgados a extranjeros, cuando se invoca para ello actos contrarios a la moral y las buenas costumbres, cuyo es el caso de autos. (C. de Santiago, consid. 7º de fallo 2.11.2000, confirmado por C. Suprema, 22.11.2000, Rol Nº 4.222-00, hay voto en contra).

Fuentes de Información

• “Semana Jurídica”, Chile

• www.Monografías.com

• Pasos hacia un Derecho Internacional Privado Del trabajo Chileno Por Marcos López Oneto, Abogado

• http://colegioabogados.org/

• http://enlaces.ucv.cl

• Constitución Política de la República de Chile.

• Deloitte & Touche División Tributaria y Legal

• Codigo del Trabajo

12