Como ha puesto de manifiesto un Documento del Consejo de Europa existe un amplio consenso en aceptar un que un proceso de mediación es una solución al conflicto pactada entre las partes con la intervención de un tercero neutro. La mediación puede ser directa o indirecta. Puede tomar la forma de mediación clásica entre víctima y delincuente o nuevas fórmulas.

La mediación como alternativa:

En los últimos 25 años, la dinámica de readaptación del marco legal y las políticas criminales, en relación con los jóvenes infractores, han sido una constante en toda europa.

En España, en lo que a legislación se refiere, la justicia juvenil ha permanecido anclada hasta la publicación de la Ley Orgánica 4/92, de 5 de Junio, en la Ley de los Tribunales Tutelares de Menores de 1948(reproducción casi íntegra de la Ley de Tribunales para niños de 1918). Ley que encarna fielmente los principios y el correccionalismo, abandonados ya por las legislaciones europeas tras la segunda guerra mundial.

Desde las primeras elecciones democráticas en 1977 hasta 1992, transcurrieron 15 años durante los cuales el interés por el tema fue más bien escaso, si exceptuamos un grupo de juristas que de forma insistente reclamaron la derogación de la Ley de TTMM DE 1948.

Debieron trancurrir todavía 6 años antes de que, en respuesta a diversas cuestiones de inconstitucionalidad presentadas por varios jueces de menores, una sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Febrero de 1991 declarase inconstitucional el artículo 15 de la Ley TTMM, por infringir las garantías que el artículo 24 de la Constitución Española reconoce a todos los ciudadanos para todo tipo de proceso.

Como consecuencia, se publicó la Ley Orgánica 4/92, proporcionando una baselegal sólida a los programas de mediación y reparación.

Desde la estrada en vigor de la LO 4/92, enEspaña se ha comenzado a emplear el término alternativas de manera rrecurrente para referirse a todas aquellas sanciones que pueden dictar los jueces de menores distintas de la del internamiento.

La legislación española contempla la posibilidad de que el juez de menores pueda decidir el archivo de las actuaciones o la suspensión del fallo, siempre que el menor, de acuerdo con los perjudicados, lleve a cabo una reparación extrajudicial o se comprometa a ello.

En las prácticas de la mediación la alternativa se da en dos sentidos distintos:

- En primer lugar porque con la reparación a la víctima o la conciliación entre autor y víctima, ambas partes obtienen unos beneficios claros:

a) El autor puede evitar la continuación del proceso judicial, o el sometimiento a una sanción judicial.

b) La víctima se ve resarcida de los daños sufridos, ya sean materiales o morales.

- En segundo lugar, la mediación, en la medida en que no se plantea como objetivo la rehabilitación del autor en términos de tratamiento, constituye un modelo alternativo de reacción frente al delito, puesto que parte de una perspectiva de justicia en la que lo determinante no es la reacción frente al autor sino la resolución del conflicto, el restablecimiento de las condiciones que permitan la convivencia en paz entre quienes se vieron inmersos en el conflicto.

Finalidad de la mediación:

No se puede hablar de un único objetivo, ni siquiera de uno prioriatario, entre otros cabe destacar los siguientes aspectos:

- La mediación puede ser un sistema alternativo a las sanciones tradicionales.

- Dentro de sus prioridades estaría sin duda alguna la de mejorar la eficacia de la justicia.

- Mejorar la asistencia a la víctima.

-Un Derecho penal orientado a la reparación.

- Participación de la comunidad en el sistema penal.

- Reducción de la prisión.

- Responsabilizar al delincuente de sus actos.

Las partes en la mediación:

La víctima:

A la víctima se le reconocen todas la s garantías del proceso, respetando el Convenio Europeo de los derechos del hombre.

Su consentimiento debe ser libre y debe conocer con detelle los diferentes grados en el proceso de mediación.

Para la víctima este proceso suele ser muy importante porque tiene la posibilidad de participar activamente, demostrar sus sentimientos y sus necesidades y de alguna forma <<pactar>> los términos de la reparación. Esta tiene, a su vez, la opotunidad de conocer al delincuente, de expresar sus sentimientos al agresor y de esta forma el propio delito se vuelve algo real y reparable.

La mediación es un proceso de tranferenscias, la víctima no sólo expresa su dolor, sino que también puede llegar a ser capaz de comprender los motivos del acto delictivo.

El delincuente:

El delincuente, debe tener ante todo el respeto a las garantías del proceso, establecidas en el Convenio Europeo de los derechos del hombre.

La voluntariedad del delincuente es el punto esencial. El problema es que a veces se presenta solamente como la oportunidad para el delincuente de sustraerse al proceso penal y se convierte beneficioso para el delincuente ya que a menudo en el campo de los jóvenes, uno de los principales objetivos es evitarles a ser sometidos aun proceso penal.

El carácter voluntario de la mediación penal necesita de una especial protección; será necesario establecar las medidas oportunas para garantizar la libertad del delincuente y que no quede afectado el principio de presunción de inocencia.

La mediación y su funcionamiento: modelos existentes:

Al estar poco institucionalizada y es todo caso recogida de forma muy sucinta en algunas leyes, la mediación se ha ido implantando de forma irregular en los distintos países Europeos.

Siguiendo las líneas del Comité de Mediación del Consejo de Europa. podría hacerse la siguiente clasificación:

1.Mediación víctima - delincuente en el ámbito penal.

Tiene su origen en los VORRP en los Estados Unidos en los años 70. En Europa se empieza a implantar en los años 80.

No hay modelos puros y su práctica permite múltiples variaciones. En los países donde se encuentra más extendida se realiza a través del Ministerio Fiscal que es quien recibe las querellas y denuncias. En virtud del principio de oportunidad el Fiscal puede ejecutar la acción pública, archivar la causa o bien condicionarla a que se lleve a término una reparación extrajudicial.

Los defensores de esta postura insisten precisamente que la conciliación entre vïctima y delincuente no es un acto entre particulares sino que contribuye de una forma muy particular al restablecimiento de la paz jurídica.

2.Programas de negociación de la reparación.

Solo evalúan la indemnización o reparación, no se preocupan en reconciliar a las partes, buscan sólo el acuerdo de reparación material, este tipo de programas son más frecuentes en Estados Unidos.

3.Grupos vñictimas - delincuentes.

Esta experiencia se realiza en general en el ámbito penintenciario. Un grupo de víctimas de determinados delitos asumen establecer una serie de reuniones con internos que están cumpliendo una condena con la finalidad de explicar sus propias experiencias como víctimas.

4. Mediación en tribunales comunitarios.

Existen en algunos países como en Escocia y Nueva Zelanda. Se reúne al autor, a la víctima y a su familia buscando una solución.

La mediación en España:

Si bien , los programas de mediación, reparación y conciliación, históricamente se originan en el movimiento de atención de la víctima, en nuestro país, el Programa no parte del objetivo específico de atención a la víctima, sino que, partiendo el objetivo responsabilizadir del menor infractor, se intenta establecer un espacio participativo e interactico entre éste y la víctima con el objetivo de solucionarel conflicto y la orientación de este proceso a través de un mediador.

El programa tiene un potencial y unas cualidades importantes como nueva fórmula de reacción ante la delincuencia juvenil desde la perspectiva de la prevención, tal y como se pone de relieve en las investigaciones realizadas.

El programa ha abierto en nuestro país nuevas vías a la funciónde prevención general positiva que pretende la justicia, potenciando nuevas formas de reacción ante el delito, en la cuales la responsabilización del sujeto no es fruto del castigo o la sanción, sino de la voluntad y del compromiso reparador del joven infractor, así como también de la participación de la víctima en la solución del conflicto.

Para que un menor, presunto infractor, pueda acceder el Programa de mediación y reparación son necesarias dos condiciones básicas: asunción de responsabilidad en relación con el hecho y mostrar explícitamente su voluntad de reparar a la víctima. Esto representa que tiene interés en solucionar el conflicto. Esta voluntariedad por parte del menor tiene que ir acompañada del consentimiento de sus padres o responsables legales.

Objetivos:

El Programa de mediación y reparación se propone diferentes tipos de objetivos: por un lado y , prioritariamente, en relación con el infractor y la víctima, y por otro, en relación con la justicia y la comunidad.

Justicia:

- Aplicación del principio de oportunidad dentro de los límites legales, en todosaquellos casos en que el menor manifieste voluntad de reparar daño causado a la víctima.

- Potenciar desde la justicia el restablecimiento de la paz social.

- Incorporar a la justicia juvenil elementos restitutivos o compensatorios en relación con la víctima.

Infractor:

- Responsabilización de las propias acciones y de sus consecuencias.

- Compensación y reparación con su esfurezo personal a la víctima, y participación activa en el proceso de resolución del conflicto.

Víctima:

- Ofrecer a la v´ctima la oportunidad de participar en la resolucióndel conflicto que le afecta.

- Posibilitar que la víctima sea escuchado, recupere la tranquilidad y la paz y sea compensada por los daños sufridos.

Comunidad:

- Acercamiento de la justicia a los ciudadanos, posibilitando formas ágiles y participativas para la resolución de los conflictos, que también son de la comunidad.

- Que la comunidad conozca otras formas de reacción de la justicia y de solucionar los conflictos de manera más cercana y útil.

MARCO LEGAL

1. Ley Orgánica 5/2000 de 12 de Enero de 2000:

Principios básicos:

Como Principios básicos que informan la nueva legislación de reforma de menores, podemos destacar:

1) La naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa, sin merma del sistema de garantías en protección de los derechos fundamentales que consagra la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

2) Asimismo, se tiene presente el Principio de Intervención mínima, con la posibilidad de no-apertura del procedimiento o renuncia al mismo (desistimiento de la incoación, por corrección educativa; o sobreseimiento del expediente por conciliación entre el menor y la víctima :artículos 18 y 19), lo que sin duda facilita el siguiente Principio que analizaremos: la limitación de acceso al procedimiento de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal podrá optar por el desistimiento de la incoación (artículo 18) cuando, tratándose de menores de 16 años, los hechos puedan encontrar su corrección en el ámbito educativo.

Cabe también el sobreseimiento del expediente por conciliación entre el menor y la víctima (artículo 19), atendiendo a la gravedad y circustancias de los hechos y del menor.

3) La limitación de acceso al procedimiento de la acusación particular. El Fiscal instructor podrá denegar la personación del perjudicado en la fase de investigación del delito, contra la misma el perjudicado no podrá interponer recurso alguno, pero podrá reproducir su petición ante el Juzgado de Menores en el plazo de 5 días.

4)En el artículo 6 se señala la Intervención del Ministerio Fiscal, a quien le corresponde:

1º. La defensa de los derechos de los menores, la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento.

2º. Impulsar el procedimiento, ordenando a la Policía Judicial que practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos.

5) Principios informadores en la incoacción del expediente. El artículo 20 de la Ley prevé la incoación de un expediente por cada hecho delictivo, salvo cuando se trate de hechos delictivos conexos, en cuyo caso los mismos podrán tramitarse en el mismo expediente. Todos los expedientes tramitados a un mismo menor o joven se archivarán en el expediente personal que del mismo se haya abierto en la Fiscalía.

En el artículo 24 de la Ley establece que el juez de Menores, a solicitud del Ministerio Fiscal, del menor o de su familia, podrá decretar el secreto parcial o total del expediente, durante toda la instrucción o durante un tiempo limitado a ésta, tal decisión judicial deberá revestir la forma de auto debidamente motivado y fundamentado.

Medidas:

Son 13 las medidas que prevé la nueva legislación, como abanico de posibilidades de elección en función del delito cometido, la gravedad del mismo y las circustancias personales del menor que lo comete:

1)Internamiento en régimen cerrado. Los menores residen en el Centro y desarrollan en el mismo actividades formativas, educativas, laborales y de ocio que los responsables del mismo consideres adecuadas y necesarias para la resocialización del menor.

2)Internamiento en régimen semiabierto.El menor reside en el Centro teniendo la posibilidad de que el mismo pueda desarrollar actividades fuera del ámbito del recinto.

3)Internamiento en régimen abierto. La residencia habitual del menor en el Centro pero todas las actividades se realizan fuera del mismo.

4)Internamiento terapéutico. Para menores que requieran una atención educativa especializada o un tratamiento específico para menores que padezcan anomalías o alteraciones psiquícas, o un estado de dependencia a sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas.

5)Tratamiento ambulatorio. Puede aplicarse sola o como complemento de otra. Los menores sometidos a la misma habrán de asistir al Centro asignado por las personas encargadas de la ejecución de la medida.

6)Asistencia a un centro de día. Sin separae al menor de su entorno familiar y social, acudirá al Centro que se designe a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales y de ocio.

7)Permanencia de fin de semana. Deberán permanecer en su domicilio o en el lugar o Centro que se les designe un máximo de 36 horas entre el viernes y el domingo.

8)Libertad vigilada. Implica una supervisión de las actividades del menor por personal de asistencia social, que deberá señalar las pautas socioeducativas como objetivos de cumplimiento porparte del menor.

9) Convivencia con otra familia, persona o grupo educativo.

10) Prestación en beneficio de la comunidad. Requiere el consentimiento de la persona a quien se trata de someter a la misma

11)Realización de tareas socio educativas.

12) Amonestación. Tiene un contenido de reprensión. En Juez de Menores pone de manifiesto las consecuencias perjudiciales que se pueden derivar para el menor en caso de comenter nuevos hecho delictivos.

13) Privación del permiso de conducir ciclomotores, o del derecho de obtenerlo, o de las licencias administrativas para el ejercicio

de la caza o para el uso de armas.

Así, esta ley se reconicía como "el carácter de una reforma urgente, que adelanta parte de una renovada legislación sobre reforma de menores"

2.Referencia al Código Penal:

En el artículo 19 del vigente Código Penal, aprobado por la ley Orgánica 10/1995, de 23 de Novienbre, fija, efectivamente la mayoría de edad penal en los dieciochos años y exige la regulación expresa de la responsabilida penal de los menores de dicha edad en una Ley independiente. La responsabilidad penal de los menores presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de intervención educativa que transciende a todos los aspectos de su regulación jurídica y que determina considerables diferencias entre el sentido y el procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, sin prejuicio de loas garantías comunes a todo justiciable. La edad límite de 18 años establecida por el código penal para referirse a la responsabilidad penal de los menores precisa de otro límite mínimo a partir del cual coincide la posibilidad de exigir esa responsabilidad y que se ha concretado en los 14 años, con base en la convicción de que las infracciones cometidas por los niños menores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los casos supuestos en que aquéllas pueden producir alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada los ámbitos familiar y asistencial civil, sin necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado. Los jóvenes de 19 a 21 años en supuestos de faltas y delitos menos graves sin violencia o intimidación ni grave peligro para la vida o la integridad de las personas, siempre que no sea reincidente en infracción intencional, siempre que las circustancias personales y grado de madurez del joven así lo recomienden serán juzgados en base a la Ley Orgánica 5/2000

En el artículo 19 y 20 del Código Penal señalan que los menores de 18 años están exentos de responsabilidad penal criminal, de esta forma la ley lo recoge como una circustancia eximente quedando eximido de la pena.

MARCO LEGAL.

1. Ley Orgánica 5/2000 de 12 de Enero de 2000.

- Principios básicos que informan la nueva legislación de reforma de menores.

1)Naturaleza educadora-sancionadora.

2)Principio de Intervención mínima.

3) Limitación de acceso al procedimiento de la acusación particular.

4)Intervención del Ministerio Fiscal.

5)Principios informadores en la incoacción del expediente.

- Medidas:

1)Internamiento en régimen cerrado.

2)Internamiento en régimen semiabierto.

3)Internamiento en régimen abierto.

4)Internamiento terapéutico.

5)Tratamiento ambulatorio.

6)Asistencia a un centro de día.

7)Permanencia de fin de semana.

8)Libertad vigilada.

9) Convivencia con otra familia, persona o grupo educativo.

10) Prestación en beneficio de la comunidad.

11)Realización de tareas socio educativas.

12) Amonestación.

13) Privación del permiso de conducir ciclomotores, o del derecho de obtenerlo, o de las licencias administrativas para el ejercicio

de la caza o para el uso de armas.