HISTORIA:

En el sistema romano se les llamaba a los responsales “sponsalia”, los cuales representaban un elemento consensual del matrimonio, que en resumen es un compromiso adquirido por mujer y marido, y la ejecución de este contrato se llevara a cabo, que a su vez se componía de dos actos sucesivos los cuales son:

El compromiso.

La consumación del matrimonio.

Concepto:

Los esponsales son definidos por el Art. 139 del código Civil, como la promesa del matrimonio que se hace por escrito por un novio a otro y es aceptada por este último.

Y la definición que hacen Kipp y Wolf es:

“Por esponsales se entiende tanto el convenio de futuro matrimonio entre una mujer y un hombre, como la relación producida por este convenio”.

Es decir que los esponsales forman parte del contrato, por lo que deben de cumplir y llenar todos los elementos que son necesarios, los cuales aparecen en el Art. 1794 y 1795.

Los esenciales: el consentimiento y el objeto.

Elementos de validez: la capacidad, la ausencia de vicios del consentimiento, la forma de un objeto, motivo y fin lícitos.

Consentimiento:

En este el Art. 139 determina los elementos esenciales de los esponsales, supuesto que el consentimiento se comprenda por la ley al hablar de la promesa de matrimonio y de su aceptación.

Elementos de validez:

En cuanto a estos igualmente el Art. 139 exige que estén presentes los esponsales por escrito, del contrario la promesa de matrimonio será nula.

Capacidad:

En el Art. 140 se exige la misma, en caso de l hombre pide que haya cumplido la edad de 16 años y la mujer 14. y en caso que sean menores de edad, se requiere que sus esponsales legales consientan el matrimonio, de no hacerlo tendrían efectos jurídicos.

Contrato de esponsales:

En este el consentimiento debe de manifestarse libremente y en una forma no violenta error o dolo. Y en caso de que existiese alguno de estos vicios el contrato quedará afectado de nulidad relativa.

LOS ESPONSALES EN EL DERECHO GERMÁNICO Y EN EL DERECHO CANÓNICO.

En un principio no se pedía el establecimiento de la novia, pero se hace preciso en los derechos nacionales. Todo esto bajo la autoridad de la iglesia en la Edad Media, los esponsales concluidos entre el novio y los titulares de la potestad sobre la novia, con la aprobación de ésta, se convierten en compromiso entre el novio y la novia con el consentimiento de los titulares de la autoridad sobre esta última. Su resultado no es ya la obligación de trasladar la Munt, sino de una forma contigua el de exponer las manifestaciones de consumación del consorcio.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ESPONSALES

La diferencia entre la celebración del matrimonio y el contrato preparatorio es la siguiente:

Esta se encuentra en el Art. 2243 a2247 del Código Civil, los cuales aclaran en que no se ocasionan deber de contraer el matrimonio, en tanto que el contrato preliminar sí crea obligación de celebrar el contrato definitivo a que una de las partes o ambas se han obligado.

En el antiguo derecho canónico el Art. 79, “muestra los gravísimos inconvenientes, a la ejecución de la promesa de matrimonio. Muestra interés de los particulares y el interés general exigen que cada cual, hasta el momento de la ceremonia, siga siendo libre de arrepentirse y de quitarse de la promesa hecha, sin que por ello se amenace al mundo del derecho y que no está en mano en mano del legislador impedir en los casos particulares, es decir que se es libre pues hasta el ultimo momento el arrepentimiento: dilema que se deja a la conciencia de cada cual si se sacrificara por cumplir con la palabra empeñada y contraer matrimonio que ya no se desea, o hace uso de la libertad en el que el legislador lo deja”.

Los efectos de los esponsales para el caso del incumplimiento son los declarados en el Art. 143 que dice:

“El que causa grave juicio del juez, rehusare el compromiso del matrimonio o difiera indefinidamente su cumplimiento, pagará los gastos que la otra parte hubiere hecho con motivo del matrimonio proyectado. En la misma responsabilidad incurrirá el prometido que diere el motivo grave para el compromiso sin una indemnización a titulo de reparación moral, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad establecida entre los prometidos, la publicidad de las relaciones , la proximidad del matrimonio u otras causas similares , el rompimiento de los esponsales cause un gran daño a la reputación del prometido inocente. La indemnización será prudente fijada en cada caso por el juez , teniendo en cuenta los recursos del prometido culpable y la gravedad del perjuicio causado al inocente”.

Es decir que el daño moral en caso de arrepentimiento cuenta mucho al igual que el gasto económico que se aya tenido .

Tomando en cuenta la naturaleza especial de los esponsales , que no son obligatorios , supuesto que no pueda exigirse de manera coactiva su cumplimiento , se ha considerado que propiamente no constituyen un contrato de derecho familiar, es decir, las consecuencias de derecho jurídico se producen no por el contrato mismo si no por el hecho ilícito que antes se ha hecho referencia.

Bonecasse llegó a las conclusiones de la jurisprudencia francesa lo cual dice que:

La solución de la jurisprudencia y de la doctrina sobre los esponsales , los cuales no constituyen un contrato verdadero y su ruptura solo da origen a una aplicación eventual. La aplicación de la jurisprudencia según Bonecase es contraria al orden público y a las buenas costumbres.

Tesis de Bonecase respecto a los esponsales:

Él dice así:

Los esponsales constituyen un verdadero contrato, dotado de la fuerza obligatoria inherente a todo contrato, y generador de responsabilidad contractual en el caso de ruptura injustificada por parte de los contratantes.

Cada uno de los novios es libre de provocar la aplicación del Art. 1142 y de preferir el pago de daños y perjuicios al cumplimiento de su obligación de hacer. Estos daños y perjuicios deben de evaluarse de acuerdo con los artículos 1146 y 1152.

Tesis de Kipp y Wolf:

Los mismos que en el derecho anterior, los esponsales constituyen en la actualidad un contrato y, por tanto sujeto a las disposiciones que establece el código civil, para los contratos y para los negocios jurídicos.

El problema de la obligatoriedad de los esponsales:

Los esponsales no pueden producir la obligación de contraer el matrimonio prometido, ni producen acción en juicio para exigir coactividad por parte de los tribunales, que se lleve a cabo en matrimonio.

EVOLUCIÓN Y CONCEPTO ACTUAL DEL MATRIMONIO.

Importancia del matrimonio en el derecho mexicano:

El matrimonio es una institución social por la que un hombre y una mujer se unen legalmente, con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí.

El matrimonio se funda en la igualdad de derechos y obligaciones de ambos cónyuges.

La mayoría de edad determina la libre aptitud para contraer matrimonio. Sin embargo pueden contraerlo el hombre mayor de dieciséis años y la mujer mayor de catorce, siempre que medie la autorización que determina la ley.

Tienen impedimento absoluto para contraer matrimonio: 1.Los parientes consanguíneos en línea recta, y en lo colateral, los hermanos y medio hermanos; 2.Los ascendientes y descendientes que hayan estado ligados por afinidad; y 3. Las personas casadas y las unidas de hecho con persona distinta de su conviviente, mientras no se haya disuelto legalmente esa unión. No podrá ser autorizado el matrimonio. Del menor de dieciocho años, sin el consentimiento expreso de sus padres o del tutor; . Del varón menor de dieciséis años o de la mujer menor de catorce años cumplidos, salvo que antes de esa edad hubiere concebido la mujer y presten consentimiento las personas que ejerzan la patria potestad o tutela; . De la mujer, antes de que transcurran trescientos días contados desde la disolución del anterior matrimonio, o de la unión de hecho, o desde que se declare nulo el matrimonio, a menos que haya habido parto dentro de ese término, o que uno de los cónyuges haya estado materialmente separado del otro o ausente por el término indicado.

Si la nulidad del matrimonio hubiere sido declarada por impotencia del marido, la mujer podrá contraer nuevo matrimonio sin espera de término alguno; . Del tutor y del protutor o de sus descendientes, con la persona que haya estado bajo su tutela o por tutela; . Del tutor o protutor o de sus descendientes, con la persona que haya estado bajo su tutela o por tutela, sino después de aprobadas y canceladas las cuentas de su administración; . Del que teniendo hijos bajo su patria potestad, no hiciere inventario judicial de los bienes de aquellos, ni garantice su manejo, salvo que la administración pasare a otra persona; y Del adoptante con el adoptado, mientras dure la adopción.

Matrimonio consensual:

Se presenta en una manifestación libre de voluntades entre el hombre y mujer que se unen para constituir un estado permanente de vida y perpetuar la especie.

Concepto romano del matrimonio:

Así se conceptúa el matrimonio en las Institutas de Justiniano. Esta definición poco agregaría al tema si previamente no se realiza un análisis de la institución marital a través de sus elementos esenciales.

En base a las fuentes consultadas y en concordancia con las opiniones de autores a los que se consideran especialistas en la materia arribamos a la conclusión de que deben examinarse dos grandes grupos de elementos.

En primer lugar aquellos elementos que contribuyen a la viabilidad del matrimonio. Es decir los que posibilitan su iniciación, a fin de que comiencen a producirse los efectos jurídicos del mismo. Aquí van a incluirse el CONNUBIUM y el CONSENTIMIENTO.

En el segundo grupo van a considerarse aquellos elementos que tienden al mantenimiento o conservación del matrimonio. Estos elementos son los que hacen a la factibilidad de que el matrimonio siga produciendo los efectos derivados de su subsistencia. Este grupo comprende la COHABITACION y el AFFECTIO MARITALIS.

Matrimonio canónico:

El matrimonio es un sacramento, es creer que transforma una situación natural en situación de gracia, proporcionándose con ello los medios para vivirlo a diario de manera idónea, otorgando para ello dos tipos de gracias: Gracia santificante, por tratarse de un sacramento de vivos, y Gracia sacramental, que facilita a los esposos el cumplimiento de los deberes propios de su estado.

CONCEPTO LAICO DEL MATRIMONIO:

En el tratado que Kipp Wolf, se expresan las causas que permitieron crear un concepto laico sobre la institución matrimonial, Lutero califica el matrimonio como una cosa externa, mundana, como el vestido, la comida, sujeta a la autoridad secular. En el siglo XVI se difundió una teoría teológico - jurídica que separaba dentro del matrimonio el contrato del sacramento. Los teóricos del derecho natural de los siglos XVII y XVIII niegan, igual que Lutero, la naturaleza sacramental del matrimonio y toman del galicanismo la concepción del matrimonio como un contratus civilis.

Los derechos positivos pueden contener una regulación puramente confesional a efecto de que los católicos se les aplique el derecho canónico y a los protestantes a su derecho común. Puede también admitirse una regulación confesional con carácter de derecho supletorio para aquellos casos en los cuales el derecho vigente en un país determinado no comprenda una reglamentación completa sobre el matrimonio.

En México el Art. 130 de la Constitución 1917 ha declarado que el matrimonio es un contrato civil y, por lo tanto, se regula exclusivamente por las leyes del estado sin que tengan ingerencia alguna los preceptos del derecho canónico. Sin embargo, debe reconocerse que para la debida interpretación de las normas que regulan los impedimentos, así como para las sanciones de nulidad, es necesario tomar en cuenta el antecedente del derecho canónico. Desde nuestros códigos Civiles de 1870 y 1884 el matrimonio he quedado totalmente reglamentado por la ley civil, tanto por lo que refiere a su celebración ante el registro Oficial competente, como en lo que atañe a la materia de impedimentos, a los casos de nulidad y los efectos de la institución.

NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO.

Es una institución social por la que un hombre y una mujer su unen legalmente, con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí.

b). NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO

Existen tres teorías o doctrinas que regulan, y explican cada una de ellas:

1. La doctrina del matrimonio como un contrato: Para la cual el matrimonio es un contrato, es decir un acuerdo de voluntades entre dos personas que hacen surgir derechos y obligaciones entre ellas. La objeción que existe a esta teoría es que el contrato crea derechos y obligaciones de carácter económico, mientras que el matrimonio genera derechos y obligaciones de carácter moral.

2. La doctrina del matrimonio como un acto jurídico: Esta doctrina toma como base que existe actos jurídicos públicos y actos privados, los primeros con los cuales actúa el Estado; los segundos los que son realizados por los particulares. En el matrimonio se conjuntan ambos, es decir la participación del Estado a través del funcionario que autoriza el matrimonio y la participación de los particulares o contrayentes.

3. La doctrina del matrimonio como una institución social: Considera al matrimonio como un entre creado y regulado por sus propias normas y reglas que le han sido otorgadas por el Estado con el objeto de darle una seguridad social a dicha institución.

El Código Civil en su artículo 78 acepta al matrimonio como institución.

c). CLASIFICACION DEL MATRIMONIO:

1. Matrimonio Religioso: Es el celebrado ante sacerdote o ministro de culto no católico.

2. Matrimonio Civil: Es el celebrado ante la autoridad facultada para ello y que obligatoriamente debe ser previo al religioso, por disposición de la ley.

3. Matrimonio Mixto: Surge como resultado de la existencia y reconocimiento de los matrimonios religioso y civil, a manera de que en casos determinados uno u otro surtan plenos efectos.

El matrimonio como contrato ordinario:

En el derecho positivo como en la doctrina, se le ha considerado fundamentalmente como un contrato en el cual existen todos los elementos esenciales y de validez de dicho acto jurídico. Se invoca que los contrayentes deben de manifestar su consentimiento ante el Oficial Registro Civil para unirse en matrimonio, en resumen se puede decir que el elemento esencial es el acuerdo de las partes.

Plainol y Ripert:

Ellos dicen que el matrimonio es una institución y constituye un acto complejo.

En contra, tenemos las opiniones de Rugiero y Bonecase dicen que no basta un acuerdo de voluntades para afirmar sin más que sea un contrato; Ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio. Contra lo que pasa en los contratos el matrimonio está sustraído a la libre voluntad de las partes; éstas no pueden, en el matrimonio, estipular condiciones y términos ni adicionar cláusulas o modalidades ni disciplinar las relaciones conyugales de modo contrario al establecido en la ley; la libertad no surge sino cuando se trata de intereses patrimoniales, y aún en tal caso está muy limitada.

Bonecase en su obra ha sostenido que es talmente falsa la tesis contractual.

Desde luego rechaza el punto de vista de Plainol haya procedido con un espíritu de moderación y cordura en la regulación jurídica de la familia y en cuanto la concepción del matrimonio como contrato, reconoce que de los trabajos preparatorios del Código de Napoleón resulta con evidencia, que los redactores del mismo. Rousseau dice: “El matrimonio es el más excelente y antiguo de los contratos, es lemas excelente, porque la sociedad civil está más interesada en él “.

En el matrimonio, considera Bonecase, que no se cumplen las reglas que lo caracterizan como un contrato, ni menos aún existe el principio de la autonomía de la voluntad por lo que se refiere a sus efectos y disolución, pues el principio de la autonomía de la voluntad que domina sin excepción las consecuencias de los contratos conforme al Art. 1156 del Código de Napoleón, no tiene ninguna aplicación en materia matrimonial.

Carece de valor cualquier pacto que los contrayentes modifiquen los fines del matrimonio.

En cuanto a su disolución no depende de la voluntad de los consortes disolver el vínculo matrimonial; en cambio, todo contrato concluye por mutuo desacuerdo.

Por lo cual debe de rechazarse la tesis de Bonecase, ya que en su lugar debe de examinarse que el derecho de familia ha venido ganando terreno la idea del matrimonio el cual es un acto jurídico mixto el cual participa en forma constructiva del mismo, el Oficial del Registro Civil.

Por otro lado se requiere para su existencia que se levante al acta matrimonial, en este aspecto se vuelve a comprobar la intervención activa del Oficial de Registro Civil, esto es que tiene que redactar y levantar un acta cumpliendo estrictas solemnidades en su constitución, tiene que como acto jurídico mixto y el papel esencial que juega el Oficial del Registro Civil.

En nuestro derecho, el Art. 155 del Código de 1884 decía expresamente:

“El matrimonio es la sociedad legítima de un solo hombre con una sola mujer que se unen con un vínculo sólido”.

En el código Civil vigente ya no se contiene una definición del matrimonio, de tal suerte que no se le caracteriza expresamente como un contrato, pero en los textos legales desde 1917 en los cuales tuvo objeto separar de manera radical el matrimonio civil del religioso, es decir, negar el principio consagrado por el derecho canónico que dio carácter de sacramento al matrimonio. Por eso se afirma que el matrimonio como contrato civil es da la exclusiva competencia de los funcionarios y de las autoridades del orden civil. En si su intención fue únicamente negar la iglesia toda la ingerencia en la regulación jurídica del matrimonio, en la celebración del mismo, en las consecuencias del divorcio y en los impedimentos para ese acto.

De estos mandatos se desprende que no puede aplicarse a la regulación misma del acto en cuanto a los derechos y obligaciones que se genera el sistema convenido. Es indicar que no-solo se pueden trastornar los deberes y jurisdicciones que absolutamente instituye la ley si no que no logran los esposos estipular términos, condiciones o modalidades que perturben a este procedimiento que se considera de interés público, la voluntad de los particulares no puede eximir de la obediencia de la ley, ni trastornarla o cambiarla.

La forma de disolución:

La ley dispone que el divorcio solo procederá por las causas que señala o por muto consentimiento de los consortes, podría pensarse que en esta forma de divorcio se aplica el régimen contractual ay que se equipará al mutuo disenso, pero la diferencia es evidente si se reflexiona que no puede haber divorcio sin la intervención del un juez o del Oficial del registro Civil en caso de que no haya habido hijo y los consortes no tengan bienes o hubieren liquidado la sociedad respecto a los mismos. Por lo tanto, no basta el mutuo consentimiento de los consortes por si solo para disolver el matrimonio, se requiere siempre de la intervención de un funcionario del estado y sobre todo, no exista la sentencia del Juez Civil o la declaración del oficial del registro civil decretando el divorcio, subsiste el vínculo matrimonial.

El matrimonio como contrato de adhesión:

Las características generales de los consortes son que no son libre para estipular derechos y obligaciones distintos de aquellos que imperativamente determina la ley.

En el caso del matrimonio el estado impone el régimen legal del mismo, de tal manera que los consortes simplemente se adhieren a ese estatuto, funcionando su voluntad solo para el efecto de ponerlo en movimiento y aplicarlo a los sujetos determinados.

El matrimonio como estado jurídico:

Se exhibe como un doble resultado de la organismo marital y del acto jurídico que llevan a cabo los elementos en alianza del Oficial registro Civil, pues constituye a la vez la situación jurídicamente inquebrantable que gobierna la vida de los esposos y un acto jurídico mixto desde el instante de su conmemoración.

El matrimonio constituye un estado jurídico entre los consortes, ya que crea para si una situación jurídica permanente que origina consecuencias constantes por aplicación del estatuto legal respectivo a todas las situaciones que se van presentando durante la vida de esposos.

Los diferentes estados:

Los estado de hecho y los estados de derecho, según que nazcan de hechos o de actos jurídicas, por ejemplo el concubinato es un estado de hecho y el matrimonio es un estado de derecho.

El estado de matrimonio:

Este tiene consecuencias importantes, pues cuando se inicia por un acto jurídico, en realidad se perfecciona a través de la vida en común; sin el estado matrimonial no puede cumplirse el deber de convivencia que existe entre los esposos. Y la falta de este estado puede darse el caso de disolución en los términos de las fracciones VII y IX del Art. 267.

Tesis de Antonio Cicu:

El matrimonio no es un contrato , si no un acto de poder estatal. Es decir que la declaración de la voluntad de los esposos deba ser dada al oficial, y por él recogida personalmente en el momento en el que se prepara para el pronunciamiento, los esposos no tienen ningún valor jurídico.

La concepción contractual es la de que hay libertad de unirse o no en el matrimonio, no es concebible , el consentimiento es aquí más simple, más vinculante; esto no tiene nada que ver con la valoración jurídica, así el mismo no puede explicar por qué en casos en los que el consentimiento es pleno, y el propósito es precisamente aquel que sustancialmente se atribuye al matrimonio.

El estado no interviene como extraño. Se tiene, en cambio, interés familiar, elevado a interés estatal.

CAPITULO IV

ELEMENTOS ESENCIALES Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

Elementos esenciales del matrimonio:

Estos son los elementos del acto jurídico los cuales son:

La manifestación de la voluntad, la existencia de un objeto física y jurídicamente posible, de acuerdo a los Art. 1795, 1798, 1812 a1834, 2225 a 2231, son elementos de validez de todo acto jurídico, los siguientes:

CAPACIDAD

AUSENCIA DE VICIOS EN LA VOLUNTAD.

LICITUD EN EL OBJETO, FIN O CONDICIÓN DEL ACTO

FIRMA, CUANDO LA LEY LO REQUIERA.

Siendo el matrimonio un acto jurídico, los elementos de validez y esenciales.

Elementos esenciales:

Están constituidos respectivamente por la manifestación de voluntad de los consortes y del Oficial del Registro Civil, consisten en crear derechos y obligaciones entre un hombre y una mujer tales como hacer vida en común, ayudarse y socorrerse mutuamente, guardarse fidelidad.

Elementos de validez:

En el matrimonio se requiere, como para todos los demás actos jurídicos la capacidad, la ausencia de vicios en el consentimiento , el acatamiento de la formalidades legales y la licitud en el objeto, motivo, fin y condición del acto.

El acto esencial para la existencia del acto, por constituir una verdadera solemnidad.

Cuadro de requisitos del matrimonio

Diferencia de sexo y unidad de personas

De existencia consentimiento

Celebración: presencia de Oficial de registro y 2 testigos

error

Consentimiento libre y espontáneo. fuerza

rapto

De validez capacidad de las partes: impedimentos separadores absolutos

relativos

anteriores

Formalidades coetáneas

posteriores

Los elementos esenciales:

Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no puede existir, pues faltaría al mismo un elemento de definición.

Los elementos de validez:

Aquellos que no son necesarios para la existencia del acto jurídico, pero cuya inobservancia lleva a la nulidad absoluta o relativa, según lo que disponga la ley.

La interposición de la justicia es forzosa para establecer la suerte del acto simplemente nulo, es innecesaria, para fijar las del acto inexistente, respecto del cual la justicia, cuando interviene, es con fines de comprobación.

En materia de nulidad solamente se pueden invocar a las personas a las cuales el respectivo fin, perseguido por la ley, exige que el derecho a intentar la acción les sea concedido, en materia de inexistencia cualquier persona puede prevalerse de ella, ya por vía de acción, ya por vía de excepción pues de otro modo el acto inexistente vendría a tener, existencia y podría ser opuesto a terceros. Y por aplicación del mismo principio, el propio juez, de oficio, puede decir lo que considere oportuno respecto al acto inexistente.

Las nulidades:

En la mayoría de los casos, están sujetas a orden con respecto a la violencia, el derecho de prevalecerse de la inexistencia de un acto , es por su naturaleza perdurable.

Los actos inexistentes no son susceptibles de confirmación ni de ratificación, aún cuando nada lo impide; los actos nulos pueden ser muchas veces confirmados y en algunos casos como el matrimonio contraído por alguien que no haya llegado a la edad requerida por la ley como el ya citado, de violencia , la convalidación puede reducirse automáticamente, por ese simple transcurso de un breve plazo.

El acto inexistente está privado de efectos, por ser precisamente una negación de acto, el acto nulo puede producir efectos provisoriamente, los efectos son destinados a perdura y eso ocurre con el matrimonio a cuyo respecto se produce un pronunciamiento de nulidad, y, con este, el reconocimiento de la buena fe de uno, por lo menos, de los cónyuges.

El consentimiento como elemento esencial en el matrimonio:

Existen tres manifestaciones de voluntad, según hemos ya explicad: la de la mujer, la del hombre y la del Oficial del Registro Civil. Las primeras dos deben formar consentimiento, es decir, manifestarse en el sentido de estar de acuerdo los contrayentes en unirse en matrimonio, para que el Oficial del registro Civil exteriorice a su vez la voluntad del estado a declararlos legalmente unidos en dicho matrimonio.

El Art. 102 dispone que el Oficial del Registro Civil interrogara a los pendientes si en su voluntad unirse en matrimonio y se están conformes, los declarará unidos en nombre de la ley y de la sociedad. El Art. 1794 en relación con el 2224, para concluir que el consentimiento es un elemento de existencia en el matrimonio, de tal manera que este será inexistente por falta del mismo.

La falta de acuerdo entre los pretendientes la omisión en cuanto a la declaratoria que debe hacer el Oficial del registro Civil, será causa de inexistencia. Es decir, si del acta matrimonial resulta aprobada plenamente la falta de ese elemento esencial, deberá decidirse que no hubo matrimonio. La falta de consentimiento en los esposos o de la declaración del Oficial del Registro Civil, para que se reconozca la Inexistencia.

Objeto posible como elemento esencial del matrimonio:

Todo acto jurídico requiere un objeto que sea física y jurídicamente posible. La imposibilidad en cualquiera de sus dos formas originará la inexistencia del acto.

Desde el punto de vista legal existe también un objeto legal en el matrimonio, consistente en la creación de derecho y obligaciones entre los consortes, es decir, entre hombre y mujer, de tal manera que los fines específicos, del mismo imponen a los cónyuges respectivamente la obligación de vida en común, ayuda recíproca débito carnal y auxilio espiritual. Así mismo, cuando existan hijos, el matrimonio originará consecuencias con relación a los mismos, especialmente todo el conjunto de derechos y obligaciones que originan la patria potestad y la filiación en general.

Inexistencia del matrimonio por objeto jurídicamente imposible:

Los objetos específicos del matrimonio consiste en la creación de derechos y obligaciones entre un hombre y una mujer resulta evidente que la identidad sexual en los esposos originaría un obstáculo insuperable del carácter legal, tal como lo define el Art. 1828, al decir que es imposible el hecho que no puede existir por que es incompatible con una regla jurídica que debe ser regido obligatoriamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización. El problema consiste en determinar si el matrimonio llevado a cabo entre personas del mismo sexo e inexistente o nulo ha sido muy debatido en el derecho y se han ensayado diversas soluciones, fundándose principalmente en la creencia de que no hay un precepto jurídico aplicable expresamente al caso.

Consideraremos que la ley parte necesariamente de la diversidad sexual a efecto que se pueda llevar a cabo dicho acto jurídico, cuando no exista la diversidad sexual, a que la ley se refiere, o dicho de otro modo, cuando el acto pretenda celebrarse entre dos personas del mismo sexo. Si aplicamos el Art. 2224, conforme al cual, el acto jurídico es inexistente por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia del. La ley equipará la falta de objeto que puede ser materia del acto, al objeto física y jurídicamente posible.

Expresa por el legislador el caso del matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, para considerar que es un matrimonio inexistente, es decir no puede producir ninguna consecuencia del derecho

“ Todas la legislaciones establecen o sobre entienden que los esposos deben de ser de diferente sexo”. Para hacer resaltar tal idea definen el matrimonio como “ la perpetua asociación que establecen entre si dos personas del sexo diferente con el fin de imprimir un carácter de moralidad a su propia unión sexual y a al relaciones naturales que de la misma han de hacer” .

en el derecho se ha discutido si se trata de una inexistencia o de una nulidad. La teoría de la inexistencia para el caso de identidad sexual en el matrimonio, no he sido uniformemente aceptada ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, y esto se debe a que no existen textos expresos como los que hemos señalado para el derecho mexicano, pues en aquellas legislaciones en las que la inexistencia es una cuestión de doctrina, el asunto se presenta como discutible.

Reconocimiento que debe de hacer la norma a la manifestación de voluntad contenida en al acto jurídico:

En este caso se sanciona con la inexistencia o estipulación contraria a los fines del matrimonio. Puede decretarse como sanción de la nulidad, según previene al Art. 182, al estatuir que: “ son nulos los pactos que los esposos hicieron contra layes o los naturales fines del matrimonio”. El código vigente ha sido en el sentido de reconocer la inexistencia de ciertas cláusulas o condiciones que se tiene por no puestas, esto ocurre en la hipótesis del Art. 147 a que ya nos hemos referido para ciertas condiciones testamentarias que según los Art. 1355 y 1358 también se declaran como no puestas.

Formalidades anteriores a la celebración del matrimonio:

Art. 97 al 101 del Código vigente, regulan dichas formalidades anteriores al matrimonio. Además en los Art. 102 y 103 se estatuyen las formalidades y solemnidades del matrimonio mismo, en el momento de su celebración.

Solemnidades y formalidades que deben observarse en la celebración del matrimonio:

SOLEMIDADES:

Estas son esenciales para la existencia del matrimonio, en tanto que las formalidades se requieren para su validez. Si faltan las solemnidades de matrimonio será inexistente; si no se observan las formalidades requeridas por la ley, el matrimonio será existente pero nulo.

La solemnidad: es una formalidad que la técnica jurídica ha elevado, como dice Bonnecase, a la categoría de un elemento de existencia.

Para los contratos de carácter matrimonial no existen solemnidades, solo se requiere la ley determinadas formalidades, de tal suerte que si no se observan, los citados actos serán existentes, pero estarán afectados de nulidad relativa.

Podemos considerar que son esenciales para la existencia del acto jurídico, las siguientes solemnidades:

• Que se otorgue el acta matrimonial

• Que se haga constar en ella tanto como la voluntad de los consortes par unirse en matrimonio, como la declaración del Oficial del Registro Civil considerándolos unidos en nombre de la ley y de la sociedad;

• Que se determinen los nombres y apellidos de los contrayentes. Las formalidades las que se menciones en los Art. 102 y 103 consistentes en :

1.-En asentar el lugar, día y hora del acta matrimonial;

2.- hacer constar la edad, ocupación y domicilio de los contrayentes,

3.- Si son mayores o menores de edad.

4.- el consentimiento de los padres, de los abuelos o tutores, o del de las autoridades que deban sustituirlos, haciendo constar los nombres, apellidos, ocupación y domicilio de las citadas personas.

5.- Que no hubo impedimento para el matrimonio o que este se dispensó.

6.- La manifestación de los cónyuges sobre si el matrimonio se contrae bajo el Régimen de sociedad conyugal o de separación de bienes.

7.- los nombre apellidos, edad, estado, ocupación y domicilio de los testigos.

Y su declaración que son parientes o no de los contrayentes y si lo son en que grado y en que línea.

La existencia del acta matrimonial lleva una solemnidad, pues faltando esta no puede haber matrimonio. Dentro de este requisito se comprende la firma. Del acta por el Oficial del Registro Civil y los contrayentes es evidente que si se otorga el acta, pero no se firma por las citadas personas, no habrá matrimonio, o bien, si no imprime su huella digital, por no saber firmar.

Formalidades de la celebración del matrimonio

Formalidades para la celebración del Matrimonio

Las personas civilmente capaces que pretendan contraer matrimonio, lo manifestarán así ante el funcionario competente de la residencia de cualquiera de los contrayentes, quien recibirá bajo juramento de cada uno de ellos, legalmente identificados, declaración sobre los puntos siguientes que hará constar en acta: nombres y apellidos, edad, estado civil, vecindad, profesión u oficio, nacionalidad y origen, nombres de los padres y de los abuelos si los supieren, ausencia de parentesco entre sí que impida el matrimonio, no tener impedimento legal para contraerlo y régimen económico que adopten si no presentaren escritura de capitulaciones matrimoniales y manifestación expresa de que no están legalmente unidos de hecho con tercera persona

Capacidad de los contrayentes:

Requisitos en caso de que uno de los contrayentes fuere casado

El contrayente que hubiese sido casado, presentará el documento legal que acredite la disolución o insubsistencia del matrimonio anterior; si hubiese tenido hijos, comprobará estar garantizada la obligación de alimentarlos; y si tuviere bienes de menores bajo su administración, presentará el inventario respectivo

Requisitos en caso de que uno de los contrayentes fuere extranjero

El contrayente que fuere extranjero o guatemalteco naturalizado, deberá comprobar en forma fehaciente su identidad y libertad de estado. Previamente a la celebración del matrimonio, se publicarán edictos en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, por el término de 15 días, emplazando a denunciarlo a quienes sepan de algún impedimento legal para el mismo. Si el matrimonio no fuere celebrado dentro de los seis meses de publicados los edictos éstos perderán su efecto legal.

Ausencias de vicios de consentimiento:

CONSENTIMIENTO; El casarse, no es el estar uno con otros mientras cuando les venga en gana, y cuando se les de la gana separarse y como si nada, por lo que no ha habido un matrimonio, pero cuando hay un verdadero y auténtico matrimonio se dice que el divorcio es una pantomima o sea una farsa, ya que el casarse es el entregarse, o sea se casa uno o no se casa, debemos tomar en cuenta de que en la vida matrimonial el acto sexual son manifestaciones y consecuencias de ese acto de voluntad, o sea el casarse, en derecho nuestra sociedad no puede obligarnos a casarnos, lo único que puede hacer es reconocer esa unión, o sea esa entrega total y para siempre.

ERROR. Algo que hace mucha referencia el autor y es cierto es que se da un error, Pacheco dice: “Error es una falsa representación de la realidad, o sea una apreciación equivocada de la mente de las cosas que suceden o de la verdad objetiva. El error es siempre un acto del intelecto que afecta a la voluntad. Para efectos del consentimiento matrimonial, que es un acto de la voluntad, puede hacer error de hecho y error derecho. Este último, o sea el falso conocimiento o ignorancia de una norma, en el caso de matrimonio se asimila prácticamente al error en la sustancia”[24]

VIOLENCIA, la llamada Violencia, son actos violentos cometidos en el hogar entre miembros de una familia. En la década de 1970 las feministas analizaron el alcance de la violencia intra familiar (considerada como un fenómeno exclusivamente masculino) y se crearon centros de acogida y de ayuda para las mujeres maltratadas y para sus hijos. La violencia intra familiar también está relacionada con los niños maltratados (muchas veces, aunque no siempre, por abuso sexual) y con acciones verbales y psicológicas que pueden ser cometidas tanto por mujeres como por hombres.

IMPEDIMENTOS, para contraer matrimonio la generalidad de las legislaciones exige: heterosexualidad, libertad o ausencia de vínculo y un determinado grado de exogamia, denominándose impedimentos matrimoniales a las circunstancias personales o de relación entre ambas que entran en contradicción con aquellas notas caracterizantes de la institución matrimonial.

Licitud de objeto, motivo fin y condición del matrimonio:

Ya con la anterioridad hemos indicado que en materia matrimonial se aplican las disposiciones generales del acto jurídico contenidas en los Art. 1830 y 1831.

La nulidad de cualquier pacto que hicieren los esposos contra las leyes o los naturales fines del matrimonio . El Art. 147 considera no puesta cualquiera condición contraria a la perpetuación de la especia o a la ayuda mutua que se deben los consortes. Por consiguientes , encontramos en materia matrimonial una modalidad de importancia , en cuanto a que para el caso de licitud en el fin o en la condición, no se establece la nulidad del acto jurídico, como se dispone en la regla general contenida en el artículo 2225, si no que subsiste el matrimonio, pero son nulos los pactos que vayan en contra de sus fines, o bien, se tienen por no puestas las condiciones que pretendan contrarias los mismos.

Es ilícito , en los siguientes casos:

Adulterio

Atentado contra la vida

Rapto

Bigamia

Incesto

Los cinco casos son para la nulificación del matrimonio por licitud en el acto mismo.

Capitulo V

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER EL MATRIMONIO

Enumeración y clasificación:

El Art. 156 enumera diez impedimentos para contraer matrimonio, previéndose en al Art. 235 fracción II, que el matrimonio será nulo cuando se celebre concurriendo algunos de los citados impedimentos.

Tradicionalmente se han caracterizado los impedimentos distinguiendo, según el derecho canónico, los dirimente e los impediementes.

Los impedimentos dirimentes son aquellos que originan la nulidad del matrimonio, en tanto que los impedimentes no afectan su validez, pero motivan determinadas consecuencias

IMPEDIMENTOS, este punto está basado en el Art. 157 del Código Civil el cual dice: “Artículo 157. Bajo el régimen de adopción simple, el adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes En el matrimonio como el de parentesco, parentesco de afinidad, como lo indica el artículo 157 del Código Civil, también por crimen, como el adulterio y atentar contra la propia vida, también se puede dar un impedimento por contraer una enfermedad. Ahora bien continuando con este punto el CONSENTIMIENTO, este es de los más importantes elementos dentro del matrimonio ya que nadie puede resultar casado en contra de su voluntad, ya que hablamos de una acuerdo de voluntades que por su etimología proviene de sentire cum: sentir juntos, querer la misma cosa.

El estado matrimonial de los individuos empieza con un contrato, concertado por un consentimiento mutuo libre del hombre y la mujer. Los individuos no nacen casados y pueden permanecer solteros durante todas sus vidas. La naturaleza no selecciona las parejas para el matrimonio. Ha de haber algo, pues, que decida si uno va o no casarse y con quién debe hacerlo

Ha desaparecido el antiguo impedimento de crimen en el que se englobaban el rapto, el adulterio y el conyugicidio, pero se ha mantenido este último que sólo tiene pleno sentido bajo un sistema de matrimonio indisoluble; éste no es el caso. Téngase en cuenta que el impedimento no se construye sobre el hecho material de que un cónyuge mate a otro, sino en la conjura de dos que, con el propósito de casarse, atentan contra la vida del cónyuge de uno de ellos. El impedimento no cierra la vida matrimonial de un homicida, sino de dos conspiradores (homicidas ambos u homicida y encubridor, inductor o cooperador) entre sí, de ahí la dificultad de su planteamiento salvo para aquellos que creen en la santidad del matrimonio pero no creen en la sacralidad de la vida; una paradoja que nos conduce más hacia un problema de voluntad y capacidad mental que al ámbito de los impedimentos, salvo por cuanto se refiere a los viejos y desfasados matrimonios contraídos por "razón de Estado" o al modo en que se realizaban en los señoríos feudales.

CONSENTIMIENTO

El casarse, no es el estar uno con otros mientras cuando les venga en gana, y cuando se les de la gana separarse y como si nada, por lo que no ha habido un matrimonio, pero cuando hay un verdadero y auténtico matrimonio se dice que el divorcio es una pantomima o sea una farsa, ya que el casarse es el entregarse, o sea se casa uno o no se casa, debemos tomar en cuenta de que en la vida matrimonial el acto sexual son manifestaciones y consecuencias de ese acto de voluntad, o sea el casarse, en derecho nuestra sociedad no puede obligarnos a casarnos, lo único que puede hacer es reconocer esa unión, o sea esa entrega total y para siempre. La presencia en las leyes civiles y eclesiásticas de estos y otros impedimentos pone de manifiesto que el matrimonio, acto jurídico con voluntad de creación de nuevas familias, no es un instituto que tan sólo interese a los contrayentes, más bien interesa al conjunto de la sociedad y dentro de ella a quienes ostentan la autoridad jurídica o moral (religiosa), por ello no puede contraerse fuera de los cauces establecidos y cualquier impedimento, aunque sea dispensable, provoca la nulidad del matrimonio, no su nulabilidad, categoría que aquí carece de sentido propio, pese a las modernas orientaciones en favor de la privaticidad de este acto.

Como el deber de cohabitación, que a su vez podemos subdividir en el derecho sobre el cuerpo del otro cónyuge para realizar los actos de suyo propios para engendrar, la obligación de vivir en el mismo domicilio, también el deber de fidelidad y asistencia, ya que cada uno de estos punto como se ve en libro existen efectos en el Derecho Positivo Mexicano, un ejemplo es el vivir bajo el mismo techo, como lo indica el art. 163 del Código Civil, en donde deber haber fidelidad y asistencia.

Estudio especial de los diversos impedimentos dirimentes:

Los diez impedimentos dirimentes:

La edad núbil:

Exige la fracción 1 del Art. 156 , a contrario sensu, que los contrayentes tengan la edad requerida por la ley o sea dieciséis años en el hombre y catorce en la mujer.

Se deben distinguir según el artículo 237 dos casos en los que la misma desaparece:

Cuando ha habido hijos

Cuando aunque no los haya habido, el menor hubiere intentado la nulidad.

La edad avanzada no es impedimentos para contraer matrimonio, ni tampoco una notoria diferencia entre las edades de los contrayentes.

La falta de consentimiento: de los que ejercen la patria potestad, del tutor o del juez en sus respectivos casos, constituye también un impedimento

dirimente y por tanto, a contrario sensu, se requiere de su consentimiento para la validez del matrimonio.

Conforme a los artículos 238 a 240, la citada nulidad solo podrá alegarse por los que por los que ejerzan la patria potestad, dentro del término de treinta días de celebrado el matrimonio, siempre y cuando no haya consentimientos expreso o tácito, después del acto; por el tutor o por cualquiera de los citados impedimentos.

Los impedimentos son trabas para la celebración del matrimonio entre personas capaces. Existen dos tipos de impedimentos: Impedimentos Dirimentes e Impedimentos Impedientes.

Los Impedimentos Dirimentes son aquellos que al ser violados determinan la nulidad absoluta del matrimonio, no admiten ningún tipo de dispensa y son los siguientes:

- No se permite ni es válido el matrimonio contraído por una persona casada, ya que se estaría incurriendo en el delito de bigamia, el cual acarrea sanción penal.

- Tampoco está permitido ni es válido el matrimonio de un ministro de cualquier culto a quien su propia religión se lo prohíbe.

- No podrá contraer matrimonio el encausado por rapto, violación o seducción, a no ser que lo celebre con la mujer agraviada.

- No se permite ni es válido el matrimonio entre las personas unidas por los vínculos de sangre.

- No está permitido el matrimonio entre personas emparentadas por el vínculo de afinidad, tales como: cuñados, suegra-yerno, suegro- nuera.

- No podrá contraer matrimonio el adoptado con los miembros de su familia de origen.

- Se prohíbe el matrimonio entre la persona culpable o cómplice de un homicidio contra uno de los cónyuges y el otro cónyuge.

Los Impedimentos Impedientes no acarrean la nulidad del matrimonio que se ha realizado en contravención de la norma que los establece, los más importantes son:

- No se permite el matrimonio entre tíos y sobrinos, ni tampoco entre tíos y los descendientes de los sobrinos. Este impedimento podría ser dispensado por el Juez de Familia con jurisdicción en la localidad donde se pretende celebrar el matrimonio, pero no está obligado a ello.

- Se prohíbe el matrimonio entre cuñados, cuando el vínculo matrimonial que produjo la afinidad entre ellos se disolvió únicamente por divorcio (es dispensable).

- No se permite el matrimonio del tutor o curador y de sus descendientes con la persona que uno de aquellos tiene o ha tenido en guarda, mientras que fenecida la tutela o la curatela no haya recaído la aprobación de las cuentas definitivas de la tutela o de la curatela (es dispensable).

- Se le prohíbe a la mujer contraer nuevo matrimonio antes de que hayan transcurrido diez meses desde la fecha de la anulación o de la disolución de su matrimonio anterior (“Turbatio Sanguinis”). Se explica por la conveniencia de evitar los conflictos de paternidad.

Los requisitos de forma indispensables para la validez del matrimonio

Los requisitos de forma son los previstos en la legislación como formalidades indispensables para la validez del matrimonio, tales como:

1. - Requisitos previos a la celebración (Esponsales y su publicación)

2. - Solemnidades requeridas al momento de celebrarse el matrimonio

CAPITULO VI

NULIDAD DEL MATRIMONIO.

Consideraciones generales:

Con forme a al dicha teoría general distinguiremos nulidades absolutas y relativas.

En la teoría clásica de la nulidades se considera que la ilicitud en el acto jurídico se sanciona con la nulidad absoluta que se caracteriza como imprescriptible, inconfirmable y susceptible de interesarse por cualquier interesado.

En cuanto a la nulidad relativa, se acepta que tiene como causas los vicios de la voluntad, la incapacidad y la inobservancia de la forma.

Se le caracteriza en dicha doctrina clásico como prescriptible, confirmable y solo se concede la acción a la parte perjudicada.

Es decir que serán nulidades absolutas en materia matrimonial las que reúnan las tres características que enumera al Art.2226, consistente en la naturaleza imprescriptible de la acción de nulidad, la imposibilidad de convalidar el acto, por ratificación expresa o tácita, para que desaparezca la nulidad y la posibilidad de que todo interesado pueda hacer valer la acción. En cambio, será nulidades relativas aquellas que no reúnan las tres características mencionadas, aún cuando se presenten dos de ellas.

Se puede solicitar cuando el mismo se hubiese realizado con algún vicio, bien sea éste de las partes o de la forma de realización del mismo. Es decir que el consentimiento prestado fuese nulo o que alguna de las partes adoleciera de la capacidad suficiente para prestarlo. Se trata de motivos especialmente tasados. Por lo que es imprescindible conocer el caso en cuestión.

Fundamentación del derecho mexicano de las causas absolutas de nulidad del matrimonio:

Estas son dos la bigamia y el incesto:

Bigamia: es una causa de nulidad absoluta de acuerdo con el Art. 248 ya que puede producirse por el cónyuge del primer matrimonio, por sus hijos herederos , por los cónyuges que contrajeron el segundo matrimonio y de no ser intentad por ninguna de la citadas personas, la deducirá el ministerio público.

Incesto: el Art. 241 que el parentesco de consanguinidad anula el matrimonio, por lo tanto , cuando se trate de un parentesco que no admita disculpa, como es el de la línea recta y de la colateral hasta el segundo grado, así como cuando se trata de parentesco por afinidad en línea recta , se puede considerad la nulidad absoluta.

Cuando se trata de un parentesco por consaguinidad susceptible de dispensa si se obtiene ésta después de celebrado el matrimonio se conoce la nulidad se reitera su consentimiento por medio de un acta. Para que por consecuencia se tenga la nulidad relativa , pues permite la convalidación del matrimonio.

Fundamentación en el derecho mexicano de las causas de nulidad relativas en el matrimonio:

Las características que determinas los Art. 236 a 241 y 243 a 247, la nulidad, nulidad del matrimonio se verá relativa cuando enumera los artículos que enumera el Art. 156, exceptuando la bigamia y el incesto, o cuando se incurre en los términos del Art. 235, fracción | o finalmente si no se observan las formalidades del acto.

Se tienen tres características de la nulidad relativa , pues la acción solo se concede al cónyuge engañado , debe hacerse valer inmediatamente, es decir prescribe si no se intenta es, y además, la ley admite una convalidación tácita por solo el hecho de que no se reduzca la acción.

El error sobre la identidad de la persona debería de motivar la inexistencia del matrimonio, pues impide que el consentimiento se forme, dado a que este no se otorgó para celebrar el acto con la persona con quien realmente se celebró, si no que dicha voluntad se expresó bajo un supuesto total mate distinto para contraer matrimonio con otra persona. Por lo que sigue falto el consentimiento de la persona, cabría aplicar en el Art. 2224 para considerar inexistente el matrimonio, pero ante la disposición expresa el Art. 236 debe de concluirse que se trata de una nulidad relativa.

Cundo la menor de edad de 16 años en el hombre y catorce en la mujer, se caracteriza por el Art. 237 como una nulidad relativa, por cuanto que el matrimonio queda convalidado si hay hijos o bien si llegaron a la mayoría de edad y ninguno de los dos ha intentado la nulidad.

La nulidad por falta de consentimiento de los ascendientes, también es relativa , por que deberá pedirse dentro del término de treinta días por alguno de los dos cónyuges o por el tutor, cesando antes de presentarse la demanda se obtiene la ratificación de éste o la autorización judicial.

La nulidad en caos de que exista parentesco consanguíneo dispensado es relativa de acuerdo con el Art. 241.

La nulidad en caso de adulterio habido entre las personas que pretendan contraer matrimonio, se otorga solo al cónyuge ofendido y la Ministerio Público en el caso de disolución del matrimonio anterior por causa de divorcio, y solo a este último funcionario, si el matrimonio anterior se disolvió por causa de muerte del cónyuge ofendido.

Esta acción debe de intentarse antes de seis meses a la celebración del matrimonio de los adúlteros.

La nulidad por atentado contra la vida de alguno de los cónyuges para casarse con el que quede libre, puede ser deducida por lo hijos del cónyuge victima o por el Ministerio Público igual, en seis meses contados desde que se celebró el nuevo matrimonio.

La nulidad por miedo o violencia que llene los requisitos del Art. 245, que dice solo puede reducirse por el cónyuge agraviado dentro del término de 60 días desde la fecha en que cesó la violencia o intimidación.

La nulidad por enfermedades o vicio que se encuentra enumerada en el Art. 156 que dice: solo podrá ser perdida por los cóyuges y dentro del término de sesenta días contados desde que se celebró el matrimonio.

La nulidad por idiotismo o imbecilidad, conforme al Art. 247 en donde señala que solo puede pedirse por el otro cónyuge o por el tutor del incapacitado.

La nulidad que se funda por falta de simples formalidades necesarias para la validez del matrimonio , puede legarse conforme al Art. 249 o por cualquiera que tenga el interés en probar que no hay matrimonio.

El Ministerio Público también podrá deducirlo. Cuando se haya otorgado el acta matrimonial , no se admitirá la demanda de nulidad por inobservancia de formalidades , cuando exista la posesión de l estado matrimonial.

El derecho para demandar la nulidad del matrimonio corresponde a quienes la ley lo concede expresamente y no es transmisible por herencia ni de cualquiera otra manera. Sin en cambio los herederos podrán continuar con la demanda de nulidad por aquel a quien le heredan. En conclusión la ley solo puede decir quien le concede la acción de nulidad.

Con la base sólida del Art. 251.

Especialidad en la nulidades en el matrimonio:

Este capítulo se refiere a que la trascendencia del matrimonio rebasó el tiempo, tanto socialmente y culturalmente, ya que refiere a los problemas sobre nulidad absoluta o relativa.

En los actos jurídicos la nulidad absoluta se presenta como regla general cuando existe un objeto, motivo fin o lícitos, pero excepcionalmente pueden tratarse de una nulidad relativa. Según admite el Art.2225.

En el matrimonio podemos considerar que la regla se interviene de tal manera que el carácter en su objeto, motivo o fin, producirá la nulidad relativa y, excepcionalmente, la nulidad absoluta. En los contratos, testamentos, convenios y actos unilaterales, ilicitud en los mismos produce la nulidad absoluta y excepcionalmente, la relativa.

Matrimonio ilícitos válidos.

Conforme al Art. 264 existen ciertos matrimonio ilícitos pero no nulos.

Cuando se ha contraído, matrimonio estando pendiente la decisión de un impedimento que sea susceptible de dispense.

Cuando no se ha otorgado la previa dispensa que requiere el Art. 159 y cuando se celebre sin que hayan transcurrido los términos fijados en los Art. 158 y 289.

Efectos de la nulidad del matrimonio:

Los siguientes deben verse de una manera profunda ya que son los principales y bajo los siguiente puntos de vista:

CON RELACIÓN A LOS CÓNYUGES.

CON RELACIÓN EN LOS IHJOS.

CON RELACIÓN EN LOS BIENES.

Efectos de la nulidad del matrimonio con relación a los cónyuges:

Estos son regidos atreves del Art. 255 y 258 del Código Civil. En primera instancia se vigila si el matrimonio se contrajo de buena fe o de mala fe. Para imputar distintas resultados en uno y otro proceso.

Podemos recordar que la regla general dice que el matrimonio se contrae de buena fe. Así que para destruir este argumento se debe tener una prueba completa.

El matrimonio populativo:

Es el matrimonio contraído de buena fe y es declarado nulo.

ESTE TIENE COMO CARCTERISTICAS:

LA BUENA FE

EL JUSTO MOTIVO DE ERROR

LA CONDICIÓN DE PUBLICIDAD.

Es decir aquel que tolera un vicio de nulidad, pero que fue contraído de buena fe, esto se refiere a que fue ignorada la existencia de dicho vicio. El matrimonio contraído de buena fe aunque sea declarado nulo produce todos lo efectos civiles a favor de los hijos nacidos antes de la celebración del matrimonio, durante él y trescientos días después de la declaración de nulidad, si no se hubieren separado los consortes, o después de su separación.

ART 256

Este artículo hace referencia a los siguiente casos:

1.- Cuando existe la buena fe de parte de uno de los esposos, cuya hipótesis el matrimonio producirá efectos civiles solo respecto a él y de los hijos.

2.- Cuando ha habido de mala fe parte de los esposos, caso en el cual el matrimonio producirá efectos civiles solamente respecto de los hijos.

LA BUENA FE:

Este consiste en ignorar en ignorar el impedimento que se oponía a la formación del matrimonio, o el vicio que ha hecho insuficientes las formalidades de su celebración.

Esta es necesaria en el momento de la celebración del matrimonio; el hecho de que se conozca después el vicio provocará la nulidad, no afecta le naturaleza putativa del enlace, pues los efectos que se tribuyen a esta clase de uniones exclusivamente del estado de ánimo de los esposos al celebrar el acto, es decir de la ignorancia misma con respecto a los vicios.

Es por lo cual el beneficio de la buena fe inicial no se pierde por es conocimiento posterior de alguna de las causas de nulidad del matrimonio.

El Art. 257 de nuestro código civil, se encarga con respecto a la mala fe como consecuencia el destituir la presunción Juirs Tantum que reconoce la ley que aquel que lleve a cabo la mala fe para derivarse de sus malos resultados

JUSTO MOTIVO DE ERROR: antiguamente no era suficiente la buena fe, se requería, además que los esposos pudieran invocar una causa justa, que explicarse el error..

La jurisprudencia moderna no exige ya esta condición, por que el texto solo habla de buena fe.

CONDICIÓN DE PUBLICIDAD:

Desde el Concilio de Letrán exigió un anuncio público del matrimonio por medio de los bandos la omisión de esta formalidad la cual se consideró como una falta, un pecado contra las leyes de iglesia; el matrimonio celebrado clandestinamente no era nulo por solo este hecho, pero si existía un impedimento dirimente, no gozaban los esposos del beneficio del matrimonio putativo.

La publicidad de la celebración llegó a ser una íuna condición del matrimonio putativo.

En nuestro Código Civil vigente no exige la Publicidad que se requería en los Códigos anteriores para la celebración del matrimonio.

Por lo cual en los Art. 97 y 103, que regulan lo requisitos y formalidades que deben de observarse tanto con anterioridad como durante la celebración del matrimonio, no incluye el requisito de publicidad, bastando que para el oficial del registro Civil señale el día y la hora para la celebración del Acto, en resumen el no tener publicidad no implica un vicio por lo tanto no implica la nulidad.

VICIOS CUBIERTOS POR LABUENA FE:

No se aceptará la nulidad por falta de las solemnidades en el acta de matrimonio celebrado ante el Oficial del Registro Civil cuando la existencia del acto se una la posesión del estado matrimonial, como resultado la revalidación por la falta de formalidades en el acta no se maniobra por virtud de la buena fe de los esposos, sino por la propiedad del estado matrimonial.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO:

Por virtud de la nulidad del matrimonio, se pierden los derechos de los esposos para heredarse entre sí, si ambos sobreviven a la sentencia de nulidad. Pero si acaso alguno de los cónyuges muere antes que se dictase la sentencia debe de considerarse que aún el matrimonio permanecía produciendo sus efectos, y por lo tanto, el cónyuge por lo tanto puede heredar hasta el día de la muerte, que permanece en su patrimonio.

Efectos de nulidad del matrimonio en cuanto a los hijos:

En los Art. 255 y 256 los hijos no sufren las consecuencias de nulidad del matrimonio de sus padres aún y cuando estos hubieren procedido de mala fe pues considerará, que el matrimonio existió válidamente tanto para los hijos nacidos antes de su celebración, que quedaron legitimados, cuanto para los nacidos durante él o trescientos días después de la declaración, de nulidad, si no se hubieren separado los consortes o desde su separación en caso contrario. Como consecuencias los hijos tendrán calidad de legítimos, respectivamente, con los derechos de heredar exigir alimentos.

Art. 259:

Luego que la sentencias sobre nulidad cause ejecutoria los hijos varones de cinco años quedará todos los hijos bajo su cuidado de su padre y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de ambos cónyuges hubiere habido buena fe.

Efectos de nulidad del matrimonio en cuanto a los bienes:

ART. 261

Declarada la nulidad del matrimonio se procederá a la división de los bienes comunes.

Los productos repartibles, si los dos cónyuges hubieren procedido de buena fe, se dividirían entre ellos en la forma convenida en las capitulaciones matrimoniales; en caso de que hubiese sido con un acuerdo se entregarían íntegramente las cosas.

Si hay mala fe se les dan a los niños.

Declarada la nulidad del matrimonio se enuncian las donaciones nupciales:

1.- la hechas por un tercero a los cónyuges podrán ser revocados.

2.-las que hizo el cónyuge inocente al culpable que darán sin efecto y las cosas que fueron objeto de ellas se devolverán al donante con todos sus productos.

3.- las hechas al inocente por el cónyuge que obró de mala fe quedarán subsistentes.

Si los esposos procedieron de mala fe, la donaciones que se hayan hecho quedarán en favor de sus hijos. Si no los tienen no podrán ser donantes lo que reclame con motivo de liberalidad.

Efectos especiales de la nulidad del matrimonio cuando la mujer estuviese encinta:

Si al declararse la nulidad la mujer estuviese encinta , se tomarán las precauciones que vienen él en capitulo primero del quinto título del libro tercero del código civil.

CAPITULO VII

EFECTOS DEL MATRIMONIO.

Esta institución, dentro del Derecho Civil Moderno, contempla las siguientes cualidades:

Unidad, porque se realiza entre un solo hombre y una sola mujer; tal como lo contempla el artículo 77 de nuestra Constitución vigente, y el Código Civil en su artículo 44.

Perpetuidad, pues el matrimonio se celebra con la aspiración de que esa unión perdure en el tiempo; y su consentimiento debe otorgarse sin someterlo a término o condición alguna.

Laicismo, debido a que produce efectos jurídicos.

Solemnidad, porque requiere de formalidades previstas en la ley para su celebración.

Consentimiento, ya que se requiere de la plena voluntad de ambos contrayentes respecto del acto que están realizando.

Intervención del Estado, a través de un funcionario público competente, quien debe prestar declaración referente a la nueva unión que ha presenciado.

Diversas corrientes jurídicas han pretendido establecer teorías acerca del origen del matrimonio. Entre ellas se destacan la Teoría Contractualista, según la cual el matrimonio es un contrato con características peculiares, ya que constituye un acuerdo de voluntades entre las partes (contrayente) para crear un nuevo vínculo jurídico: el vínculo jurídico matrimonial; la Teoría del Negocio Jurídico Complejo, pues lo considera como tal, enmarcado por el consentimiento de las partes y la presencia solemne del Estado; La Teoría del Contrato Institucionalizado, porque proviene del mutuo acuerdo entre los contrayentes y, una vez perfeccionado, recibe de la autoridad de la ley las normas que lo rigen y los efectos que produce. La Teoría del Matrimonio como Contrato, atendiendo al Capítulo II, Título IV del Libro Primero del Código Civil vigente que se titula De las formalidades que deben preceder al contrato de matrimonio.

Precisamente, por el mismo hecho de tratarse de un contrato, el matrimonio suscita una serie de efectos, tan peculiares como él mismo. Un efecto general, y de carácter fundamental en esta materia está constituido por la creación de un nuevo estado para con los sujetos: el estado conyugal; generando un vínculo que es algo más que un parentesco, ya que es una unión más íntima, un vínculo matrimonial. Esta naciente condición de cónyuges determina un entretejido de recíprocos derechos y deberes, originando asimismo relaciones tanto personales como patrimoniales.

En cuanto a las relaciones personales, es necesario hacer referencia a los derechos y deberes de los esposos, mencionados anteriormente. Estos están consagrados en el Código Civil Venezolano (CCV), el cual en su artículo 137 establece que:

Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

La mujer casada podrá usar el apellido del marido. Este derecho subsiste aún después de la disolución del matrimonio por causa de muerte, mientras no contraiga nuevas nupcias.

La negativa de la mujer casada a usar el apellido del marido no se considerará, en ningún caso, como falta a los deberes que la ley impone por efecto del matrimonio.

De igual modo, en el primer aparte del artículo 139 se contempla que:

El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales.

Principio de la Igualdad del Hombre y la Mujer dentro de esta normativa, ya que ambos asumen idénticos deberes, los cuales constituyen derechos de los que goza el otro. Esos deberes serán de carácter legal (se encuentran consagrados en la ley), ético (se confían al afecto y a la conciencia del marido y de la mujer), recíproco (cada uno de los esposos los tiene para con el otro, y de orden público (no son relajables por el deseo de los cónyuges).

Es importante destacar que la fijación del domicilio conyugal debe ser designado con arreglo al mutuo acuerdo de los esposos, tal como reza en el artículo 140 del CCV.

Finalmente, en lo que respecta a los efectos patrimoniales, se encuentra el régimen de bienes en el matrimonio, conformado por el grupo de normas que enmarca los aspectos económicos que brotan de los cónyuges entre sí o entre éstos con terceros. Dichas normas pueden ser acogidas por el consenso de voluntades de ambos sujetos, o en caso contrario, son determinadas por la propia ley.

Esta situación se origina por causa del mismo matrimonio en sí; pues aunque su propósito original sea no pecuniario, en la convivencia permanente de dos personas se suscitan una serie de gastos impostergables que requieren ser subsanados. Y si bien se ha dicho anteriormente que los deberes de hombre y mujer en el matrimonio son iguales, en consecuencia ambos deberán soportar los gastos de manera compartida, pues recae en ellos el soporte económico del hogar; incluyendo en él sus atenciones personales así como las atenciones con personas frente a las cuales están obligados (hijos, familiares enfermos, acreedores, etcétera).

Cuando la pareja decide llegar a un acuerdo previo al matrimonio para regular su patrimonio dentro de la vida conyugal, se habla de Capitulaciones Matrimoniales. Si no es llevado a cabo este procedimiento, la ley procura un régimen supletorio: la Comunidad Limitada de Gananciales.

Las Capitulaciones Matrimoniales son acuerdos que realiza la pareja próxima a casarse para determinar el tratamiento que será aplicado a sus bienes patrimoniales, una vez efectuado el matrimonio, y en tanto que la duración de éste.

Estos pactos se caracterizan por ser bilaterales (pues son efectuados por ambos contrayentes); además son accesorios al matrimonio (ya que no podrán celebrarse de manera independiente a él, sí el matrimonio no llega a realizarse o en caso de declararse nulo, las capitulaciones no surten efecto alguno); son solemnes (para su debida ejecución es necesario cumplir con las formalidades de ley); son personalísimos (así como lo es el matrimonio, pues son llevadas a cabo exclusivamente por la pareja); son inapelablemente anteriores al matrimonio (sino son pactadas previamente, ya no podrán serlo, siendo sometida dicha unión al régimen supletorio); y por último son inmutables (no pueden modificarse después de la celebración del matrimonio).

Por otra parte se encuentra el régimen legal supletorio: la Comunidad Limitada de Gananciales. Ésta entra en escena cuando los futuros cónyuges no ejercen el derecho que les otorga la ley para elegir su régimen patrimonial matrimonial, supliendo el vacío que podría causar esa falta de escogencia. Está consagrado en el artículo 148 del CCV que establece:

Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.

Así, la Comunidad Limitada de Gananciales puede definirse como un género de comunidad limitada, constituido por la propiedad compartida de un conjunto de bienes, que se consideran comunes a ambos cónyuges; siendo tales bienes las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante el matrimonio; manteniendo esa propiedad al margen de la existencia (absolutamente legal y por demás obvia) de bienes propios de cada esposo.

Por ser especial y genérica, posee cualidades que la diferencian de la comunidad corriente de bienes. Entre éstas puede mencionarse el hecho de que sólo puede existir entre cónyuges, quedando prohibida la sociedad de ganancias a título universal surgida entre personas que no gocen de este parentesco (según el artículo 1650 del CCV). Las cuotas de copropiedad se mantienen inalterables, correspondiente a la mitad de las ganancias (artículo 148 del CCV). No puede ser establecida previamente a la celebración del matrimonio (artículo 149 del CCV). Su sistematización corresponde al texto legal, y nunca a la voluntad de las partes. Y por último, no persigue fines lucrativos, sino que busca el debido cumplimiento de las obligaciones que trae consigo el matrimonio.

Luego, dentro de ésta comunidad de gananciales se hallan dos conjuntos bienes: Aquellos propios de cada cónyuge, y aquellos que pasan a ser compartidos por ambos. Éstos últimos se constituyen por las ganancias obtenidas por su trabajo, así como también los rendimientos (frutos, rentas e intereses) que generan los bienes comunes y propios. De igual manera, constituyen gananciales los bienes adquiridos con otros gananciales.

Artículo 158. El derecho de usufructo o de pensión, forma parte de los bienes propios del cónyuge a quien pertenece; pero las pensiones y frutos correspondientes a los primeros veinte años del matrimonio, corresponden a la comunidad en los cuatro quintos. De los veinte años en adelante todos los frutos y pensiones corresponden a la comunidad.

Artículo 161. Los bienes donados o prometidos a uno de los cónyuges, por razón del matrimonio, aún antes de su celebración, son de la comunidad, a menos que el donante manifieste lo contrario.

Artículo 163. El aumento de valor por mejoras hechas en los bienes propios de los cónyuges, con dinero de la comunidad, o por la industria de los cónyuges, pertenece a la comunidad.

Los bienes propios de cada uno de los esposos, es decir, los que no forman parte de los gananciales, están expresados en el CCV como sigue:

Artículo 151. Son bienes propios de los cónyuges los que pertenecen al marido y a la mujer al tiempo de contraer matrimonio, y los que durante éste adquieran por donación, herencia, legado o por cualquier título lucrativo. Son también propios los bienes derivados de las accesiones naturales y la plusvalía de dichos bienes, tesoros y bienes muebles abandonados que hallare alguno de los cónyuges, así como los vestidos, joyas y otros enceres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer o del marido.

Artículo 152. Se hacen propios del respectivo cónyuge los bienes adquiridos durante el matrimonio:

Por permuta con otros bienes propios del cónyuge.

Por derecho de retracto ejercido sobre los bienes propios por el respectivo cónyuge y con dinero de su patrimonio.

Por dación en pago hecha al respectivo cónyuge por obligaciones provenientes de bienes propios.

Los que adquiera durante el matrimonio a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido al casamiento.

La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas por la comunidad.

Por compra hecha con dinero proveniente de la enajenación de otros bienes propios del cónyuge adquiriente.

Por compra hecha con dinero propio del cónyuge adquiriente, siempre que haga constar la procedencia del dinero y que la adquisición la hace para sí.

En caso de fraude, quedan a salvo las acciones de los perjudicados para hacer declarar judicialmente a quien corresponde la propiedad adquirida.

Es fundamental mencionar el supuesto de los Derechos de Autor, debido a que éstos permanecen como bienes propios del cónyuge que mediante su actividad intelectual los produjo, aún cuando hayan sido adquiridos durante el matrimonio.

El mantenimiento económico del hogar únicamente no gira en torno a las propiedades y transacciones de los esposos; ambos también deberán correr (de por mitad) con las denominadas cargas comunes, constituidas por las responsabilidades o deudas adquiridas por cualquiera de los cónyuges o ambos, pero que por su origen no deben ser soportadas individualmente, sino en comunidad, según lo indican los artículos 165 y 166 del CCV.

Para concluir, esta comunidad limitada de gananciales incluye, obviamente, cláusulas a través de las cuales puede disolverse el vínculo generado de ese régimen patrimonial matrimonial. Nuestro CCV, en su artículo 173, enumera de manera taxativa tales causas de separación; es decir, que no podrán ser impuestas por la voluntad particular de los cónyuges, siendo así de orden público. Cuando, por cualquiera de las causales expuestas, se extingue la comunidad de gananciales, esto acarrea como consecuencia que la misma se sustituye por una comunidad ordinaria entre los cónyuges y los ex cónyuges, o sus herederos. Ésta se regirá por la normativa relativa a la comunidad, y sólo llegará a su fin una vez sea liquidada.

El legislador venezolano considera a la familia como elemento fundamental para el crecimiento y desarrollado de la sociedad; y plantea la salvaguarda de dicha situación a partir de la sistematización de esa institución llamada matrimonio, procurando evitar que por motivos erróneos o de carácter doloso, alguno de sus miembros (los cónyuges), así como sus descendientes y todos aquellos relacionados que posean un interés en la comunidad conyugal, puedan verse afectados de modo alguno; manteniendo protegida esta figura para que en ningún momento lleguen a desvirtuarse, ocasionando daños, los efectos que ella conlleva intrínsecamente por tratarse de la unión pura y total de un hombre con una mujer.

Diversidad de efectos:

Se determinan desde tres puntos de vista:

Entre consortes

En relación con los hijos

En relación con los bienes

Entre consortes:

En el matrimonio tales derechos subjetivos principalmente se manifiestan en las facultades siguientes:

1.- e derecho a la vida en común, con la obligación correlativa de la cohabitación .

2.- el derecho a la relación sexual con el débito carnal correspondiente.

3.- el derecho a al fidelidad con la obligación correlativa impuesta a cada uno de los esposos.

4.- el derecho y obligación de alimentos, con la facultad de exigir asistencia y ayuda mutua.

Derecho y obligaciones.

• EL DERECHO A EXIGIR UNA VIDA EN COMUN, CON LA OBLIGACIÓN DE HABITAR BAJO EL MISMO TECHO, YA QUE ATREVES DE EL SE PUEDE EXISTIR LA POSIBILIDAD FÍSICA Y ESPIRITUAL DE CUMPLIR CON TODOS LOS FINES DEL MATRIMONIO. CONSITYU LA RELACIÓN JURÍDICA FUNDANTE DE LAS CUAL DEPENDEN UN CONJUNTO DE RELACIONES JURÍDICAS QUE PODÉMOS DENOMINAR DERIVADAS.

COMO LA VIDA EN COMÚN, YA QUE SI NO SE REALIZA NO SE PODRÁ REALIZAR LAS RELACIONES JURÍDICAS FUNDADAS.

• EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DEL DÉBITO CARNAL, ES UNA FORMA SIU-GENERIS, EN EESTE SE PUEDE INTERFERIR ENTRE CADA UNO DE LOS SUJETOS CON RESPECTO A LA CONDUCTA DE UNO Y DE OTRO, PERO EN LA FORMA DE INTIMIDAD QUE SÉ LLAVA A CABO ATREVEZ DE LA RELACIÓN SEXUAL.

• EL INTERES DEBE DE PREVALECER EL INTERÉS EN LA FAMILIA, PARA DAR UN CUMPLIMIENTO A LOS FINES DEL MATRIMONIO, DEACUERDO CON EL Art. 162

• SE SEÑALA LA PERPETUACIÓN DE LA ESPECIE COMO ÉL FINE PRINCIPAL DEL AMTRIOMONIO T Y POR LO CUAL DEBE NETNDERSE FUNDAMENTELMENTE, QUE CADA UNO DE LOS ESPOSOS ESTA FACULTADO PARA EXIGIR EL DÉBITO CARNAL.

• EL DEBER DE LA RELACIÓN SEXUAL SE ENCUENTRA SENCIONADO JURÍDICAMENTE PUES LA NEGATIVA INJUSTIFICADA Y SISTEMÁTICA DE UN ESPOSO PARA CUMPLIR ESA RELACIÓN IMPLICA UNA CAUSA DE DIVORCIO.

• EN RELACIÓN CONESTE DEBR, SE ESTABLECE COMO IMPEDIMENTO DIRIMENTE, PARA CONTRAER MATRIMONIO.

• LA IMPOTENCIA INCURABLE PARA LA CÓPULA ES CAUSA DE NULIDAD ART. 156 FRAC. VIII 246.SI SE DICE ANTES DE LOS PRIMERO 60 DIAS DEPUSE DE HABER CONTRAIDO MATRIMONIO.

• EL DERECHO EXIGIR FIDELIDAD IMPLICA LA FACULTAD RECONOCIDA EN LA LEY PARA EXIGIR Y OBTENER DEL OTRO CONYUGUE UNA CONDUCTA DECOROSA Y, POR LO TANTO INCLUYE LA RELACIÓN CON PERSONAS DEL MISMO SEXO YA QUE DAÑA LA MORAL DEL CONYUGE. EL ADULTERIO CONSTITUYE LA FORMA MÁXIMA DE IMCUMPLIMIENTO E ILICITUD POR LO QUE SE REFIERE A ESE DEBER. ART. 267 FRAC 1 DEL CCV ESTAUYE QUE ES CAUSAL DE DIVORCIO EL DEBIDAMENTE PROBADO.

CAUSALES DE DIVORCIO EN EL HOMBRE

1.-QUE EL ADULTERIO QUE SE HAYA COMETIDO EN LA CASA COMÚN

2.- QUE HAYA HABIDO CONCUBINATO ENTRE LOS ADULTEROS, DENTRO O FUERA DE LA CASA COYUGAL.

3.- QUE HAYA HABIDO ESCANDALO O INSULTO PÚBLCO ECHO POR ELM ARIDO A LA MUJER LEGÍTIMA.

4.- QUE LA ADULTERA HAYA MALTRATADO DE PALABRAS DE OBRA O QUE POR SU CAUSA SE HAYA MALTRATADO DE ALGUNO DE ESOS MODOS AL A MUJER LEGITIMA.

• Es el de socorro o ayuda mutua: verdadero derecho y deberes y estado funcionales como explica Cicu descansan en la solidaridad familiar y tiene por objeto realizar los fines superiores de la misma. Una de las principales manifestaciones del derecho y obligación es lo que se refiere la a la prestación de alimentos entre los consortes; Pero, no se concretan a ese aspecto matrimonial, el deber de socorro, también comprende la asistencia reciproca en los casos de enfermedad y el auxilio espiritual que mutuamente deben de dispensarse los cónyuges. Des esta suerte tienen un contenido patrimonial en la obligación de alimento y un contenido moral en el auxilio y ayuda de carácter espiritual que nuestro derecho, se reconoce expresamente por el Art. 147 así como por el 162, bajo los términos de ayuda mutua, socorro mutuo.

CONDICIÓN JURÍDICA DE LA ESPOSA:

En el derecho mexicano, puede decirse que la capacidad jurídica de la mujer, en si la regla para la mujer soltera, para la mujer viuda, para lamujer separada , fue la capacidad jurídica.

Se exceptuaban algunos casos especiales.

El código civil del 1884 reconocía la ley fundamental de la capacidad en el art. Primero, al estatuir:

La ley civil es igual para todos, sin distinción de personas ni de sexos a no ser de casos especialmente declarados.

Contrastando con la capacidad jurídica de la mujer en general lo códigos del siglo pasado regularon la incapacidad jurídica de la mujer en este caso de la esposa en los actos principales de la vida

DIVORCIO

CAPITULO I

SISTEMAS DE DIVORCIO Y DIVORCIO VOLUNTARIO

Clasificación de los Sistemas

Separación de cuerpos. El vínculo matrimonial perdura, quedando subsistentes las obligaciones de fidelidad, de ministración de alimentos e imposibilidad de nuevas nupcias, es decir, separación material de cónyuges, que ya no están obligados a vivir juntos.

Divorcio vincular. La disolución del vínculo, otorgando a los cónyuges capacidad de contraer nuevas nupcias.

Divorcio necesario:

por delitos entre cónyuges, de padres a hijos o de un cónyuge a terceras personas; hechos inmorales; incumplimiento de obligaciones fundamentales; actos contrarios al estado matrimonial; enfermedades o vicios.

Divorcio sanción. Causas mencionadas

Divorcio remedio. Como medida de protección para el cónyuge sano y los hijos, cuando el consorte padece una enfermedad crónica e incurable, contagiosa o hereditaria.

Divorcio voluntario.

Derecho romano.

La institución del divorcio fue admitida y reglamentada legalmente, de dos formas: a)Bona gratia, actualmente conocido como divorcio voluntario; b)Repudiación, divorcio intentado por sólo uno de los cónyuges, sin expresión de la causa.

Códigos civiles de México:

Código Civil de 1870 y 1884. No aceptaron el divorcio vincular, reglamentando el divorcio por separación de cuerpos.

Código Civil de 1870. No acepto el divorcio vincular, suspende sólo algunas obligaciones civiles.

Código Civil de 1884. Admitía el divorcio por separación de cuerpos.

Ley sobre Relaciones Familiares. La ley expedida en 1917 por Venustiano Carranza consideró el matrimonio como vínculo disoluble.

Código Civil vigente. En su artículo 266 reprodujo el artículo 75 de la ley sobre relaciones familiares: “el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro”. Distinguiéndose las siguientes formas de divorcio:

Separación de cuerpos

Divorcio necesario.

Tiene sus causales señaladas en las fracciones I a XVI de art. 267 del Código Civil vigente. Considera dos tipos:

El divorcio sanción.

Por aquellas causales que señalan un acto ilícito o en contra de la naturaleza del matrimonio

El divorcio remedio.

Como una protección a favor al cónyuge sano o los hijos, contra enfermedades crónicas e incurables, que sean contagiosas o hereditarias.

Divorcio voluntario.

Divorcio voluntario de tipo administrativo.

Facilita en forma indebida la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento; llenándose ciertas formalidades, los consortes pueden acudir ante el oficial del Registro Civil para que se levante un acta que dé por terminado el matrimonio, con le fin de que la sociedad no sufra perjuicio alguno.

Divorcio voluntario de tipo judicial.

Cuando no se llenan los requisitos del anterior, se procede a disolver el matrimonio por sentencia, dictada por el juez de lo civil o de primera instancia, para disolver el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal, si es que existe.

El procedimiento en el divorcio voluntario comprende dos juntas que exigen los artículos 675 y 676 del Código de Procedimientos Civiles, para ratificar la voluntad de ambos de divorciarse.

Requisitos del convenio de divorcio

Art.273

Los cónyuges que tengan hijos o que sean menores de edad, están obligados a presentar al juzgado un convenio en el que se fijen:

Designación de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio

El modo de subvenir a las necesidades de los hijos

La casa que servirá de habitación a la mujer durante del procedimiento

La cantidad que a título de alimentos un cónyuge deberá pagar a otro durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio y la forma en que debe ser el pago

La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y la de liquidar la sociedad después de ejecutoriado el divorcio.

Alimentos de los hijos.

El convenio no sólo debe señalar los alimentos necesarios según las posibilidades de los padres en función de sus bienes, de sus recursos, sus ingresos y de la condición social de los hijos para satisfacer estas necesidades, sino que además, debe asegurarse el cumplimiento de la pensión alimenticia mediante la forma que le juez considere suficiente.

Obligación de los padres a pagar alimentos en proporción de sus bienes. Conforme al artículo 287, tanto el padre como la madre están obligados a dar alimentos a sus hijos en proporción a sus bienes.

Alimentos del cónyuge en el divorcio voluntario.

Tratándose del divorcio voluntario, ninguno de los cónyuges una vez pronunciada la sentencia de divorcio tiene el derecho a exigir alimentos al otro. Sólo en el divorcio necesario, el cónyuge culpable está obligado a dar alimentos al inocente, pero esto es potestativo.

El divorcio voluntario en el derecho comparado.

El Código Civil francés aceptó el divorcio por mutuo consentimiento, le siguieron el Código de Bélgica, el de Rumania y el de Luxemburgo.

CAPITULO II

EL DIVORCIO NECESARIO EN EL DERECHO COMPARADO

Derecho antiguo.

El divorcio necesario existió desde la antigüedad

En el Derecho Romano

Se reconoció tanto el divorcio necesario como el voluntario, aunque al principio en este derecho, la mujer sujeta a la manus del marido no tenia posibilidad de repudiar al marido y había sólo la posibilidad de disolución matrimonial por voluntad unilateral.

En el Derecho musulmán

Mahoma estipulo que sólo el marido podía repudiar a la mujer, pero conforme al alcorán, para Alá era odiosa esa facultad; así Mahoma hizo una innovación para que se tuviera que repudiar con juramento, con una causa determinada, aún cuando no se probase. En el adulterio y la indocilidad de la mujer, había que repudiar 3 veces, con un periodo de 3 meses.

En el Derecho francés

Fue hasta la Revolución Francesa, cuando perdieron valor las ideas religiosas respecto al divorcio, posteriormente el la constitución de 1792 se permitía el divorcio por la incompatibilidad de caracteres, adulterio, sevicia, abandono conyugal. En el Código Napoleónico se permitía el divorcio voluntario y el necesario, pero se restringieron las causas; pero en la Carta constitucional de 1814 (religión de estado) se suprimió el divorcio; y fue hasta 1884 que se reimplanta el divorcio en los terminos del Código Napoleónico.

El Derecho canónico

No admitió el divorcio, sin embargo hasta el siglo VIII predominó la interpretación que del evangelio hizo San Mateo: que por adulterio podía disolverse el matrimonio, contrario a la interpretación de San Lucas y San Marcos; y en el siglo XIII se establece que el matrimonio entre bautizados no podía disolverse, aún por adulterio.

Derechos europeos y americanos.

En Europa el Código francés inspiró el Código de Bélgica, de Luxemburgo y de Rumania, para admitir el divorcio sanción, pero España e Italia no lo admitieron.

Sistemas de divorcio en el derecho comparado.

Se clasifican dos formas del divorcio voluntario: el divorcio sanción, establecido por causas graves (delitos, hechos inmorales, incumplimiento de obligaciones, vicios que constituyan la desavenencia conyugal) y el divorcio remedio, como protección del cónyuge sano o a los hijos.

CAPITULO III

ESTUDIO COMPARTIVO E HISTÓRICO DEL DIVORCIO NECESARIO EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA.

Legislación anterior al Código vigente.

Bajo los Códigos de 1870 y 1884, sólo existió el divorcio por separación de cuerpos, por mutuo consentimiento o como necesario ante causas de delitos, este fue abolido por el primer jefe constitucionalista y de la Revolución mexicana el 29 de Dic de 1914; esta ley reconoce que el matrimonio podrá disolverse en cuanto al vínculo.

Ley de Relaciones Familiares.

Tomó en cuenta las causas de divorcio que reguló el Código de 1884, pero suprimió la infracción de las capitulaciones matrimoniales para disolver el vínculo.

Código Civil vigente.

Las mismas causas que la ley de Relaciones Familiares, suprime la infracción de las capitulaciones matrimoniales y se introducen nuevas: vicios (embriagues, uso de drogas enervantes y el juego).

Clasificación de las causas de divorcio.

Las que impliquen delitos (ART. 267. fracciones I,IV,V,XI,XIII,XIV Y XVI),

Las que constituyan hechos inmorales (fracciones II,III y V),

Las contrarias al estado matrimonial,

Determinados vicios (fracción XV)

Ciertas enfermedades (fracciones VI y VII).

CAPITULO IV

ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS CAUSAS DE DIVORCIO

Criterios de clasificación:

Necesario distinguir delitos de un cónyuge contra el otro, de un cónyuge contra los hijos, y en contra de terceras personas.

Calificación civil y penal del delito como causa de divorcio.

El problema es determinar si estos delitos para llegar a ser causa de divorcio, deben ser declarados así en una sentencia pronunciada por un juez penal, y sólo hasta que se cumpla este requisito, se puede proceder al divorcio, fundándose en esta causa, la sustanciación del proceso penal trae consigo generalmente pase el término de 6 meses que da la ley para hacer valer la causa de divorcio.

Adulterio

La primera causa que implica un delito de un cónyuge contra el otro, es el adulterio debidamente probado, no requiere sentencia en el orden penal para tipificar este delito.

Adulterio del esposo y de la esposa:

En el Código de 1870, de 1884 y en la Ley de Relaciones Familiares, se hacia una distinción entre el adulterio del hombre y el de la mujer. El de la mujer siempre fue causa de divorcio, en cambio el del hombre no siempre fue causa de divorcio, se requería que hubiese escándalo, o que el hombre ofendiera a su mujer, o cuando el adulterio se realizaba en la casa conyugal o era consecuencia de un concubinato. El Código Civil vigente equipara el adulterio del hombre y de la mujer, además, agrega que cualquiera de los esposos puede pedir el divorcio por adulterio de su cónyuge, esta acción dura 6 meses desde conocido el adulterio; sin necesidad de que haya sentencia penal.

Actos del marido para prostituir a su esposa

Es una causa de divorcio, cuando lo lleve a cabo directamente o cuando acepte dinero o alguna recompensa para que su mujer tenga relaciones carnales con otro hombre, no requiere previamente se declare al marido penalmente responsable del delito de lenocidio (Art.267. frac.III).

Incitación o violencia hechas por un cónyuge al otro, para cometer algún delito.

Es causa de divorcio, aunque no sea de incontinencia carnal, más aún cuando lo lleve a cabo con violencia física, a través de la fuerza, de tortura, de dolor, de privación de la libertad; o moral, mediante amenazas para que se cometa el delito (Art.267. frac.IV).

Actos inmorales de un cónyuge para corromper a sus hijos o a los del otro cónyuge

O la tolerancia en su corrupción; estos actos pueden constituir el delito especial de corrupción de menores o bien, el hecho inmoral de corromper a un menor de edad o un mayor de 18 años.

Sevicia, amenazas e injurias graves

Son causa de divorcio, independientemente de que se establezca por sentencia la existencia o comisión de esos delitos. Para la sevicia se discuten los autores y la jurisprudencia, si se requiere un mal trato continuo, aún cuando no sea grave, pero que por su permanencia, continuidad o repetición, llega a hacer imposible la vida conyugal. La injuria debe ser grave según el juicio del juez, a efecto de resolver si se hace imposible la vida conyugal (Art.267. frac.XI)

Acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro

Estatuye como causa de divorcio por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión, se requiere previamente que se siga un juicio penal, se pronuncie sentencia y se declare inocente al cónyuge acusado por delito que le imputó al otro cónyuge, entonces el cónyuge calumniado tendrá comprobada plenamente su causa de divorcio (Art.267. frac.XIII).

Delito cometido por un cónyuge en contra de tercero.

Es causa de divorcio, por el cual se tendrá que sufrir una pena de prisión mayor de dos años, no se podrá configurar la causa de divorcio que la ley otorga al otro cónyuge, pero siempre y cuando el delito no sea político y resulte infamante (Art.267. frac.XIV).

Cometer un cónyuge contra el otro un acto que sería delito, si se tratara de un extraño.

Siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión, por ejemplo: el Código de 1871 no sancionaba el robo entre consortes, pero si constituía una causa de divorcio.

Dar a luz un hijo concebido antes del matrimonio

Art.267. frac.I11

Ya que demuestra una deslealtad absoluta, tanto antes del matrimonio, como en el momento de celebrarlo; implica una injuria y es la que se sanciona como causa de divorcio

Separación injustificada de la casa conyugal.

Art.267. frac.VII.

Al cesar la vida en común por cierto tiempo, se permite el divorcio, no obstante que no haya una culpa o hecho imputable a uno de los cónyuges

Separación justificada de la casa conyugal por más de un año

Art.267. frac.VIII

Requiere que se demuestre el hecho objetivo de la separación de la casa conyugal y que no pruebe por el demandado a quien se señala como cónyuge culpable, que tuvo motivo justificado para separarse.

Declaración de ausencia o de presunción de muerte

Art.267. frac.X1

Es causa de divorcio, aunque hay casos de excepción en que no se necesita que haya declaración de ausencia o que esta sea imputable por que ya no se realizan los fines naturales del matrimonio. Se distinguen declaración de ausencia y presunción de muerte del ausente, cuando la ausencia se debe a causas especiales, como la inundación, el naufragio, el incendio, ya que no se requiere una declaratoria de ausencia, sino que por el sólo transcurso de dos años se puede declarar la presunción de muerte del ausente, y habrá causa de divorcio.

Negativa de un cónyuge para dar alimentos al otro

Art. 164. frac.XII

Como causa de divorcio cuando esta obligación que es necesaria al estado matrimonial, no sea cumplida por el cónyuge deudor, aún cuando tenga bienes. Si un cónyuge carece de bienes, no tendrá la obligación de dar alimentos al otro

Enfermedades que son causa de divorcio.

Las crónica e incurables, que sean además, contagiosas o hereditarias; la impotencia incurable para la cópula que sobrevenga después del matrimonio, y la locura incurable, para cuyo efecto se requerirá que transcurra el término de dos años y que se confirme el diagnóstico divorcio remedio.

Vicios que son causa de divorcio.

El juego, la embriaguez, el uso excesivo de drogas enervantes, por ser hechos imputables donde hay culpabilidad.

Jurisprudencia definida hasta la fecha.

Abandono del domicilio conyugal como causal de divorcio. O separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada.(Tesis 148 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965)

Abandono del domicilio conyugal como causal de divorcio. Confesión calificada. Si al admitir la separación de la casa conyugal se agrega un hecho, motivo o razón de la causa que la determinó.( Tesis 149 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965).

Abandono del domicilio conyugal cuando los cónyuges viven en calidad de arrimados. Cuando no existe el hogar por que los esposos viven en calida de arrimados en el domicilio de los padres, de otros parientes o de terceras personas, los cónyuges carecen de autoridad propia y libre disposición en el hogar. (Tesis 150 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965)

Adulterio como causal de divorcio. Para la comprobación del adulterio como causal de divorcio, la prueba es comúnmente imposible, por lo que debe admitirse la prueba indirecta para la demostración de la infidelidad del cónyuge culpable. (Tesis 152de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965)

CAPITULO V

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO

Caducidad de la acción de divorcio.

La caducidad se caracteriza por la extinción fatal, necesaria o inevitable de la acción, del derecho o de la obligación, por el sólo transcurso del tiempo; y para evitar que se extinga la situación jurídica sujeta a caducidad, no queda otra posibilidad que hacer valer respectivamente el derecho o la acción.

Carácter personalísimo de la acción de divorcio

La acción personalísima es aquella que sólo puede intentarse exclusivamente por la persona facultada por la ley (no puede ser intentada por los herederos). Los acreedores no podrán substituirse al cónyuge inocente por el interés pecuniario que tuvieren para intentar la acción (en ciertos casos un deudor no ejercita sus acciones y ello perjudica a sus acreedores). El cónyuge menor de edad sí puede hacer valer directamente la acción de divorcio aunque es asistido por un tutor, igualmente que el mayor de dad incapacitado por enajenación mental.

La acción de divorcio se extingue por reconciliación o por perdón expreso o tácito

La reconciliación de los cónyuges pone fin al juicio de divorcio en cualquier estado en que se encuentre, si aún no hubiera sentencia ejecutoria, siempre y cuando, los interesados denuncien la reconciliación al juez, la omisión destruye los efectos producidos por la reconciliación. No todas las causas de divorcio son susceptibles de perdón, sólo lo son las que constituyen hechos inmorales, delitos, o conducta culposa; los que implican hechos imputables (la locura, enfermedades crónicas incurables, contagiosas y hereditarias) no lo son.

La acción de divorcio puede ser objeto de renuncia o de desistimiento.

Solamente pueden renunciarse las causas de divorcio ya consumadas, es imposible jurídicamente renunciar causas de divorcio que pudieran ocurrir en el futuro. No son susceptibles de renuncia la locura incurable, las enfermedades crónicas e incurables, que sean contagiosas o hereditarias y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio.

El cónyuge que no haya dado causa al divorcio puede, antes de pronunciarse la sentencia que ponga fin al litigio, otorgar a su consorte el perdón respectivo; más no puede pedir de nuevo el divorcio por los mismos hechos a los que se refirió el perdón anterior.

La acción de divorcio se extingue con la muerte de cualesquiera de los cónyuges

Sin prejuzgar respecto de las consecuencias jurídicas en cuanto al cónyuge inocente o culpable, y sin tomar en cuenta las pruebas que ya se hubiesen rendido, aún cuando de ellas resultare plenamente probada la causa de divorcio.

La acción de divorcio sólo se otorga al cónyuge que no dio causa al mismo

O al cónyuge sano, y dentro de los seis meses siguientes al día en que hayan llegado a su noticia los hechos en que se funde la demanda.

El Código Suizo permite ejercitar la acción de divorcio ante ciertas causas comunes a ambos cónyuges como la incompatibilidad de caracteres, o la conducta recíproca de ambos que haga imposible la vida conyugal.

CAPITULO VI

LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

Efectos provisionales.

Todas las legislaciones coinciden en que en el juicio de divorcio necesario, puede el juez tomar providencias para separar a los cónyuges, confiar la custodia de los hijos a uno de los cónyuges, si se pusieren de acuerdo, o determinar si concede la custodia durante el procedimiento a terceras personas. También estas medidas provisionales se refieren a las precauciones que deben de tomarse si la mujer estuviera embarazada durante el divorcio, acordar durante el tramite del juicio una pensión de alimentos, según las posibilidades de los padres, y para el cónyuge acreedor. El Art. 282, en medidas provisionales:

Derogada

Proceder a la separación de los cónyuges de conformidad con el código de procedimientos civiles.

Señalar y asegurar los alimentos que debe dar el deudor alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos.

Dictar medidas convenientes para que el marido no cause perjuicios en su bienes a la mujer

Dictar medidas precautorias respecto a la mujer embarazada

Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren acordado los cónyuges.

Efectos definitivos en el juicio de divorcio.

Se refieren a la situación permanente en que quedan los divorciados, sus hijos y sus bienes, una vez ejecutoriada la sentencia de divorcio:

Efectos en relación a la persona de los cónyuges

Capacidad para celebrar un nuevo matrimonio. A partir de la Ley de Relaciones Familiares, al disolver el vínculo matrimonial, cada cónyuge recobra su capacidad jurídica para celebrar nuevo matrimonio. En el divorcio necesario, si el cónyuge inocente es el hombre, puede inmediatamente contraer matrimonio una vez ejecutoriada la sentencia; pero si el cónyuge inocente es la mujer, se le impide celebrar nuevo matrimonio tomando en cuanta la posibilidad de que estuviera embarazada, teniendo que transcurrir 300 días contados a partir de que se decreta la demanda de divorcio.

Capacidad jurídica de la mujer divorciada. La capacidad de ejercicio del hombre no se altera ni bajo el sistema anterior ni al vigente; en cambio la de la mujer se equiparó con la del hombre hasta 1917 con la Ley de Relaciones Familiares, bajo la idea de que no debe haber diferenciación por virtud del sexo, y que es falso que la mujer casada no este en condiciones de contratar, de comparecer en juicio, de administrar sus bienes o de ejecutar actos de dominio respecto a los mismos, por tanto la capacidad de ejercicio de la esposa no se ve afectada por el matrimonio.

Derecho de la divorciada para llevar o no el apellido de su esposo.

En México no se acostumbra que la mujer casada adopte durante su vida matrimonial el apellido de su esposo, aunque en algunos casos sólo se agrega al apellido de la mujer casada el de su marido, después de la partícula “de”, por tanto, es evidente que en caso de divorcio, sea culpable o inocente, perderá todo derecho a seguir usando el apellido de su ex-esposo, pues ello denotaría que aún continua casada.

Capacidad de la mujer divorciada para ejercer el comercio.

El Código vigente faculta a la mujer ya divorciada a ejercer libremente el comercio, que no pudo desempeñar por oposición del marido.

Alimentos del cónyuge inocente.

En los casos de divorcio necesario, el juez tomando en cuenta las circunstancias del caso y entre ellas la capacidad para trabajar de los cónyuges, y su situación económica, sentenciará al culpable al pago de alimentos a favor del inocente. En el caso de divorcio por mutuo consentimiento, la mujer tendrá derecho a recibir alimentos por le mismo lapso de duración del matrimonio, si no tiene ingresos suficientes y mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato.

Efectos en relación a los hijos

Legitimidad o ilegitimidad del hijo de la mujer divorciada. Se distinguen 3 períodos:

Si el hijo naciere dentro de los 300 días siguientes a la separación judicial de los cónyuges.

Art.324, frac.II

,Existe siempre la presunción de legitimidad del hijo, de tal manera que le marido no podrá impugnarla, sino demostrando que fue físicamente imposible que tuviere relación sexual con su esposa, esta legitimidad no puede ser desconocida, aunque demuestre o su esposa confiese que hubo adulterio y que el hijo no es de su marido (ya que se exige que se acredite que el nacimiento no se le oculto al marido o que dentro de los 300 días anteriores al nacimiento no tuvo relaciones sexuales con ella).

Si naciere después de los 300 días siguientes a la separación, pero antes de que transcurran 300 días de sentencia de divorcio. Se considera como hijo nacido dentro del matrimonio, ya que aun cuando hubo una separación judicial, que normalmente hace presumir que ya no habrá relación sexual entre los cónyuges, jurídicamente siguen unidos en matrimonio, hasta que no venga la sentencia definitiva y cause ejecutoria, a disolver el vínculo. A su vez, si el hijo naciere después de que se pronuncio la sentencia, y ya había transcurrido 300 días después de la separación, pero no el de 300 días siguientes a la disolución, que sólo se opera por sentencia, vuelve a ser considerado como nacido dentro del matrimonio.

Si el hijo naciere después de los 300 días de que cause ejecutoria la sentencia de divorcio.

El hijo nacido después de 300 días de muerto el marido de su madre. No tiene posibilidad de pretender algún derecho sobre los bienes o al apellido del que fue marido de su madre, por una absoluta imposibilidad física de engendrar.

El hijo nacido después de 300 días de disuelto el matrimonio por divorcio o por nulidad. No se encuentra en imposibilidad física de que el marido de la madre lo hubiese engendrado, pero no tiene la presunción de legitimidad.

Efectos del divorcio en cuanto a la patria potestad.

El fin de todos los Códigos Civiles es el de privar al cónyuge culpable de la patria potestad sobre los hijos y concederla al inocente, nuestro Código decreta que:

El cónyuge culpable pierde definitivamente la patria potestad, aún cuando muera después el inocente, ya que esta pasará a los abuelos, primero paternos y luego maternos, a falta de ellos, el hijo quedará bajo tutela.(tratándose de causas graves)

Priva al cónyuge culpable de la patria potestad mientras viva el inocente, para recobrar ese derecho a su muerte.

Tratándose de divorcio por enfermedades, se restringe la patria potestad en cuanto al cónyuge enfermo, para evitar que pueda existir contagio.

Obligación de dar alimentos. Los cónyuges divorciados deben de dar alimentos a los hijos varones hasta que lleguen a la mayor edad. En el Art.287 no se impone exclusivamente al cónyuge culpable la obligación de dar alimentos a sus hijos, sino que ambos padres deben contribuir en proporción de sus bienes al cumplimiento de este deber jurídico.

Efectos en relación a los bienes de los consortes

Respecto a la disolución de la sociedad conyugal. El Código Civil vigente, señala que le divorcio origina la disolución del matrimonio y trae consigo la disolución de la sociedad conyugal que se hubiere estipulado entre los consortes.

Respecto a la devolución de las donaciones. Art.286, dice que el cónyuge que diere causa al divorcio perderá todo lo que se le hubiese dado o prometido por su consorte o por otra persona en consideración a éste; el cónyuge inocente conservará lo recibido y podrá reclamar lo pactado en su provecho.

Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios que el cónyuge culpable cause al inocente, por virtud del divorcio. Se comprenden en nuestro derecho daños y perjuicios de orden patrimonial y moral, en virtud de que se considera que en el divorcio necesario el cónyuge culpable comete un hecho ilícito, y como tal obliga no sólo a reparar el daño patrimonial sino el moral, siempre y cuando este no exceda de la tercera parte de aquél.

Ventajas especiales que se hubiesen pactado en las capitulaciones matrimoniales. En nuestro sistema, el Art.286, sólo se refiere a que el culpable pierda las donaciones que hubiese recibido del otro cónyuge o de un tercero.

CAPITULO VII

EL DIVORCIO EN RELACIÓN CON LOS PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO FAMILIAR.

El problema político referido al divorcio.

Consiste en determinar si el Estado debe tener una ingerencia continua en las relaciones del derecho familiar, o como suele pasar en los demás actos jurídicos, que sin la intervención del Estado, se modifiquen, extingan o revoquen; este problema se resuelve afirmativamente, cuando el Estado interviene en las relaciones familiares, su constitución, modificación y extinción bajo la supervisión de un Oficial civil.

El problema ético en el divorcio

Consiste en considerar que el divorcio implica una solución contraria a los principios morales, fomentando la inmoralidad en las relaciones familiares y por consiguiente, constituye un principio de disolución de la familia, para después motivar la corrupción de los hijos. Desde el punto de vista moral, sí se justifica el divorcio; pero sólo ante causas graves; no es cierto que sólo por la voluntad de los consortes, sin una justificación, se disuelva el matrimonio, sino que para evitar el escándalo y no dar a conocer una conducta inmoral, se adopta la forma de divorcio voluntario.

El problema sociológico del derecho de familia y su relación con el divorcio

Consiste en considerar que el divorcio contradice las finalidades que persigue el derecho familiar, por que en lugar de ser una institución de solidaridad, es un medio de desunión; en lugar de mantener la cohesión de la familia, viene a romper el vínculo matrimonial y a destruir un hogar, a imposibilitar el ejercicio de la patria potestad por ambos cónyuges.

El divorcio es sólo el medio jurídico de legalizar una situación que ya se produjo, y no es el medio que fomenta la desunión en la familia.

El problema religioso referido al divorcio.

• Debe tomarse contemplando el panorama general de todas las religiones; por tanto es falso que la religión condene el divorcio. Hay religiones que admiten el divorcio, como el protestantismo, que consideraba al matrimonio como una cosa profana; que no era verdad que fuera un sacramento, ni un vínculo establecido por Dios con carácter indisoluble. La religión mahometana en el Alcorán admite el divorcio y se puede mediante juramento a Alah, obtener la disolución.