Introducción: El presente trabajo, pretende breve y humildemente desarrollar las diferentes posiciones que la doctrina de nuestro país, ha adoptado con respecto a los límites en los que el exceso en la legitima defensa es aplicable a situaciones fácticas. Con ello no se pretende agotar el análisis de los puntos en conflicto que existen en la aplicación e interpretación del art. 35 del Código Penal, pudiendo ser tema de ampliación del presente trabajo o motivo de uno nuevo cuestiones relativas a si la pena de dicho articulo se refiere a un exceso culposo o doloso o, el fundamento de la reducción de pena para situaciones como esta. En fin, a los fines de este trabajo desarrollare la posición de los diferentes doctrinarios, para luego así al final, fijar una posición tal vez coincidente con alguno de los autores, donde se plasme una interpretación relativa a ¿cual es el tipo de exceso (intensivo o extensivo y sus variantes) que contempla la legislación nacional (art. 35 C.P.) de acuerdo al instituto permisivo en estudio?.

I. Antecedentes Nacionales del art. 35 del Código Penal.

Relativo al tema en estudio, son coincidentes todos los autores de las dificultades que plantea el art. 35 del Código Penal Argentino, a la hora de analizar las consecuencias jurídicas de su aplicación y sus posibles interpretaciones.

En ese orden, son confusas las exposiciones sobre la reminiscencia u origen de la norma, con lo cual se hace aun más difícil la tarea del interprete, pues su origen y las circunstancias que rodean su formación, son siempre elementos que colaboran a la hora de identificar el espíritu del legislador al momento de la sanción de la ley. Aun cuando se sostenga que: los antecedentes legislativos no pueden nunca dar lugar a una interpretación histórica en el sentido de suplir la letra de la ley...toda vez que el acto legislativo corta el cordón umbilical que lo une a la decisión política.

De todas formas, interesante es rastrear su antecedentes, según diferentes autores, haciendo un breve relato del mismo sin sobre abundar en atención a que no es el tema de este trabajo.

Así vemos que se refiere que los antecedentes legislativos del art. 35 son bastantes complicados. Los más remotos se halla en los art. 157 y 158 del código de Tejedor, que responden a los artículo 130 a 133 del código de Baviera, aun cuando sostiene este autor que este articulo es producto de un verdadero error legislativo, que ha llevado a nuestros legisladores a adoptar un texto cuyo alcance no era claro y, para colmo, a confundir más las cosas al adoptar la escala penal del delito culposo. La critica de Herrera llevo a que el proyecto de 1917 tomase la formula del art. 50 del codice Zanardelli, que nunca fue claro en la misma legislación italiana. Además en el código Zanardelli la pena se establecía por reducción de la escala del delito doloso, en tanto que en el art. 35 se apela a la pena del delito culposo. En rigor, este panorama demuestra que no es posible apelar a la genealogía del dispositivo par aclara su alcance, pues no responde a ningún modelo de su tiempo.

En tanto otros expresan que: por ser efectivamente verdad, los autores que se han preocupado por rastrear los antecedentes legislativos de esta materia, reconocen, sin excepción, el papel decisivo que le cupo a Julio Herrera para que le ley penal fuera sancionada con una norma reguladora del exceso. La intervención de Herrera estuvo motivada por el hecho de que a partir del Proyecto de 1981 se pretendió eliminar toda regla que determinara que hacer con el sujeto que habíase extralimitado del o que por ley podía hacer. Los precedentes, desde Tejedor hasta el Código de 1886, dejan ver que el exceso no ha sido extraño al derecho penal argentino, aunque, es cierto, a veces de manera casuística, y otras muy limitadas. La redacción actual reconoce, como otras tantas, la paternidad a Herrera; la maternidad, a Moreno. Quien dijo debo hacer presente que esa inclusión fue consultada personalmente por mi al Dr. Herrera, con quien convinimos la redacción del artículo tal como se sanciono.

Concluyendo en este punto de partida y análisis sobre los antecedentes destaca Donna que: parecen coincidir los autores que estudian los antecedentes del articulo, que esta en Julio Herrera cuando afirmaba: “El proyecto no prevé el exceso de defensa. Es de suponer que sus autores piensan que en este caso hay un delito, un hecho doloso, pero atenuado. Es la doctrina del Código español y del nuestro vigente”.

II. Punto de partida para el análisis del Exceso.

Interesante resulta el análisis que desarrollan en la materia diferentes autores a los fines de ubicarse con exactitud en el análisis de cuales son las conductas contempladas por el art. 35. En los términos del artículo 35 se excluye el abuso. El exceso supone que el autor no abuse de la ley, de la autoridad o de la necesidad, desvirtuándolas objetiva o subjetivamente. Ocurre lo primero cuando el autor obra al margen del objeto de la ley (por ejemplo al margen de su derecho a cargo), autoridad (el padre que ejerce su autoridad paterna mediante malos tratos lesionadores del honor, libertad o persona de sus hijos, y que no tienen su causa en faltas de estos) o necesidad (el pretexto de la legitima defensa) o actúa esa objetividad en forma ilegal. Ocurre lo segundo, cuando, como lo hemos señalado antes, actuándose formalmente dentro de la ley, autoridad o necesidad, se obra sin provecho propio y solo por hostilidad, abusándose sustancialmente del propio deber, facultad o necesidad.

La formula empleada para construir esa figura, en la cual se hace referencia al que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad esta señalando que la condición esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situación objetiva de justificación.

En razón de que el art. 35 se refiere a quien hubiere excedido los limites impuestos, parte de la doctrina considera que para que se pueda hablar de exceso, es menester que el autor haya estado dentro de ellos y que, por haber actuado como actuó, haya salido de aquellos. En otras palabras, se entiende que no puede haber ilicitud sin que previamente se haya transitado por el camino de la juridicidad o, lo que es lo mismos por una causa que impide que el hecho típico, sea contrario a derecho. Llámese exceso a la intensificación innecesaria de la acción judicialmente justificada, o cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente se hallo, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz.

Hay exceso cuando una acción sobrepasa los limites fijados por la ley o impuestos por la necesidad, según el texto del art. 35 del Código Penal Argentino, el exceso puede caracterizarse legalmente con referencia a cualquiera de los fundamentos de justificación contenidos en el artículo 34. Las palabras empleadas, “el que hubiere excedido los limites impuesto por la ley, por la autoridad o por la necesidad” no dejan lugar a dudas. De los términos transcriptos se desprende, también que para que puede hablarse de exceso, es necesario que el autor haya obrado, en principio, al amparo de un fundamento de justificación, que hayan concurrido inicialmente las circunstancias para que lecho hubiera podido ser legitimado.

Expresa Zaffaroni: entiendo que en nuestro texto para que la conducta merezca una consideración de injusto menor, conforme al art. 35, es necesario que la misma se inicie justificadamente; ello se debe a que nadie puede “exceder el limites” de un ámbito dentro del que nunca ha estado.

Por ultimo, Donna expresa que: ...creemos que la atenuación se da siempre cuando quien se excedió, estuvo dentro de la justificación. Para que la ley justifique al autor, tiene que haberse encontrado justificado en un momento de su accionar...Sin embargo, y esto es decisivo, el sujeto debe haber empezado dentro de lo jurídico y después caer fuera de esos limites. Nos situamos, pues, en aquellos autores que exigen que se comience dentro de lo jurídico y después aparezca el exceso. Quien en su primer accionar actuaba ya antijurídicamente, no puede excederse, porque nunca su actuar fue jurídico.

III. Tipos de Exceso. Sus variantes y la aplicación en el art. 35.

En este capitulo serán consideradas aquellas acciones de defensa que no admiten una justificación plena, aunque puedan estar cubiertas por justificaciones parciales o excusas que determinen una atenuación o exclusión de pena. Asimismo se verán cuales son las acciones que por su extensión en el tiempo o por sus desproporción en la defensa quedan incluidas o excluidas en las previsiones del artículo 35 del Código Penal.

Así como punto de partida, y luego de ofrecida la doctrina relativa al tema, intentare dar un concepto de los tipos de exceso, pudiendo de esa forma sistematizar en ellos las circunstancias que puedan presentarse llegando de esa forma a la conclusión de si deben ser estudiadas dentro de los limites del exceso o, como figura típicas excluidas de esta previsión ciertas situaciones fácticas.

Se sostiene que, el exceso consiste solo en una desproporción de la acción con lo legal, lo autorizado o lo necesario. La acción, en la ejecución de la ley o del acto de autoridad o al salvar el peligro, va más allá e lo exigido por la necesidad de actuar la ley, de ejercer la autoridad o de evitar o repeler el peligro. Hay exceso, no abuso, en la acción, o como dicen los italianos, “hay exceso en la acción pero no diversidad en el fin”. Pero esta idea del exceso en la acción no supone necesariamente “la preexistencia de una situación objetiva de justificación, porque, precisamente, el exceso puede darse ab-initio. El exceso no es indefectiblemente un retorno de la esfera de legitimidad a la ilegitimidad, sino que también puede ser una acción inicial y continuamente ilegitima. Una idea semejante olvida que, por ejemplo tratándose de legitima defensa, solo se puede hablar de “acción justificada” si: respecto del agredido, concurren las tres condiciones del art. 34 inc. El acto excesivo carece de legitimidad, precisamente porque concurriendo todas las demás condiciones a las que la ley subordina la justificación de los hechos penales típicos, él es formalmente superabundante como medio para lograr el fin autorizado. Para que la desproporción del medio ejecutivo de la ley, de la autoridad o de la necesidad, no desnaturalice la figura del exceso en la acción justificadora y conduzca a un abuso punible según las reglas ordinarias correspondientes al hecho penalmente típico ejecutado por el agente, es necesario que esa falta de moderación en el modo no se intencional. Cuando esto sucede, el animo del autor, desvirtuándola subjetivamente, priva a su conducta del carácter de un acto de ejecución de la ley o de ejercicio de la autoridad o de acción o reacción necesaria, y, de esta manera excluye que tal conducta pueda representar solo un modo desproporcionado de lograr los fines impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad.

Por su parte el Dr. Soler expresa que es de suma importancia subrayar que el exceso consiste en la intensificación de la acción (exceso intensivo). Ello da por resultado que la acción excesiva es, podría decirse, de la misma naturaleza, del mismo genero de la acción inicial o de la acción necesaria, y no de un genero distinto. Esta diferencia origina lo que los alemanes llaman exceso extensivo, en la cual la acción no va en la misma dirección que el ataque, y este aparece como simple “pretexto” de justificación. Habrá pues, exceso, cuando pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz (pudo herir con eficacia liberatoria, y mato). Téngase bien presente, sin embargo, que la desproporción objetiva de los medios empleados no leva necesariamente a la figura del exceso; la paridad externa de los instrumentos no tiene valor, según ya lo hemos dicho al hablar de la “necesidad racional del medio empleado”, en la legitima defensa. Ahora bien; cuando el exceso consiste en una superabundancia de los medios defensivos con relación al ataque, decimos que existe exceso propiamente dicho o exceso intensivo.

También se dice que lo que tiene que existir inicialmente en los casos de necesidad es esa situación, para que, partiendo de ella, pueda ser legitima la acción que lesiona en la medida justa un bien ajeno. La legitimidad de la acción nace de ese estado, que tiene que existir, por tanto en algún momento: pero una cosa es la situación de necesidad y otra la acción justificada. Esta no es posible sin aquella; pero una situación de necesidad no justifica cualquier acto, sino únicamente, el necesario para salvar el bien amenazado. Cuando se sobrepasa esos limites, estamos ante el exceso. Lo dicho aparece muy claramente en los casos de exceso por persistencia en la acción de la defensa cuando el peligro ya ha pasado, pues el que se defiende, en tales casos en un momento dado, de su acción esta en situación de defensa legitima perfecta. La Cámara del Crimen de Capital Federal, en un fallo reciente, denomino a esta forma de exceso intensificación excesiva en el tiempo, para indicar con claridad su naturaleza, señalando la concurrencia en el caso de los tres requisitos clásicos de la defensa legítima en el momento de repelerse la agresión. Es interesante transcribir alguno párrafos de ese fallo, en el que correctamente se califico de exceso la acción de un agredido que luego de defenderse de una agresión ilegitima no provocada, valiéndose de un medio racional, persistió en la acción de defensa cuando el peligro ya había pasado: “Hasta que parece que se configuran los tres requisitos clásicos de la formula de la causal de justificación adoptada por nuestro código, pero no puede cerrarse el capitulo sin analizar la totalidad del accionar del reo, a la luz del resultado. De ese modo pues, prosigue el Dr. Millan, que si bien existió una situación real, presente de peligro, que debió ser repelida de la única manera que pudo el agredido, este acentuó la repulsa, la continuo cuando sin la menor duda el peligro haba cesado. Se presenta entonces una intensificación excesiva en el tiempo, no en el modo, de la defensa. Excedidos los limites impuesto por la ley no se esta cabalmente en la legitima defensa, sino en el exceso de la defensa, que reprime el articulo 35 del Código Penal, con la pena del delito por culpa e imprudencia.

Expresa Francisco Orts Alberdi que para Soler la condición esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situación objetiva de justificación. Igual Opina Fontan Balestra. En realidad en el caso de la legitima defensa ello no es necesariamente asi. Cuando se trata de defensa propia pueden darse inicialmente los tres requisitos que exige el artículo 34, inciso 6°, pero también hay exceso si inicialmente se da solamente una agresión ilegitima no provocada, ya que el exceso puede precisamente consistir en que el medio empleado no sea racionalmente necesario y es claro que en este caso no habría una situación objetiva de justificación ya que faltaría uno de sus requisitos. Podemos decir entonces que para considerar una legitima defensa propia como excesiva deben concurrir como mínimo dos requisitos: a) agresión ilegitima y b) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Solo admitimos la existencia del exceso en la acción, que puede darse en los siguientes casos: a) exceso en lo medios por no ser necesarios. Verbigracia en que se defiende con un arma de fuego cuando hubiera bastado un palo, b) exceso en el uso de los medios por ser innecesario el uso que se hace de determinado medio como cuando se hacen varios disparos mortales cuando bastaba uno solo no mortal, c) exceso en el tiempo cuando la acción se prolonga mas allá de lo necesario. Es claro que si la desproporción fuese muy grande, podríamos encontrarnos ante un caso de abuso del derecho de legitima defensa, pero entonces no podríamos considerar el hecho como un caso de exceso, sino que caería en el campo del delito simple.

El doctor Nino expresa que las dos hipótesis que preven los proyectos de reforma que han citado corresponden a dos casos que los autores suelen distinguir, aunque en forma no muy clara: el exceso intensivo (o en los medios), en el que se da una agresión ilicita no provocada pero el agente desarrolla una conducta defensiva que es más dañosa de lo que es necesario y razonable; el exceso extensivo (o en la causa) en que hay alguna deficiencia respecto de la agresión antecedente. El más claro de exceso en la defensa es, entonces, el del exceso “intensivo”, que esta relacionado con el requisito de la necesidad racional del medio empleado. El tratamiento de esta situación suele pasar por alto que hay dos formas en que el agente puede excederse intensivamente en su acción defensa, las que corresponden a deficiencias en los requisitos de necesidad y proporcionalidad. El concepto de necesidad, que emplea el texto legal debe incluir, razonablemente, la idea de eficiencia, o sea la idea de que la conducta que se legitima sea el menos dañoso de los diferentes cursos de acción disponibles. En este sentido como ya se ha adelantado, una conducta defensiva es excesiva si, aun cuando forme parte de una disyunción de acciones tales que alguna de ellas debe darse para impedir la agresión, la conducta en cuestión no es la menos costosa de los miembros de la disyunción. Esta situación debe distinguirse de aquella que presenta una deficiencia en el requisito de proporcionalidad. La lesión de un bien primario en aras de un bien secundario, aun cuando sea necesaria (por no haber forma menos costosa de contener la agresión), no puede ser plenamente justificada. Este es otro caso de exceso que no puede confundirse con el anterior. Y como los casos en que esa disminución de la antijuricidad se da son precisamente los casos que se suelen llama “exceso intensivo”, por haber una deficiencia de los requisitos de necesidad o proporcionalidad, es perfectamente justificable una regla como la de nuestro texto legal que disminuye la pena sin tomar para nada en cuenta las actitudes subjetivas del agente. El único autor que conozco que ha defendido con toda claridad esta concepción de la defensa excesiva es Zaffaroni. Yo solo corregiría a este lucido párrafo la impresión que puede dejar en el sentido de que el exceso así interpretado exige una cierta secuencia temporal; ello no es necesario, ya que puede haber casos en que la acción es de entrada excesiva pero tiene el efecto de prevenir un resultado antijurídico (por ejemplo, en el caso en que se previene un hurto lesionando gravemente al ladrón con un cuchillo, cuando se lo podía haber hecho usando los puños). La fundamentación de la legitimidad de las acciones defensivas dañosas exige que ellas sean necesarias para contener un peligro constituido por una agresión inminente o que se esta desarrollando. No hay defensa legitima cuando el peligro no es actual y grave, o se este ya ha pasado. El exceso en la defensa que merece una regulación autónoma, como lo hace el art. 35 del Cod. Penal, es el llamado “exceso intensivo”, es decir el caso en que la acción defensiva no satisface plenamente sea el requisito de eficiencia, incluido en el de necesidad o el de proporcionalidad (en cambio, el llamado “exceso extensivo” presenta los problemas de la exigencia de falta de provocación ya aludidos.

Cercano a este pensamiento el Dr. Zaffaroni expresa: Pocas disposiciones del código vigente han dado lugar a interpretaciones tan dispares como este artículo. Hay quienes opinamos que se trata de un menor grado de injusto porque es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada y quienes sostienen que la atenuación responde a un menor contenido de injusto como a una simultanea reducción de la culpabilidad por error vencible o por imputabilidad desminuida. Suele distinguirse el exceso en intensivo, cuando la conducta continua una vez cesada la situación objetiva de justificación, e intensivo, que es cuando la conducta lesiona más de lo racionalmente necesario, habiendo opiniones que el art. 35 abarca indiscriminadamente ambas hipótesis, otras que entienden que solo abarca el extensivo y otras que entienden que solo abarca el intensivo. Por ende entiendo que en nuestro texto para que la conducta merezca una consideración de injusto menor, conforme al art. 35, es necesario que la misma se inicie justificadamente; ello se debe a que nadie puede “exceder el limites” de un ámbito dentro del que nunca ha estado. Cuando en una defensa falta desde el comienzo la racionalidad del medio, por ejemplo, no puede haber exceso en la legitima defensa, porque no puede excederse de la legitima defensa, quien no ha actuado nunca en legitima defensa. Esto no significa excluir totalmente del ámbito del art. 35 el llamado exceso “intensivo”, sino solo cuando el mismo se opera ab-initio. Habrá disminución de la antijuricidad cuando la conducta que comienza siendo justificada continua fuera del permiso, como cuando sigue la conducta que comenzó siendo defensiva, continuándosela cuando ya ha cesado la agresión o su amenaza (exceso extensivo), y también la habrá cuando el agresor sigue agrediendo pero con un medio que es menos lesivo y quien se defiende los sigue haciendo con el mismo medio que empleará antes. Al primer caso correspondería el siguiente ejemplo: quien es agredido a puñetazos se defiende del mismo modo, pero al quinto puñetazo cesa la agresión del otro, dando este dos puñetazos más. Al segundo caso correspondería el siguiente ejemplo: el agresor tira el revolver con el cargador vació y comienza a arrojar piedras, el que se defiende lo sigue haciendo a balazos. No excluimos, pues, el exceso intensivo, sino solo el exceso intensivo ab-initio, es decir, aquel que hace que la defensa nunca haya sido legitima, puesto que en este caso no se puede exceder su límite porque nunca se estuvo dentro de sus límites. El caso que plantea dudas es, indiscutiblemente, el del exceso “extensivo”, es decir, cuando la defensa continua pese a que haya cesado la agresión. Con el estamos en el ejemplo de los dos o tres puñetazos “de más” (por su puesto que no es el caso de quien la emprende a puntapiés contra el ex-agresor caído, dado que allí cambia la naturaleza de la conducta). La experiencia común indica que los puñetazos subsiguientes pueden propinarse: a) por error invencible, porque se supone que el agresor continuara, en cuyo caso habrá un error de prohibición invencible que eliminar la culpabilidad y la pena y para nada juega el art. 35; b) también puede suceder que se trata de un error vencible de prohibición, c) por ultimo -y esto es lo más corriente- puede acontecer que el agredido reconozca que la agresión ha terminado, pero quiere asegurarse de que no se reiniciara, de que no es una mera pausa para volver al ataque, y que no esta actuando en un error, sino agotando la conducta defensiva más allá del cese de la agresión. Ese agotamiento de la defensa esta prohibido, puesto que no lo ampara la justificación, que solo cubre la acción defensiva en presencia de la agresión, corresponde a la misma conducta dolosa. En este agotamiento de la defensa no hay ningún error, ni vencible ni invencible y no esta excluida la finalidad defensiva, pese a haber cesado la agresión. Este entendimiento no lleva a conclusiones político criminales absurdas, como seria el caso del que continúa disparando por la espalda contra el ex-agresor que arrojo el arma y huye o del que continúa golpeando al ex-agresor que esta desvanecido contra un muro, porque en ninguno de esos casos puede decirse que continúa la finalidad defensiva. Al mismo tiempo excluye de su ámbito los casos del llamado “exceso intensivo” ab-initio, es decir, en los que también es absurdo político-criminalmente admitir la atenuación o la impunidad cuando nunca se dieron los requisitos de la justificación.

Se enrola en esta posición el Dr. D´Alessio cuando expresa que corresponde descartar el exceso ab-initio, pero no el sobreviniente (p. Ej. cuando el agresor sigue agrediendo, pero no un medio menos lesivo que el inicial, y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleara antes). En este sentido la jurisprudencia señalo que el golpe aplicado con un matafuego a quien, luego de un crescendo agresivo, acaba de emplear un elemento idóneo para causar graves daños en el cuerpo del acometido, justifica su conducta bajo la legítima defensa. Pero si, luego del primer impacto propinado con el extinguidor, el agresor insiste en su embestida pero retornando a los golpes de puño, la aplicación de nuevos mandobles con el mismo instrumento importa un exceso intensivo en la justificación lo que conduce a la solución prevista por el art. 35 del Cod. Penal, porque el autor obro dentro de una situación de defensa necesaria, pero durante el último tramo siguió utilizando un artilugio que sobrepasa los limites impuestos por la situación.

Sostiene Maurach-Zipf que se suele preferir la terminología del exceso intensivo en la legítima defensa. El privilegio especial del §33 solo se basa en este exceso; como exceso extensivos son descriptos aquellos casos en los cuales ni siquiera existió una situación de legitima defensa sea porque la agresión ya estaba concluida, sea porque dicha agresión haya provenido de una persona distinta de aquella que resulta lesionada por el sujeto que incurre en el exceso o finalmente porque jamás hubo siquiera agresión. En el caso del exceso extensivo se trata, en cambio, de la suposición errónea de hechos excluyentes del ilícito. Ella debe ser analizada de acuerdo con las reglas generales acerca del error.

Por ultimo, Donna citando a Zaffaroni expresa que creemos por consiguiente que el único fundamento de que la conducta típica sea portadora de una menor carga de antijuricidad es que la conducta que se inicia y agota como antijurídica es más antijurídica que una conducta que tiene comienzo al amparo de una causa de justificación, y se agota antijurídicamente. De ahí que se exige siempre al inicio jurídico de la acción, abarcando el exceso intensivo y el extensivo. De modo que el art. 35 abarca el exceso intensivo, como el extensivo. Sobre este problema es claro Jescheck cuando afirma: Si el que se defiende sobrepasa este límite, actúa antijurídicamente (exceso intensivo en la defensa). También actúa antijurídicamente el defensor cuando se defiende pese a que la agresión no es todavía, o no es ya actual (exceso extensivo en la defensa). En el primer caso el autor se excede en la medida, en el segundo, se excede en los limites temporales de la legitima defensa.

Posición que luego revisaría, siguiendo a Rudolphi, cuando expresa que no puede el legislador cambiar la naturaleza de la acción, por más que esa sea su voluntad. Quien se defiende, inicia su acción de manera dolosa, en el sentido que quiere defenderse, y termina su acción también dolosamente, esto es, excediendo la agresión ilegitima. Y para este caso es la regulación del art. 35 del Cod. Penal, porque si el sujeto mata, culpa mediante, seria aplicable el art. 84, lisa y llanamente, con lo cual la disposición estaría de más. Por esa razón, el art. 35 esta previniendo el caso del exceso intensivo, y no hay duda de que, por razones de política criminal, el legislador ha decidido disminuir la pena, pero de ninguna manera eliminarla. No obstante se excluye el exceso extensivo, esto es cuando no existe ni el estado de necesidad, ni la agresión ilegitima.

Bien, como puede verse de la extensa lista de doctrinarios que han hecho el esfuerzo de interpretar el texto y la aplicación del art. 35 del Código Penal, debemos concluir que la tarea de determinar las situaciones fácticas que se incluyen en él resultan de extrema dificultad. Más aun, si todas ellas pretenden realizarlo desde le plano puramente teórico, buscando establecer reglas generales sobre una situación que tiene su correlato en una cuestión tan delicada como es el ejercicio de la legitima defensa.

De todas formas, de todo lo antes indicado, debemos entender por exceso intensivo aquel que se refiere estrictamente a la “medida” de la “defensa necesaria” con que se excede el limite de la legitima defensa. Es decir que dicho exceso tiene aplicación sobre el inciso b) del art. 34 del Código Penal, en tanto que por exceso extensivo o intensificación excesiva en el tiempo se entiende aquel que actúa sobre la “actualidad" o “limite temporal” de la agresión ilegitima (art.34 inc. a). Así este último será aquel en que la actualidad de la agresión, sea porque aun no existió o porque ha cesado, ha perdido virtualidad y la respuesta defensiva continua en intensidad una vez cesada la situación objetiva de justificación.

Pues bien, situados en el punto de conflicto que supone la norma, vemos como existe una abierta contradicción o cuanto menos una diferencia de opinión entre el Dr. Donna y Dr. Zaffaroni, entre otros. Mientras el primero de ellos sostiene que no debe entenderse en la aplicación del art. 35 el exceso extensivo, por el otro lado el segundo, plantea que el mismo debe ser integrado al art. 35 y solucionado por las tres hipótesis antes transcriptas.

Lo cierto es, que si bien parece ser la solución del Dr. Zaffaroni la más atractiva, con respecto al exceso extensivo, asiste razón al Dr. Donna al no entender aplicable las reglas del art. 35 al exceso extensivo sin tener que recurrir para encontrar solución al tema a la aplicación de la teoría el error de prohibición, pues la conducta descripta, jamás se encontró comprendida en la legitima defensa. A saber, si pensamos en una acción defensiva para la cual la agresión ilegitima aun no es actual, nos encontramos con que seria un contrasentido hablar de exceso en la legitima defensa, cuando quien la ejerce no se encuentra comprendida en ella, por no darse justamente el requisito establecido en el inc. a) del art. 34.

Por otro lado, si pensamos en la situación de aquel que en el ejercicio de su legitima defensa, una vez cesada la actualidad del peligro, continua en su actitud a los fines de agotar una conducta que deja de tener la finalidad defensiva que este tipo permisivo exige, evidentemente no tenemos otra posibilidad que coincidir con Donna en que no estamos en presencia de un exceso, sino simplemente de un tipo penal. No significando ello, que su conducta, aun cuando se entienda antijurídica no tenga por vía del error de prohibición su solución al momento de analizar la culpabilidad. Evitando así recurrir a la teoría del error para resolver situaciones en la antijuricidad. Dicha solución encuentra apoyatura en el fallo de la Corte Suprema quien señalo que una vez neutralizada la agresión de la victima y desaparecido el peligro que origino la reacción del procesado, debe desecarse la eximente de la legitima defensa invocada por quien, después de haber inferido a la victima una profunda puñalada en defensa de su padre, regresa armado de un hacha y la aplica un golpe mortal para ultimarla por el temor que le tenia.

Por otro lado también Zaffaroni rechaza el exceso intensivo ab-initio, es decir cuando hay una falta de racionalidad en el medio empleado desde el comienzo. Lo cierto es que quien suscribe no cree posible admitir una resolución tan determinante, desde que si existe una agresión ilegitima, el tipo permisivo tiene como uno de sus objetos el “impedir” dicha agresión. Con lo cual serán determinantes las circunstancias del caso a los fines de precisar si el autor pudo medir la magnitud del ataque que estaba por sufrir. No parece justo, que la persona que esta por ser agredida, pierda su derecho a defenderse en los términos del art. 34 y en su caso con la consecuencia del art. 35, por el único motivo de errar en los medios empleados a los fines de realizar su defensa ante una agresión que cumple con el inciso a) del art. 34 pero que ab-initio se excede en el inciso b) y que intenta prevenir. Siendo que a ese momento puede no tener una correcta proporción de la magnitud del ataque o que por alguna razón el ataque ha variado en sus formas. Así, entiendo más ajustado en la interpretación del razonamiento seguido por el Dr. Zaffaroni que la situación fuera resuelta entre las dos hipótesis que él plantea -error vencible o invencible-. Con lo cual necesariamente debemos, previo a dar un resolución concluyente, observar las correctas circunstancias del caso y no descartar de la posibilidad de aplicación del art. 35 por el solo hecho de que el exceso sea ab-initio.

Entiendo que no es razonable, ni justo, pretender que una persona que no provoco una situación y que se encuentra ante una agresión ilegitima, en la que por las circunstancias no pueda medir la magnitud de la misma, pero sepa que corre peligro, deba necesariamente esperar que la agresión se concrete para medir la necesidad del medio con la que va a repeler dicha agresión. Cierto es, como dice el Dr. Zaffaroni que puede encontrar protección en el tipo permisivo quien comienza en una acción jurídica para luego excederse de la misma. Pues bien, entiendo que quien se encuentra ante una agresión ilegitima y no la provoco, se encuentra facultado para actuar legítimamente con la intención de prevenir dicha acción, sin que pueda entenderse que debe esperar para medir el medio con que se defenderá. Así entiendo correcta la corrección del Dr. Nino cuando que la exposición del Dr. Zaffaroni parece hacer divisiones temporales que no son necesarias y entiendo pueden llevar a excluir ciertas situaciones que deberían ser tratadas desde el instituto en estudio.

En consecuencia, entiendo que solo se encuentra previsto en el art. 35 del Código Penal de la Nación el exceso intensivo por las argumentaciones expuestas, descartando así el extensivo en sus dos variantes y la división temporal del intensivo en ab-initio.

IV. Caso Práctico. Análisis de Jurisprudencia de la Cámara del Crimen, Prov. de La Pampa.

Por ultimo, y a los fines de dar un análisis practico a las consideraciones expuesta, presento una caso real, sucedido recientemente en la ciudad de Quemu Quemu, Prov. de La Pampa, que según la interpretación en al que uno se enrole tendrá diferentes soluciones.

Así como se vera, la Cámara del Crimen de la Ciudad de General Pico, entiendo esta lejos de repudiar el exceso ab-initio. Ello así, porque de la interpretación de los hechos surge para quien suscribe que: “El origen de la situación fue una reunión en casa de Ricardo Fabián Cuello. Entre otras personas, participaban la victima, Rubén Daniel Otero, y sus sobrinos, Sergio y Javier Coronel. Entre los tres se produjo un incidente de palabra y forcejeos. Los hermanos Coronel dejaron la casa de Cuello. Otero, que no dio por terminado el incidente, comenzó la búsqueda de los nombrados. Así llego al domicilio del inculpado, comunicándole a la madre (a la vez hermana de Otero) de Sergio y Javier, que daría muerte a sus hijos. La mujer, con la alteración lógica que le provoco el anuncio, puso la situación en conocimiento de su esposo, el acusado, que en ese momento dormía. También, telefónicamente, aviso a la policía, del temor por la suerte de sus hijos. Servando Coronel, se levanto y tomo una carabina calibre 22, que con un proyectil en al recamara, guardaba en el cajón. El acusado y su esposa relataron que Otero llego, dejo su bicicleta apoyada en una columna y avanzo en dirección de Coronel, parado en la puerta de entrada de la casa. Este y su mujer vieron que aquel portaba en una de sus manos, un cuchillo. Con la rapidez propia de un incidente, Coronel tomo la carabina y efectuó un disparo a Otero. El autor del disparo ingreso a la vivienda y quedo sosteniendo el arma.

La Cámara del Crimen resolvió: El Dr. Mustapich dijo: El encartado...preparo la carabina y espero en la puerta los acontecimientos...No obstante incurrió en exceso de la misma por lo que es aplicable el art. 35 del C.P. Entiendo que esto es así, porque previo al suceso tuvo alternativas, como por ejemplo, una vez que sus hijos estuvieron a buen resguardo en su vivienda, cerrar la puerta, impidiendo el embate de Otero. Esto hubiera permitido el intento de disuadir al agresor de su intención homicida. El Dr. Alonso dijo: ...el sujeto activo sobrepasando los límites impuestos por la necesidad y obrando de un modo ilícito, exorbitó los límites de la necesidad de defenderse. Ello así porque bien pudo recurrir a otros medios, más proporcionales, para excluir al desaforado visitante nocturno, como ser, negarse a atenderlo, en lugar de repeler su presencia con arma de fuego.

Así, de los párrafos transcriptos tenemos que si este tribunal hubiera seguido la doctrina que indica que el exceso ab-initio debe ser excluido de la aplicación del art. 35 del Código Penal, el imputado no podría haber recurrido a dicho instituto y hubiera sido condenado a homicidio calificado.

Y esto es así, porque Servando Coronel conocía y estaba avisado de la agresión ilegitima de su cuñado. Es más, estuvo en presencia de la agresión ilegitima, con lo cual no puede decirse que falto la actualidad de se le exige a la misma. Pero, también es cierto que el imputado obro en exceso ab-initio, en atención a que el medio utilizado fue desproporcionado o no fue el medio racional a los fines de impedir o repeler la agresión ilegitima. Así, hubiera bastado con cerrar la puerta de la casa o no atenderlo y esperar la llegada de la policía que había sido advertida de la situación.

Finalmente, la Cámara del Crimen, entendió que hubiera sido injusto no aplicar el exceso de la legitima defensa a esta situación, exigiéndole al imputado que previo a su accionar hubiera determinado la peligrosidad del actuar del agresor para saber si su reacción defensiva ab-initio estaría o no justificada en el medio racional para impedirla.

General Pico, Julio de 2006.

Bibliografía y Jurisprudencia.

1. Anaya, Justo Laje, Comentarios al Código Penal, Parte General, Volumen I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, pag. 457

2. Bobino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, Editores del Puerto, 2001, pag. 13.

3. Donna, A. Edgardo, El exceso en las causas de Justificación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, pag. 18.

4. Donna, A. Edgardo, Teoría del Delito y de la Pena, tomo 2, ed. Astrea, año 1995, pag. 213.

5. D´Alessio, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado, ed. La Ley, pag. 414. fallo citado, Cam. Nac. Corr., sala I, LL 1986-E-724.

6. Fontan Ballestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo II, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1977, pag. 195.

7. Frank, Jorge Leonardo, Legitima Defensa con Armas de Fuego, volumen II, ed. Ad-Hoc, año 1993, pag. 41

8. Maurach-Zipf, Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, año 1994, pag. 578.

9. Nino, Carlos Santiago, La legitima defensa Fundamentación y régimen jurídico, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, pag. 163.

10. Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, tomo primero parte general, ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, año 1987, pag. 423.

11. Orts Alberdi, Francisco, Las causas de justificación en el derecho penal, ed. Ghersi, Buenos Aires 1988

12. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo I, ed. Tea, Buenos Aires 1987, pag. 475.

13. Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, T.III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, pag. 640.

14. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002 segunda edición, Parte General, pag. 645.

15. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 211:482.

16. Cámara del Crimen de la II Circunscripción de La Pampa, fallo 7095 A, expte. 14.499/06 “Coronel Servando Evaristo s/ Homicidio Agravado por el “uso de arma”. Sentencia del 17 de mayo de 2006. Fallo que se adjunta al presente.

Bobino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, Editores del Puerto, 2001, pag. 13.

Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, T.III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, pag. 640. Sigue diciendo este autor: “De cualquier manera, lo que debe quedar claro es que ni una ni otra interpretación del sistema de Tejedor es capaz de clarificar la disposición vigente, puesto que esta ha desbaratado el sistema de Feuerbach, que es la que alimenta la tesis según la cual el art. 35 presupone un error vencible. No puede acudirse para entender nuestro art. 35 al sistema de Feuerbachn porque hay diferencias fundamentales que no es posible pasar por alto...”.

Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002 segunda edición, pag. 645.

Anaya, Justo Laje, Comentarios al Código Penal, Parte General, Volumen I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, pag. 457. Agrega este autor: Lo propuesto por Herrera consistía en lo siguiente: “el que hubiere excedido los limites impuesto por la ley, por la autoridad o por la necesidad y el juez creyese deber imponerle una pena, esta será la fijada para el delito culposo”

Donna, A. Edgardo, El exceso en las causas de Justificación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, pag. 18. Agrega este autor que: Se constato que sobre este articulo se habían dado en la doctrina italiana dos opiniones que consideraban al exceso culposo (Carrara) o doloso (Impallomeni), para precisar los autores más importantes. La referencia a la fuente es importante, ya que la interpretación del art. 35 del Código Penal, y en esto hacemos hincapié, no se ve forzada ni siquiera en su fuente. En otras palabras, el interprete, sin violar la ley Argentina, puede interpretarla desde otro punto de vista que el actual mayoritario. Esta es, por supuesto la primera conclusión: no hay inconveniente, dentro del marco lega, en interpretar el exceso en las causas de justificación como hecho doloso, y solo la pena como referida al delito culposo. Pag. 89.

Opinan en igual sentido sobre el origen de la norma Núñez cuando expresa que: “Julio Herrera observo que el proyecto de 1906 no preveía el exceso de defensa y señalo la necesidad de que se introdujera una disposición que lo contemplara respecto de la legitima defensa o, mejor aun una disposición general sobre el exceso que comprenda la legitima defensa, el estado de necesidad y la obediencia jerárquica que evidentemente se encuentran en el mismo caso”. Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, tomo primero parte general, ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, año 1987, pag. 423; Soler, Sabestian, Derecho Penal Argentino, tomo I, ed. Tea, Buenos Aires 1987, pag. 474; Orts Alberdi, Francisco, Las causas de justificación en el derecho penal, ed. Ghersi, Buenos Aires, año 1988.-

Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, tomo primero parte general, ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, año 1987, pag. 423.

Soler, Sabestian, Derecho Penal Argentino, tomo I, ed. Tea, Buenos Aires 1987, pag. 475.

Anaya, Justo Laje, Comentarios al Código Penal, Parte General, Volumen I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, pag. 457

Fontan Ballestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo II, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1977, pag. 195. Agrega dicho autor que: Lo que tiene que existir inicialmente en los casos de necesidad es esa situación, para que, partiendo de ella, pueda ser legitimada la acción que lesiona en la medida justa un bien ajeno. La legitimidad de la acción nace de ese estado, que tiene que existir, por tanto, en algún momento: pero una cosa es la situación de necesidad y otra la acción justificada. Esta no es posible sin aquélla; pero una situación de necesidad no justifica cualquier acto, sino únicamente, el necesario para salvar el bien jurídico amenazado. Cuando se sobrepasan esos límites estamos ante el exceso.

Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, T.III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, pag. 642.

Donna, A. Edgardo, El exceso en las causas de Justificación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, pag. 97. Continua diciendo este actor, en una opinión que luego, en Teoría del Delito y de la Pena, tomo II pag.213, parece corregir: De modo que el art. 35 abarca el exceso intensivo, como el extensivo..

Nino, Carlos Santiago, La legitima defensa Fundamentación y régimen jurídico, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, pag. 163.

Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, tomo primero parte general, ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, año 1987, pag. 424 a 427.

Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo I, ed. Tea, Buenos Aires 1987, pag. 475 a 480.

Fontan Ballestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo II, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1977, pag. 195.

Orts Alberdi, Francisco, Las causas de justificación en el derecho penal, ed. Ghersi, Buenos Aires 1988.

Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, T.III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, pag. 642.

Nino, Carlos Santiago, La legitima defensa Fundamentación y régimen jurídico, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, pag. 163 a 189.

Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, T.III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, pag. 639 a 648. En igual sentido Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, segunda edición, año 2002 pag. 645.

D´Alessio, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado, ed. La Ley, pag. 414. fallo citado, Cam. Nac. Corr., sala I, LL 1986-E-724.

Maurach-Zipf, Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, año 1994, pag. 578.

Donna, A. Edgardo, El exceso en las causas de Justificación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, pag. 93.

Donna, A. Edgardo, Teoría del Delito y de la Pena, tomo 2, ed. Astrea, año 1995, pag. 213.

Frank, Jorge Leonardo, Legitima Defensa con Armas de Fuego, volumen II, ed. Ad-Hoc, año 1993, pag. 41; Donna, A. Edgardo, El exceso en las causas de Justificación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, pag. 97.

Maurach-Zipf, Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, año 1994, pag. 578.

Cortes Suprema de Justicia de la Nación, fallos 211:482.

Nino, Carlos Santiago, La legitima defensa Fundamentación y régimen jurídico, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, pag. 170. Dice dicho explicando un concepto de Zaffaroni: Es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada y pasa a ser antijurídica, que aquella que comienza y concluye siendo antijurídica. Yo solo corregiría a este lucido párrafo la impresión que puede dejar en el sentido de que el exceso así interpretado exige una cierta secuencia temporal: ello no es necesario, ya que puede haber sasos en que la acción es de entrada excesiva pero tiene el efecto de prevenir (que debe ser tomado en cuenta) un resultado antijurídico.

Cámara del Crimen de la II Circunscripción de La Pampa, fallo 7095 A, expte. 14.499/06 “Coronel Servando Evaristo s/ Homicidio Agravado por el “uso de arma”. Sentencia del 17 de mayo de 2006. Fallo que se adjunta al presente.

El Exceso extensivo e intensivo en la Causa de Justificación. Análisis desde la Legítima Defensa.

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