LEGALIDAD E HISTORIA CLÍNICA

Trabajo para ORAC

CFGS Documentación Sanitaria

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INTRODUCCIÓN

Variadas son las facetas médicas y jurídicas que conlleva el crear, usar y custodiar la historia clínica en los ámbitos sanitarios. Unos, se relacionan con la pertenencia, utilización, objetivos y acceso; otros, relacionados con su custodia, conservación y durabilidad: y, los últimos relacionados directamente con los datos contenidos.

De entre los distintos aspectos implicados en la relación entre informática e historia clínica no son los de naturaleza legal los que revisten mayor importancia práctica de cara a garantizar que la utilización de la primera no lesione la esfera personal del individuo, delimitada por el derecho a su intimidad y a la reserva de toda la información relacionada con su salud. Esta afirmación (válida aun cuando deba reconocerse la gravedad de las consecuencias legales que pueden derivarse de la vulneración de dicha esfera personal) resulta obligada a la vista del distanciamiento que en esta materia se muestra entre el Derecho y la propia realidad social regulada por él, y conduce asimismo a destacar el papel relevante que en este campo debe asignarse a los principios y criterios de carácter ético y deontológico.

Las normas legales constituyen sin duda un obligado marco de referencia, pero evidencian desde un primer momento su insuficiencia; en primer lugar debido a que las mismas, bien sean por su falta de previsión o anacronismo, bien porque la realidad siempre se adelanta a la Ley (más aún en ámbitos especialmente afectados por el desarrollo tecnológico), no pueden ofrecer respuesta concreta y anticipada a la multitud de dudas o cuestiones que la propia realidad plantea; y en segundo lugar, sobre todo, porque el Derecho por sí solo no ofrece garantías efectivas para que el uso de la informática sea respetuoso con la protección de la esfera íntima del individuo.

En relación con este último punto, y como habrá ocasión de comentar, las normas legales contemplan fundamentalmente mecanismos de tipo sancionador o indemnizatorio que, en el mejor de los casos, tienden a reparar el daño causado una vez que éste ha sido efectivo, pero que sólo desde esta perspectiva represora o coactiva (necesaria pero insuficiente) contribuyen a evitar que la lesión a los derechos de los particulares se produzca. Si a ello se añade la dificultad intrínseca que reviste la aplicación de algunas de estas medidas reparadoras, se comprende bien que esta insuficiencia legal que se comenta dote de mayor relevancia práctica a los mecanismos o procedimientos de garantía y autorregulación desarrollados (bajo principios éticos y deontológicos) en el propio ámbito de la informática como modo de garantizar el uso correcto de la misma y, en la medida de lo posible, de evitar de antemano (como es deseable) que la intimidad de la persona pueda verse lesionada.

Bajo estas consideraciones (que de algún modo anticipan lo que pudieran ser sus conclusiones se desarrolla este breve estudio, a través del examen de tres grandes apartados: la referencia al marco legal vigente en la materia; el planteamiento y propuestas de solución a algunas de las cuestiones legales que plantea la relación entre la informática y la historia clínica; y por último el análisis de los medios de protección o garantía diseñados en la normativa actual.

II MARCO LEGAL

La Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986, constituye el texto legal básico en la regulación del derecho a la protección de la salud constitucionalmente reconocido y, por tanto, es también primera y obligada referencia para el examen del tratamiento legal de la historia clínica. Dos son los preceptos que interesa destacar de la misma.

En primer lugar, dentro de la relación de derechos reconocidos por su artículo 10 a los usuarios de los servicios sanitarios, el apartado 11 de aquél contempla un derecho del paciente "a que quede constancia por escrito de todo su proceso". Esta configuración como derecho subjetivo de la persona, necesaria en cuanto refuerza la obligatoriedad de lo que hoy entendemos como historia clínica, es sin embargo insuficiente y puede generar juicios a mi entender incorrectos sobre algunas de las cuestiones que posteriormente serán objeto de examen.

Completa esta regulación, aportando una visión más general de la materia, el artículo 61 de la Ley General de Sanidad que recoge diversos principios básicos en la ordenación de la historia clínica: principio de historia clínica única, al menos, dentro del ámbito de cada institución asistencial; acceso a la misma por parte de los usuarios y de los facultativos implicados directamente en el diagnóstico y tratamiento del paciente; disponibilidad de la historia para el ejercicio de funciones de inspección médica o para fines científicos; y garantía del derecho a la intimidad personal y familiar del enfermo, mediante el deber de secreto que se impone a todo aquel que en virtud de sus competencias acceda al conocimiento de la historia clínica y a través de las medidas precisas que la Ley obliga a adoptar a los poderes públicos.

Este último precepto constituye buena muestra de lo que antes afirmábamos; no define la ley de modo exhaustivo quién debe considerarse como sujeto autorizado para acceder a la historia clínica, sino que se limita aquélla a establecer un principio general restrictivo cuya plasmación en la práctica exige la adopción de medidas y cautelas, fundamentalmente de tipo técnico y organizativo, para garantizar que la divulgación de la historia clínica se limite a los fines señalados y respete de este modo el derecho a la intimidad del paciente.

La regulación contenida en la Ley General de Sanidad muestra ya al día de hoy un cierto anacronismo evidenciado por la falta de cualquier tipo de mención al posible tratamiento informatizado de los datos de carácter sanitario del paciente, defecto que no obstante se justifica por la fecha de su promulgación y que queda subsanado en parte con la aprobación de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Signo de la modernidad de esta última norma en la materia que nos ocupa son las referencias específicas que al ámbito sanitario efectúa la misma, y entre las que interesa destacarías que se señalan a continuación:

Conviene mencionar, en primer lugar, el artículo 8 de la Ley por cuanto contiene una habilitación en favor de las instituciones, centros y profesionales sanitarios (tanto del ámbito público como privado) para proceder al tratamiento automatizado de los datos le carácter personal relativos a la salud de las personas que acudan o vayan a ser tratados en los mismos, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la propia ley sobre cesión de aquellos datos. La referencia que dicho precepto efectúa a distintas normas de la Ley General de Sanidad, de la Ley del Medicamento y de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública debe entenderse hecha a los principios y límites contenidos en dichas leyes que regulan la utilización de los datos de carácter sanitario.

Reviste interés asimismo la consideración de los datos relativos a la salud de las personas como datos sensibles o especialmente protegidos (art. 7 de la Ley Orgánica), a los que la regulación dota de un grado de protección mayor.

Por otro lado, el artículo 11.2.f), dando muestra de la especial consideración que para el legislador merece la problemática suscitada en el ámbito sanitario, exceptúa el consentimiento legalmente exigido para la validez de la cesión de los datos de carácter personal objeto de tratamiento automatizado en los supuestos en que la cesión de datos relativos a la salud de la persona sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera el acceso a un fichero automatizado o para realizar los estudios epidemiológicos conforme a lo dispuesto en el art. 8 de la Ley General de Sanidad.

El carácter actual de la Ley Orgánica queda también puesto de manifiesto en su art. 33 al contemplar el intercambio internacional de datos de carácter médico entre profesionales o instituciones sanitarias con fines terapéuticos o de investigación epidemiológica, a los efectos de excluir dicho movimiento internacional de datos de los límites y requisitos establecidos en el artículo precedente.

Aún cuando son principalmente las señaladas las normas específicas de la Ley Orgánica 5/1 992 referidas al sector sanitario, no debe obviarse la relevancia que adquieren otros preceptos o principios generales de la Ley en el ámbito de la informatización de la historia clínica, como son los contenidos en los arts. 9, sobre la obligación genérica del responsable del fichero de adoptar las medidas de seguridad de los datos, 6, que contiene el principio general del consentimiento del afectado para la recogida de datos de carácter personal, y 12 a 17, reguladores de los derechos de acceso, rectificación y cancelación reconocidos con carácter general a los interesados cuyos datos sean objeto de tratamiento informatizado.

En relación con este marco legal debe darse respuesta a los conflictos, dudas o cuestiones que suscita el tratamiento automatizado de la información sanitaria, cuyo estudio se desarrolla a continuación.

III ALGUNAS CUESTIONES LEGALES

De las cuestiones que son objeto de examen debe señalarse que algunas de ellas se suscitan en relación con la historia clínica al margen o con independencia de su tratamiento informatizado, si bien en alguno casos la regulación dada a éste por la Ley Orgánica 5/1992 contribuye a perfilar la solución adecuada en términos jurídicos; por el contrario, otros debates son específicos de la informatización de la historia clínica.

a) Acerca de la titularidad de la historia clínica.

A pesar que en no pocas ocasiones se levanta un encendido debate sobre este extremo, no cabe, en mi opinión, considerar el problema en términos de propiedad de la historia clínica, y en este sentido no puede afirmarse propiamente que el centro sanitario, el facultativo ni el paciente sean titulares o dueños de la misma.

El tratamiento legal dado a la historia clínica por la Ley General de Sanidad ofrece suficientes criterios para situar este debate en sus justos términos. De aquél se deduce, en primer lugar, la necesidad legal de que exista historia clínica, a la que debe referirse sin duda la preceptiva constancia por escrito del proceso a que se refiere el antes citado art. 10.11 de la Ley. E igualmente incuestionable es el derecho de acceso a la misma reconocido al paciente (señalado expresamente en el art. 61 de aquélla) y a los propios facultativos que intervienen en el diagnóstico o tratamiento del mismo (expresado en el mismo precepto, pero en último término consecuencia lógica ineludible de la propia existencia y finalidad de la historia clínica).

En este sentido, no cabe afirmar que el paciente sea propietario de la historia clínica, en la medida en que no pueden reconocérsele facultades de disposición sobre ella en cuanto a su misma existencia o a su contenido. Planteado desde la óptica que probablemente mayor repercusión legal suscita en la práctica, piénsese en que, por ejemplo, el paciente no puede sustraer o modificar la totalidad o parte del contenido de la historia clínica que va a constituir un elemento clave de valoración y enjuiciamiento ante una hipotética reclamación por daños derivados de la asistencia prestada a aquél; del mismo modo que tampoco puede el centro sanitario o el profesional llevar a cabo dicha alteración sin incurrir en graves responsabilidades legales.

De todo ello puede concluirse que la historia clínica como tal debe existir y mantenerse en el centro sanitario, sin perjuicio de que, en virtud del derecho de acceso a la misma que se le reconoce, el paciente pueda conocer todos o cualquiera de los documentos e informes de los que consta e incluso obtener copia de los mismos (criterio éste último que coincide, en el ámbito de las instituciones sanitarias públicas, con el derecho que se reconoce a todo ciudadano en relación con los expedientes administrativos en que sea parte interesada).

Estas conclusiones, que a mi juicio se desprendían ya del propio texto legal, se han visto confirmadas por la regulación contenida en el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, regulador de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, cuyo anexo 1, en su apartado 5, recoge como derecho del usuario en el ámbito de la información y documentación sanitaria el de recibir, a petición suya, un ejemplar de su historia clínica o de determinados datos contenidos en la misma, sin perjuicio de la obligación de su conservación en el centro sanitario.

Además de este último derecho, el paciente tiene obviamente el derecho a exigir el debido respeto a la confidencialidad de la información contenida en su historia clínica, como faceta del derecho más general a la salva-guarda de su intimidad personal. Pero que aquél no ostenta la titularidad de la historia, entendida como plena capacidad de disposición sobre la misma, se confirma a la luz de la regulación de los derechos de rectificación o cancelación de datos que regula la Ley Orgánica 5/1 992.

De entre los distintos aspectos implicados en la relación entre informática e historia clínica no son los de naturaleza legal los que revisten mayor importancia práctica de cara a garantizar que la utilización de la primera no lesione la esfera personal del individuo, delimitada por el derecho a su intimidad y a la reserva de toda la información relacionada con su salud. Esta afirmación (válida aun cuando deba reconocerse la gravedad de las consecuencias legales que pueden derivarse de la vulneración de dicha esfera personal) resulta obligada a la vista del distanciamiento que en esta materia se muestra entre el Derecho y la propia realidad social regulada por él, y conduce asimismo a destacar el papel relevante que en este campo debe asignarse a los principios y criterios de carácter ético y deontológico.

1.- MARCO LEGAL.

La Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986, constituye el texto legal básico en la regulación del Derecho a la Protección de la Salud constitucionalmente reconocido y, por tanto, es también primera y obligada referencia para el examen del tratamiento legal de la historia clínica. Dos son los preceptos que interesa destacar de la misma.

En primer lugar, dentro de la relación de derechos reconocidos por su articulo Ib a los usuarios de los servicios sanitarios, el apartado 11 de aquél contempla un derecho del paciente "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" Esta configuración como derecho subjetivo de la persona, necesaria en cuanto refuerza la obligatoriedad de lo que hoy entendemos como historia clínica, es sin embargo insuficiente y puede generar juicios a mi entender incorrectos sobre algunas de las cuestiones que posteriormente serán objeto de examen.

Completa esta regulación, aportando una visión más general de la materia, el articulo 61 de la Ley General de Sanidad que recoge diversos principios básicos en la ordenación de la historia clínica: Principio de historia clínica única, al menos, dentro del ámbito de cada institución asistencial: acceso a la misma por parte de los usuarios y de los facultativos implicados directamente en el diagnóstico y tratamiento del paciente: disponibilidad de la historia para el ejercicio de funciones de inspección médica o para fines científicos:

y garantía del derecho a la intimidad personal y familiar del enfermo, mediante el deber de secreto que se impone a todo aquel que en virtud de sus competencias acceda al conocimiento de la historia clínica y a través de las medidas precisas que la Ley obliga a adoptar a los poderes públicos. Conviene mencionar, el articulo 8 de la Ley por cuanto contiene una habilitación en favor de las instituciones, centros y profesionales sanitarios (tanto del ámbito público como privado) para proceder al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que acudan o vayan a ser tratados en los mismos, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la propia ley sobre cesión de aquellos datos. La referencia que dicho precepto efectúa a distintas normas de la Ley General de Sanidad, de la Ley del Medicamento y de la Ley Orgánica de Medidas especiales en materia de Salud Pública debe entenderse hecha a los principios y límites contenidos en dichas leyes que regulan la utilización de los datos de carácter sanitario.

II.- ALGUNAS CUESTIONES LEGALES.

De las cuestiones que son objeto de examen debe señalarse que algunas de ellas se suscitan en relación con la historia clínica al margen o con independencia de su tratamiento informatizado, si bien en alguno casos la regulación dada a éste por la Ley Orgánica 5/1992 contribuye a perfilar la solución adecuada en términos jurídicos: por el contrario, otros debates son específicos de la informatización de la historia clínica.

a) Acerca de la titularidad de la historia clínica.

A pesar que en no pocas ocasiones se levanta un encendido debate sobre éste extremo, no cabe, en mi opinión, considerar el problema en términos de propiedad de la historia clínica, y en este sentido no puede afirmarse propiamente que el centro sanitario, el facultativo ni el paciente sean titulares o dueños de la misma.

El tratamiento legal dado a la historia clínica por la Ley General de Sanidad ofrece suficientes criterios para situar este debate en sus justos términos. De aquél se deduce, en primer lugar, la necesidad legal de que exista historia clínica, a la que debe referirse sin duda la preceptiva constancia por escrito del proceso a que se refiere el antes citado art. 10.11 de la Ley. E igualmente incuestionable es el derecho de acceso a la misma reconocido al paciente (señalado expresamente en el art. 61 de aquélla) y a los propios facultativos que intervienen en el diagnóstico o tratamiento del mismo (expresado en el mismo precepto, pero en último término consecuencia lógica ineludible de la propia existencia y finalidad de la historia clínica).

De todo ello puede concluirse que la historia clínica como tal debe existir y mantenerse en el centro sanitario, sin perjuicio de que, en virtud del derecho de acceso a la misma que se le reconoce, el paciente pueda conocer todos o cualquiera de los documentos e informes de los que consta e incluso obtener copia de los mismos (criterio éste último que coincide, en el ámbito de las instituciones sanitarias públicas, con el derecho que se reconoce a todo ciudadano en relación con los expedientes administrativos en que sea parte interesada).

Estas conclusiones, que a mi juicio se desprendían ya del propio texto legal, se han visto confirmadas por la regulación contenida en el Real Decreto 63/1 995, de 20 de enero, regulador de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, cuyo anexo 1, en su apartado 5, recoge como derecho del usuario en el ámbito de la información y documentación sanitaria el de recibir, a petición suya, un ejemplar de su historia clínica o de determinados datos contenidos en la misma, sin perjuicio de la obligación de su conservación en el centro sanitario.

Además de este último derecho, el paciente tiene obviamente el derecho a exigir el debido respeto a la confidencialidad de la información contenida en su historia clínica, como faceta del derecho más general a la salvaguarda de su intimidad personal. Pero que aquél no ostenta la titularidad de la historia, entendida como plena capacidad de disposición sobre la misma, se confirma a la luz de la regulación de los derechos de rectificación o cancelación de datos que regula la Ley Orgánica 5/1 992.

Por su propia finalidad parece claro que la historia clínica no es susceptible de la cancelación automática que contempla el art. 4.5 de éste último texto legal, lo que conduce a entender que en ningún caso puede el paciente por su propia voluntad imponerla destrucción o eliminación de su historial clínico.

A su vez, el derecho de rectificación o cancelación de determinados datos que consten en la historia, que indudablemente debe ser también reconocido al paciente, será admisible en los términos señalados en la propia Ley Orgánica 5/1 992 y en el Real Decreto 1332/1994 de desarrollo de aquélla: esto es, únicamente cuando aquellos datos sean inexactos, incompletos o inadecuados (entendido esto último en relación con la propia finalidad de la historia clínica).

Fuera de estos casos, la historia clínica en cuanto a su existencia y contenido no es disponible por el particular, y ello a pesar de que el art. 10.11 de la Ley General de Sanidad, con una perspectiva insuficiente y generadora de confusión en este punto, le dé la consideración de derecho del usuario.

Y como consecuencia de todo ello, asimismo, debe entenderse que, en contra de la regia general expresada por la Ley Orgánica 5/1 992, el tratamiento automatizado de la historia clínica no requiere el previo consentimiento del afectado. A mi juicio, el ejercicio de funciones propias de las Administraciones sanitarias (en el caso de instituciones y centros sanitarios de titularidad pública o, en general, tratándose de prestación sanitaria a cargo de un sistema público de protección social) o a existencia de una relación negocial cuyo objeto es precisamente la prestación sanitaria (en el caso de entidades de naturaleza privada en que el paciente acude a título particular) permite encuadrar el tratamiento informatizado de la historia clínica dentro de las excepciones a la necesidad de consentimiento del afectado que contempla el art. 6.2 de la Ley Orgánica 5/1 992.

b) El acceso a la historia clínica,

una de las cuestiones de mayor trascendencia, y al mismo tiempo dificultad, que suscita a historia clínica y que se agrava con su tratamiento automatizado viene constituida por la determinación de las

personas que, además del propio paciente, deben considerarse autorizadas para el acceso a la misma. Gran parte de esta trascendencia deriva de las graves consecuencias legales que pueden deducirse en función de que un sujeto se considere autorizado o no para el manejo o utilización de datos personales como son los contenidos en la historia clínica.

Esta razón motiva el sentimiento de insatisfacción que puede generarse al contemplar el tratamiento que a este punto da la normativa vigente.

La Ley Orgánica 5/1992 no aporta mayor solución a este problema, por cuanto se imita a exigir que quede constancia del órgano (en el caso de las Administraciones Públicas) o la persona len el caso de ficheros de titularidad privada) que tiene la consideración de responsable del fichero: determinación que por sí sola no permite concretar nominalmente la totalidad de personas que pueden utilizar o acceder, con fines más amplios o más restringidos, a la historia clínica informatizada, si bien contribuye a delimitar responsabilidades en caso de acceso o utilización no autorizada de aquélla. De ahí que con razón se haya podido afirmar que el riesgo para la confidencialidad de la información sanitaria resulta en gran medida de los modos de organización del trabajo en régimen jerarquizado o de equipo actualmente imperantes en el ámbito de las instituciones sanitarias, que por sí mismos han promovido las condiciones para que, aun de modo en principio justificado, pueda tener acceso a los historiales clínicos un mayor número de profesionales. y por ello mismo, la efectividad de las garantías para la intimidad del paciente va a depender en mayor grado de las medidas y criterios técnicos y organizativos que se adopten para evitar que los datos de salud de las personas puedan ser objeto de difusión más allá del círculo estrictamente necesario, y no tanto de la amenaza de posibles responsabilidades declaradas en vía administrativa o judicial.

En cualquier caso, sí parece claro que, como toda circunstancia potencialmente lesiva para un derecho fundamental como es el de la intimidad personal y familiar, la determinación de las personas autorizadas y la regularización de los procedimientos de acceso a la información sanitaria contenida en las historias clínicas debe guiarse por un principio restrictivo, conforme al cual se permita el acceso a aquellos profesionales para los que sea estrictamente necesario, y además (para el supuesto de su tratamiento informatizado) acompañado de la adopción de medidas, fundamentalmente técnicas, que permitan dotar de un nivel de seguridad lo más amplio posible a los datos contenidos en aquélla, según impone el art. 9 de la Ley Orgánica 5/19 92.

c) La sustitución de la historia clínica escrita.

El desarrollo tecnológico en esta materia está ya planteando la posibilidad de que el soporte informático sustituya íntegramente al documento escrito como modo de constancia de los datos de paciente, lo que suscita el debate acerca de la legalidad o no de dicha opción.

ciertamente no se cuestiona la informatización de los datos contenidos en as historias clínicas adicionalmente a su constancia documental, puesto que para ello existe habilitación legal expresa en el art. 8 de la Ley Orgánica 5/1 992 ya comentado.

Es la sustitución en los términos señalados lo que puede plantear alguna dificultad interpretativa, que viene originada en primer lugar por los términos empleados en el art. 10.11 de la Ley General de Sanidad al exigir, como derecho del paciente, la "constancia por escrito" de su proceso.

La probabilidad de que se entienda esta expresión como constancia necesaria en un documento material es bastante alta a la vista del silencio que los textos legales sustantivos y procesales que regulan los medios de prueba admisibles en Derecho guardan en relación con medios técnicos de grabación y reproducción de datos, anacronismo explicable por la fecha de promulgación de aquellas normas), y teniendo en cuenta las reservas que por el mismo motivo muestran en ocasiones los órganos judiciales de cara a admitir tales medios como forma de acreditar hechos sujetos a controversia (de ello puede dar fe quien suscribe cuando, en un asunto de personal al servicio de la Administración, pudo comprobar cómo el juzgador cuestionaba la validez de los datos impresos que constaban en una base de datos informática como modo de acreditar las retribuciones de un trabajador, por entender que el medio de prueba idóneo a tal fin era la nómina considerada como documento material). Sin embargo, este no es un problema exclusivo que afecte a la posible informatización de las historias clínicas, sino que surge, incluso con mayor trascendencia legal, en otros ámbitos, singularmente el de la contratación a través de medios electrónicos. Pero sí es cierto que en este campo la redacción del art. 10.11 puede constituir un obstáculo añadido, en la medida en que permita cuestionar a los órganos judiciales (que en definitiva son quienes aplican el Derecho) la validez de datos no sustentados en un documento escrito. En este punto es donde queda reflejado un cierto anacronismo de la Ley General de Sanidad, que no obstante podría verse salvado por la aplicación del art. 8 de la Ley Orgánica 5/1992, si bien tenemos que admitir que éste último precepto contiene, como se ha dicho, una habilitación expresa para el tratamiento automatizado de las historias clínicas, pero no da respuesta directamente a la cuestión que ahora se plantea, esto es, a la posibilidad de que el mismo sustituya plenamente a su documentación por escrito.

En favor de una respuesta afirmativa a dicha cuestión se pronunciaría también una interpretación acorde con el tratamiento que la materia recibe en otros ámbitos, no sólo privados (como es el ya señalado de la contratación por medios electrónicos), sino incluso públicos. En este sentido, merece especial mención, a titulo de ejemplo, la previsión contenida en el art. 38.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que impone la instalación en soporte informático de todos los registros generales o para recepción de escritos o comunicaciones que establezcan las Administraciones Públicas.

Superado el escollo de interpretación que ofrece el art. 10.11 de la Ley General de Sanidad, los problemas que plantea la utilización exclusiva del soporte informático para la historia clínica no son distintos a los generados en los otros ámbitos que se citan. En suma, el debate entraña una cuestión acerca de su validez como medio probatorio en caso de conflicto, que previsiblemente en nuestro ámbito vendrá referido a cuestiones de responsabilidad médico sanitaria; valor probatorio que en último extremo afecta a la veracidad de la información contenida en la historia clínica y a la autoría de los informes que obran en la misma.

Es, por tanto, el propio desarrollo tecnológico el que deberá proporcionar los medios para evitar, o al menos limitar al máximo, las posibilidades de alteración del contenido de la historia clínica informatizada o la alteración de la identidad de su autor o autores; si bien admitiendo de antemano que tales garantías nunca pueden ser plenas, del mismo modo que tampoco lo son respecto de los documentos escritos, que también pueden ser modificados fraudulentamente en su contenido o en su firma.

La admisión, cada vez más frecuente, por parte de los órganos judiciales de medios de prueba que tienen difícil encaje en los tradicionalmente reconocidos por las leyes, como es el caso de los medios de reproducción de imagen y de sonido (difícilmente catalogables como medios de prueba documental o de otro tipo), debe llevar también progresivamente a una solución favorable a la admisión de la historia clínica informatizada en sustitución del documento escrito.

No obstante, la situación actual, caracterizada por el silencio de la Ley sobre este punto y la persistencia de ciertos recelos por parte de los órganos judiciales para admitir medios de prueba distintos de los expresamente admitidos por las leyes, obliga a adoptar la necesaria cautela en este ámbito, sobre todo teniendo en cuenta que los conflictos que sobre esta cuestión puedan plantearse serán, en la mayoría de los casos, de notable entidad por estar involucrados aspectos de responsabilidad de los profesionales y centros sanitarios. Cautela que además resulta más necesaria en relación con actuaciones de especial trascendencia legal, como son singularmente la expresión del consentimiento informado por parte del paciente o la emisión de aquellos informes que vayan a facilitarse a éste.

La situación justifica por si sola, en cualquier caso, la petición que desde otros ámbitos se ha hecho a fin de, modificando la normativa en vigor, dotar de regulación legal específica a las normas de utilización y validez de los medios informáticos.

d) Plazos para la conservación de la Información clínica.

La duda respecto al tiempo durante el que debe conservarse la Información contenida en la historia clínica pierde trascendencia respecto del soporte informático, no así respecto de la documentación escrita que en la actualidad con no poca frecuencia plantea dificultades reales de almacenamiento. Por ello, el problema práctico que representa se relativiza en gran medida en caso de dar respuesta afirmativa a la cuestión planteada en el apartado precedente.

A diferencia de lo que sucede en otros sectores de actividad, la normativa sanitaria no da respuesta directa a este interrogante y su silencio (al no autorizar la posible destrucción de historiales clínicos a partir de determinada fecha) parece sustentar un principio general de conservación indefinida de las historias.

En cualquier caso, y con independencia del debate teórico, lo cierto e que desde una perspectiva práctica la, conclusión en favor del mantenimiento, si no ilimitado, si al menos prolongado de la información contenida e las historias clínicas viene respalda por la posibilidad real de que pueda plantearse conflictos legales (que exijan para su resolución contar con historia como elemento de prueba en fechas muy posteriores a las que tuvo lugar la actuación profesional sanitaria de la que derivan; lo cual reviste especial importancia a la vista del criterio de los Tribunales que en tales casos impone al profesional o institución sanitaria el deber de colaborar en la prueba de los hechos mediante, entre otras, la aportación de la historia posteriores a clínica del paciente, deber cuyo incumplimiento puede originar al menos una presunción de la existencia de responsabilidad.

La proliferación de vías de reclamación distintas para la exigencia de responsabilidad sanitaria (prácticamente en todos los órdenes jurisdiccionales: penal, civil, contencioso-administrativa yo y laboral), en parte limitada con la e nueva Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha determinado la aplicación asimismo de diversos plazos de prescripción (esto es, plazos dentro de los que necesariamente deben entablarse una reclamación de responsabilidad si no quiere verse desestimada por extemporaneidad), que, sin entrar a detalle de cuestiones que son eminentemente técnico jurídicas, abarcan desde un año hasta incluso los quince años (para el caso de responsabilidad civil derivada de un hecho calificado como delito o falta), que se computan además, no desde la fecha de la actuación médico sanitaria, sino desde el momento en que son definitivas las secuelas en que se traduce el presunto resultado dañoso.

Estas razones abogan, en principio, por una conservación indefinida de las historias clínicas. Ahora bien, no se contradice con ello la posibilidad, a partir de un determinado

momento (en todo caso, por encima de los plazos de prescripción señalados), de conservar aquellos documentos e informes relevantes en el proceso asistencial, eliminando aquella otra documentación, normalmente voluminosa, (piénsese, por
ejemplo, en los partes diarios de evolución), sustituyéndola por la elaboración de un informe que resuma las incidencias reseñables.

e) Excepciones al deber de secreto.

El derecho del paciente a la confidencialidad de la información sanitaria relativa a su proceso, caracterizado como derecho fundamental en cuanto expresión al derecho a la intimidad personal del sujeto, no está, sin embargo, exento de límites o excepciones, del mismo modo que sucede con cualquier otro derecho reconocido por el ordenamiento jurídico que, por definición, nunca es absoluto, sino que encuentra su límite en la protección de otros derechos o intereses legítimos.

Este aspecto queda reflejado en la propia regulación legal de la historia clínica, que contempla diversos supuestos en los que el carácter reservado de la información contenida en aquélla cede ante determinados supuestos o fines.

Este es el caso de las situaciones de urgencia que exijan, para su resolución, el acceso a información clínica, supuesto al que se refiere el antes citado art. 11 de la Ley Orgánica 5/1992 para exceptuar la necesidad de consentimiento del afectado. La previsión legal contempla, en suma, una expresión del estado de necesidad cuya apreciación en cada caso exigirá la ponderación de los intereses enfrentados (riesgo que trata de evitarse frente a la lesión a la confidencialidad de la información clínica) en una labor no siempre fácil y cuya fiscalización corresponderá en último lugar a los órganos judiciales.

Asimismo, como tal excepción al deber de secreto cabe considerar en alguna medida la posible utilización de la información contenida en las historias clínicas con fines científicos o para la realización de estudios epidemiológicos, conforme al art. 61 de la Ley General de Sanidad. La regulación de las enfermedades de declaración obligatoria, afectada por el Real Decreto 2210/1 995, de 28 de diciembre, por el que se crea la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, constituye ejemplo de la excepción señalada, en todo caso relativa en la medida en que la información esté más o menos individualizada.

El ejercicio legítimo de las funciones de inspección y control atribuidas legalmente a las Administraciones sanitarias justifica, a su vez, la excepción prevista en el propio art. 61 de la Ley General de Sanidad, en cuanto dispone el acceso a la historia clínica para las actuaciones de inspección médica.

En cualquier caso, y con independencia del debate teórico. lo cierto es que desde una perspectiva práctica la conclusión en favor del mantenimiento, si no ilimitado, sí al menos prolongado de la información contenida en las historias clínicas viene respaldada por la posibilidad real de que puedan plantearse conflictos legales en fechas muy las que tuvo lugar la actuación profesional o sanitaria de la que derivan.

La previsión expresa en la Ley de todos los supuestos que han sido citados no elimina, desde luego, cualquier duda que puede suscitarse en la práctica. Es frecuente cuestionar, por ejemplo, la legitimidad o no de la vulneración de la confidencialidad de la historia clínica con objeto de facilitar información a familiares o allegados para los que pueda derivarse algún riesgo como consecuencia del estado de salud del paciente (por ejemplo, tratándose de determinadas enfermedades graves de naturaleza contagiosa). En estos casos, no cabe, a mi juicio, descartar la existencia de una verdadera excepción al deber de secreto, si bien su aplicación (dado el carácter fundamental del derecho a la intimidad afectado> debe ser necesariamente excepcional y rigurosa, limitándose a aquellos casos en que el riesgo sea real e inminente (no sólo hipotético o futuro), manifiesto (por existir constancia de las prácticas que impliquen riesgo de contagio) y asumido por el propio paciente sin conocimiento y consentimiento por parte de los terceros potencialmente afectados. No obstante, difícilmente cabe exigir al profesional sanitario un juicio o valoración como los que se comentan (con un contenido eminentemente jurídico> cuando las propias normas legales o el criterio de los Jueces y Tribunales no ofrecen de antemano una solución clara al problema; lo que desde un punto de vista práctico aconseja en tales supuestos (necesariamente excepcionales) el recurso a la decisión judicial como modo de salvaguardar la posición del profesional que ha de decidir.

Es frecuente cuestionar, por ejemplo, la legitimidad o no de la vulneración de la confidencialidad de la historia clínica con objeto de facilitar información a familiares o allegados para los que pueda derivarse algún riesgo como consecuencia del estado de salud del paciente.

Otra excepción incuestionable, a pesar de que sobre ella guarde silencio la Ley General de Sanidad, viene constituida por la necesaria disponibilidad de la historia clínica en favor de los órganos judiciales; excepción expresamente prevista en la Ley Orgánica 5/1992, que la amplía también, como excepción a la necesidad de consentimiento del afectado para la cesión de sus datos personales, a los supuestos en que el destinatario de la información sea, además de los Jueces y Tribunales, el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones que tienen atribuidas.

Son bastantes los casos en que los órganos judiciales requieren la puesta a disposición íntegra del historial clínico sin discernir qué tipo de información o documentos son relevantes para resolver la controversia judicial.

Respecto de esta última excepción los problemas se plantean no en cuanto a la posibilidad teórica de que los historiales clínicos puedan ser requeridos por Juzgados y Tribunales, sino en relación a la forma con que, con excesiva frecuencia, se reclaman los mismos en la práctica. Concretamente, son bastantes los casos en que los órganos judiciales requieren la puesta a disposición íntegra del historial clínico (bien es cierto que por el hábito de aceptar como medio de prueba lo que a su vez solícita cualquiera de las partes), sin discernir qué tipo de información o documentos son relevantes para resolver la controversia judicial. Es indudable que entre las medidas necesarias para garantizar el mayor grado posible de protección del derecho a la intimidad personal se encuentra el deber de diligencia con que los órganos judiciales deben examinar y admitir como medio de prueba todo tipo de información sanitaria de un determinado sujeto, limitando la misma a la estrictamente indispensable para enjuiciar y resolver el litigio.

Ahora bien, tampoco cabe duda de que, cualquiera que sea la forma en que los órganos judiciales cumplan con esa función, la actuación de los profesionales e instituciones sanitarias no puede ser otra que la de poner a disposición de aquellos la información clínica que le sea requerida, solicitando a lo sumo aclaración cuando existan dudas respecto a la documentación pedida o manifestando sus reservas sobre la idoneidad de la misma como medio de prueba. En todo caso, el fundamento del deber de secreto que se examina radica en la protección de la Intimidad personal del paciente, y no en la defensa del profesional sanitario; lo que impide a éste negar por este motivo la entrega de aquella información clínica que le sea solicitada por los órganos judiciales.

IV. LA PROTECCIÓN DE LA CONFIDENCIALIDAD

Como se apuntaba anteriormente, los medios de garantía o protección que establece la Ley en este ámbito son básicamente de tipo sancionador e indemnizatorio, y por ello mismo, en gran medida insuficientes para garantizar un uso de la informática no lesivo para la esfera personal del individuo; conclusión a la que no obsta la gravedad de las posibles consecuencias legales en que puede traducirse la aplicación de aquellas medidas.

El examen de estos mecanismos de protección debe comenzar por el estudio del tratamiento penal dado a la materia, en la medida en que las consecuencias penales son las de mayor entidad previstas en el ordenamiento jurídico frente a las conductas consideradas asimismo más graves (calificables por ello como delito o falta).

En este punto debe resaltarse la importante modificación llevada a cabo por el vigente Código Penal (aprobado por Ley Orgánica 10/1995. de 23 de noviembre), cuyo sentido último es el de un reforzamiento extremo de la protección penal otorgada a los derechos a la intimidad y a la propia imagen de las personas.

Frente a la situación anterior, que es por la consideración como infracción penal únicamente de la vulneración del secreto profesional por parte de abogados y procuradores. funcionarios públicos y empleados al servicio de empresas o establecimientos el Código Penal en vigor tipifíca como delito la conducta consistente, en general, en apoderarse, utilizar o modificar, en perjuicio de tercero, todo tipo de datos reservados de carácter personal o familiar, cualquiera que sea el tipo de archivo, fichero, registro o soporte en que consten; y asimismo, asimila a tal conducta delictiva el simple acceso no autorizado por cualquier medio a los citados archivos o registros o su alteración o utilización en perjuicio de tercero (sea o no titular de los datos).

La actuación de los profesionales e instituciones sanitarias no puede ser otra que la de ponerse a disposición de aquellos la información clínica que le sea requerida, solicitando a lo sumo aclaración cuando existan dudas respecto a la documentación pedida o manifestando sus reservas sobre la idoneidad de la misma como medio de prueba.

Se comprenderá ahora la trascendencia que tiene la determinación de quién sea persona autorizada para el acceso a una historia clínica (con independencia de su tratamiento autorizado o no) a la vista de la relevancia penal otorgada al simple acceso no autorizado; circunstancia ésta, a su vez, que revela las dificultades de aplicación del precepto penal por requerir para ello la remisión a normas muchas veces no jurídicas (esto es, no concretadas en disposiciones legales o reglamentarias), sino impuestas por criterios o protocolos de organización y funcionamiento internos.

Sobre la conducta básica señalada, el Código Penal especifica otra serie de circunstancias que agravan el tipo delictivo, como son específicamente la difusión, revelación o cesión de los datos a terceros, la comisión de aquellas conductas por parte de las personas encargadas o responsables de los ficheros o registros (agravado a su vez si hay difusión o cesión de los datos), la afectación a datos especialmente sensibles (entre ellos específicamente los de salud), la realización de tales conductas con fines lucrativos y su realización por parte de autoridad o funcionario público (concepto en el que tradicionalmente la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha considerado comprendidos a los profesionales sanitarios al servicio de las Administraciones Públicas, con independencia de su régimen jurídico estatutario y no estrictamente funcionarial).

La regulación se completa con la regulación expresa de un delito de revelación de secretos ajenos conocidos por razón del oficio o relación laboral, y con la tipificación del delito de vulneración del secreto profesional; distinción entre ambas figuras que no será siempre fácil a la vista de la indefinición legal respecto a los colectivos o profesionales para los que existe un deber de secreto profesional en sentido estricto, aún cuando en el caso de las profesiones sanitarias (singularmente la médica y de enfermería) no plantee dudas por la previsión expresa de tal deber en las normas deontológicas correspondientes.

La normativa penal expuesta constituye, sin duda, una medida sancionadora de notoria gravedad para los supuestos de vulneración del deber de confidencialidad que recae sobre todo profesional que tenga acceso a los datos consignados en la historia clínica. No obstante, cabe suscitar ciertas dudas respecto del alcance real que pueda tener la aplicación de la misma; reservas que vienen motivadas, en primer lugar, por la consideración de que los delitos examinados son en todo caso delitos dolosos, esto es, que únicamente pueden ser cometidos cuando la conducta en que consisten (acceso, revelación, divulgación, etc) se realice de modo voluntario y consciente, no por simple descuido o imprudencia; lo que de entrada deja fuera del ámbito penal a todos aquellos casos en que pueda existir una divulgación de datos de carácter personal causada por pérdida o extravío de la historia clínica debido a falta de cuidado o defectos organizativos.

La normativa penal expuesta constituye. sin duda, una medida sancionadora de notoria gravedad para los supuestos de vulneración del deber de confidencialidad que recae sobre todo profesional que tenga acceso a los datos consignados en la historia clínica.

Sin embargo, la limitación mayor a la aplicación del régimen penal señalado resulta del carácter necesariamente personal de las responsabilidades reguladas en el Código Penal. Como reacción frente a las conductas más gravemente lesivas al orden social, la normativa penal sanciona exclusivamente aquellas actuaciones que sean directamente imputables a una persona determinada (su autor), lo que exige como presupuesto ineludible para su aplicación la perfecta identificación de la persona o personas que incurran en la conducta calificada como delito o falta. De esta manera, tampoco habrá lugar a la aplicación de las normas penales examinadas en aquellos casos en que, aún habiendo constancia de que ha existido infracción de las normas sobre confidencialidad de los datos personales, no pueda llegarse al conocimiento exacto de los autores. Las dificultades de prueba en este punto pueden limitar, sin duda, la virtualidad del régimen de protección penal que con indudable rigor ha introducido el Código Penal vigente.

Exista o no sanción penal, la vulneración del derecho a la intimidad de la persona (en este caso por divulgación de los datos contenidos en su historial clínico) puede conllevar siempre una consecuencia de tipo indemnizatorio. La intimidad personal constituye un derecho fundamental de la persona que, aún cuando no tiene en principio un contenido económico, puede generar la obligación de indemnizar (en términos económicos, siempre difícilmente evaluables tratándose de derechos de la persona) como consecuencia del daño moral que entraña la intromisión ilegítima en la esfera íntima o privada.

Exista o no sanción penal, la vulneración del derecho a la intimidad de la persona (en este caso por divulgación de los datos contenidos en su historial clínico) puede conllevar siempre una consecuencia de tipo indemnizatorio.

En este sentido, las posibles reclamaciones de tipo indemnizatorio por la revelación de datos contenidos en las historias clínicas (sean o no objeto de tratamiento informatizado) no constituyen sino un supuesto o modalidad específica de la hoy tan en boga responsabilidad sanitaria. Sea cual sea la vía utilizada (civil, contenciosa o social, con la incidencia que en esta materia tiene la nueva Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la consecuencia derivada de una reclamación de este tipo es básicamente de naturaleza económica, si bien en estos supuestos no existen las limitaciones antes señaladas respecto a la aplicación de la normativa penal.

En efecto, el daño en este caso es indemnizable tanto si responde a una conducta deliberada de su autor, como si la divulgación de los datos de carácter privado obedece a defectos organizativos o a conductas imprudentes por parte de los responsables de la custodia del historial clínico. E igualmente, no es necesario para generar esta responsabilidad la perfecta identificación del autor o autores, sino que en último extremo puede ser el propio centro o institución (ya sea público o privado) quien responda de los daños causados a la intimidad de los pacientes, a lo que debe contribuir la necesaria determinación del responsable del fichero que impone la Ley Orgánica 5/1992 para la creación de ficheros para el tratamiento automatizado de datos de carácter personal.

Persiste, sin embargo, la dificultad de evaluar la entidad del daño moral consistente en la revelación o divulgación de datos de salud de la persona, dificultad derivada de las diversas circunstancias en que debe basarse tal apreciación. No es éste un problema especifico de la confidencialidad de los datos sanitarios, sino que constituye una limitación general aplicable a la protección del derecho a la intimidad personal y familiar, según resulta de la regulación contenida en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. sobre Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que queda delimitada (art. 2.11 "por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos mantenga cada persona reservado para sí misma o para su familia". La divulgación de los datos relativos a la salud de la persona constituye en todo caso una intromisión ilegítima en su esfera privada, pero su relevancia va a depender, por ejemplo, del tipo de información a que afecte o de la existencia de un interés informativo por razón del carácter público de la persona; y esta diferencia se refleja lógicamente en la traducción económica en que consiste la indemnización.

Persiste, sin embargo, la dificultad de evaluar la entidad del daño moral consistente en la revelación o divulgación de datos de salud de la persona, dificultad derivada de las diversas circunstancias en que debe basarse tal apreciación.

Probablemente esta razón motive el que, aún sin las limitaciones propias de la regulación penal, no sean frecuentes reclamaciones de este tipo por vulneración del deber de confidencialidad, salvo que se produzca en circunstancias extremas y con consecuencias perjudiciales graves como las que concurren en el supuesto examinado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1997 (extravío de historial clínico de un paciente afectado de VIH que da lugar a la divulgación de su enfermedad en el ámbito laboral y escolar).

Las responsabilidades de tipo penal o civil (más bien patrimonial en sentido amplio) no agotan, sin embargo, las posibles consecuencias derivadas del incumplimiento del deber de secreto que recae sobre quienes acceden a datos de carácter personal, específicamente los sanitarios. El esquema debe completarse con la mención de las posibles responsabilidades de tipo disciplinario (esto es, las que pueden adoptarse en el seno de la relación laboral o funcionarial de las personas que trabajan en el centro o institución), de tipo corporativo (la vulneración del secreto profesional constituye una infracción de las normas deontológicas así contemplada expresamente para el personal médico y de enfermería) y de tipo administrativo. Estas últimas sanciones son, básicamente, las contenidas en la normativa sanitaria len la medida en que la Ley General de Sanidad permite sancionar el incumplimiento de sus previsiones, entre las que se encuentra el reconocimiento del derechos de los pacientes) y, sobre todo, las establecidas en el régimen sancionador dispuesto por la Ley Orgánica 5/1992 (arts. 42 y siguientes), que contempla fundamentalmente la infracción de las normas y prescripciones de la propia Ley. El estudio detallado de estas otras posibles responsabilidades escapa, sin embargo, del objeto de un trabajo como el presente.

La divulgación de los datos relativos a la salud de la persona constituye en todo caso una intromisión ilegítima en su esfera privada, pero su relevancia va a depender, por ejemplo, del tipo de información a que afecte o de la existencia de un interés informativo por razón del carácter público de la persona

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