RESUMEN: “La Flexibilidad del Trabajo: Panorama General”

Arturo S. Bronstein

Introducción

El orden del analisis será el siguiente: la primera parte estará consagrada al concepto de la flexibilidad; la segunda versará sobre el entorno del debate (trasfondo económico, politico, cultural); en la tercera parte se examinarán algunas de las diferentes formas de la flexibilización; la cuarta estará consagrada a los efectos de la flexibilidad sobre la relación de trabajo; la quinta pasará revista a las fuentes de la flexibilidad, es decir a los métodos a través de los cuales se flexibiliza la relación de trabajo; y en la ultima parte se hará una comparación entre los enfoques sobre la flexibilidad en los paises industrializados y en América Latina.

La flexibilidad del trabajo es un tema que se encuentra hoy en el centro de una polémica muy intensa y que ha dado lugar a una bibliografía harto copiosa, iniciadose el debate en Europa Occidental a principios de los ochenta. En la actualidad, ninguna región parece estar exenta de enfrentar a una u otra faceta del debate sobre la flexibilidad.

La flexibilidad tiene tantos partidarios fervientes como opositores enconados. Los primeros, que se reclutan principalmente entre los medios empresariales, se apoyan en argumentos elaborados por economistas, quienes parecería que conciben a la flexibilidad como si fuera una panacea milagrosa que resolverá una buena parte de los males que hoy sufre el mercado de trabajo. Los segundos, representados por la casi totalidad del movimiento sindical, y por una amplia mayoría de la doctrina del D. Del trabajo, parecen considerar que la flexibilidad es una especie de poción maléfica (ven en ella un intento neoliberal por destruir el Derecho Laboral en sus esencias).

¿Qué se entiende por “flexibilidad del trabajo”? El concepto de flexibilidad no encierra una idea unívoca: en los distintos paises existen diferentes ideas de lo que es la flexibilidad y existen formas muy variadas de “flexibilizar” al Derecho del Trabajo. Una idea común que se desprende sería que la flexibilidad, antes que un concepto formulado en términos afirmativos es una reacción con respecto a alguna institución, alguna práctica del mercado de trabajo que se supone rígida. La rigidez, real o presunta, en el mercado de trabajo de cada país es diferente a las rigideces que pueden existir en otros.

Del “Informe Dahrendorf” se desprende una definición muy utilizada por la cual la flexibilidad: “es la capacidad de los individuos en la economía y en particular en el mercado de trabajo de renunciar a sus costumbres y de adaptarse a nuevas circunstancias”.

Sin embargo, esta definición destaca los aspectos sociológicos y psicológicos de la flexibilidad, pero no tiene verdaderamente un contenído normativo. Por lo que si se pretende definir algún concepto jurídico parece necesario ir más allá de la definición de Dahrendorf. Se debería abordar el problema relacionado a la flexibilidad con algún principio fundamental del derecho del trabajo, que se supone lleva implícito ciertos elementos de rigidez: se destacan las relaciones (oposición) que existen entre los postulados de la flexibilidad y el principio protector que anima al Derecho del Trabajo. El principio protector conlleva la inderogabilidad e irrenunciabilidad de ciertos derechos consagrados por la legislación social. En derecho del trabajo la libertad de contratar no puede ejercerse en menoscabo de ciertas normas legales mínimas, que han sido establecidas para proteger al trabajador.

En cambio, los planteamientos sobre la flexibilidad nos dicen que en el derecho del trabajo hay demasiada protección y poca libertad. Se ha pensado demasiado en proteger al trabajador y demasiado poco en proteger la viabilidad económica de la empresa, que al fin y al cabo es su fuente de trabajo. De esa hiperprotección han nacido rigideces. Estos males se deben combatir atacando aquella reglamentación que ha creado las rigideces.

En definitiva, lo que piden los planteamientos flexibilizadores es que haya más posibilidades de regulación en manos de las propias partes y menos en las del Estado, y que el D.d.T cumpla ante todo una función de “regular” la relación laboral antes que de “proteger” al trabajador.

¿Por qué se debate tanto sobre la flexibilidad? ¿de donde provienen las presiones por una mayor flexibilidad? En el orígen del debate sobre la flexibilidad se encuentran factores que son tanto de orden económico y tecnológico, como ideológicos, políticos y culturales.

Factores económicos y tecnológicos

Las raíces de los planteamientos flexibilizadores se encuentran en los grandes cambios económicos, estructurales y tecnológicos que comenzaron a darse en Europa a partir de los años sesenta. Al concluir la segunda Guerra Mundial los paises de Europa Occidental entraron en una larga fase de treinta años de crecimiento económico. El tipo de economía de la epoca implicaba la utilización de importantes contingentes de mano de obra, razón por la que se generó una economía de plena ocupación, susceptible de favorecer las alzas en los salarios. Esta época se caracterizó por un apreciable progreso social cuantitativo (mejoras salariales) y cualitativo (normativa protectora). Estos progresos tuvieron proyecciones no solo sociales sino también políticas, ya que estos formaron parte de los atributos de lo que se consideró el arquetipo del Estado moderno de la segunda mitad del siglo XX, el “Estado providencia”, “Estado benefactor” o “Estado de bienestar social”.

Este progreso suponía cargas financieras que los empleadores sólo podrían afrontar en un entorno de crecimiento económico sostenido. A partir de los años sesenta los cambios tecnológicos hicieron disminuir los insumos de trabajo necesarios en los procesos productivos. Muchos sectores económicos debieron hacer reestructuraciones industriales y reorganizar la fuerza de trabajo que las empresas podian mantener. La competencia internacional, que hasta entonces se daba dentro de la “economia internacional cerrada”, sufrió las consecuencias de la irrupci+on de las nuevas potencias industriales del Pacífico, con industrias mas modernas y mano de obra más barata, muy motivada y de alta calidad. La crísis de energía de los años sesenta no hizo mas que agravar la situación.

Factores ideológicos: cuestionamiento del Estado de bienestar

En este contexto se desarrolló un debate sobre las causas de la recesión y el paro y sus posibles remedios, a la vez que se cuestionaba al “Estado providencia”. Dos corrientes de pensamiento opuestas: “neokeynesiana” que hacia hincapié en la función del Estado para asegurar el pleno empleo, dejando a la microeconomia la regulación de la inflación y la distribución de los ingresos; y la “monetarista” (neoliberal) que decía que las fuerzas del mercado debian regular la economía, incluyendo el propio mercado de trabajo. Muchos gobiernos, imbuidos del pensamiento neoliberal, no dudaron en llevar esos argumentos a la práctica.

Factores culturales

El factor “flexibilizador” más importante ha sido aquel que nació de presiones psicosociales provenientes de los propios trabajadores concernidos, no de factores economicos o ideológicos.

La composición de la fuerza de trabajo ha cambiado mucho, como también la actitud de muchas categorias de trabajadores con respecto al trabajo. El derecho del trabajo tradicional se construyó en torno de un modelo de relación de trabajo cuyo arquetipo era el empleo industrial. Este modelo admitia ciertas desviaciones, pero se mantuvo poco menos que inalterado. En los decenios que siguieron a la Segunda guerra mundial lo que había sido el arquetipo de la relación de trabajo conoció un vuelco sustancial: el sector terciario reemplazó al sector industrial como principal fuente de empleo, la parte de la mujer en el mercado de trabajo aumentó considerablemente, y como resultado de la escolaridad, el trabajador comenzó a entrar cada vez más tarde en el mercado de trabajo. Estos nuevos trabajadores a menudo encajan muy mal dentro del modelo de la relación de trabajo tradicional, razón por la cual parece indispensable adaptar, “flexibilizar”, dicha relación (ej. Part-time job).

La flexibilidad en un entorno de crecimiento económico

Lo que pudieramos llamar la “ofensiva de la flexibilidad” nació en una gran medida a la luz de la crísis de los setenta. Hoy día los indicadores económicos de una mayoría de países industrializados han vuelto a ser positivos. Parece legítimo preguntarse si la salida de la crisis no traerá consigo la reversión de algunos efectos de la flexibilidad de trabajo.

Ciertos indicios pudieran surgir que determinadas formas de flexibilidad observan una tendencia a retroceder, o cuando menos a no avanzar. Sin embargo, parece hoy difícil que la reglamentación del trabajo vuelva a concebir a la relación laboral en los mismos términos en que lo había hecho antes de la crísis. Ello porque la flexibilización se debe en parte a la crísis, pero también en una parte no menos importante, a los cambios en los modos de producción (competencia abierta, reducción de costos) y en las actitudes de los propios trabajadores.

Por último, cabe recordar que los progresos de la flexibilidad se vieron muy facilitados por la existencia de un “ejército de parados”, disponibles a aceptar ofertas de empleos “flexibles”, en ausencia de toda otra posibilidad de acceder a un empleo más acorde con el modelo de relación de trabajo tradicional. Existe aún una reserva muy importante de mano de obra desempleada. De ahí que la flexibilidad parece prometida a un bello avenir.

Las cuatro grandes vertientes de la flexibilidad laboral son: la flexibiliad de los salarios; la flexibilidad de la duración del trabajo; la flexibilidad de la contratación laboral; y la flexibilidad de la organización del trabajo.

Flexibilidad de los salarios

Una de las ideas subyacentes en los planteamientos relativos a la flexibilidad de los salarios es que los mismos se fijan por mecanismos demasiado rígidos, esto es por decretos si se trata de salarios mínimos generales, o por convenios colectivos que establecen mínimos profesionales a un nivel relativamente elevado. Otras posibles rigideces se dan con las prácticas de indexación cuasimecánica de los salarios al costo de la vida, o con las estructuras de los salarios. Quienes hacen hincapié en estas rigideces sostienen que la flexibilidad de los salarios debería operar sobre el nivel de éstos, su ajustabilidad, sus mecanismos de fijación, y en fin sobre las estructuras de los salarios.

La desindexación es una de las formas más importantes de flexibilización de los salarios. Principio de la “doble pista”: hasta cierto monto del salario el ajuste de opera a 100 porciento, por encima de dicho monto el ajuste es sólo parcial.

Un segundo eje por el cual transitó la flexibilización de los salarios fue la reducción convencional de éstos. Su ejemplo clásico fue la llamada “negociación colectiva de concesiones” (diferir los aumentos, reducir los salarios)

Polémica respecto a los salarios mínimos: la existencia de un piso legal impide que los salarios caigan hasta alcanzar el punto de equilibrio teórico entre la oferta y la demanda de trabajo. Ej medidas al respecto: excluir de su aplicación a los trabajadores menores de 21.

Otras prácticas de flexibilización de los salarios: la “doble escala salarial”, y la “individualización”. “Doble escala salarial”: representa un compromiso entre la necesidad de reducir los salarios y la de respetar los derechos adquiridos de los trabajadores. Ej. Nuevos trabajadores bajo condiciones salariales inferiores. “Individualización”: significa que en una misma empresa, en puestos equivalentes, es posible aplicar salarios diferenciados, no sobre la base del puesto o de la tarea sino sobre la de ciertos elementos personales, relacionados con la motivación o la calidad del trabajo.

Flexibilidad en la duración del trabajo

Muchos planteamientos flexibilizadores han hecho hincapié en las rigideces, emergentes de la reglamentación relativa a la duración del trabajo, que se refleja en las dificultades que enfrentan las empresas cuando procuran adaptar rápidamente las horas de trabajo al nivel de actividad requerido por la coyuntura (aumentar las horas cuando los pedidos afluyen - disminuirlas cuando bajan).

La reglamentación del trabajo limita ambas posibilidades. Si bien se permite la realización de horas extraordinarias, no es posible trabajar por encima de un tope máximo de horas extraordinarias; existen prohibiciones/limitaciones relativas al trabajo nocturno, en dias feriados y domingos; y además deben pagarse con una bonificación. En lo que hace a la segunda posibilidad, la reducción de los horarios de trabajo se halla aún más limitada. Por un principio reconocido mayoritariamente por la doctrina el empleador estará obligado a remunerar por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, haya o no prestado efectivamente tareas.

Excepcionalmente algunas legislaciones permiten la suspensión del contrato de trabajo por motivos económicos o tecnológicos. Otra solución la da el ejemplo de la Caja de Compensación Salarial: la Caja, que se financia con contribuciones patronales a las que se añade una ayuda importante del Estado, asume el pago de indemnizaciones a los obreros y supervisores, cuya relación de trabajo ha sido momentaneamente suspendida, o trabajan con horarios reducidos.

En la mayoría de los paises la flexibilidad de la duración del trabajo ha transitado por caminos más clasicos. Hay ciertos casos de derogación a las reglas de descanso semanal cuando eran inadaptadas a las realidades del centro de trabajo. Son de mayor interés las experiencias relativas a los horarios variables y a la anualización de la duración del trabajo.

En los paises industrializados la flexibilización de los horarios de trabajo ha tenido como trasfondo a la espectacular reducción de la duración del trabajo que se produjo en los últimos treinta años ( de 14 o 15 diarias a 8, luego a 44 semanales, luego a 40). La reducción obedeció fundamentalmente a dos factores: el progreso técnico, y como respuesta al crecimiento del paro (horas disponibles repartidas entre mas trabajadores). Algunos empleadores propusieron una transacción: se reducirían las horas de trabajo pero como contrapartida habria una mayor flexibilidad en el ordenamiento interno del trabajo.

La formula de la anualización contempla la posibilidad de organizar los horarios de manera tal que se laboran menos horas de trabajo en periodos de baja actividad y más horas, sin necesidad de remunerarlas con una bonificación, en épocas de alta coyuntura.

“Horarios flexibles” o “variables”: el principio reposa en la distinción entre la “duración del trabajo” y el “ordenamiento interno del trabajo”. Los horarios variables dejan a los asalariados la libertad de elegir sus horas de llegada y de salida del trabajo, dentro de un marco preestablecido, a condición de que no se modifique el número total de horas de trabajo dentro de un período determinado.

Flexibilidad de la contratación laboral

Los planteamientos relativos a la flexibilidad de la contratación laboral por lo general hacen hincapié en la necesidad que tienen las empresas para adaptar rapidamente el nivel de sus efectivos al de su actividad. Se argumenta que las posibilidades de adaptación rapida tropiezan con una reglamentación del trabajo que establece un sistema de protección contra el despido que dificulta o inclusive imposibilita la movilidad de la mano de obra. Para solucionar esta rigidez la flexibilidad laboral se podría traducir en una “mayor facilidad para despedir”. Dentro de esta temática se incluyen los llamados “contratos de trabajo atípicos”; el empleo a tiempo parcial, y los procedimientos para los despidos colectivos.

Los planteamientos flexibilizadores en su mayor parte cuestionan la viabilidad actual del modelo jurídico que constituye la hipótesis de base del contrato de trabajo (relación de trabajo típica): prestación de trabajo por cuenta ajena, a tiempo completo, mediante el pago de un salario, en virtud de una relación directa entre el empleador y el trabajador, ejecutada en el recinto de la empresa y dentro del marco de una regulación que protege la trabajador contra el despido injustificado. Frente a ella se opone hoy una muy amplia gama de contratos de trabajo que carecen de uno o varios de aquellos atributos, los contratos de trabajo atípicos.

La difusión que ha adquirido la contratación atípica constituye uno de los rasgos más notables de la evolución del derecho del trabajo en el último decenio. La relación de trabajo “típica” y su corolario, el refuerzo de la estabilidad del empleo, fueron durante mucho tiempo considerados como las expresiones del Derecho del Trabajo que guardaban la mayor congruencia con la filosofía del Estado de bienestar social.

Las alternativas “flexibles” a la relación de trabajo “típica” no eran desconocidas. Relaciones de trabajo especiales, como el aprendizaje, el contrato a plazo, el de temporada o por obra o servicios determinados, el trabajo a domicilio, han existido siempre. Pero eran consideradas tradicionalmente como excepcionales. Lo que constituye de novedoso en la contratación atípica no es su existencia, sino su muy amplia difusión.

La variedad de atipicidades puede referirse a diferentes elementos. Una clasificación sería:

Estas formas de empleo, aunque minoritarias, han dejado de ser excepcionales. Una mayoría de ellas está dotada de un estatuto jurídico o han sido reglamentadas de una u otra manera. Se trataría entonces de formas de empleo diferentes de la relación de trabajo “regular”, pero ya no de formas “atípicas”, denominación reservada para aquellas que no esten reguladas en modo alguno por la legislación laboral. Si bien estas relaciones de trabajo llamadas “atípicas” son minoritarias, están en aumento; y son mayoritarias en ciertos segmentos del mercado de trabajo (desempleados, menores calificaciones profesionales, empleo por primera vez).

Por regla general se tiende a asociar a la flexibilidad con la precariedad del empleo o de las condiciones de trabajo. Los dos términos no son por cierto sinónimos: existen trabajadores comprendidos en el ámbito de alguna forma de flexibilidad de trabajo que no por ello son precarios; y muchos trabajadores incluidos en el campo de una relación de trabajo supuestamente regular no por ello dejan de ser precarios. Sin embargo, si se puede decir que la precariedad es un rasgo frecuente de la flexibilidad de trabajo, en particular cuando la misma se identifica con los contratos “atípicos”.

La precariedad se puede manifestar por distintos caminos. La más común es la precariedad de la seguridad del empleo (ej. de duración determinada). La otra forma es la precariedad de los ingresos (ej. Trabajadores a domicilio). Se pueden agregar la precariedad de las condiciones de trabajo, y la desprotección relativa que puede existir con relación a la seguridad social (no suficientes horas para calificar).

No es infrecuente que la pobreza y la exclusión social se encuentren en una relación de causa a efecto bastante estrecha con la flexibilidad de trabajo.

Sin embargo, la flexibilidad también puede conllevar elementos positivos. Los empleos flexibles han constituido para muchos trabajadores la unica alternativa realista frente al paro. Para muchos trabajadores el empleo flexible ha representado la mejor manera de insertarse en el mercado de trabajo con miras a un empleo definitivo.

Con el mejoramiento actual de la economía cabe la preocupación respecto al crecimiento de las formas de empleo flexibles antes que un retorno franco al empleo regular. Muy probablemente es el Estado quien debe asumir una gran parte de la responsabilidad por esta evolución, pues ha hecho mucho para crear un marco institucional particularmente propicio a la proliferación de los empleos “flexibles”.

Fuentes jurídicas de la flexibilidad

Más allá de casos particulares (decretos contra legem, negociaciones colectivas contra legem, usos y costumbres, etc), las grandes fuentes de la flexibilidad son la ley y la negociación colectiva. La dosificación respectiva de una y otra conoce variaciones:

Límites de la negociación colectiva

Idealmente la negociación colectiva puede ser considerada como el método más idóneo, y probablemente el menos conflictivo, de flexibilizar la relación de trabajo, pues supone la participación de los trabajadores. De extremarse este razonamiento no debería sorprender si los apóstoles de la flexibilidad llegasen a preconizar la desaparición pura y simple de la ley, como fuente del Derecho del Trabajo, que dejaría paso a su sustitución por los convenios colectivos.

Los límites de esta argumentación son bastante evidentes. En primer lugar, si bien los trabajadores aceptan negociar sobre la flexibilidad ello no quiere decir que acepten la flexibilidad como tal (el menor de dos males). En segundo lugar, implicaría ignorar que la condición escencial de la negociación es que ambos interlocutores sociales se encuentren en una situación de equilibrio relativo de fuerzas. Y los sindicatos no están presentes en todos los sectores de la economía, además en la actualidad se ve una tendencia a la baja de la sindicalización. En este terreno siempre existiría un riesgo, latente o manifiesto, de un desequilibrio en la negociación colectiva.

¿Puede la flexibilidad, aun libremente negociada, ir más alla de lo que el principio protector del Derecho del trabajo puede aceptar? La legislación del trabajo reconoce que sus garantias minimas pueden ser mejoradas por convenio colectivo, pero casi nunca acepta la hipótesis contraria.

En suma, si la negociación colectiva puede ser un mecanismo muy útil para instrumentar una flexibilización permitida por la ley, de ahí no se debería deducir que su campo de acción es ilimitado.

El papel del Estado

En los planteamientos sobre la flexibilidad el Estado desempeña un papel crucial. Ante todo es por derecho propio un gran productor de formas flexibles de empleo. Pero el papel más importante del Estado, con relación a los planteamientos sobre la flexibilidad, no se refiere a su función como productor de empleos flexibles sino como productor de normas sobre flexibilidad. En efecto es el Estado quien regula el funcionamiento institucional del mercado de trabajo y a quien compete por consiguiente la responsabilidad principal de crear las normas jurídicas correspondientes.

La creación de normas jurídicas y su impacto en la estructura del empleo

La política social seguida por el Estado en los ultimos años ha tendido en una mayoria de paises a favorecer la flexibilidad del trabajo. Nada puede ser más opuesto que los enfoques seguidos respectivamente antes y después de la llamada “crísis del Estado providencia”.

La adhesión al pensamiento neoliberal, por un lado, la gran preocupación por el aumento del paro, por el otro, fueron los grandes catalizadores a través de los cuales se verificó un cambio fundamental en los objetivos de la legislación laboral. Y fue así que la legislación “protectora” del trabajador dio paso a una legislación “reguladora” del mercado de trabajo. Si el énfasis en la primera habia estado en un mejoramiento linear de las condiciones de trabajo de los trabajadores empleados, en la segunda se centró en la creación de condiciones tendentes a favorecer el reclutamiento de demandantes de empleo amenazados por el paro, aun al precio de un retroceso en la protección social.

El nuevo marco institucional ejerce un impacto en las concepciones del Derecho del Trabajo, en primer lugar, y en la situación jurídica de los trabajadores concernidos, en segundo, que sin duda es muy profundo y no puede dejar de motivar preocupación.

Reflexiones: La flexibilidad ha traido consigo un nuevo marco jurídico que ha institucionalizado toda una serie de formas de empleo o de relaciones de trabajo que el Derecho del trabajo “protector” había considerado como formas “no institucionales”. El denominador común de una buena parte de las formas de flexibilidad del trabajo, aunque no de todas, es el debilitamiento de la protección jurídica del trabajador. En cierto sentido, el derecho del trabajo que nace con motivo de la flexibilidad deviene cada vez mas en un “derecho de los empleadores” y cada vez menos un derecho de los trabajadores.

Por otra parte, la flexibilidad a menudo trae consigo la multiplicidad de los regimenes juridicos aplicables a los trabajadores en una misma unidad de trabajo. Se abandona la idea del “colectivo” de trabajadores.

Si bien el debate sobre la flexibilidad se inició en Europa, sus repercusiones en America Latina se han sentido.

Lo unico que tienen en comun es que ambos debates sobre la flexibilidad de trabajo se desarrollaron bajo un mismo trasfondo: el de la crísis económica, y aún así debe tenerse en cuenta la diferente naturaleza de la crisis. En todo lo demás las realidades no pueden ser más distintas: el cambio tecnologico europeo aun no llegó a America Latina, tampoco parece tener la misma incidencia la necesidad de mantener la competitividad internacional de las empresas, pues en America Latina las economias nacionales son mucho mas cerradas y proteccionistas.

Menos aún se pueden comparar las condiciones de trabajo prevalecientes en Europa en momentos en que se entablo el debate con las existentes en América Latina. En muchos paises de Europa la legislación en materia de contrato individual de trabajo limita considerablemente la facultad de despedir sin justa causa y casi siempre somete el despido a procedimientos complejos y a menudo costosos. En America Latina, por el contrario, el despido es casi siempre más facil y probablemente en ningun cao tan caro. Y lo mismo sucede al comparar la duración semanal del trabajo (Europa inferior a 40, A.Latina superior a las 44); o lo de las vacaciones pagadas; y menos las diferencias salariales.

En suma parecería que el debate en América Latina ha hecho hincapié mayormente en rigideces que no existen. Es probablemente por ello que lo esencial del debate en America Latina se ha situado hasta ahora al nivel de la doctrina, pero rara vez en el de los hechos.

A ellos se le puede añadir que la flexibilidad del trabajo en Europa es tambien susceptible de tener efectos sobre los trabajadores muy distintos y en todo caso mucho menos graves que en America Latina.

Si bien se debe admitir que algunas rigideces existen y pudieran desaparecer en America Latina sin gran daño para ninguno. Otros supuestos de rigideces son en cambio salvaguardas sociales cuya desaparición es susceptible de causar más problemas que de aportar soluciones.