El Derecho a la Vida

En las últimas conferencias mundiales sobre población (1994) y sobre la mujer (1995), aparecieron con fuerza los "derechos reproductivos". Se trata de una causa prioritaria para las organizaciones de control de la natalidad, que presionan en la Organización de Naciones Unidas (ONU) para que se le otorgue reconocimiento internacional. Pero, para que se pueda hablar seriamente de "derechos reproductivos", es preciso examinar qué fundamento y sentido pueden tener.

En la Conferencia de la ONU sobre Población y Desarrollo en 1994 en El Cairo, Egipto, los estados se comprometieron unánimemente y establecieron, en el Capítulo VII sobre los Derechos y Salud Reproductiva artículo 7.3 del Programa de Acción, lo siguiente:

"Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libremente y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de información y de medios para el/o y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y re productiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones, no violencia, de conformidad a lo establecido en los documentos de derechos humanos."

La Declaración Universal sobre los derechos reza así:

"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y la seguridad personal. "

Desde hace algunos años, las ONG influyen decisivamente en las políticas socio económicas de la ONU, como han puesto de manifiesto las últimas conferencias internacionales. Aunque el valor jurídico de sus declaraciones de principios sea muy débil, a través de ellas, se pretende reforzar determinados derechos humanos, introduciendo reformas que indirectamente pueden repercutir en las legislaciones internas de los Estados que las suscriben. Uno de los objetivos prioritarios es en estos momentos el reconocimiento universal de los llamados derechos reproductivos, como una categoría más de derechos humanos. Su inclusión en los planes de acción de las Conferencias internacionales sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994) y sobre la Mujer (Pekín, 1995), suscitó la oposición y la fuerte reticencia de diversas delegaciones estatales.

Del Cairo a Pekín la primera formulación expresa de los derechos reproductivos acontece en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo celebrada en El Cairo en 1994 y reaparece al año siguiente en la IV Conferencia Mundial de la Mujer, en Pekín. En el plan de acción se afirma:

"Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para el/o y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y re productiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En el ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos debe ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud re productiva, incluida la planificación de la familia”.

No existe aun ningún texto internacional sobre derechos humanos que aluda de forma expresa a los derechos reproductivos. Ciertamente, están reconocidas nacional e internacionalmente muchas de las facultades que la procreación humana comporta, tales como el derecho a la vida, derecho a la salud, a la libertad y a la seguridad; el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad; el derecho a la integridad física, a la libertad religiosa, ideológica y de conciencia; el derecho a la intimidad personal y familiar; el derecho al matrimonio y a fundar una familia; el derecho de la maternidad y la infancia a cuidados y asistencia especiales; el derecho a la educación, etc.

Sin embargo, la Declaración de Gijón del año 2000 establece que de conformidad con los rápidos progresos de la biología y la medicina, de la imperiosa necesidad de asegurar el respeto de los derechos humanos y del peligro que las desviaciones de estos progresos puedan significar para los derechos humanos hace las siguientes observaciones y recomendaciones:

"1.Las biociencias y sus tecnologías deben servir al bienestar de la Humanidad, al desarrollo sostenible de todos los países, a la paz mundial y a la protección y conservación de la naturaleza.

Ello implica que los países desarrollados deben compartir los beneficios de las biociencias y de sus tecnologías con los habitantes de las zonas menos favorecidas del planeta y servir al bienestar de cada ser humano.

2. Una importante tarea de la Bioética, que constituye una actividad multidisciplinaria, es armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos humanos, en relación con los valores y principios éticos proclamados en las Declaraciones y la Convención antes mencionadas, en cuanto que constituyen un importante primer paso para la protección del ser humano. (...)

9. Una finalidad fundamental de las técnicas de reproducción asistida es el tratamiento médico de los efectos de la esterilidad humana y facilitar la procreación si otras terapéuticas se han descartado por inadecuadas o ineficaces. Estas técnicas podrán utilizarse también para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades de origen hereditario, así como en la investigación autorizada... "

En los diversos marcos jurídicos de los países Latinoamericanos se reconocen los derechos reproductivos de los individuos y las parejas. Tan es así, que más de la mitad de los 31 países miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), los cuales se rigen por la Convención Americana de Derechos Humanos, reconocen derechos de la mujer, unos a la salud, otros a su vida cuando está en riesgo, otros a su salud mental y física.

El derecho a la salud

Hoy día, las constituciones modernas de los Estados de Derecho, así como los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, han venido a darle un contenido insoslayable a estos derechos, obligando al Estado no sólo a respetarlos, sino a buscar los medios idóneos para que se cumplan.

Tal y como lo refiere el acuerdo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1, todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dotados por la naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con otros.

El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del ser humano. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan dignidad de esa libertad.

Los deberes de orden jurídico presuponen otros de orden moral, que los apoyan conceptualmente y fundamentan. Es deber del ser humano servir al espíritu con todas sus potencias y recursos, porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.

Esta Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948, con énfasis en el tema de los derechos sociales, hace referencia, desde esa época, al Derecho a la Salud, en su artículo XI que dice:

"Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad"

No es sino hasta 21 años después que la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José", suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia especializada de Derechos Humanos y ratificada en nuestro país en 1970, trata el concepto de derecho a la vida en el capítulo de los Derechos Civiles y Políticos. Enfatiza el concepto de vida como la existencia misma, regulando sobre aspectos de la pena de muerte, tortura y desaparición forzosa; no obstante, deja por fuera el concepto del derecho a la salud. En parte de sus articulados declara la protección a la vida. Literalmente los artículos siguientes dicen:

“Artículo 4: Derecho a la Vida.

1- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. (...)

Artículo 5: Derecho a la Integridad personal

1- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. (...)"2

No es sino hasta 50 años después que se retorna el concepto de derecho a la salud expresamente. A través del Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", suscrito en, San Salvador, el 17 de noviembre del 1998, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General, ratificado por Costa Rica el 16 de noviembre de 1999, se regula el Derecho a la Salud en su artículo 10 que establece:

''Artículo 10: Derecho a la Salud

1- Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2-Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:

a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad

b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado

c) la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas

d) la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole

e) la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud

f) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables3"

Este Protocolo es especialmente importante en este tema que nos ocupa, porque desarrolla ampliamente los derechos sociales, económicos y culturales y su relación con los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros. Lo anterior, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos4.

El derecho a la salud no solamente debe ser declarado y reconocido por un país, sino que, además, debe ser instrumentalizado jurídicamente. En este sentido, el "Protocolo de San Salvador" en su artículo 2 establece:

"Artículo 2. Obligación de adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos." 5

La finalidad de este artículo abre la posibilidad y no agota la legislación existente, de regular con mayor precisión sobre el derecho a la salud, atendiendo en toda su magnitud las implicaciones internas de proteger la vida, la integridad de la persona y la salud.

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL

El derecho a la salud, no necesariamente es reconocido como un derecho fundamental del ser humano, sino como una derivación del derecho a la Vida. Tema que se discute con gran profundidad en los votos de la Sala Constitucional que en adelante se citan. Inicia este análisis con un fragmento del texto en el voto 2522 de 1997, que establece la relación del Derecho a la Salud como una extensión del Derecho a la vida, en estrecha relación con los Derechos Sociales también protegidos constitucionalmente, y refiere lo siguiente:

"Desde los tiempos pasados, la preocupación por la salud en el ser humano ha sido una constante, debido fundamentalmente a que es consustancial a la vida y es la prerrogativa más importante de los individuos, de allí que este plenamente justificada la aspiración de todos los hombres de ser personas sanas, y de vivir en un ambiente salubre y entre individuos que gocen de buenas condiciones físicas, mentales e incluso sociales (..) Por salud se entiende actualmente un estado completo de bienestar físico, mental y social y no simplemente la ausencia de afecciones o enfermedades como lo fue tradicionalmente. Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en este caso que nos ocupa, el Estado costarricense, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos. Así lo ha interpretado esta Sala en jurisprudencia reiterada fundamentando el Derecho a la Salud a partir de una interpretación extensiva del Derecho a la Vida- constitucionalmente protegido en el artículo 21 de la Carta Magna- en estrecha relación con los derechos sociales de las personas que también están presentes en la Constitución". (el subrayado es nuestro)

Enrico Ferri, citado por Bustos Ramírez, establece que en la vida social existe una protección que trasciende de la necesidad al interés, del interés al derecho y del derecho al privilegio; agrega que, la ley penal no llega a imponer una sanción coercitiva sino después de que la ley civil la sanciona jurídicamente, de esta forma eleva un interés a la categoría de derecho. 6

El artículo 21 de la Constitución Política de nuestro país dice: "la vida humana es inviolable7"; esto, en el marco de un Estado democrático, descentralizado, participativo y social que propugna entre otros valores superiores la libertad, la igualdad, la solidaridad, y la responsabilidad individual y social.

El tema del acceso a la salud, forma parte del Bien Jurídico Vida, por ello, es importante hacer alusión al voto 5130-94 del 7 de septiembre de 1994, de la Sala Constitucional; de este se desprende que el derecho a la vida y a la salud constituyen valores supremos cuyo guardián debe ser el Estado.

"Doctrina y Filosofía a través de todos los tiempos han definido a la vida como el bien más grande que pueda y deba ser tutela do por las leyes, y se le ha dado el rango de 'valor principal dentro de la escala de los derechos del hombre, lo cual tiene su razón de ser pues sin ella todos los demás derechos resultarían inútiles, y precisamente en esa media es que debe ser especialmente protegida por el Ordenamiento Jurídico. En nuestro caso particular, la Constitución Política en su artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano. Siendo en definitiva al Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella." (El subrayado es con fin ilustrativo)

En este voto se aprecia la necesidad y el interés de la regulación del derecho a la salud de todas las personas para ser consagrado como derecho social fundamental.

De conformidad con el expediente No. 7665-23-99-DHR de la Defensoría de los Habitantes, del 8 de diciembre de 1999, destaca a la salud más allá de la biología humana y como un concepto integral a la letra dice:

"EI concepto de salud ha superado la idea referida al bienestar físico, psíquico o social. Tampoco es ya un resultado biológico. La salud es un producto social por lo tanto dinámico. Desde esta perspectiva la salud viene a ser el resultado de determinantes tales como la biología humana, el medio ambiente, el sistema sanitario y en la mayoría de los casos, de los estilos de vida." (El subrayado es con fin ilustrativo)

Dado que el derecho a la salud es conexo con el derecho a la vida porque ese derecho implica que no se protege sólo la existencia biológica, sino los aspectos relacionados con ella, variadas y sustantivas discusiones de la Sala Constitucional sientan jurisprudencia sobre esta temática desde 1990.

Al respecto, en los votos números 1755, 1580 y 56 de 1990; 2728, 2362, 1833 de 1991; 1297 de 1992; 4894, 2233 de 1993; y finalmente el 131 de 1994 de la Sala Constitucional clarifica el derecho a la salud como protección constitucional, al dictaminar en su voto 5527 de 1994:

"... De manera que es claro que ya no existe duda sobre la protección constitucional del derecho a la salud jalonado del derecho a la vida y por allí de un derecho al ambiente sano."

No obstante, la Sala Constitucional en sentencia número 1915-92 de las catorce horas doce minutos del 22 de julio de 1992, en su considerando VIII, además de reconocer ese derecho lo equipara con el derecho de atención a la salud, lo cual incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades. Tal y como se expresa a continuación:

"... En cuanto al derecho a la salud, es importante aprovechar el contexto que nos presenta el caso en estudio para aclarar que, si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa ese derecho aunque sí se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra Constitución, ya que éste -el derecho a la vida- es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene éste derecho está como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades" (el subrayado es con fin ilustrativo)

Además, de este voto se deriva también la condición cultural del ser humano y la dimensión colectiva e individual de la salud, ambas tuteladas por el Estado.

La Sala Constitucional también manifiesta en el voto 061-96, en su considerando II:

"... El derecho a la Salud, desde hace mucho tiempo, ha sido reconocido como un derecho básico del ser humano. Modernamente se ha considerado que como no es posible garantizar a ninguna persona la salud perfecta, lo correcto es hablar del derecho a la atención de la Salud. La atención a la Salud comprende una variada gama de servicios que incluyen desde la prevención de las enfermedades hasta la protección ambiental el tratamiento y la rehabilitación, dirigido como fin último a lograr en los seres humanos, un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Este derecho a la Salud sólo se justifica como mecanismo de protección a la vida, que es el de mayor importancia en la escala de derechos fundamentales porque constituye el hecho biológico de la existencia humana. Todos los demás derechos fundamentales giran en torno a él porque derivan de la sola existencia del ser humano. Entonces, el derecho a la salud debe de considerarse como una extensión del derecho a la vida, entendido éste como el derecho de todo ser humano a que los demás miembros de la colectividad no atenten ilegítimamente contra su vida, ni contra su integridad corporal o contra su salud.". (El subrayado es con fin ilustrativo))

El voto 5130-94 de la Sala Constitucional establece en defensa del derecho a la salud, al igual que el voto 5135-94:

"... Si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en todo Estado de Derecho moderno y en consecuencia el derecho a la salud, cualquier criterio económico que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio de tales derechos, debe ceder en importancia pues como ya se indicó sin el derecho a la vida los demás resultarían inútiles". (el subrayado es nuestro)

Desde esta perspectiva, la salud se concibe como expresión individual y colectiva de la calidad de vida y bienestar y producto de las determinaciones sociales. Sin pretensión de ser exhaustiva se puede decir que la salud es el conjunto de condiciones biológicas, psicológicas, materiales, sociales y culturales que tienen como determinantes, entre otros, la alimentación, la vivienda, el saneamiento básico, el medio ambiente, el trabajo, la renta, la educación, el transporte y el acceso a bienes y servicios esenciales; además, que su realización define la condición de estar y permanecer sano: ejerciendo cada cual, a plenitud, sus capacidades potenciales a lo largo de cada etapa de la vida.

Sobre esta base, el Estado debería garantizar el derecho a la salud mediante el desarrollo de políticas de salud, sociales y económicas dirigidas a elevar la calidad de vida y el bienestar colectivo; también, el acceso universal y equitativo a condiciones, recursos y servicios de salud, respondiendo a las necesidades sociales de toda la población, según sus diferentes expresiones en grupos humanos, territoriales y categorías sociales.

Por otro lado, también es deber de todos los poderes públicos, la sociedad, las empresas, las familias y las personas, actuar coresponsablemente en la promoción y defensa de la protección de la salud, velando porque sean eliminadas toda clase de discriminaciones y barreras que puedan afectar o impedir este derecho, y participar activamente en la construcción de políticas y estrategias nacionales para su efectiva aplicación en respuesta a las necesidades de las personas.

Ello puede ser posible a través del esfuerzo colectivo, intersectorial y participativo de todos y todas, orientado hacia la conquista y defensa de oportunidades equitativas materiales y sociales de vida, para mejorar el bienestar social y económico de toda la población.

Ese precepto lleva implícita la participación social, como derecho que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas, a ejercer su poder de decisión, intervención y control de manera directa y con plena autonomía e independencia.

Esta participación se considera esencial para garantizar el derecho a la salud, como parte del esfuerzo colectivo de responder a las necesidades sociales de calidad de vida y salud de las personas, y como medio de control social sobre las decisiones y la gestión pública, dentro de una estrategia de reapropiación de la salud como bien público.

Para lograr obtener una calidad de vida y la salud deseable, hay que desarrollar estrategias promocionales de calidad de vida, que sean el esfuerzo articulado en acciones de educación para la salud, la salud reproductiva, de protección de la vida, de prevención de accidentes y enfermedades, de restitución y rehabilitación integral, así como en la legislación y en todas las iniciativas que fortalezcan el desarrollo y la justicia social.

La Fecundación in Vitro (FIV)

Se trata de una técnica de reproducción artificial que consiste en lograr la fecundación del óvulo femenino en un tubo de vidrio. Es uno de los métodos más utilizados entre las técnicas de reproducción asistida y una de las mejores opciones para el tratamiento de la infertilidad o de problemas de abortos frecuentes y sistemáticos.

Aspectos generales

Es una técnica que se efectúa en un laboratorio, donde se pone en contacto uno o más óvulos de la mujer con los espermatozoides de su pareja en un tuvo de vidrio. La diferencia con la fecundación in vivo está en que en este caso la fecundación se realiza fuera del cuerpo de la mujer.
En principio, se la utilizaba en casos de mujeres con las trompas de Falopio obstruidas, pero poco a poco fue siendo aplicada en tipos de infertilidad tanto masculina como femenina.

Cómo se realiza la fecundación in vitro

Para comenzar, se obtiene de forma quirúrgica un óvulo y, en condiciones de laboratorio controladas, se consigue la fecundación de éste liberando en el medio los espermatozoides. Para que esta técnica se pueda desarrollar, se debe efectuar un estudio exhaustivo del tipo de infertilidad. Una vez definida la causa, y siendo ésta la técnica apropiada, se siguen los siguientes pasos:
- Estimulación ovárica: se hace mediante el uso de hormonas u otros compuestos cuyo destino es estimular el crecimiento folicular, con el fin de que sean reclutados un número alto de folículos.
- Monitorización de la estimulación ovárica para evitar una hiperestimulación.
- Recuperación de los ovocitos, por diversas técnicas.
- Los óvulos maduros se fecundan con espermatozoides capacitados.
- Seguimiento del desarrollo, elección de los ovocitos que han sido fecundados y cultivo de éstos hasta que alcanzan el estadio de 8 células.
- Transferencia de los embriones a la madre. El número de embriones que se transfiere depende de diversos factores, como edad, la causa de la infertilidad si es en la madre, etc. En caso de que sobren de este proceso algunos embriones, previo acuerdo con la pareja, se preservan en bancos de embriones.
Desde el primer nacimiento, ocurrido en Inglaterra en 1978, miles de niños han nacido bajo esta técnica de una manera exitosa. En el 70 % de los casos de pacientes de menos de 38 años y con una buena respuesta ovárica al tratamiento, los resultados son un éxito. Cuando se realizan hasta cuatro intentos, la tasa de embarazo es superior al 90%.

Puntos negativos de esta técnica

A pesar de ser un procedimiento muy exitoso, no siempre se puede realizar una fecundación in vitro, por lo que se recurre a otros métodos (como puede ser la microinyección de un solo espermatozoide en el interior de cada ovocito). Entre los motivos para que esta técnica no se pueda hacer con éxito está:
- Que el hombre tenga problemas con la producción de espermatozoides.
- Que la cantidad producida sea muy pequeña.
- Que la gran mayoría de los espermatozoides estén anormales.
- También hay que considerar que no todos los casos se pueden resolver, dado que muchas moléculas y sus funciones tanto del óvulo como del espermatozoide pueden ocasionar un fallo en el proceso, al igual de como sucede de forma normal.

También hay que tomar en cuenta las posibles complicaciones que pueden generarse al estimular el ovario para que maduren más óvulos de los normales y considerar que el endometrio se hace más receptivo que de forma natural. Otra de las complicaciones, remota y poco probable, es lo que se conoce como Síndrome de Hiperestimulación ovárica, que puede ocasionar que se desarrolle una mayor cantidad de folículos en los ovarios de lo normal, que es entre 10 y 12 mensuales, lo que obliga a cancelar la administración de la hormona hCG.

Cuándo recurrir a esta técnica

Está indicado en casos de obstrucción tubárica bilateral, en casos de factor masculino con número o calidad insuficiente de espermatozoides para realizar inseminación intrauterina, tras el fracaso de la inseminación intrauterina y en la endometriosis severa. También es para quienes no responden bien a la estimulación ovárica. Asimismo, cuando hay factores de infertilidad que no se pueden determinar.
Alguna de las ventajas de esta metodología es poder eliminar el riesgo de embarazos múltiples, reducir los costos y, además, muchas veces el óvulo resulta ser de mejor calidad que uno que fue estimulado.

Otras técnicas accesorias

Inyección citoplasmática de espermatozoides

En el caso de que los espermatozoides del padre no fueran suficientes, no tuvieran movilidad o calidad suficiente, entonces se recurre a la inyección citoplasmática de espermatozoides, una técnica revolucionaria que permite a los hombres infértiles tener hijos. También se utiliza en el caso de que las capas del óvulo no permitan en paso de los espermatozoides. El método sigue los pasos de la fecundación in vitro hasta el momento en el que los médicos obtienen el óvulo y los espermatozoides. En lugar de introducirlos en una incubadora para que tenga lugar la unión entre ambos, inyectan directamente un espermatozoide en en el interior del óvulo. A continuación, y como en la fecundación in vitro, el embrión se deposita en el útero de la madre.

Técnicas para mejorar la implantación de los embriones

En la actualidad se trabaja sobre todo con dos técnicas que pretenden mejorar la implantación de los embriones en el útero materno, ya que en ocasiones las técnicas de reproducción asistida pueden fracasar debido a este último paso, ya sea porque el embrión no consigue un desarrollo apropiado en los primeros días o porque encuentra problemas a la hora de anidar en el endometrio.

La primera es el cultivo embrionario. El embrión permanece en el laboratorio entre 5 y 7 días, para vigilarlo y mejorar su desarrollo. al cabo de este tiempo se implanta en el útero materno, y se recomienda a las personas que han realizado sin éxito varios tratamientos de reproducción asistida.

La otra medida consiste en la perforación de la envoltura del embrión para facilitar que éste quede libre y se una al endometrio, en el útero. La técnica está indicada para las mujeres cuyos óvulos presenten dificultad en la implantación en el endometrio, o en mujeres de más de 35 años.

Análisis del voto Nº 2000-02306 de la Sala Constitucional.

Introducción

Mediante el Voto 2000-02306 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se declara la inconstitucionalidad del Decreto Nº 24029-S "Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones", aduciéndose en primer término que la vida humana comienza con la fecundación, siendo el embrión la forma original y más joven del ser humano.- Se indica que el concepto pre-embrión no existe, ya que anterior a la formación del embrión lo que existe es un espermatozoide y un óvulo, los cuales al unirse forman un cigoto o embrión, y desde ese momento se comienzan a formar las características del nuevo ser, al reunirse los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Termina indicando sobre el tema, que cuando se produce la concepción "una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico."

Técnicamente esta posición de la Sala Constitucional no es correcta, por las razones que se explicarán en este trabajo.

Aspectos médicos y análisis de la resolución.

En el razonamiento se confunden los conceptos técnicos de fecundación con concepción y esto es sumamente importante desde el punto de vista médico legal. Las convenciones internacionales así como la legislación interna de nuestro país, y que son señalados por ese alto Tribunal, mencionan que la vida humana merece protección desde el mismo momento de la concepción, situación que como se verá, resulta posterior a la fecundación, de tal manera que lo que ocurre entre uno y otro momento no necesariamente implica un irrespeto a la vida humana.

La fecundación es la unión del gameto femenino (óvulo) y el masculino (espermatozoide). Así, el momento de la fecundación o fertilización puede darse en formas y lugares distintos, ser natural o asistida y producirse:

a. En el seno materno, sea tanto por inseminación natural como por medio artificial.

b. En el laboratorio, comúnmente denominada «in vitro», utilizando óvulos y espermatozoides de individuos conocidos o no, y que luego de fertilizado se implantan en un útero.

Partiendo de esos conceptos preliminares, y para los efectos de la sentencia que se analiza, resulta necesario dar un concepto de fecundación in vitro. Esta consiste en un procedimiento mediante el cual los ovocitos recuperados por aspiración folicular directamente del ovario de la futura madre, son fecundados en una cápsula de vidrio con espermatozoides seleccionados por técnicas de separación espermática, de modo que el encuentro de los gametos (óvulo y espermatozoides), y la consecuente fecundación, ocurren fuera del organismo materno 1 . (Figura nº 1 )

Los pasos de esta técnica son los siguientes: 2

1º- Estimulación de la ovulación.

A la gran mayoría de las pacientes se les programa una menstruación, con un anticonceptivo oral, previo a la cual, comienzan a inyectarse diariamente un análogo sintético de la hormona gonadotrópica o GnrH, con sus nombres comerciales (Luprón® o Decapeptil ®).

En forma subcutánea, con el fin de inhibir a la hipófisis y evitar así que la paciente ovule espontáneamente antes de la recuperación de sus ovocitos.

Este medicamento se continúa hasta el día de la colocación de la hormona de crecimiento gonadotrópico natural (HCG) (Pregnyl®). En el segundo día de la menstruación programada, se inicia la estimulación ovárica propiamente.

Aproximadamente entre los días onceavo y treceavo del ciclo de estimulación y cuando se estima que los folículos están maduros (según varios criterios clínicos y de laboratorio), se indica la inyección de HCG, programándose la aspiración folicular, para la recuperación de los ovocitos, 36 horas más tarde.

2º- Aspiración folicular.

Este procedimiento se realiza con la paciente sedada y/o con la administración de un anestésico local, lo que permite que ella pueda participar conscientemente del procedimiento. Demora aproximadamente 30 minutos. La paciente se coloca en posición ginecológica y se realiza la punción transvaginal bajo visión ecográfica, aspirándose todos los folículos, de modo de sacar todos los ovocitos. (Figuras n º2 , 3 y 4 ).

3º- Fecundación de los ovocitos.

Una vez obtenidos, los ovocitos son catalogados en el laboratorio según su madurez. Los maduros son los adecuados para fecundarse. Simultáneamente se obtiene la muestra seminal del marido, la cual se prepara, recuperándose los espermatozoides normales y más motiles. (figura 5 ).

Aproximadamente 4 horas después de la aspiración, se realiza la inseminación de los ovocitos con los espermatozoides. Se incuban juntos por 3 horas, luego de lo cual los ovocitos con los espermatozoides adheridos ( figura Nº 6 ) se transfieren a medio de cultivo fresco hasta el día siguiente, en que son evaluados por primera vez para confirmar si ha ocurrido fecundación, la que se confirma por la aparición de 2 pronúcleos. ( figura nº 7 )

 

El número de ovocitos a fecundar, siempre ha sido determinado previamente de acuerdo al diagnóstico de la pareja, a su edad, y a otros antecedentes (número de hijos previos, etc.) El objetivo final es transferir entre 2 y 4 embriones, idealmente 2 a 3. (figuras 8 y 9 ). Con este número se logra una tasa de embarazo de 50% con baja incidencia de embarazos múltiples de más de dos sacos gestacionales.

4º- Transferencia de embriones.

La transferencia embrionario se realiza 48 horas después de la aspiración de los ovocitos, transfiriéndose todos los embriones al útero o la trompa según corresponda. (figuras Nº 10 y 11 ). La gran mayoría de las transferencias son al útero, ya que se trata de un procedimiento sencillo, que demora aproximadamente 10 minutos, se realiza sin anestesia y es muy similar 4 una inseminación intrauterino.

Lo que se ha explicado hasta aquí es la etapa de la fecundación o fertilización, en la cual el óvulo fecundado no se ha adherido aún al endometrio, lo que técnicamente, sería la concepción, y es a partir de aquí que los textos legales, en su mayoría, indican que da comienzo a la vida humana y su correspondiente protección jurídica. 3

Esa unión de los do s gametos, femenino (óvulo) y masculino (espermatozoide) mediante la fertilización o fecundación, forma lo que se conoce como cigoto. Sin embargo, contrario a lo que sostiene la sentencia de la Sala Constitucional, aun no se ha producido la concepción, la cual ocurre, como ya se dijo, hasta que se produce la anidación del óvulo fecundado en la mucosa uterina o endometrio.

Así, dentro de las cuarenta y ocho horas luego de la fecundación se forma el cigoto, y pasados cuatro o cinco días aparece el blastocisto, que es el embrión formado por un conjunto de células (el embrioblasto del que derivarán todos los tejidos) y una cavidad rodeada por el trofoblasto. Y no es sino hasta después del sexto día en que se produce la implantación del óvulo, sea la anidación del huevo fecundado en el endometrio. Antes de este momento no existe la concepción y por ende la protección legal, tal y como la entiende la Sala Constitucional no puede aplicarse.

Por eso es que cuando el decreto impugnado define en el artículo 2º los métodos de reproducción asistida, como «todas aquellas técnicas artificiales en las que la unión del óvulo y el espermatozoide se logra mediante una forma de manipulación directa de las células germinales a nivel de laboratorio» está haciendo mención a la etapa de la fecundación.

Igual etapa es a la que se alude en el artículo 10, al establecerse que "Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente...". (El resaltado se suple)

Establece la sentencia en comentario que el decreto ejecutivo impugnado violenta el principio de reserva de ley, ya que únicamente mediante una ley formal es posible regular, y en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, como lo es el derecho a la vida y la dignidad del ser humano.

Reiteradamente se ha establecido que desde el punto de vista jurídico la protección al derecho fundamental a la vida se inicia con la concepción, aspecto científico que ya se ha explicado, y que surge posteriormente a la fecundación, técnica que es la regulada por el decreto ejecutivo cuya inconstitucionalidad se decretó. O sea, no es cierto que dicho decreto restrinja ningún derecho o libertad fundamental.. pues se regula toda una actividad en la cual técnicamente aún no existe vida. Tan es así que el nombre de la regulación cuestionada es «Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones".

En primer término tenemos la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual en su numeral 3, establece que toda persona tiene derecho a la vida, disposición que se repite en el artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Nótese que ninguna de estas disposiciones legales establece cuando inicia la vida humana. Luego, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en su ordinal 1.2 que es «persona» todo ser humano; lo que se amplía en el artículo 4.1 al indicar que toda persona tiene derecho a que se respete su vida a partir del momento de la concepción. La Constitución Política de nuestro país se limita a indicar en el artículo 21 que "La vida humana es inviolable", sin dar un parámetro a partir del cual vamos a considerar que existe vida humana. El Código Civil trata de ampliar dicha regulación legal, al establecer en el artículo 31, que "La existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 días antes de su nacimiento." Sin embargo esa ficción legal parte del supuesto de la existencia futura de una persona física, lo que no ocurre sino hasta el momento de la concepción. Por su parte el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 de 6 de enero de 1998, se refiere al derecho que se estudia de la siguiente manera: «Artículo 12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (..)» El concepto de menor abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley señala que «niño» se es «desde su concepción hasta sus 12 años». Reitera el fallo que la vida humana se protege desde el momento de la concepción.

Todas esas fuentes legales son analizadas por la Sala Constitucional, pero incurre reiteradamente en la confusión entre concepción y fecundación para dar una referencia al inicio de la protección a la vida humana, lo cual es técnicamente incorrecto.

La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. Este es otro error técnico-científico del Tribunal Constitucional, pues tal y como se explicó, el embrión no es aún ser humano, sino hasta el momento de la concepción.

El voto salvado de los Magistrados Arguedas y Calzada, parten del mismo error al equiparar los conceptos de concepción con fecundación, sin embargo se separan del criterio de la mayoría al establecer que el hecho de que uno o varios de los embriones no puedan desarrollarse en el vientre de la madre es una cuestión de la configuración natural del embrión, en la que no interviene la decisión del médico, y por ello el decreto no irrespeta la vida ni la dignidad humana.

Esta situación se presenta igualmente en el Proyecto del Código Penal que actualmente se encuentra en estudio en la Asamblea Legislativa, el cual, en el párrafo 3º del artículo 131, titulado "Manipulación Genética", sanciona con pena de dos a seis años de prisión, a "Quien artificialmente fecunde óvulos humanos, en los casos no autorizados por ley..." (se suple el resaltado).- Esta posición parece entender y ampliar la protección jurídica de la vida al momento de la fecundación, añadiendo que la misma puede llevarse a cabo siempre que se autorice por ley. Sin embargo el bien jurídico protegido por ésta conducta ilícita, no es la vida, sino que tenemos una conducta sancionada penalmente por la infracción a otra ley o reglamento.

Sin embargo esa toma de posición de los redactores del Proyecto del Código Penal, se contradice al examinar el Capítulo Segundo dedicado a los delitos de aborto, pues se penaliza la acción de causar la muerte al producto de la concepción. Con lo que nuevamente parece que la protección legal de la vida ocurre a partir de este momento y no desde la fecundación.

La contradicción dicha puede obviarse al quedar establecido que en dicho proyecto se estima que la vida humana inicia a partir de la fecundación, y una vez que se ha producido la concepción, cualquier eliminación del producto de la misma antes de nacer, es sancionado mediante la figura del aborto; y antes de la concepción., la eliminación voluntaria o no del producto de la fecundación no se sanciona penalmente.

Los motivos por el cual los textos legales establecen la concepción como el momento a partir del cual se da inicio a la protección jurídica de la vida, lo encontramos en primer término en el error técnico de confundir la fecundación con aquel fenómeno. En segundo lugar, porque el derecho confiere mayor valor a la unión del óvulo fecundado con el cuerpo de su madre, pues a partir de ese momento se forma una unidad entre ambos y comienza el nuevo ser a recibir los nutrientes que producirán su crecimiento.

Conclusión

Lo anteriormente expuesto pone en evidencia la necesidad que cuando se proceda ha analizar, desde el punto de vista legal, los procedimientos médicos, se utilice Correctamente la nomenclatura científica, ello para evitar caer en contradicciones que tomen las resoluciones jurídicas en inconsecuentes con la materia que se pretende regular.

No es que pretendamos fijar tajantemente el momento que se va a considerar como el inicio de la vida, sino que debemos tomar en cuenta que los textos legales analizados fijan dicho instante a partir de la concepción, que como vimos en posterior a la fecundación. Por ello extender las consecuencias jurídicas a momentos anteriores a aquella, resulta una contradicción jurídica, por lo que a nuestro criterio la sentencia analizada es incorrecta desde el punto de vista médico-legal.

  1 www.clc.cl/Programas_UMR/index.htm .

2 www.hsph.harvard.edu/grhf/_Spanish/gender/topic13span.html ; www.vidahumana.org/news/fert-art.html ; www.geocities.com/Heartland/Bluffs/3246/fertiliz.htm# ¿Qué es la fecundación o fertilización in vitro?

3 Entre otros ver: Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 3. Americana de los Derechos y Deberes del artículo 1. Luego, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en su ordinal 1.2 que es «persona» todo ser humano, lo que se amplia en el artículo 4.1, en el cual establece que la vida inicia a partir del concepción.

Bibliografía

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1.- Sin au tor. ¿Qué es la reproducción asistida.? Clínica Las Condes. www.clc.cl/Programas_UMR/index.htm .

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www.ivfmd.com/Spanish/egg.htm

3.- Sin autor. La reproducción asistida. Instituto Mexicano de Medicina. www.reproduccion.com.mx/gift.html

4.- Sin autor. Fertilización in otro. Desarrollo del embrión hasta el quinto día. http://www.halitus.com/reproduccion/Notas/rep_003.htm rep_003.htm

5.- Congregación Evangélica Menonita «Bella Vista». Fertilización in vitro.
www.geocities.com/Heartland/Bluffs/3246/fertiliz.htm# ¿Qué es la fecundación o fertilización in vitro?

6.- Organización Vida Humana Internacional. Costa Rica: La fertilización in otro es declarada inconstitucional. www.vidahumana.org/news/fert-art.html

7.- Foro Mundial de Salud Reproductiva. Regulando las prestaciones. de la Fertilización In Vitro.
www.hsph.harvard.edu/grhf/_Spanish/gender/topic13span.html

8.- Barros, Gloria., Giberti Eva., Pachuk Carlos., Los hijos de la fertilización asistida. www.psiconet.com/libros/presentaciones/hijos.htm .

9.- Asch, R.H., y otros. La evolución natural de embarazos únicos y múltipIes en técnicas de reproducción asistida. www.members.tripod.com/-gineco/EVOLUC.HTM

10. - Diccionario Virtual de Salud. Fecundación in vitro. www.viatusalud.com/diccionario.asp?S=fecundaci%F3n#

B.- Legislación.

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2.- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Declaración Universal de Derechos Humanos. Instrumentos Internacionales. Anexo 1., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.

3.- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Instrumentos Internacionales. Anexo 1., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.

4.- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Instrumentos Internacionales. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Instrumentos Internacionales. Anexo 1., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.

5.- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Convención sobre los Derechos del Niño. Instrumentos Internacionales., Anexo 1., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.