1- INTRODUCCIÓN

INVESTIGACIÓN ENTORNO AL CONCEPTO DEL DERECHO

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Hay que partir que el derecho es algo que se produce dentro de la vida social: los fenómenos jurídicos son substancialmente fenómenos humanos.

La vida social humana, en cuanto a materia jurídica, se compone de un entramado de actos y comportamientos de los hombres.

En las relaciones sociales surgen continuamente conflictos de intereses entre partes y las normas jurídicas van a ser los Instrumentos del derecho para resolver esos conflictos. El derecho es fundamentalmente un conjunto de experiencias vividas, que en el mayor número de casos son experiencias de concretos conflictos de interés s; un conflicto de intereses existe cuando sobre un mismo objeto 2 o + personas ocupan posiciones y mantienen posturas que entre sí son incompatibles, esos conflictos pueden ser colectivos e individuales.

Todo esto pone en manifiesto que el derecho surge como consecuencia que en las relaciones sociales están chocando constantemente diferentes intereses pertenecientes a personas que entran en relación, y sólo a través de él, se resuelven esos conflictos para permitir una convivencia pacífica.

1.2 MODALIDADES DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.

Partiendo de la existencia del conocimiento humano, esa actividad cognoscitiva del hombre es diferente según su gran grado de intensidad, puede ser:

Vulgar: cuando el hombre conoce los conocimientos tal y como son.

Científico: cuando el hombre pretende encontrar la razón de la existencia de una cosa, el p.q de aquel objeto.

Filosofía: Forma de conocimiento más perfecta, cuando además de preguntar, cómo es el objeto y para qué.

El derecho ha sido objeto del conocimiento flexivo humano desde el mismo momento en que los hombres se empezaron a contemplar críticamente el mundo en que vivían y en especial las normas con las que regulan su propia vida, por lo tanto, el saber sobre los fenómenos jurídicos, sufrió largas evoluciones a lo largo de la historia, al igual que el saber ético, general dentro del que se encontraba.

Partiéndose desde una explicación religiosa, bien sea teológica, mitológica, hasta llegar a las grandes áreas del conocimiento.

Centrándonos en el estudio de la ciencia, la sociología y la filosofía del derecho, como las 3 modalidades del conocimiento de los derechos esenciales.

• CIENCIA DEL DERECHO

Designada con diversos nombres: Dogmática jurídica o teoría científica del derecho.

Logrando su consolidación plena en el siglo XIX, en el saber de este saber jurídico participó la acción convergente de tres escuelas diferentes.

• Exègesis de Francia

• Analítica de Gran Bretaña

• Historia del derecho de Alemania

Uno de los rasgos distintivos de la ciencia del derecho es tener como objetivo directo de estudio las normas jurídicas vigentes, en cuanto y mientras estén vigentes. De tal forma que la pérdida de vigencia de una norma jurídica, supone como efecto importante, deje de formar parte del objeto de estudio de la ciencia.

Otra de las características es, el de ocuparse del alcance normativo general de las reglas jurídicas, de determinar qué es lo que manda en cada una de esas reglas, para ello tendré el contexto social de las normas jurídicas y los antecedentes que determinan la aparición de esas normas.

Además es característico de la ciencia jurídica la realización de 2 actividades contemporáneas:

• Construcción conceptual: En la elaborar de conceptos jurídicos tales como la norma, persona jurídica, derecho subjetivo etc..

• Sistematización: Trata de coordinar e integrar todos los conceptos en una unidad lógica superior: sistema u ordenamiento jurídico, de tal como, ante cualquier problema o conflicto que la Rel. Sociales pueda plantear, resuelto simple posible, encontrar una respuesta jurídica aceptable.

La última de las características de la ciencia jurídica, es su destino final u operativa. Su misión de contribuir a la inmediata aplicación del derecho.

Por todo lo anterior y hasta llegar a la conclusión que las ciencias jurídicas tienen un carácter simultáneo e inevitable:

- Teórico: Explicación científica del ordenamiento jurídico vigente.

• Práctico: En la medida que orienta la efectiva operidad de ese ordenamiento jurídico.

• LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

La sociología jurídica, surge a comienzos SXX, es un tipo de reflexión que pretende describir formular y verificar las relaciones de interdependencia del derecho con los demás factores sociales la Soc. jud, tiene la función de estudiar al derecho en cuanto que es un fenómeno social que existe dentro de una compleja red de interferencias mutuas de todos los fenómenos sociales. El objetivo de la sociología del derecho es:

Estudio de la influencia que el sistema social ejerce sobre ese derecho, se tiene el descubrimiento de todos aquellos elementos, factores de la organización social que influyen en el nacimiento, conservación, transformación o desaparición del derecho.

Investigación a cerca de la influencia del derecho sobre el conjunto de la vida social, en concreto tendrá que constatarse cómo y en que medida el derecho condiciona la estructura y el dinamismo del resto de factores sociales.

Análisis de la relación de dependencia, que tienen entre sí los valores jurídicos y el resto de valores sociales, tales como, la política, económica, científica, morales etc.

El método que sigue la investigación sociológica del derecho es necesariamente complejo, ya que ha de activar como ciencia de hechos sociales y como el derecho. Como hechos sociales ha de llevar a cabo una labor de observación y explicaciones de los fenómenos jurídicos, pero además como derecho, en cuanto actúe como regla coactiva de los comportamientos sociales, la sociología tiene que llevar a cabo una labor de comprensión, analizar la intencionalidad humana que realiza el derecho.

• FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Fundamento de su existencia, la razón de la existencia de este tipo de conocimiento se debe, a que tanto los juristas prácticos, se encuentran a menudo con problemas que no tienen soluciones satisfactorias dentro del sistema, de conocimientos que corresponden a cada uno. Las propias limitaciones del saber jurídico práctico o del saber científico del derecho imponen en desarrollo de un tipo distinto de conocimiento que los comprende; ese conocimiento se ha designado como Filosofía del derecho.

Son 2 las limitaciones que surgen entre los estudiosos y científicos del derecho:

Cuando se dan cuenta que su área de conocimiento es insuficiente para explicar supuestos básicos de su propio área de conocimiento.

Su insuficiencia para explicar las ideas básicas sobre los que se asienta el derecho.

Fue pues la conciencia de esa doble limitación, la que hizo que surgiera una reflexión filosófica sobre el derecho, ya que, ninguna rama de la ciencia jurídica, no puede dar un conocimiento universal del derecho ni explicar la legitimidad de las leyes jurídicas vigentes.

- Rasgos de su existencia o características

El conocimiento filosófico del derecho, es como la propia filosofía en general, un saber:

• autónomo: porque no necesita apoyarse en ningún otro tipo de conocimiento, siendo él la raíz y la justificación de todo conocimiento jurídico.

• Pantónomo: nos da una explicación racional y motivada de la jurídica, en cuanto a totalidad unitaria, de tal modo que no quede fuera de su ámbito de explicación ninguno de sus aspectos o dimensiones de la realidad del derecho.

Pero, además, la filosofía al mismo tiempo, una saber profundo, humano, ya que el hombre, en cuanto sujeto título de las diferentes relaciones o situaciones jurídicas, es el objeto primero de su atención.

- Temas o problemas básicos.

Toda disciplina tiene una problemática típica, mayor o menor, según el grado de complejidad del objeto sobre el que aquello se ocupa.

En el caso del derecho, el filosófico se enfrenta como una realidad muy variada y multiforme, que por lo mismo es susceptible de ser enfocada desde distinto puntos de vista. Además la posición filosófica que en cada caso que adopte, habrá de determinar una selección a los puntos de tratar.

A primera vista, parece que debiera haber una absoluta dispersión temática a la hora de construir la filosofía del derecho, sin embargo, es que suele advertirse una conciencia entre los tratadistas (estudiosos del derecho) al menos respecto de unos problemas fundamentales.

El profesor Miguel Reate ha puesto de manifiesto esa conciencia, que se da en lo que se llama, concepción triduciensonal del derecho- entorno a tres puntos de vista, donde debe contemplarse el derecho.

• Hecho social

• Norma

• Valor

Las tres serán las tres perspectivas, desde los que la filosofía del derecho deberá enfocar la realidad jurídica.

El derecho es un hecho social, su producción se realiza en el grupo social organizado de manera que en el seno de lo estrictamente individual es inútil buscar rasgo alguno de lo jurídico.

El derecho, es también un hecho social normativo, es norma, mandato, regla de conducta obligada, lo cual no se da en otro hecho social que no son normativos.

El derecho regula derechos entre personas siendo a veces derecho normativo y otros No.

Ejemplo: Saludar en el ejército

Saludar en la calle.

Ese hecho social y normativo es valioso, con lo que se quiere afiemar, que el derecho es portador de unos valores, que trasladan, proyecta a la realidad social que es llamada a regular.

Los tres aspectos deben ser estudiados por la filosofía, de hecho, con todo lo anterior se puede acercar la frontera entre la ciencia y la filosofía.

• La ciencia del Derecho es expositiva; nos dice cómo es el derecho.

• La filosofía es valorativa, nos dice como debe ser el derecho, por otro lado en la Ciencia del Derecho no le preocupa si es justa o no, sin embargo la Filosofía del Derecho establece que el derecho debe regular justamente la sociedad.

• La Ciencia del Derecho estudia el derecho tal y como es el fenómeno jurídico completo.

• La Filosofía del Derecho realiza una labor de abstracción entorno el derecho.

1.3 DIVERSIDAD PERSONAL PARA ABORDAR Y CONSTRUIR EL CONCEPTO DEL DERECHO

A) IDEA DE DERECHO

Se parte de nueva de la concepción tridimensional del derecho, el derecho como hecho social, es un instrumento de organización de las relaciones entre los hombres y es un medio para resolución de conflictos originados en la convivencia.

El derecho como norma establece que la organización de la sociedad que establece al derecho se realiza a través de las normas jurídicas, pero los hechos sociales son normativos y el derecho como valor conlleva que a la hora de regular las relaciones sociales, el derecho debe hacerlo trasladando una serie de valores. La idea de derecho está compuesta de esos valores, siendo el primero el de justicia, por lo que el derecho tiene que instaurar un orden justo, tiene como misión la aplicación de la justicia, cuando una norma legal no incorpora ni realiza esa función será derecho eso es algo que no tendría que tener sentido pero puede hablarse de derecho injusto, ya que la conciencia jurídica, puede descubrir valores nuevos y dar vida a ideales distintos con arreglo a las cuales es posible una regularización más justa de la realidad social que la existente. Así instituciones aceptadas como justas en una época antigua son rechazadas más tarde basándose en su injusticia, toda la historia del hombre, se nos presenta como una búsqueda constante de la justicia que es una idea compleja y dinámica a la vez, por otro lado la justicia absoluta es inalcanzable por los hombres y además la aplicación estricta del derecho conduce en más de una ocasión a resultados injustos.

B) SEGURIDAD JURÍDICA.

Además de la realización de la justicia, el derecho tiene como fin el proporcionar seguridad, no sólo personal sino la del hombre el en relación con los demás; como ser social.

El derecho nace para establecer un orden entre los hombres y hacer posible un régimen de convivencia, el hombre necesita saber cuando convive otras , cómo ha de relacionarse con ellos, Qué posibilidad tienen él y los demás y el modo en que estás van a reaccionar entre sus diferencias conductas.

Cabe concebir la seguridad que el derecho va a proporcionar en 2 sentidos.

Cuando el derecho unido de la seguridad de las relaciones entre los individuos, se sacrifica el interés individual frente el interés social.

Seguridad del ciudadano frente al poder del Estado que sólo se consigue en un Estado de Derecho, es el único sometido a las normas que él mismo promulga.

SISTEMA DEL DERECHO QUE UTILIZA SÓCRATES

La Mayéutica: consiste en que el filósofo iba haciendo preguntas al interlocutor hasta llegar al hallazgo de la verdad, ayudándole a descubrirlo.

1)Si nosotros preguntamos a cualquiera, cuál es la función que el derecho realiza, lo normal es que nos diga el derecho es aquello que obliga a hacer ciertas cosas y prohibe otras..... Lo dicho con otras palabras es que el derecho es un elemento regulador de acciones.

2)Pero hay acciones realizadas por la naturaleza que No están reguladas por el derecho, por lo que nos estamos refiriendo a acciones realizadas por el hombre. Las acciones humanas reciben el nombre de actos. Por lo que el derecho es un orden regulador de actos humanos.

3)Pero no todos los actos humanos están regulados por el derecho, sino sólo aquellos que el hombre sea consciente y voluntario, por lo que el derecho es un regulador de actos humanos conscientes, voluntario y libre.

4)Pero el derecho no regula todos los actos humanos, conscientes, voluntarios ni libres, ya que el derecho no le interesa los actos que realizamos solos. Para que le interese se precisa la presencia de otra persona. Los actos humanos pueden ser divididos en actos:

A)inmanentes: Aquellos que empiezan y terminan en el propio sujeto sin que afecten a ningún otro

B)Intranseuint: Aquellos que se pueden ejecutar en el seno de la convivencia social, ya que transcienden desde el sujeto que lo realiza hacia otra persona, se dirigen al derecho donde un orden regulado de alteridad (relaciones entre personas)

5)NO todas las conductas de alteridad le interesan al derecho, sino son aquellas que sean de interés social, por lo que la definición de derecho se concreta como un orden regulador de conductas de alteridad que afectan o interesan a un grupo social de un modo especial.

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TEMA 2

DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA NORMA JURÍDICA

2.1 DELIMITACION DE LA NORMA JURÍDICA: RESPECTO A OTRO TIPO DE NORMAS, JURIDICO O CONTROL SOCIAL.

• Norma

La palabra norma se utiliza en un sentido muy general, para expresar no solo el tipo, pauta a que se someten dos fenómenos de la naturaleza, leyes naturales, sino también las reglas a las que el sujeto debe obrar:

Morales

Sociales : NORMA

Jurídicas

Se caracteriza por su mandato relativo a la conducta social del individuo, pero puede diferenciarse fácilmente de otras reglas con eficacia social. Así se distingue la 1 y la 2 principalmente en el tipo de sanci{on que conllevan y se distinguen de las leyes físicas en cuanto que estas se cumplen siempre o dejan de ser ley, y responden al esquema: Si se da A

Es B

Mientras que la regla jurídica puede No cumplirse sin que por ello desaparezca la premisa: Si es A

Debe ser B

La ley Física dice lo que es, mientras que la norma jurídica, dice lo que debe ser.

En la estructura de toda norma jurídica se distinguen claramente 2 elementos:

1) El supuesto de hecho, la realidad social contemplada por la norma y la conciencia jurídica, que es el efecto o respuesta jurídica que esa realidad social en el ámbito de la norma. El supuesto de hecho contempla la previsión hipotética de un futuro acontecimiento, que gráficamente se expresa así:

SI ES A

El supuesto de hecho tiene una base en anteriores experiencias, se establece un hecho como supuesto de una norma, porque con anterioridad a ese hecho u otro similar ha presentado y adquirido un carácter problemático. Dicho acontecimiento cuya realización contempla anticipadamente la norma, puede ser de naturaleza muy variada, unas veces se trata de un hecho natural independientemente de la acción del hombre, otros se trata de un acto humano en el que se prescinde de la intención de la gente o en que se tenga en cuenta dicha voluntad.

Siempre la norma va a describir en el supuesto de hecho la realidad futura y posible, pero lo hace siempre utilizando experiencias existentes.

2) Consecuencia jurídica, el segundo elemento de la norma trata de unir, ligar a un supuesto de hecho( sí es A) una determinada consecuencia jurídica( debe ser B). La consecuencia jurídica, no se produce en el mundo de la normativilidad, la conexión entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica y el efecto a la respuesta que la norma une con el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica es una sanción.

Supuesto de hecho + consecuencia jurídica = SANCIÓN

Las distintas normas - Judiciales

- Sociales

- Morales

Tienen entre si intergerencia mutuas, hasta el punto que muchas normas sociales y Morales van a ser la base de futuras Normas Jurídicas.

• Norma Social Jurídica

Se definen las reglas de trato social como los prácticos generalmente admitidas en una comunidad y proporcionan más de una vez la materia prima para la consolidación de futuras normas jurídicas.

A las reglas de trato social también se las denomina usos sociales o normas sociales, los criterios a seguir para describir los rasgos que pueden concretar la diferencia entre el derecho y los usos Sociales:

La materia o sector de la conducta que rige los Usos Sociales y las Normas Jurídicas regulan fundamentalmente las actuaciones o comportamientos externos atienden al punto de vista de cumplimiento social exterior. Sin implicar la intencionalidad. Para algunos autores las normas Sociales y las Normas Judiciales se ocupan de distintos sectores de la conducta exterior, regulando por tanto distintas materias, sin embargo, se ha demostrado que hay materias que unas veces van a ser reguladas por el derecho y esas mismas materias van a ser reguladas por los Usos Sociales. Por lo que este criterio de distinción, es poco resolutorio ya que no hay relaciones Sociales que correspondan en exclusiva a cada uno de los 2 tipos de norma. Lo único que puede afirmarse es que el derecho se ocupa siempre de aquellas conductas relativas a las relaciones Sociales considerada en el grupo como importantes para el bien funcionamiento de la vida social y en las que están implicadas problemas de justicia, mientras que en las normas Sociales regulan aquellas otras conductas que siendo de interés para el grupo, No afectan a los valores estructurales del mismo. Regulas Relaciones en los que aparecen problemas de oportunidad y decoro.

Estructura lógica de las Normas.

Se trata del papel que cada uno de las normas asigna a los sujetos implicados en la relación. Los usos Sociales son:

Unilaterales: porque sólo afectan al sujeto que realiza la acción.

Imperativo: porque sólo se imponen deberes al sujeto que realiza la acción pero no atribuyen al mismo tiempo a los sujetos beneficiarios de esa acción la facultad o el poder de exigir el cumplimiento de esos deberes.

e.j. ceder el asiento a una persona mayor que viaja de pie en el autobús.

La norma Jurídica puede ser:

Bilateral: porque afecta a 2 o más personas.

Imperativo- atributivo: Porque a la vez que impone deberes al sujeto que realiza la acción, atribuye también derechos a la persona hacia la que va dirigida esa acción.

El modo de imponerse al sujeto.

Lo Usos Sociales y las Normas Jurídicas son heteromas, ya que vinculan al sujeto con independencia si éste los acepte o No. Le obliga en cuanto pertenece a un grupo social determinado, en cuanto sale de ese grupo, dejan de obligarte.

Las 2 clases de normas, se imponen al sujeto sin contar con su consentimiento, pero el grado de presión que ejerce sobre él es diferente, así la sociedad CREA E IMPONE las Normas Sociales, de una forma natural y espontánea de un modo informas y le exige el cumplimiento de una forma también genérica y difusa, por el contrario, el derecho es producto expreso y formalmente buscado, formado con precisión técnica cuyo cumplimiento viene exigido a través de los órganos institucionalizados.

Relación con la coacción.

La principal distinción entre las normas Sociales y Normas Jurídicas está en la diferente forma de imperio de unas y otras, y en la diferente sanción de unas y otras.

Los Usos Sociales No son coactivos, nunca llegan a la imperción forzosa de la observación de la norma, no puede forzar el cumplimiento de la Norma, el mecanismo sancionado de la Norma es el reproche o la presión social. Por lo contrario las Normas Jurídicas son coactivas, ya que es característica esencial del derecho, la posibilidad de imponer forzosamente la ejecución de la Conducta debida, la normas Jurídicas fuerzan al cumplimiento de la norma y su sanción es la ejecución forzosa de la conducta establecida en la Norma

El mecanismo sancionador de las Normas Jurídicas es un aparato organizado, institución y perfectamente identificable al que el grupo social ha encomendado esa misión.

Distintas finalidades sociales que cumplen unas y otras Normas.

Los Usos Sociales sirven con la finalidad de facilitar y suavizar las Relaciones Sociales y hacerlas más agradables. Mientras que las Normas Jurídicas tienden a organizar la sociedad llevando a una convivencia pacífica tendiendo a la realización de la justicia.

2.2 NOTAS DIFERENCIADORAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS NORMAS MORALES.

Las normas morales son prescripciones de carácter ético que suponen la conciencia de un deber o de una conducta que hay que observarse.

Tanto el derecho como la moral comprenden normas reguladoras de la conducta humana por lo que se dará entre ambos órdenes una unión que no supone identidad ni confusión. Hay veces que el derecho permite acciones prohibidas por la moral, pero ello no supone que exista contradicción y no se genera ningún problema desde el punto de vista jurídico.

La contradicción se produce cuando algo establecido como obligatorio por la ley moral, no fuera jurídicamente lícito, es decir, no estuviera permitido por el derecho, primaría por este caso desde el punto de vista social, la norma jurídica sobre la norma moral.

Los criterios distintivos entre la norma moral y la norma jurídica son las siguientes:

A) El distinto carácter de las conductas reguladoras.

Mientras la norma moral regula las conductas internas. La norma jurídica se limita a la regulación de las conductas externas de los hombres, pero esto no es del todo exacto, ya que una parte de la regulación de la norma moral va a afectar a toda la conducta humana; incluidas las conductas externas. Por ejemplo el suicidio. Por otro lado el derecho va a tomar en consideración elementos internos como los sentimientos, la intencionalidad etc. Por ello ha de concluirse que las normas morales implican la intencionalidad del sujeto, regulando absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la intencionalidad o la interioridad, mientras que las Normas Jurídicas, regulan el comportamiento externo y sólo tendrán la intencionalidad en la medida en que esta llegue a manifestarse en la conducta exterior.

B) Diversa conducta lógica de las normas.

La Norma Moral es subjetivo o unilateral: a que sólo se refiere al sujeto en sí mismo y es imperativa y que sólo imponen deberes. Mientras que las Normas Jurídicas es Bilateral e implica la relación entre más personas es imperativa atributiva, a la vez que impone deberes a una persona, atribuye automáticamente derechos a ala persona hacia a la cual va dirigida la acción.

C) El modo de imponerse al sujeto.

En un primer momento ha de decirse que la Norma Moral es autónomo

El sujeto para obrar moralmente ha de someterse a su propia ley de la que el mismo ha sido legislador. En cambio la Norma Jurídica es heterónomo, y cuando el sujeto se somete a sus normas, no las hace por la coincidencia de estas con su propia ley.. Pero esta concepción tradicional ha sido ligada, insistiéndose en el carácter heterónomos de la norma Moral. La Norma Moral se procede de una voluntad dividida o de una voluntad social, se le impone siempre al sujeto, por lo tanto, moral y derecho son heterónomos y la diferencia entre ambas normas está en el modo de imponerse, así las normas Morales obligan a aquellas que acepta y reconoce, su fuerza vinculante y las Normas Jurídicas obligan con independencia total de que sean aceptadas o no.

D)Distinta relación con la coacción.

Se distingue por la posibilidad que tienen de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de las conductas que impone. La Norma Moral no es coactiva, esto es, es incompatible con cualquier tipo de realización forzada, ya que no son exigibles por la fuerza, y su solución es el recuerdimiento de conciencia. Por el contrario la Norma Jurídica es eminentemente coactiva ya que la posibilidad del recurso a la imposición forzada, forma parte de su estructura.

E)Distinta finalidad social que desempeñan.

Mientras que la Norma Moral lo que pretende es conseguir la paz interior del sujeto, la perfección o plenitud del individuo, por lo contrario, la Norma Jurídica lo que pretende es el desarrollo de la vida social.

2.3 - LAS NOTAS DIFERENCIADORAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS O CARACTERES.

Son aquellas notas diferentes a la Normas Jurídicas que las diferencias de otras. En contraposición a todas ellas la Norma Jurídica se considera absolutamente necesaria, ya que la sociedad no es capaz de subsistir. Sin algún género de ordenamiento jurídico.

Esto es también bilateral, ya que regula relaciones entre 2 o más personas que generan simultáneamente poderes o derechos a favor de una parte, y obligaciones en contra de otra, y además son estatales ya que el estado es el único centro de producción de leyes en sentido estricto. Pero al margen de estas notas las características específicas de las Normas del derecho son la generalidad, la imperatividad y la cohercibilidad.

- Generalidad: la Norma Jurídica es normalmente por su propia naturaleza general. Procede por abstracción. Esto es, se requiere a una clase entera de actos y no apersonas determinadas unas relaciones individualmente consideradas. Esta generalidad lleva consigo el que la norma jurídica deba tener en cuenta aquello que en la vida social acontece de forma más frecuentemente. Este carácter genérico de origen o una dificultad grave en la aplicación del derecho. Dada una Norma Jurídica no tenemos con ello siempre y necesariamente la clave para la resolución de los casos concretos que pueden presentarse.

Aristóteles concibe la equidad como una corrección de la generalidad de la ley, ya que la ley dada es general, no puede adecuarse a todas las cosas posibles. La Equidad es una figura jurídica que siempre ha cambiado, cambian, cambiará las leyes mal ajustadas a la realidad social, que tienen por objetivo corregir la generalidad de la ley.

- Imperatividad: No es posible imaginar una norma que no tenga carácter Imperativo, de mandato: positivo o negativo; es un elemento integrante del concepto del derecho. Podemos ver su carácter imperativo en la clasificación, así hay Normas Preceptivas que son aquellas que imponen el cumplimiento o determinados actos y normas prohibitivas que son aquellas que imponen ciertas emisiones.

- Cohertibilidad: El derecho es esencialmente cohertible, quiere decir que en caso de inobservación es posible hacer volver la Norma mediante la fuerza. Este nota distingue la Norma Jurídica de cualquier otra Norma, establece siempre un Límite entre la relación entre personas, y si el límite no es observado y se invade la esfera del poder jurídico que el derecho asigna a cada uno, entonces entra necesariamente dentro de esta esfera la posibilidad de repeler la trasgresión.

• Se ha objetado que el Derecho es observado por regla general espontáneamente y no por medio de la fuerza; Pero cuando se afirma que la Norma Jurídica es coercible, quiere decirse:

• Que en cualquier momento en que fuera violada es posible una oposición coetiva; Se parte por lo tanto de la hipótesis que sobrevenga una violación de la Norma.

• La coacción llega casi siempre demasiado tarde para hacer frente a quien ha decidido violar la Norma(lo hecho, hecho está) y es en cierto modo irreparable.

Para resolver esto es necesario distinguir entre cohertibidad y coacción.

Cohertibidad: es la posibilidad Jurídica de que no se trasgrede la norma.

Coacción: Son las consecuencias jurídicas en caso de producirse sea trasgresión.

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TEMA 4

4- EL DERECHO DESDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

4.1FORMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LOS MODOS DE PRODUCCIÓN NORMATIVA.

El derecho se nos muestra como algo que el hombre crea y que le ayuda a resolverle las necesidades y los problemas que la vida social plantea, las Normas Jurídicas que integran un determinado ordenamiento, constituyen una realidad dinámica, tienen su propio ciclo vital en que destacan tres momentos:

El nacimiento o aparición del derecho.

Es aquel en que las reglas del derecho surgen en el horizonte de un determinado ordenamiento Jurídico, con su plena capacidad directiva de las conductas de los sujetos sociales, es el momento de crear el derecho, en esta etapa se desarrolla una actividad legislativa que es la que desarrolla todos aquellos sujetos que participan en la creación expresa y formal de las Normas Jurídicas. Es necesario para la creación del derecho:

a)Saber los objetivos hacia los que se tiende, o lo que es lo mismo, qué conflicto es el que se quiere regular.

b)Cómo se pretende regular.

c)Los medios con los que se cuenta.

Además los legisladores necesitan estar en continua vinculación, con el resto de saber es particulares: jurídicos, históricos, psicológicos etc. Que en cada momento van a ayudar a los legisladores a obtener datos indispensables para cumplir con su función.

Se trata de una actividad legislativa que arranca de problemas reales para llevar a la formulación de las Normas Jurídicas.

1)El desarrollo o aplicación de ese derecho.

Aplicación del derecho resume un amplio proceso a través del cual los Normas Jurídicas llegan a realizar su propio destino directivo o regulador( esas conductas sociales). Este momento de aplicación del derecho se corresponde con una actividad interpretativa, que es imprescindible para la aplicación efectiva de las Normas Jurídicas y finalmente el momento de la desaparición.

2)La desaparición o pérdida definitiva de su eficacia normadora.

La desaparición o pérdida definitiva de eficacia cierra el ciclo de la dinámica de desarrollo del derecho. Es el momento en el que el propio ordenamiento jurídico vigente al momento en el que el propio ordenamiento es substituido por el otro, es pues el momento a partir del cual lo que antes era derecho, deja de serlo en adelante.. Esta fase es importante desde el punto de vista sociológico sobretodo por analizar las causas o factores que dan lugar a que algo que estaba siendo derecho vigente, deje de ser tal derecho a partir de un determinado momento.

LA UNIDAD DEL ORDEN JURÍDICO

La expresión derecho representa una realidad consistente en una gran multiplicidad de Normas Jurídicas que difieren entre sí, desde muy diversos puntos de vista, pero todas estas múltiples normas se integran en una totalidad que actúa unitariamente en gran variedad...............sociales, esta unidad: ordenamiento Jurídico siendo la relación de derivación que dio origen a la teoría de la validez delas normas y la relación de dependencia jerárquica que dio origen a la teoría a la norma fundamental, las que dota de unidad a las normas que integran ese ordenamiento

Teoría de la validez del derecho

La cuestión cuando una norma forma parte de un determinado ordenamiento jurídico requiere que se cuestione la validez de la citada norma; una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma, que pertenece al sistema Jurídico en cuestión a lo que es lo mismo, una Norma es correcta cuando ha sido creada diacuerdo con otra norma válida de un Ordenamiento Jurídico. Para que la norma sea válida, se necesita que concuerde con la norma de la que deriva:

• En cuando al órgano que debe dictarla.

• En cuanto al procedimiento mediante debe ser creada.

• Al cuanto el contenido que debería tener esa norma.

La teoría de la validez, determina que la pertenencia de una norma de un Ordenamiento Jurídico sea su validez, está en función de la pertenencia a ese Ordenamiento Jurídico de la norma de la cual deriva la primera. Si aceptamos que una determinada norma es válida, también lo serán las normas que se dicten diacuerdo con ella. La relación de fundamentación de la validez de unas normas en la validez de otras, actúa como principio de conexión interna de las Noemas de un Ordenamiento Jurídico.

Teoría de la Norma Fundamental

Cuando nosotros decimos que una norma es válida si proviene de otra norma, que sea a su vez válida, la cadena de validación No puede progresar infinitamente, más tarde habremos de encontrarnos que la Norma Principal de nuestro Ordenamiento no derive de ninguna otra, para construir el último eslabón de esta cadena de validez que se forma. Esta dificultad se proyecta también sobre las Normas Derivadas, ya que ellas son válidas en la medida que lo sea la norma de la que deriva.

Kelsen elaboró la teoría de la Norma Fundamental, basada en la identificación en una Norma Suprema, formula esta teoría en que la validez de una Norma depende de la derivación de otra noema válida, llegándose a la Norma principal de cada Ordenamiento Jurídico ( en nuestro caso la Constitución de 1968) y se pregunta respecto de ello, si es también válida, esto es si pertenece al Ordenamiento Jurídico, dar una respuesta positiva a esto es condición necesaria para aceptar la validez de todas las normas de que ellas se derivan, Kelsen recurre a esta Norma Fundamental que no es una norma dictada por un legislador, humano ni divino, sino que es una especie de hipótesis de trabajo: un presupuesto epistemológico de las que van a derivar las primeras normas de cada Ordenamiento Jurídico. Por lo que se podrá proclamarse la validez de esta primera norma de las que partirán jerárquicamente las demás normas que integran un ordenamiento Jurídico y ésta dará orden y unidad a una multiplicidad de Normas que desde diferentes puntos de vista son tan distintos.

4.3 PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Afirmar la plenitud del derecho equivale a sostener que cualquier Ordenamiento Jurídico Estatal dispone siempre de una Norma que regula adecuadamente cualquier supuesto social que pueda presentarse, nunca se dará el caso que el derecho carezca de una repuesta adecuada para una demanda de la vida social. El principio dela plenitud ha sido incorporada a la mayor parte de los Ordenamientos Jurídicos Estatales de forma indirecta a través de un precepto en el que se impone a los Tribunales de Justicia el deber inexcusable de pronunciarse jurídicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presente por lo que se puede decirse que un Ordenamiento Jurídico Estatal es completo cuando los jueces puedan encontrar siempre en él una norma en la que se contenga la regulación del conflicto que se somete a su regulación.

3.1 Problemas de las lagunas del derecho: Concepto y clases.

El hecho que los estudiosos del derecho hayan desarrollado la teoría de las lagunas, es una prueba definitiva de que el derecho no es pleno ni completo en el sentido de disponer de una regla más específica para todas las cosas que se pueden plantear, por otra parte la convicción generalizada de que existen definitivamente lagunas resueltas lógicamente, ya que es impensable que las Normas Jurídicas que existen, hayan podido prever o regular expresamente la totalidad de los casos que se pueden presentar en la práctica, es inevitable aceptar la existencia de lagos en cualquier regulación jurídica.

Concepto: Lagunas jurídicas se entiende la carencia o inexistencia dentro de un Ordenamiento Jurídico determinado de una Norma Jurídica concreta que en cuya regulación quede incluido en determinar un caso planteado o planteable. A lo que existe una laguna jurídica, cuando ante un determinado supuesto de hecho que exige una resolución jurídica, no es posible encontrar en el ordenamiento ninguna norma que contemple directamente ese supuesto, se produce así un vacío normativo que lo propios juristas tendrán que rellenar, recurriendo a los mecanismos de complementación previstos en el Ordenamiento.

Clases de lagunas:

1) Lagunas propias: Aquellas que consisten en vacíos normativos del Ordenamiento Jurídico considerado en sí mismo.

Lagunas Impropias: Aquellas carencias normativas que tienen el Ordenamiento Jurídico cuando se las compara con otro Ordenamiento Jurídico.

+ Tienen en común el designar la existencia de relaciones que no son objeto de regulación específica entre las normas de un Ordenamiento Jurídico, pero se diferencias porque mientras las propias encuentran su solución en el conjunto de normas que integran ese Ordenamiento a través de la interpretación. Las Impropias sólo pueden ser resueltas por el legislador mediante la creación de nuevas normas.

2)subjetivas: Aquellos vacíos que tienen su origen en la actuación del legislador: que bien por inadvertencia o por error o bien por una decisión concreta ha dejado sin regular distintas conductas o materias.

Objetivas: Aquellas lagunas jurídicas que se producen por el envejecimiento de los Ordenamientos Jurídicos, esto es por el desfase, que el dinamismo de las Relaciones Sociales introduce, entre las necesidades reales y la regulación jurídica vigente.

3)Lagunas Praeter legem o Fuera de la Ley: cuando las normas Jurídicas son tan particulares que no permiten que sean incluidas en su regulación específica , distintos supuestos de las que ellos preveen.

Intro Legem o dentro de la Ley: Cuando las Normas Jurídicas son tan genéricas y abstractas que hacen imposible dar una solución adecuada a casos particulares.

3.2 Heterointegración y la auto integración

La necesidad de encontrar vías de solución a los posibles lagunas jurídicas es tan obvio, que tanto la Doctrina como los propio Ordenamientos Jurídicos se han preocupado de establecer reglas que permitan a la actividad jurisdiccional de los tribunales resolver los vacíos Normativos que existen. Hay dos métodos fundamentales:

La Heterointegración: Consiste en la superación de las lagunas jurídicas, mediante la aplicación de normas pertenecientes a un sistema o subsistema jurídica diferente de aquel en que se produce la laguna, puede ser propia e impropia:

Propia. Cuando la solución del caso no específicamente regulado, se formula en base a normas pertenecientes a un Ordenamiento Jurídico distinto de aquel en el que se produce la laguna. Ejemplo: la norma del derecho comunitario, la injusticia.

Impropia: Cuando se recurre a las normas que pertenecen a un área del propio ordenamiento jurídico distinta de la que se ha producido la laguna. Ejemplo: normas del derecho constitución ario o normas jurisprudenciales.

auto integración: Consiste en la superación de las lagunas, mediante la aplicación de normas o principio jurídico que forma parte.

Los medios que utiliza la auto integración, es el recurso a la analogía y la aplicación de los principios generales de derecho. Mediante esta solución se consigue, que en caso de producirse lagunas, las normas aplicables se van a extraer del propio Ordenamiento Jurídico sin recurrir a otros Órdenes jurídicos.

El recurso a la analogía, es aquel procedimiento de la superación de lagunas jurídicas, que consiste en la resolución de casos, no directamente reguladas mediante la aplicación de normas del Ordenamiento Jurídico que regulan casos semejantes y así procederá la aplicación analógica de las normas. Cuando estas no contemplan un supuesto específico, que regulen otro semejante, entre los que se aprecie identidad de razón. Existe analogía de la ley. Cuando se toma como referencia una norma a la que se traslada de un marco institucional a otros. Analogía del derecho toma como referencia a un conjunto de normas de las que se extrae un principio general y se traslada de un marco institucional a otro marco institucional.

Analogía por interpretación extensiva: en la norma no se cambia de un marco institucional a otro, pero se amplia en concreto supuesto de hecho contemplado por la norma a muchos más casos.

3.3 Principios generales del derecho

El otro procedimiento de auto integración consiste en el recurso a los principios

generales del derecho.

Estos principios son los criterios fundamentales del Ordenamiento Jurídico vigente. Hay 2 tipos básicos: los expresos y los in expresos

Expresos: Son principios generales expresos, los que aparecen formulados en normas jurídicos de carácter general, son a la vez: principios y normas, el recurso a ellos no supone la existencia de una laguna sino que se recurre a ellas para solventar cualquier conflicto.

In expresos: se obtiene por el interprete a través de un proceso de abstracción que parte de las Normas Jurídicas para averiguar el espíritu de cada pueblo. El recurso a ellos constituye un verdadero procedimiento de integración del sistema, ya que requiere para su aplicación la existencia de una laguna, esto es la inexistencia de una Norma Jurídica que regule un determinado caso

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