VOCABULARIO

• Derecho comparado: Legislaciones de otros países comparadas con la legislación española. Comparación de nuestro derecho con el de otros países.

• Derecho consuetudinario o costumbre: Fuente del derecho no escrita pero que vincula.

• Jurisprudencia: Conjunto de sentencias del Tribunal Supremo sobre un tema o materia.

• Doctrina: Estudios sobre una materia realizados por autores y/o estudiosos. Son los estudiosos que interpretan las normas.

• Derecho positivo: Derecho escrito.

• Derecho público: Derecho en donde interviene el Estado.

• Derecho general: El derecho civil o sea, el derecho de todos.

• Derecho privado: Derecho que regula las relaciones entre particulares (Derecho Civil).

• Derecho privado especial: Derecho que regula las relaciones entre un colectivo concreto de particulares (Derecho Mercantil).

• Derecho Mercantil: Es aquella rama del derecho privado especial que se encarga de regular las relaciones que surgen por parte del empresario en el desarrollo de su empresa.

• Persona jurídica: Ente con derechos y obligaciones que ha sido inventado por el legislador para dar un tratamiento unitario a una colectividad que surge de un contrato.

• Empresario: Persona física o jurídica titular de la empresa que de forma profesional y en nombre propio organiza la empresa o lo que es lo mismo, organiza una serie de bienes y servicios para el mercado.

• Empresa: Objeto del que es titular el empresario y mediante el cual desarrolla su actividad empresarial.

• Diferencia entre Nulo y Anulable: Nulo es cuando nunca existió (cuando falta algo esencial) y anulable cuando puede llegar a subsanar el requisito que falta, o sea si es esencial o no.

• Bien jurídico protegido: Protección de algo.

• Concursado no rehabilitado: Deudor que no ha pagado sus deudas.

• Desidente: El que dice que no pero va a la reunión de socios.

• Ausente: El que no va.

T.1 EVOLUCIÓN, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Planteamiento

Concepto de Derecho Mercantil

Evolución histórica del Derecho Mercantil.

Fuentes del Derecho Mercantil.

II. Jurisdicción y arbitraje

A. Jurisdicción

B. Arbitraje

I. PLANTEAMIENTO

A. Concepto de Derecho Mercantil

Es un derecho privado-especial porque está destinado a un colectivo concreto de particulares (empresarios). El Derecho Mercantil se encarga de regular e intervenir en las relaciones que establecen los empresarios en su actividad laboral, la actividad empresarial. Por lo tanto el Derecho Mercantil es el conjunto de normas destinadas a regular la actividad del empresario en la empresa.

El Derecho Mercantil no es un derecho de privilegios para empresarios, sino el regulador del ámbito laboral de éstos.

B. Evolución histórica.

El Derecho Mercantil es el primer derecho para profesionales, nace alrededor del S.XII-XIII, en esta época hay un boom socio-económico mundial y surge para dar solución a estos problemas (socio-económicos) en donde el Derecho Civil se queda corto.

Unos siglos después, S.XVI-XVII, con el descubrimiento de nuevas tierras y un aumento en el desarrollo del comercio el Derecho Mercantil amplia su aplicación desde una perspectiva subjetiva. Los sujetos de aplicación del Derecho Mercantil ya no sólo serán los profesionales (comerciantes) sino que afectará también aquellas personas que se relacionen con comerciantes (empresarios) o bien desarrollen algún acto comercial.

El Derecho Mercantil Español tiene gran influencia francesa, tiempo atrás adquirimos el modelo francés, por lo que cuando se realizaba un acto de comercio ya se estaba sometido al Derecho Mercantil. La problemática surge cuando se intenta definir y delimitar el concepto de acto de comercio, de aquí que se sustituya el concepto de acto de comercio por el de empresario.

En un primer momento el Derecho Mercantil se encuentra recogido en el derecho consuetudinario, en la costumbre, después hubo una codificación. En el caso de España después de la segunda codificación (1885) que todavía está en vigor, existe una dispersión debido a normativas, leyes particulares, regímenes jurídicos, etc. que se encuentran fuera del Código de Comercio.

Cuatro fases:

1º Fase S. XI a XIV (fase consuetudinaria)

Fuente: Costumbre

Feudal: autosuficiencia (cerrada) Intercambio de mercancías en las plazas. Las reuniones de los comerciantes en las plazas se convierten socialmente en un acontecimiento llamado ferias llegando a ser internacionales con el paso de los años.

2º Fase S. XV a XVIII (fase precodificadora)

Fuentes: Usos / monarcas / consulados / compañías coloniales.

Porque no ha códigos. La fuente del derecho siguen siendo los usos aunque se comienza a exigir por el monarca el derecho por escrito a través de las ordenanzas. Las ordenanzas también recogen las ordenanzas de los consulados.

En las compañías coloniales se crean fundamentalmente para explotar las nuevas tierras.

3º Fase S. XIX (fase codificación)

En 1807 código francés.

En 1829 copia del código francés.

En 1885 el código de comercio actual.

La teoría dominante en Francia en 1807 era la teoría de los actos de comercio (las normas del derecho mercantil como un conjunto de actos mercantiles. No se puede diferencias una norma civil de una mercantil si no fuera por el sujeto que la realiza, sería imposible.

4º Fase S. XX (fase descodificación)

Significa que la fuente principal de derecho mercantil no es sólo el código sino las leyes especiales que en ocasiones derogan y en otras amplían. También entramos en una fase de unificación con otras sociedades de Europa. Derecho comunitario.

En las leyes especiales mercantiles ocurre que la teoría doctrinal es la teoría del profesor alemán Wieland supera la teoría de los “actos de comercio”poniéndose en el centro del comercio mercantil al empresario.

¿Todas las sociedades son empresarios? No porque el derecho civil no regula a los empresarios sino a los civiles.

¿Todas las sociedades son mercantiles? No porque existen las sociedades civiles.

En el Art. 3 de CC nos obliga a interpretar las normas en el momento que estamos viviendo. La descodificación que quiere decir que aplicamos la teoría de la empresa ya que las leyes especiales son las que se aplican y ahí recogen el derecho mercantil.

La teoría de Vieland es la “teoría del empresario” totalmente opuesta a la “teoría de los actos”.

La teoría de la empresa se basa en las leyes especiales. Actual en S. XX. Es la correcta. Es la teoría que explica la diferencia entre compra venta civil y mercantil. Es la que pone en el centro al empresario.

Pe. Una beneficencia es una empresa jurídica sociedad.

Un empresario individual sería el cura.

¡OJO! La costumbre que es norma no escrita la antecede el legislador, la impone al derecho civil. Hay doctrina que dice en torno a la costumbre que el origen del derecho mercantil es la costumbre y ha jugado un papel fundamental.

¿Porqué creen que para el derecho mercantil es importante la costumbre? Porque como no es un derecho estático sino que cambia por lo que se tendrá que recurrir con mayor frecuencia que en otros derechos.

Una doctrina minoritaria considera que las condiciones generales de contratación se basan en un sistema de derecho consuetudinario.

Aunque el artículo 2 del C. Comercio hable de ley especial, costumbre especial y norma civil, en el art.50 anteponen en el tema de contratación, varía la fuente principal anteponiendo la norma civil a la costumbre.

El profesor Gondra habla de las funciones del derecho civil y dice “El derecho civil tiene una doble función: una función supletorio y una función principal.

La función supletoria se aplica en el supuesto de laguna. En el caso de laguna se aplica el derecho civil.

La función principal es una función de aplicar el derecho civil en materia mercantil de manera consciente y consentida desde un primer momento.

Es una materia que el sabia que ya existía en el código civil. Su sentido es el no volver a escribir lo mismo.

Según este profesor en el tema de los contratos es constante la materia fragmentada en el código civil. No entiendo que se cambien las fuentes sino que entiende que esta en el derecho civil parte del contenido del tema de la contratación sin el cual no se puede resolver nada.

Los principios generales también se aplican y siguen vinculando igual que en derecho civil.

Sistema del Derecho Español en Relación con el Derecho Civil.

Es importante conocer preceptos de la constitución. Desde la constitución (carta magna) se establece ya un cauce para que el derecho mercantil se desarrolle diciéndonos los límites a los que podemos llegar con el derecho mercantil tanto nosotros como el Estado.

Existe una serie de facultades que se reserva el Estado que constituyen a su vez un límite que se pone el derecho mercantil. Estas facultades van a poder efectuarse porque el bien jurídico protegido es el interés general. Los supuestos por ejemplo del Art. 128 hablan de la libre iniciativa pública en la economía. Pe. Telefónica en España. Otro supuesto en donde la economía se puede ver recortada para el bien general; la expropiación (Art. 33). El Art. 38 de la constitución la propia planificación es otro supuesto.

Quedarían en 3:

• Iniciativa propia.

• Expropiación

• Planificación.

Hay una serie de derechos (Art. 38) que se otorga a los particulares es la herencia, la libertad de comercio... todo esto anterior es la parte bonita, pero hay un tema que desde la constitución es muy grave Art. 149 “El Estado tiene competencia exclusiva sobre una serie de materias (el único que puede legislar) “. Esto quiere decir que en las comunidades autónomas nadie tiene derecho a legislar (igual que en el derecho penal pe si matas a alguien en Madrid o Cataluña los efectos y el hecho es el mismo..). Pasa en la realidad, ya que todas las comunidades legislan derecho mercantil en cooperativas; excepto en Ceuta y Melilla todas las ccaa tienen y sigue existiendo el derecho estatal, que se aplica en Ceuta y Melilla y en aquellas zonas donde no se sabe realmente aplicar.

III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Las fuentes del Derecho Mercantil son:

1. Ley especial => Código de Comercio, leyes de SL, leyes de S.A. etc

2. Costumbre mercantil

3. Ley general => Derecho Civil

4. Principios generales

Como caso particular en los contratos el orden de aplicar las normas varía, prima el derecho positivo (escrito) sobre el no escrito.

Contratos: 1. Ley especial

2. Ley general

3. Costumbre mercantil

4. Principios generales

Tanto sean o no contratos se debe tener en cuenta la jerarquía, la temporabilidad y especificidad de la norma. La norma de rango superior deroga a la de rango inferior. La norma más actual deroga a la de mayor antigüedad. La norma más especifica deroga a la más general.

IV. JURISDICCIÓN Y ARBITRAJE

A. Jurisdicción

Actualmente en España no existe ningún órgano especial que regule las relaciones mercantiles, por lo que la jurisdicción es la ordinaria (juez). En otros tiempos si que existieron órganos especiales en España como ocurre actualmente en Francia.

B. Arbitraje

Es una solución rápida y especializada a los problemas mercantiles. En este caso no es el juez quien dicta sentencia, sino el árbitro, persona especializada en temas mercantiles, quien dictamina un laudo.

El arbitraje no se presume, es decir, para que exista arbitraje las dos partes deben someterse de forma expresa. Una vez dictaminado el laudo no puede renegarse, las dos partes lo tienen que aceptar ya que ambas habían consentido de forma expresa el arbitraje, de aquí que ningún juez pueda desechar lo dicho en el laudo.

T.2 EMPRESA, EMPRESARIO Y SU ESTATUTO

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Planteamiento

II. El concepto de comerciante o empresario individual. Notas caracterizadoras.

A. Concepto de empresario

B. Tipos de empresario

C. Concepto de empresa

III. Estatuto general del empresario.

IV. Normas en defensa de los consumidores.

V. Capacidad y limitaciones

A. Capacidad

B. Limitaciones

VI. Responsabilidad del empresario.

A. Supuestos generales.

B. Supuesto del empresario casado.

I. PLANTEAMIENTO

El profesor Garrides, padre de la doctrina mercantil, decía que el Derecho Mercantil no es un derecho que es sino un derecho que esta siendo. Este concepto alude a que el Derecho Mercantil varía constantemente a medida que se producen cambios históricos, políticos, técnicos, etc. Y en su interpretación debe tenerse en cuenta dichos factores. Por lo que la norma ha de interpretarse según las características del momento y situación a la que se vaya a aplicar. En el art. 3.1 del CC se nos dice que la norma ha de interpretarse según el momento histórico-político en el que estamos viviendo.

II. EL CONCEPTO DE COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL. NOTAS CARACTERIZADORAS

A. Concepto de empresario

Empresario es la persona física o jurídica titular de una empresa que profesionalmente y en nombre propio organiza una serie de elementos precisos para la producción de bienes y servicios para el mercado.

· Explicación del concepto de empresario:

• Física: Persona humana

• Jurídica: Ficción

• Titular de una empresa: Implica ser titular de derechos y obligaciones de la empresa.

• Profesionalmente: Implica la constancia, la reiteración, la representación, la habitualidad, en resumen, todo aquello que a alguien le hace ser profesional, es ejercer su actividad con habitualidad y con proyección al exterior.

• En nombre propio: Uso de su nombre de forma que vincula al empresario con el exterior, el tráfico jurídico mercantil.

• Organiza una serie de elementos precisos: La empresa va a estar compuesta por los siguientes elementos; bienes, derechos, personas, bienes inmuebles, bienes muebles, establecimiento, clientela. Cuando el empresario los organiza es cuando éstos (los elementos) aumentan de valor comercial y mercantil. Dichos elementos serán destinados al mercado al convertirse en bienes y servicios.

Los ganaderos y los agricultores, dice la doctrina, que tienen que estar fuera del código de comercio. La oferta / demanda, mercado, lo principal para el ganadero o agricultor no es el mercado sino la naturaleza y se mueve no por la oferta y la demanda pero no traslada al mercado según doctrina un riesgo con la suficiente entidad para considerarlo un empresario.

La empresa pública: Hay una ausencia de riesgo, ausencia de autonomía decisoria patrimonial, en definitiva, detrás siempre está la administración. Hay una ausencia de ánimo de lucro (de riqueza ilimitada) o sea que vela por el interés general. Todo esto hace que sólo el empresario sea el único que se someta al status de empresario. Obligar a un empresario a que se someta a unas reglas implica un control (para con terceros, derecho particular). El régimen concursal, régimen de contabilidad y al régimen particular de publicidad.

Clases de empresarios:

Por tamaño: Grande, pequeño y mediano.

Por carácter: Público o privado.

Por la persona: físico o jurídico.

Hay ocasiones en que la empresa pública que la figura jurídico privada es más efectiva para desarrollar una actividad.

Cuando el Estado adopta una fórmula jurídico privada se tiene que ajustar a la norma privada, ahora bien, por interés general, cuando las circunstancias así lo requieran, podrá tener algunas singularidades (ojo pero sólo por el interés general).

Ventajas de crear una sociedad:

• Para reunir mayores capitales para que bajo la titularidad de una única persona poder tener una empresa o actividad empresarial.

• Posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de distinguir patrimonios y personalidades. La sociedad mercantil utiliza a la persona jurídica que ofrece la ventaja de diferenciar los patrimonios y responsabilidades (de la sociedad y del socio). Pe. Van contra telefónica no contra el socio inversor.

• Beneficio fiscal. Ventaja en intereses fiscales. En un país crear sociedades mercantiles en un principio, es crear riqueza.

• Facilidad de transmisión de la empresa, o sea continuidad de la empresa o intervivos o mortiscausa. Pe. Es más fácil vender acciones que el heredar una empresa.

B. Tipos de empresario

Existen dos tipos de empresarios:

1. Individual => persona física

2. Social o Sociedad => persona jurídica => contrato de sociedades (SA, SRL, etc)

La diferencia entre el profesional liberal y el empresario es que el profesional liberal no puede transmitir su profesión en cambio la empresa (la actividad empresarial) es transmisible y tiende a desvincularse (sobre todo si tiene éxito) y a ser un centro autónomo de producción (otra forma de llamar a la empresa)

C. Concepto de empresa

Es el conjunto de elementos que organiza el empresario. La tendencia natural de la empresa es la de ser permanente y centro de unidad de producción.

Empresa es equivalente a actividad empresarial, en la empresa se unen una serie de personas para conseguir un fin común.

Las características de la empresa son:

• Especialización.

• Permanencia en el tiempo.

III. ESTATUTO GENERAL DEL EMPRESARIO

- La consecuencia de que un empresario intervenga en un contrato en el desarrollo de su actividad convierte a éste en contrato mercantil.

- La clasificación de empresario, el hecho de que algo sea calificado como empresario, supone que se va a someter a un determinado estatuto jurídico.

Existen estatutos o regímenes específicos.

Al que se considera empresario se someterá a la ley concursal y a la llevanza de una contabilidad ordenada.

Se somete a una determinada publicidad en función del tipo de sociedad la publicidad variará. Pe. En SA publicándose en el Registro Mercantil y un empresario individual no se inscribe en ningún sitio pero se da publicidad con una firma de contrato.

IV. NORMAS EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

Según el art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (1984) son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles, productos o servicios ya sea de naturaleza pública o privada de quienes los produzcan.

Es decir un empresario frente a otro puede ser consumidor, pero no en el caso de compra de materias primas u otro cualquier bien para su posterior transformación en producto destinado al mercado.

Los derechos mínimos del consumidor no se puede renunciar a ellos y son algunos:

- Protección de los riesgos que puedan afectar a la salud o la seguridad.

- Protección de los intereses económicos y sociales.

- Indemnización por daños y perjuicios.

- Derecho a la información correcta de los distintos productos y su adecuado uso.

• Audiencia en consulta.

V. CAPACIDAD Y LIMITACIONES

A. Capacidad

Pueden ser empresarios:

Personas físicas que no sean legalmente incapaces, ni menores de edad.

De esta manera se garantiza un mercado correcto porque un acto mercantil (contrato, compra, venta, etc) realizado por un incapaz o un menor puede ser anulable.

Como excepción (sólo en caso de herencia) incapaces y menores pueden ser empresarios y desarrollar actividad mercantil en el supuesto de negocio familiar y siempre y cuando tengan un representante legal o tutor y un control judicial. Esto se utiliza para garantizar la continuidad de la empresa.

Personas jurídicas => Sociedades mercantiles (SA, SL, ...) Tendremos que estar sujetos al código de comercio en el punto de creación de personas jurídicas y en las normas especiales de los distintos tipos de sociedades. Cada sociedad tiene unas normas de constitución.

El empresario que ya lo es y cae en una causa de incapacidad del RRM (Reglamento del Registro Mercantil) señala que podrá continuar la actividad empresarial a través de un representante.

B. Limitaciones

Incompatibilidad (Total o parcial en relación al territorio) Habrá una serie de incompatibilidades o de restricciones y de control cuando estamos ante un funcionario público. La función pública está sometida bajo la observancia de los intereses generales. Existirán una serie de incompatibilidades cuando esto entre en colisión de los intereses públicos.

Inhabilitación Solución que se ofrece al quebrar. Los empresarios quebrados están inhabilitados para administrar sus bienes y esto implica que no pueden ser empresario ni tampoco van a poder ser administradores de una sociedad mercantil. Tampoco podrán llevarla a través de un representante. Sus actos son nulos.

Condicionamiento aquellas actividades que por sus características que impliquen riesgos (pe. Gasolineras) necesitan una autorización administrativa previa a su funcionamiento.

C. Causas de pérdidas de la condición de empresario:

• Muerte / fallecimiento / Disolución.

• Cese voluntario.

• Inhabilitación

• Incompatibilidad.

• Incapacidad.

VI. RESPONSABILIDADES DEL EMPRESARIO

A. Supuestos generales

• Ilimitada. Responde de sus actos y de sus colaboradores cuando se desarrolle el ejercicio de la actividad empresarial, responde con sus bienes presentes y futuros y civiles y mercantiles sin ninguna distinción.

• Cuando se desarrollan algunas actividades existen la aplicación de la responsabilidad objetiva (implica la aplicación de la responsabilidad a un sujeto sin mediar palabra). Pe. Farmacia, productos alimenticios.

La responsabilidad del empresario es ilimitada y objetiva.

En el caso del empresario individual éste responde tanto con los bienes mercantiles como con los propios, no se distingue patrimonio y se responde con todo.

En el supuesto de persona jurídica sólo existe patrimonio mercantil (la persona jurídica no posee bienes propios) y aquí también se responde con todo, que es el patrimonio mercantil.

El empresario también responde de las actuaciones de sus colaboradores.

B. Supuesto del empresario casado

El 2 de mayo de 1975 se estableció una nueva ley que reformó algunos preceptos del CC (Código Civil) y del C de C (Código de Comercio). Uno de los preceptos que se derogaron fue que la mujer tuviera que pedir permiso al marido para desarrollar alguna actividad empresarial, se estableció la plena libertad de la mujer para ejercer el comercio.

En el supuesto de una cierta deuda de un empresario casado se seguirá el siguiente orden para saldar dicha deuda:

Bienes mercantiles.

Bienes propios del empresario - siempre pueden verse afectados.

Bienes comunes del matrimonio - éstos bienes únicamente se verán afectados cuando el cónyuge del empresario conozca la actividad empresarial del esposo y no se oponga de forma expresa (documentada).

Bienes propios del esposo no comerciante - quedarán afectados siempre que exista un consentimiento expreso, este consentimiento puede ser total o parcial. (Art. 9 C de C).

En el caso de querer anular este consentimiento se podrá revocar el consentimiento dado (Art. 10 C de C).

• Bienes propios: Los que yo llevo al matrimonio.

• Bienes Comunes: Lo que he generado durante el matrimonio.

• Presunto: Conocer la actividad y no oponerse.

T. 3 ASPECTOS DEL ESTATUTO DEL EMPRESARIO. COLABORADORES DEL EMPRESARIO

· ESQUEMA DEL TEMA

I. El deber de contabilidad.

II. La publicidad registral.

A. Características del Registro Mercantil

B. Fuentes del Registro Mercantil

C. Organización del Registro Mercantil

D. Eficacia del Registro Mercantil

1. Eficacia declarativa

2. Eficacia legitimadora

3. Eficacia constitutiva

E. Funciones del Registro Mercantil

III. Colaboradores del empresario.

A. Colaboradores dependientes

Los apoderados o colaboradores dependientes con poder de representación

1.1. Apoderados generales

1.2. Apoderados singulares

2. Colaboradores dependientes sin poder de representación

B. Colaboradores independientes

I. EL DEBER DE CONTABILIDAD

Según el art. 25 C de C el empresario tiene la obligación de llevar una contabilidad ordenada y que sea fiel representación del patrimonio de la empresa.

II. LA PUBLICIDAD REGISTRAL

A. Características del Registro Mercantil

El Registro Mercantil es público, porque todos podemos acceder a él y de personas, porque lo inscrito aquí son sujetos y lo relacionado con ellos. Es un registro de personas no de cosas (buques, aeronaves, etc..)

El Registro Mercantil se rige por TRACTO SUCESIVO, sólo se puede inscribir lo relacionado con sujetos que estén inscritos en el Registro.

La inscripción es un derecho pero en algunos casos no es obligatoria (facultad potestativa) como en el del empresario individual.

B. Fuentes del Registro Mercantil

Las fuentes del Registro Mercantil son:

- El Código de Comercio (C de C) de 1885

- Y el Reglamento del Registro Mercantil de 1996

C. Organización del Registro Mercantil

El art. 1 del Reglamento del Registro Mercantil explica la organización de dicho organismo.

El Registro Mercantil depende del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN).

Y existe un Registro Mercantil Central (RMC) y en cada capital de provincia un Registro Mercantil Territorial (RMT)

D. Eficacia del Registro Mercantil. PREGUNTA DE EXAMEN

1. Eficacia declarativa

Es el efecto principal. El Registro Mercantil declara los sujetos aquí inscritos y lo inscrito sobre ellos. Informa.

2. Eficacia legitimadora

Según el art. 20 C de C el contenido del Registro se presume válido y exacto.

En caso de diferencia entre lo inscrito en el Registro Mercantil y lo publicado en el Boletín Oficial de Registros Mercantiles Españoles (BORME) si a los terceros afectados les conviene o interesa podrán invocar lo publicado en el BORME.

Existe un plazo de 15 días para oponer (hacer valer) a los terceros lo publicado en el BORME, o lo que es lo mismo, no será oponible lo inscrito entre los 15 días siguientes a la inscripción siempre que el tercero pruebe que lo desconocía (el derecho lo protege sólo dentro de los 15 días desde su publicación en el BORME)

3. Eficacia constitutiva (en ocasiones)

No alude simplemente a la mera eficacia declarativa. En algunos casos sin inscripción no hay constitución, es decir, algunos tipos mercantiles tienen que inscribirse en el Registro para que se constituyan, en estos casos la inscripción no es opcional si no obligatoria, como es el caso de la SA y la SL.

La SA y la SL son sociedades mercantiles por la forma, si no están inscritas en el Registro Mercantil no están constituidas.

- Empresario:

- individual : no tiene obligación de inscribirse (facultad potestativa)

- social : S. cooperativa - sólo tiene obligación de inscribirse si es de créditos o de seguros

S. colectiva - facultad potestativa

SA y SL - su inscripción es constitutiva

E. Funciones del Registro Mercantil o del registrador

PUBLICIDAD La función principal es la de dar publicidad de los sujetos inscritos y sus actos. Los empresarios individuales no es necesario que se inscriban, pero hay una excepción que es el empresario naviero. Las sociedades anónimas hasta que no estén inscritas en el RM no se las puede llamar anónimas. En todas impera el Principio de Tracto Sucesivo.

LEGALIDAD, consiste en la legalización de los libros de los empresarios.

NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES Pe. En el caso de valoraciones no dinerarias, auditorias, etc.

DEPÓSITO Y PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS ANUALES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES.

Estas funciones son propias de los Registros Mercantiles Territoriales (RMT). El Registro Mercantil Central (RMC) sólo informa de la ubicación de los empresarios y ordena, pública e informa los datos de otros registros.

El Registro Mercantil Central se encarga de

• No informa de contenidos, sólo ordena, publica los datos en el BORME (Boletín Oficial de Registros Mercantiles) e informa de otros registros. (Es decir, que no se inscriban bajo el mismo nombre varios empresarios, de este modo se busca evitar la confusión)

• El Registro Mercantil Territorial expide el contenido que esta inscrito en su zona territorial.

III. COLABORADORES DEL EMPRESARIO

Los colaboradores son personas físicas y en algún caso jurídicas que van a ayudar a desarrollar su empresa al empresario.

Los colaboradores se van a clasificar en dependientes e independientes. Dentro del grupo de los dependientes existen dos subgrupos; colaboradores dependientes con poder de representación (apoderados), que pueden ser generales y singulares, y colaboradores sin poder de representación.

- Colaboradores:

- Dependientes:

- Con poder de representación (apoderados): - Generales

- Singulares

- Sin poder de representación

- Independientes

Hay relaciones de los colaboradores con el principal que no nos va a int3eresar dentro de los colaboradores independientes. Es una relación jerarquizada dependiente y meramente laboral. Hay otra posibilidad de relacionarse con el empresario dependiente que si nos va a interesar y es la representación (capacidad de vincularse en el tráfico, de sustitución, etc...)

A. Colaboradores dependientes

Son aquellos que están vinculados con el empresario principal.

Existen dos tipos de colaboradores; los apoderados y los colaboradores dependientes sin poder de representación.

1. Los apoderados o colaboradores dependientes con poder de representación.

Pueden actuar en el tráfico mercantil en nombre del empresario, de forma que su actuación vincula (al empresario).

Estos colaboradores deben reunir unos requisitos, que no sean ni menores ni incapacitados.

Se pueden clasificar en:

1.1 Apoderados generales: Tienen poder de representación general, su representación abarca todos los campos de la empresa aunque en algunos supuestos pueden tener alguna limitación la cual debe estar señalada de forma expresa (escrita).Se le puede excluir hasta un punto ya que si sólo tiene ciertos campos que representar, sería ya un apoderado singular. art. 281 y siguientes del C de C

1.2 Apoderados singulares: Sólo están habilitados para actuar en aspectos específicos de la

actividad empresarial.

2. Colaboradores dependientes sin poder de representación

No pueden vincular al empresario por sus actos. La relación entre el empresario y el colaborador es meramente profesional (contrato de trabajo).

B. Colaboradores independientes

Son independientes del empresario principal. Son empresarios que tienen iniciativa propia y ayudan al empresario principal a desarrollar su actividad pero no tienen vinculación.

NO estará jerarquizada.

Ej: Coca-Cola hace un acuerdo con Ron Barcadi. Ron Bacardi es un empresario que ayuda a Coca-Cola a desarrollar su empresa pero son totalmente independientes y cada uno toma sus propias decisiones.

T.4 PROTECCIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. LA TUTELA DE LA COMPETENCIA.

· ESQUEMA DEL TEMA

I. El Derecho de la competencia

A. Competencia.

1. Libre competencia

2. Competencia desleal

II. La defensa de la libre competencia.

A. Ley de la Defensa de la Competencia 1989 (LDC)

B. Órganos de defensa de la LDC

1. Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC)

2. Servicio de Defensa de la Competencia (SDC)

3. Registro de Defensa de la Competencia (RDG)

III. La protección contra la competencia desleal.

A. Ley de la Competencia Desleal 1991 (LCD)

1. Actos de competencia desleal en contra del empresario

2. Actos de competencia desleal en contra del mercado

I. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

A. Competencia

En Derecho Mercantil la competencia es la lucha de los empresarios para traerse el mercado.

1. Libre competencia

Es un principio básico de la economía de mercado y que tiene como norma esencial la libertad de iniciativa económica de los particulares.

2. Competencia desleal

Consiste en utilizar mecanismos ilegales por parte de un empresario o empresarios para quedarse con el mercado.

II. LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

A. Ley de la Defensa de la Competencia (LDC)

Para que haya libre competencia existe la Ley de la Defensa de Competencia (LDC) que está pensada para evitar situaciones de falsedad en la competencia, abuso de dominio por parte de un empresario o pactos ilícitos entre empresarios para repartirse el mercado.

De este modo también se fomenta la iniciativa pública o privada en la actividad empresarial (art. 38 CE). Además en el art. 128.2 CE se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica y se habla de que cuando el interés general así lo requiera será obligación de los poderes públicos o el Estado intervenir a favor este interés general.

- art. 1 de LDC: Fija una serie de conductas que están prohibidas o restringidas;

Fijación del precio.

Control de la producción.

Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes colocando a los competidores en posición de desigualdad y desventaja.

Subordinación de la celebración de decretos a la aceptación de prestaciones que no guarden relación con el objeto de tales decretos.

Control de las inversiones.

Reparto de las fuentes de aprovisionamiento.

En el apartado 2 de este art. se señalan conductas prohibidas que en ciertos supuestos si pueden realizarse. Pero en principio estas acciones serán nulas.

- art. 2 de LDC: Señala prácticas autorizadas. En algunos casos actuaciones prohibidas descritas en el art. 1 de LDC pueden permitirse. El Tribunal de Defensa Comercial (TDC) es quien puede promover cambiar restricciones solicitándolo al Gobierno.

Para que lo señalado en el art.1 se autorice tiene que concurrir lo siguiente:

Quedar claro que va a ser una autorización con principio y fin.

El desarrollo de esa actividad va a permitir que se produzcan mejoras técnicas y mejoras en el desarrollo de la producción.

Que haya un determinado plazo de tiempo en la autorización.

Que los usuarios disfruten de ventajas.

En general que con el desarrollo de esa actividad no se elimine una competencia sustancial ni imponga restricciones innecesarias a los empresarios de ese sector.

- art. 6 de LDC: Abuso de posición de dominio.

- art. 7 de LDC: Falseamiento de la libre competencia. .

Los supuestos en los que se supone que habrá falseamiento de libre competencia son;

1. Cuando se desarrolle por un empresario un acto tipificado de la LCD de 1991.

2. Cuando el desarrollo de un acto implique un perjuicio del interés público o general.

3. Y cuando igualmente afecte gravemente al funcionamiento del mercado.

Todo se resolverá a través de la jurisdicción ordinaria, pero cuando haya falsificación y concurran los 3 puntos anteriores (pero ojo sólo cuando concurran los 3), entonces se tendrá que recurrir al Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC)

B. Órganos de defensa de la LDC

1. Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC)

Es un órgano que se encarga de resolver situaciones en donde se viole el principio de leal y libre competencia. También se ocupa de perseguir aquellos que desarrollan prácticas prohibidas. Y también se encarga de resolver actos de competencia desleal cuando se dan los siguientes hechos (lo comentado arriba)

a) que sea un acto tipificado

b) que afecte a los intereses públicos

c) que afecte al mercado.

También se encarga de otorgar informes, otorgar autorizaciones, etc.

2. Servicio de Defensa de la Competencia (SDC)

Encargado de vigilar que se ejecute, que lo resuelva el Tribunal se lleve a cabo. Es público.

3. Registro de Defensa de la Competencia (RDC)

Es un órgano público en donde se inscriben acuerdos y decisiones del TDC.

III. LA PROTECCIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL

A. Ley de la Competencia Desleal (LCD)

La competencia desleal es la lucha por parte de uno o varios empresarios para quedarse con el mercado utilizando medios ilícitos, dando lugar a;

a) actos que dañan a los competidores y por tanto al mercado

b) actos que dañan al mercado directamente.

Para que esto no se produzca existe la LCD.

1. Actos de competencia desleal en contra del empresario

• Denigración. Es la difusión de manifestaciones sobre la actividad, prestaciones o establecimiento de un tercero que menoscaben su crédito en el mercado salvo que sean verdaderas, exactas y pertinentes.

• Comparación: Es la comparación de actividades, prestaciones o establecimiento propio o ajeno con los de un tercero cuando se refiera a extremos ni relevantes ni comprobables ni análogos.

• Imitación: Imitar prestaciones e iniciativas de un tercero cuando los consumidores puedan asociar tales actos a la prestación de ese tercero o aprovechándose indebidamente de la reputación de ese tercero.
  Aprovechamiento indebido:

• Violación de secretos industriales o empresariales de otra persona de forma ilícita:

• Inducción a trabajadores, proveedores y clientes a la infracción de un contrato cuando tenga por objeto la difusión, explotación de un secreto industrial o empresarial o acompañen circunstancias como el engaño, la intención de eliminar a un competidor....

2. Actos de competencia desleal en contra del mercado o Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general.

• Confusión. Con la actividad, prestaciones o establecimiento ajeno.

• Engaño. A las personas a las que se dirige.

• Entrega de obsequios: Con fines publicitarios que pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal.

• Discriminatorios: Con los consumidores sin causa justificada.

• Venta por debajo de precio de adquisición: Confundiendo al consumidor del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento o encaminándose a eliminar competidores.

T.5 PROPIEDAD INDUSTRIAL

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Definición de propiedad industrial

II. Creaciones industriales (Ley de patentes 1986)

A. Creaciones de fondo (invenciones)

1. Patentes

2. Modelos de utilidad

B. Creaciones de forma - Modelos industriales y artísticos

III. Signos distintivos (Ley de marcas 2001)

A. Marcas

B. Nombre comercial

C. Rótulo de establecimiento

I. DEFINICIÓN DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

La propiedad industrial se va a encargar de estudiar la defensa de la titularidad en exclusiva de unos bienes inmateriales con el fin genérico de la protección del interés general. Por lo tanto, con la propiedad aparentemente queda vulnerada la libre competencia. Se van a estudiar dos grandes bloques.

II. CREACIONES INDUSTRIALES

El profesor Sánchez Calero dijo que las creaciones industriales eran creaciones del espíritu.

A. Creaciones de fondo

Son auténticas invenciones que han de tener una aplicación técnica y son fundamentalmente las patentes y los modelos de utilidad.

Las invenciones que surgen en el seno de la empresa se las denomina invenciones laborales.

Las invenciones pueden ser:

De servicio: El trabajador alcanza la invención en el seno de la empresa pero dicha invención es del empresario porque éste es el objeto del contrato (la invención). La invención es del empresario.

Libres: Son las alcanzadas por un trabajador pero sin ser objeto de su trabajo, no ha sido contratado para ello ni lo ha hecho en horario de trabajo.

Mixtas: El trabajador en el seno de la empresa alcanza la invención gracias a conocimientos adquiridos por medio del empresario (tiempos, medios, conocimiento). La invención no era el objeto del contrato, por esto para que la invención pertenezca al empresario debe éste indemnizar al trabajador.

En las invenciones de Servicio y Mixtas el trabajador tiene la obligación de comunicárselo al empresario por escrito.

1. Patentes

Es un derecho que va a garantizar al titular (inventor) el disfrute exclusivo de los resultados industriales obtenidos. La patente no es más que un título de propiedad.

Requisitos de la patente:

• Que tenga aplicación técnica.

• Que sea algo realmente novedoso. Se considera que se rompe la novedad cuando en la oficina de patentes hay otra inscripción.

• Que implique una actividad inventiva, es decir, que se desarrolle una actividad que no sea fácilmente deducible para el sector al que se va a aplicar.

2. Modelos de utilidad

Según el art. 143.1 de la Ley de patentes, se consideran modelos de utilidad aquellas modalidades que son invenciones que consistan en dar a un objeto una estructura de la cual se desprenda una ventaja apreciable para su uso o aplicación.

B. Creaciones de forma

Tienen carácter ornamental. Son los llamados modelos industriales y artísticos. Estos modelos confieren a los objetos una forma o aspecto exterior nueva que los hace atractivos. Sólo son más que un conjunto de líneas y colores con un fin comercial o de ornamentación del producto.

III. SIGNOS DISTINTIVOS

Sirven al empresario para distinguir el conjunto de su actividad del de otros empresarios. En el caso del rótulo del establecimiento sirve para dar a conocer al público éste. El nombre comercial sirve para distinguir la actividad empresarial.

A. Marcas

Sirven para distinguir en el mercado los productos y servicios de un empresario de los productos y servicios similares o idénticos de otro empresario.

· Requisitos de las marcas:

• Que tenga fuerza diferenciadora.

• Que no incurra en ninguna de las prohibiciones de la ley.

· Algunas clases de marcas:

• Colectiva

• De garantía

• Tridimensional

• Notoria: La marca notoria o renombrada es una marca conocida por el sector. (OJO PREGUNTA DE ÉXAMEN)

Cuando la marca notoria es conocida por el sector pero no ha sido registrada en el Registro de Marcas y Patentes está igualmente protegida como si lo estuviese, es para que no exista confusión en el sector y para proteger a terceros. No podrá un empresario del sector intentar inscribir una marca con el aspecto o nombre de una marca notoria. En caso de conflicto entre un empresario que quiera inscribir una marca notoria no registrada y el empresario que la creo, el derecho positivo obliga al empresario a inscribirla en el plazo que marca la ley.

B. Nombre comercial

Según el art. 76 de la Ley de Marcas el nombre comercial es un signo o denominación que sirve para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial y que en definitiva distingue su actividad de las actividades idénticas o similares.

C. Rótulo de establecimiento

Según el art. 82 de la Ley de Marcas el rótulo de establecimiento sirve para dar a conocer al público el establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares.

T.6 TEORÍA GENERAL DE SOCIEDADES

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Primer acercamiento a la Teoría General de Sociedades.

II. Evolución y origen histórico de los actuales tipos societarios.

A. Panorama antes de la codificación

B. Panorama a partir del S.XIX

III. Desarrollo de la Teoría General de Sociedades: Concepto amplio y restringido de

sociedad.

A. Concepto amplio de sociedad

1. Origen negocial

2. Colaboración de los socios

3. Fin común social

B. Concepto restringido de sociedad

1. Publicidad

2. Permanencia

3. Patrimonio

4. Lucro

IV. Elementos definidores de los tipos societarios mercantiles principales.

A. Sociedad Colectiva (SC)

B. Sociedad Comanditaria (SCom)

C. Sociedad Anónima (SA)

D. Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL)

V. Supuestos

I. PRIMER ACERCAMIENTO A LA TEORÍA GENERAL DE SOCIEDADES

El Derecho español en cuestión de sociedades se encuentra desordenado y disperso. Los motivos de dicha dispersión y desorden son entre otros, la pluralidad de leyes (no existen normas generales y cada sociedad tiene una ley específica).

La Teoría General de Sociedades surge como reacción del panorama:

Desglose de sociedades.

Contraindicaciones de contenido (leyes antagónicas).

Dispersión normativa (no sólo es formal)

Lo que pretende esta teoría es presentar al ordenamiento mercantil un concepto general que sirva para todas las sociedades.

Pero estos elementos no son normas base para el Derecho de Sociedades ya que por ejemplo no todas las sociedades persiguen el lucro. Es entonces la Doctrina quien de una forma más ordenada, basándose en el CC y quitando la carga política, crea unas bases para todos los tipos societarios, la Teoría General de Sociedades. Esta teoría es un sistema ordenado y básico que recoge el concepto amplio de sociedad en donde se señalan los 3 requisitos fundamentales que tiene que tener toda sociedad:

1. Origen negocial

2. Colaboración de los socios

3. Fin común

* Nota aclaratoria: Es la Doctrina quien establece los términos; concepto amplio de sociedad y concepto restringido de sociedad. Es decir en la legislación lo único que encontramos son estatutos y artículos que hacen referencia a sociedades.

II. EVOLUCIÓN Y ORIGEN HISTÓRICO DE LOS ACTUALES TIPOS SOCIETARIOS.

A. Panorama antes de la codificación (antes de la segunda mitad del S.XVIII)

En la Edad media aparecen la Antigua Societas Romana y la Sociedad General de Mercaderes. Mientras que en S. XVII-S.XVIII surgen la Comenda y las Grandes compañías societarias o coloniales.

La Antigua Societas Romana y la Sociedad General de Mercaderes tienen muchos rasgos similares, la diferencia entre ambas reside en el régimen de representación y la responsabilidad.

La responsabilidad para ambas va a ser personal y subsidiaria pero la Antigua Societas Romana va a tener una responsabilidad mancomunada, mientras que la Sociedad General de Mercaderes la va a tener solidaria (esta responsabilidad va a ser mucho más rigurosa y va a proteger más la seguridad en el tráfico que la mancomunada)

La representación va a ser única (un socio puede vincular en el tráfico, mayor agilidad) para la Sociedad General de Mercaderes y va a ser conjunta (tienen que firmar todos para que la sociedad vincule en el tráfico, es propio de sociedades pequeñas) en el caso de la Antigua Societas Romana.

La Comenda se distingue de la Sociedad General de Mercaderes en que ésta primera va a englobar dos clases de socios; unos socios se van a encargar de la gestión y otros sólo van a aportar dinero, son socios ocultos. Estos socios ocultos tienen su origen en el clero y la nobleza, ellos no querían desarrollar la actividad mercantil y además estaba mal visto que estas clases sociales lo hiciesen, incluso en algunas ocasiones al clero se le estaba prohibido.

Las Grandes Compañías Societarias van a desbancar a la Sociedad General de Mercaderes en cuanto a tamaño. Estas compañías coloniales se van a caracterizar por la mixtura de lo público y lo privado (dinero público y dinero privado).

Nos encontramos en la época de la colonización, y la Corona no dispone de dinero suficiente para desarrollar una empresa de tal envergadura, por esto estas compañías coloniales se van a estructurar de tal modo que se incentive la inversión de capital privado en los proyectos del Estado (explotación de nuevas tierras). Esto se consigue con responsabilidad limitada y una estructura interna orgánica, en donde los órganos que la forman van a cumplir el principio mayoritario (el sistema utilizado para formar y encargar estos órganos va a ser la mayoría).

B. Panorama a partir del S.XIX

En el S.XIX se produce la codificación y con ella se recogen los supuestos que surgen en el tráfico.

Los tipos societarios que hemos visto anteriormente van a evolucionar a:

1. Antigua Societas Romana => S. Civil

2. Sociedad General de Mercaderes => S. Colectiva (SC)

3. Comenda => S. Comanditaria (S.Com)

4. Grandes Compañías Coloniales => SA

La sociedad de responsabilidad limitada (SRL) surge en Alemania en la segunda mitad del S.XIX.

III. DESARROLLO DE LA TEORIA GENERAL DE SOCIEDADES: CONCEPTO AMPLIO Y RESTRINGIDO DE SOCIEDAD. EXAMEN SEGURO

Antes se definía así: La SOCIEDAD es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con el ánimo de partir entre sí las ganancias.

A. Concepto amplio de sociedad

1. Origen negocial

Es porque lo único que pretende es englobar a todos los modeles de sociedades. Es origen negocial y no origen contractual porque la idea de contrato implica dos o más personas, lo que desecha la posibilidad de negociar consigo mismo y para que un contrato sea válido tienen que existir al menos dos personas. Y en el tráfico nos encontramos sociedades unipersonales.

En el caso de la SA y la SRL puede haber sociedad con tan sólo un socio, mientras en otras sociedades existe un origen contractual como en la SC, en donde es requisito la existencia mínima de tres socios.

2. Colaboración de los socios

Dependiendo de la sociedad la colaboración de los socios es distinta. En las sociedades personalistas pueden haber socios industriales (sólo aportan trabajo) y socios capitalistas (aportan capital), mientras en las sociedades capitalistas todos los socios son capitalistas e incluso en algunos supuestos a parte de colaborar con capital se les exige una colaboración adicional.

3. Fin común social

La existencia de un fin común social es la causa de que se asocien unas personas y desarrollen un objeto. Es por tanto el fin común el punto diferenciador de la materia de sociedades, porque al examinar al contrato de sociedad frente a otros tipos de contratos (los cambiarios, compra-venta, leasing, etc) vemos que no siempre las partes del contrato buscan el mismo fin, en el caso de los contratos cambiarios no existe fin común y las partes buscan objetivos (fines) distintos.

El fin común puede ser muy diverso pero lo que es relevante es la existencia de tal fin y no el objeto de dicho fin. O lo que es lo mismo, lo que es el fin en si (que se pretende conseguir con la sociedad) es totalmente trivial, lo esencial e importante para que haya sociedad es que exista un fin común.

Durante mucho tiempo se pensó que el fin lucrativo era lo que servía como elemento diferenciador en materia de sociedades. Actualmente esta idea esta totalmente derogada, porque el fin lucrativo ni sirve para limitar la materia de sociedades, ni para distinguir la sociedad civil de la mercantil, ni para distinguir los distintos tipos societarios.

El fin lucrativo ha sido desbancado por la estructura de los tipos societarios, lo que distingue unos tipos de otros es la estructura que adquiere la sociedad.

El fin ha de ser lícito. A través del estudio de lo que significa el fin para la sociedad nos podemos explicar desde un punto de vista teórico y formal los dos grandes bloques de la contratación en derecho. Hay contratos de cambio y de organización. La diferencia principal arranca del estudio del fin común social.

El esqueleto de un contrato de cambio es la elaboración de un contrato y el cumplimiento de una reciprocidad de prestaciones. Las partes contratantes de un contrato de cambio no persiguen un fin común lo que se pretende es el cumplimiento de unas prestaciones recíprocas. Recíprocamente las partes del contrato se deben cosas. Los fines no son comunes.

El contrato Organizativo de Sociedad:

El contrato de organización no produce prestaciones recíprocas sino la creación de un fin medio. El fin principal a través del cual perseguimos el siguiente. La organización que se crea es el fin medio para conseguir el siguiente. Al construir una organización y al reconocerla personalidad jurídica las prestaciones jurídicas (derechos y deberes) no surgen entre las partes (socios) sino que surgen entre el socio y la sociedad.

Nota: El fin ha de ser común en toda la sociedad y no es obligado que aparezca en los estatutos y puede ser variado y no solamente el lucro, la importancia del fin se manifiesta en la singular importancia para la caracterización de los contratos de organización frente a los contratos de cambio.

El concepto restringido de sociedad se elabora a través de lo que denominamos los elementos frecuentes. Existen unos elementos que con una gran frecuencia aparecen en el tráfico y aparecen constantemente en el Código Civil. Arte. 1665 y tras una rápida lectura se pueden manifestar. Alude a ellos el legislador como siempre tuviesen que aparecer.

Si el legislador los elude constantemente es porque la técnica utilizada por él no ha sido la de ofrecer un concepto amplio sino la de recoger una frecuencia en el tráfico o sea lo que para el le ha parecido interesante que este claro.

Los elementos:

Publicidad

Patrimonio

Permanencia

Lucro.

B. Concepto restringido o tradicional de sociedad

El concepto restringido de sociedad se elabora a partir de elementos frecuentes y no esenciales, el legislador lo deja claro cuando refleja la posibilidad de que existan:

1. Sociedades ocultas - No tienen publicidad

2. Sociedades ocasionales o a término - No tienen permanencia

3. Sociedades obligacionales - No tienen patrimonio

4. Sociedades no lucrativas -No persiguen el lucro

La existencia de estas sociedades es la justificación de que publicidad, permanencia, patrimonio y lucro sólo sean elementos frecuentes, es decir, que el concepto restringido de sociedad sólo señale una frecuencia que se da en el tráfico.

Puede parecer que el código civil lo que redacta es que estos elementos frecuentes (publicidad, permanencia, patrimonio y lucro) son elementos esenciales y no es así. Realmente lo que hace el legislados no es el de elaborar un concepto de sociedad sino el de elaborar lo más frecuente. La sociedad que mas se da en el tráfico.

1. Publicidad

Es un elemento frecuente que se da generalmente en la sociedad y que construye el concepto restringido de sociedad.

Al hablar de publicidad nos referimos a:

a) Publicidad de hecho - actuar en el tráfico con y en nombre de la sociedad. Actuó manifiestamente utilizando mi nombre.

b) Publicidad de derecho - inscripción en el Registro Mercantil

Existen sociedades como las ocultas que ni están inscritas en el RM, ni sus socios actúan en el tráfico con y en nombre de la sociedad (los socios actúan en nombre propio). Esta clase de sociedades son previstas por el legislador en el art. 1669 del CC.

art 1669 CC - No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con terceros.

Aquí está la justificación de que la publicidad sea meramente un elemento frecuente y no fundamental, ya que se reconoce la existencia de sociedades ocultas (nombre dado por la Doctrina), sociedades sin publicidad, ni persona jurídica en donde no hay distinción de bienes y obligaciones por lo que los socios responden ilimitadamente.

Cosa distinta es cuando estemos en materia mercantil pero en este caso hablamos en concepto amplio de sociedad. La publicidad si es esencial cuando estemos en sociedades mercantiles.

2. Permanencia

Es uno de los elementos frecuentes de las sociedades en el tráfico. El permanecer en el tiempo es un hecho frecuente pero no necesario para que se de la sociedad ya que se pueden constituir sociedades a término. Esto tiene base en el derecho positivo, el legislador alude a las sociedades a término u ocasionales (nombre dado por la Doctrina) en el art. 1700 apartado segundo del CC y también en el art. 1702 del CC, lo que justifica que la permanencia no sea un requisito esencial y habla de las causas de extinción.

Ej: Una sociedad creada para organizar los Juegos Olímpicos.

3. Patrimonio

Elemento frecuente que suele darse en el tráfico en la mayoría de los casos . Lo corriente es pensar que una sociedad cuenta con patrimonio pero en el art. 1665 del CC (donde se define a la sociedad civil o general) y en el art. 116 del C de C ( que alude a los primeros preceptos del concepto de sociedad) se ve que es posible la existencia de sociedad sin patrimonio (sociedades obligacionales). Las sociedades obligacionales (nombre dado por la Doctrina) no tienen porqué tener patrimonio.

Se puede deducir que el legislador presupone que siempre hay patrimonio es el caso del art. 1699 del CC “Los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales”. El legislador esta jerarquizando a los socios por su patrimonio. Resuelve un problema en el orden de acreedores.

art. 116 del C de C - Para que haya sociedad es necesario aportar o bienes o industria.

Aquí ya se ve con nitidez que con aportar una de las dos cosas, bienes o industria, hay sociedad. Por lo que aportando sólo industria (trabajo) tenemos sociedad.

4. Lucro

El fin común es lo relevante, en lo que consista el fin es lo trivial, de aquí que el lucro sea un elemento frecuente y no imprescindible.

El lucro es lo corriente, pero no es el único fin que se da en el tráfico ya que existen sociedades no lucrativas. El legislador civil en estos aspectos no es tan claro, pero si tenemos ejemplos de la no necesidad de lucrarse en las leyes especiales mercantiles. En ninguna de estas leyes se señala la necesidad de perseguir el lucro para ser sociedad.

El legislador en el art. 1665 cuando dice de repartir las ganancias da por hecho que todas las sociedades persiguen el lucro. Hasta la Ley de cooperativas de 1987 en el art. Primero de sociedades cooperativas se ponía en el concepto de sociedad cooperativa el requisito de que no se persiguiese el lucro. Esto es una contradicción y la explicación es que el ánimo de lucro que se expresa en el art. 1665 no era un requisito imprescindible sino frecuente. Es el fin más frecuente pero no el único, de hecho la cooperativa lo ha tenido prohibido el lucrarse.

El lucro no es punto diferenciador propio de las sociedades respecto a otras agrupaciones (fundaciones, asociaciones, etc). Tampoco sirve para distinguir las sociedades civiles de las mercantiles, ni para diferenciar los distintos tipos societarios mercantiles. Lo que sirve para diferenciar que estamos en sociedades es la estructura, dependiendo de la estructura que adquiera la sociedad se trata de un tipo societario u otro.

La teoría general de sociedades surge para abrir las deficiencias del derecho positivo (desorden, descoordinación, etc...)

El mecanismo para dar una respuesta ordenada a la construcción de una repuesta de sociedad. Esta se da siempre que se den los elementos esenciales.

Concepto amplio y restringido son la explicación del derecho de sociedades. Así encontramos un derecho de sociedades dividido en dos grandes bloques:

Sociedades civiles

Sociedad mercantiles (pueden ser capitalistas o personalistas)

Este derecho de sociedades esta formado a través de infinidad de tipos societarios, distinguidos por su estructura (el derecho societario y tipos societarios no se distinguen por los objetos sociales ni fines). La estructura empuja a la creación de un tipo de sociedad u otro.

SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL

Art. 116 de Código de Comercio “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este código”.

El origen de la sociedad es de origen negocial (no es un contrato) ya que esto deja más abiertas las posibilidades de negociar (en el contrato solo se cierra dos personas). Con esta definición se excluyen a las sociedades mercantiles propiamente dichas, por ello al hablar de contrato esta el artículo equivocado ya que el contrato las excluyen.

La forma de colaborar los socios viene reflejada en “... poner en fondo común... de estas cosas,....” Bienes o dinero. Habla de los socios que solo aportan dinero (el ejemplo más concreto de esto es la sociedad colectiva).

Para obtener el lucro, en atención a la teoría general de sociedades ____________ como diferenciación respectivo a otras sociedades. No es la diferencia entre sociedades civiles y mercantiles. La sociedad mercantil debe tener un fin común (tercer requisito del concepto amplio de sociedad).

Reiteración del concepto amplio de sociedad. El art. 116 no sirve para dar un concepto concreto de sociedad mercantil. Reitera el art. 1665.

Contemporáneas en este artículo son:

Leyes de Cooperativas de 1931,1942 y 1974. En el art. 1 de estas leyes (donde se define el concepto de sociedad cooperativa) se prohibía la persecución del lucro. Su uso en los textos ha servido a técnicas legislativas, políticas y no a soluciones jurídicas.

El mecanismo para conocer cual es el régimen a aplicar (mercantil o civil) va a ser a través del estudio de los elementos definidores de las características tipos societarios mercantiles.

IV. ELEMENTOS DEFINIDORES DE LOS TIPOS SOCIETARIOS MERCANTILES PRINCIPALES

A. Sociedad Colectiva (SC)

Del art. 123 y siguientes del C de C se desprende con nitidez los dos requisitos claves de la SC.

Para que una SC este constituida tiene que tener:

1. Publicidad de hecho

2. Actividad mercantil

El Derecho positivo de forma expresa y clara hace referencia a la necesidad de que la SC sea una sociedad manifiesta que actué en su nombre en el tráfico. Sin embargo respecto la actividad mercantil no se hace mención expresa. Pero la Doctrina nos dice que es obvio la necesidad de que haya actividad mercantil y que su no mención en el Derecho positivo es simplemente ahorro legislativo. Es obvio la necesidad de actividad mercantil en la SC porque en C de C sólo se regulan sociedades mercantiles, la SC no tiene obligación de inscribirse en el RM, si no tuviese actividad mercantil sus estatutos no estarían reflejados en el C de C. La mercantilidad de la SC viene dada por su actividad mercantil ya que no requiere de ningún requisito formal mercantil (como inscribirse en el RM) para su constitución.

B. Sociedad Comanditaria (S.Com)

Sus requisitos fundamentales son:

1. Publicidad de hecho

2. Actividad mercantil (aquí tampoco se menciona de forma expresa la actividad mercantil)

La diferencia entre la SC y la SCom es que a cada una se le aplican sus propios estatutos. La normativa de la SC no sólo se encarga de la SC sino que también se aplica de forma subsidiaria en caso de lagunas de otros tipos societarios y en sociedades mercantiles no tipificadas. La normativa de la SC tiene una doble función.

C. Sociedad Anónima (SA)

Los elementos definidores son:

1. Capital mínimo - 10 millones de pesetas. Capital dividido en acciones (posibilidad de ir a Bolsa)

2. Estructura interna orgánica (Órgano Administrativo y Junta General)

3. Inscripción en el RM constitutiva

4. Adquiere su mercantilizad por la forma. NO hace falta que desarrolle una actividad empresarial.

D. Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL o SL)

Los elementos definidores son:

1. Capital mínimo - 500.000 pesetas

2. Capital dividido en participaciones (imposibilidad de ir a Bolsa)

3. Estructura interna orgánica (Órgano Administrativo y Junta General)

4. Inscripción en el RM constitutiva

Todas las características de las SA, SC, SCOM y SRL aparecen en los preceptos, sin embargo, la segunda actividad empresarial o mercantil de las SC y S Comanditaria no tienen preceptos ya que se da por obvio.

Es obligatorio que en las SC y S comanditaria es obligatorio que ponga junto al nombre las siglas. La mercantilizad de la SA y SRL viene dada por su inscripción en el RM.

La actividad empresarial o mercantil de las sociedades comanditarias y colectivas es obvio que tienen que desarrollarla, si no sería una sociedad civil y acudiríamos al Derecho Civil.

V. SUPUESTOS

Decid que clase o tipo de sociedad puede ser con las siguientes características:

a) - Inscrita en el RM

- Actividad mercantil

- Capital social 600.000 pts.

Solución: Puede ser SC, SCom y SRL

b) - Capital social 200 millones de pts.

- Actividad mercantil

- Inscrita en el RM

Solución: Puede ser cualquier sociedad

c) - Capital social 200 millones

- Actividad mercantil

- No publicidad de hecho

Solución: S. oculta (se le aplica el CC)

d) - Capital social 10 millones

- No actividad mercantil

- Inscripción en el RM

Solución: Puede ser SA y SL

b) - Capital social 20 millones de pts.

- Publicidad de hecho

- Estructura corporativa.

- Actividad empresarial

Solución: Es SC o S Coman porque no esta inscrita en el RM.

c) - Capital social 300 mil ptas.

- Registro Mercantil

- Actividad empresarial

- Estructura cooportativa

Solución: Sc o SComan porque no llegan al capital mínimo establecedlo para las SA o SRL.

b) - Capital social 600 mil pts.

- Registro Mercantil.

- Estructura corporativa.

- Actividad benéfica.

Solución: Es SRL

c) - Capital social 300 millones de ptas.

- No publicidad de hecho.

- Actividad empresarial

- Estructura corporativa

Solución: Oculta*

Ojo. A las ocultas se les aplica el código civil porque no es una sociedad jurídica. Es civil también porque para ser mercantil tiene que haber como mínimo una manifestación al exterior.

La mercantilidad nos viene dada por la actividad empresarial o bien por la inscripción en el RM. Claro esta que en todos los casos tiene que haber una publicidad e hecho (remitirnos a la característica del empresario en la sección de publicidad).

El régimen jurídico de la Sociedad Colectiva

(art. 127 y ss C. Comercio) tiene una doble función.

Principal: Regular a la sociedad colectiva.

Residual: Consiste en resolver los problemas de atipicidad (tipo que se encuentra en código y las atípicas es cuando tiene una sociedad los mínimos de mercantilizad).

Subsidiaria: Resuelve los problemas que no aparezcan en la otra.

OJO PREGUNTA DE EXAMEN: EL REGIMEN JURÍDICO DE LA S. COLECTIVA Y HISTORIA DE LA COLECTIVA.

T. 7 SOCIEDADES MERCANTILES

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Características de las sociedades mercantiles

A. Tipos societarios

B. Elemento personal

C. Capital

D. Responsabilidad de los socios por la deuda social

E. Gestión social

F. Inscripción en el RM

G. Modificación del contrato social

H. Adquisición de la condición de socio

I. Denominación social

J. Grado de personalidad jurídica

II. Sociedad Colectiva (SC)

III. Sociedad Comanditaria o en Comandita Simple (S.Com o S.en C.Simple)

IV. Sociedad en Comandita por Acciones (S.Com. p.a.)

V. Sociedad unipersonal

SOCIEDADES	SOCIEDADES		SOCIEDADES
MERCANTILES	PERSONALISTAS		CAPITALISTAS
TIPOS	S.C. y S.Com o S. en C.Simple	S O	SRL, SA, S en C p.a.
SOCIETARIOS		C I	y SLL o SAL
ELEMENTO	RELEVANTE	E D	IRRELEVANTE
PERSONAL	gran importancia de los socios	A D
CAPITAL	IRRELEVANTE		RELEVANTE
	existen socios industriales		todos los socios son capitalistas
RESPONSABILIDAD
DE LOS SOCIOS	ILIMITADA		LIMITADA
POR LA DEUDA SOCIAL
GESTIÓN	SOCIOS		ÓRGANO ADMINISTRATIVO
SOCIAL			pueden ser socios y/o terceros
INSCRIPCIÓN EN EL RM	POTESTATIVA	C O O	CONSTITUTIVA
MODIFICACIÓN DEL	UNANIME	P E	MAYORIA
CONTRATO SOCIAL	normativa más flexible	R A	normativa rigurosa
ADQUISICIÓN DE LA	MAYOR DIFICULTAD	T I	MENOR DIFICULTAD
CONDICIÓN DE SOCIO		V A
DENOMINACIÓN	SUBJETIVA		SUBJETIVA, OBJETIVA
SOCIAL			Y DE FANTASÍA
GRADO DE	MENOR		MAYOR
PERSONALIDAD JURÍDICA

CUADRO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

I. CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

A. Tipos societarios

Existen dos grandes grupos de sociedades según la Doctrina; las sociedades personalistas y las capitalistas. En las sociedades personalistas nos encontramos a la Sociedad Colectiva (SC) y a la Sociedad Comanditaria o en Comandita (S.Com o S. en C). Mientras en las sociedades capitalistas están la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL), la Sociedad Anónima (SA), la Sociedad en Comandita por Acciones (S en C. p A) y la Sociedad Limitada Laboral (SLL) o Sociedad Anónima Laboral (SAL).

La Sociedad Cooperativa (S.Coop.) es un híbrido entre sociedad personalista y capitalista ya que tiene rasgos de ambas.

B. Elemento personal

El elemento personal alude a si tiene o no trascendencia la persona del socio en la sociedad. En las SOCIEDADES PERSONALISTAS el elemento personal es RELEVANTE, los socios tienen gran importancia en la sociedad, se dice que la quiebra de la sociedad es la de sus socios. Por ejemplo en la SC, una de las causas de su posible disolución puede ser la muerte de un socio. Aquí ya queda reflejado la importancia del socio en la sociedad. En las sociedades personalistas el consentimiento de cada uno de los socios es importante, todos los socios tienen "voz" y la decisión de cada uno de ellos es trascendente. Para que un nuevo socio entre tienen que estar todos de acuerdo.

Por el contrario en las SOCIEDADES CAPITALISTAS la persona del socio es IRRELEVANTE. Da igual la situación de cada socio porque estas sociedades tienen mecanismos que hacen que la vida de la sociedad vaya al margen de la situación personal de cada socio. Las sociedades capitalistas fomentan la separación del desarrollo de la sociedad frente al desarrollo de sus socios. Es tal la irrelevancia del socio que la cualidad de socio se transmite, adquiere y pierde sin ninguna dificultad. Puede entrar cualquiera como socio siempre y cuando se pague el dinero.

C. Capital

El capital en las SOCIEDADES PERSONALISTAS es IRRELEVANTE, para adquirir la posición de socio no es necesario hacer ningún desembolso capitalista o dinerario. El capital en las sociedades personalistas no es lo importante, de aquí que pueda existir el socio industrial (aporta trabajo) y que tenga las mismas condiciones, derechos y obligaciones, que el socio capitalista.

La importancia de cada uno de los socios viene por el mero hecho de ser socio, independientemente de lo que se haya aportado. Esto mismo según el Derecho de Sociedades se expresa afirmando que la posición jurídica del socio es independiente al desembolso de capital.

Por el contrario en las SOCIEDADES CAPITALISTAS el capital es RELEVANTE. No existe socio sin desembolso al capital. Se puede dar en algún supuesto que sea necesaria una aportación accesoria a parte de la dineraria, como puede ser el caso de una SA con connotaciones personalistas cuyo tamaño no sea elevado.

En estas sociedades capitalistas no hay cabida para el socio meramente industrial, la posición jurídica del socio viene dada por el desembolso del capital. Es el capital social y el desembolso que hizo la medida de muchos de los derechos del socio. En la SA se puede eliminar el derecho a voto en Junta si no se ha alcanzado un desembolso de capital mínimo. Por lo tanto la asistencia y el voto en Junta vienen limitado en función del capital. Igualmente el reparto de resultados es directamente proporcional al desembolso de capital realizado.

Al ser tan importante el capital en este tipo de sociedades es necesario e imprescindible una gran transparencia y claridad de éste (el capital.)

Las S.Coop se rigen por el principio mayoritario pero de forma totalmente democrática, es decir, un hombre un voto (casi siempre). Aquí se puede ver la mixtura entre sociedad personalista, todos los socios tienen los mismos derechos frente al voto independientemente del capital desembolsado, y sociedad capitalista, se rige por el principio mayoritario.

D. Responsabilidad de los socios por la deuda social

¡Ojo los socios son una cosa y el empresario es otra!

La responsabilidad de las sociedades mercantiles es SIEMPRE ILIMITADA, lo que varía es la responsabilidad de sus socios. Dependiendo del grado de personalidad jurídica de la sociedad y la diferenciación entre el patrimonio de la sociedad y el personal del socio, la responsabilidad será mayor o menor.

Los socios de las sociedades PERSONALISTAS van a responder subsidiariamente con todo su patrimonio, de forma ILIMITADA, con sus bienes presentes y futuros hasta que se cubra la deuda.

En cambio los socios de las sociedades CAPITALISTAS van a responder de forma LIMITADA. La regla general es que sólo responden con lo que aportaron. Esto es lo que ha hecho que se levanten las sociedades capitalistas; la responsabilidad limitada.

En los supuestos de fraude de ley mediante el levantamiento de velo si que se puede dar que uno o varios socios tengan que hacerse cargo de toda la deuda.

E. Gestión social

En las sociedades PERSONALISTAS la gestión social está a cargo de los SOCIOS, es lógico sabiendo que su patrimonio depende de la gestión y desarrollo de la sociedad, ya que la responsabilidad de los socios ante la posible deuda social es ilimitada.

En estas sociedades debe haber unanimidad entre socios, tanto a la hora de gestionar la sociedad como en los distintos acuerdos que deban tomarse. La no existencia de unanimidad puede ser motivo de disolución de la sociedad, antes se disuelve la empresa antes de que un socio esté en desacuerdo.

En el caso de las sociedades CAPITALISTAS dicha gestión está en manos del Órgano Administrativo, que puede estar formado por SOCIOS Y/O TERCEROS (profesionales independientes a la sociedad).

Como la SA y la SRL están pensadas habitualmente para abarcar un gran número de socios que tienden a desvincularse de la vida de la sociedad porque sólo arriesgan lo que aportaron, es normal que existan órganos, en este caso el Órgano Administrativo, que regulen el desarrollo y gestión de la sociedad.

Las S.Coop tienen grandes toques personalistas pero como están pensadas para abarcar, al igual que las capitalistas, a un gran número de socios su estructura interna es orgánica. La única diferencia en este punto entre S.Coop y S.capitalistas es que las S.Coop no dejan toda la gestión en manos de terceros o de no socios (porque están jugando con todo su patrimonio). Hasta 1999 en las S.Coop la gestión era realizada por socios ya que hasta dicha fecha la responsabilidad de los socios podía ser limitada o ilimitada dependiendo de los estatutos, a partir de 1999 la responsabilidad de los socios es limitada y hasta un tercio (1/3) del Órgano Administrativo puede estar formado por no socios.

F. Inscripción en el RM

Como se ha visto anteriormente en otros capítulos la inscripción en el RM para la sociedades personalistas es potestativa, es decir, opcional. En cambio para las capitalistas es constitutiva, o lo que es lo mismo, no hay tipo societario antes de la inscripción en el RM, y es que la inscripción en el RM es un elemento definidor y requisito imprescindible para que haya SA y SRL.

G. Modificación del contrato social (de los estatutos)

Para que se realice dicha modificación en las sociedades PERSONALISTAS los socios deben estar en completa UNANIMIDAD, es decir, totalmente de acuerdo. La normativa que rige estas sociedades es más flexible en tanto que los socios vías estatutos van a tener un mayor margen de concreción.

Son pequeñas ya que sería muy difícil con muchos socios ponerse de acuerdo. La unanimidad es inviable por el alto número de socios, la unanimidad se rige por el Pº Mayoritario. Los socios tampoco van todos juntos.

Por el contrario las sociedades CAPITALISTAS se rigen por el PRINCIPIO MAYORITARIO, sólo se necesita alcanzar la mayoría, pero la normativa de estas sociedades está altamente regula y es menos flexible por lo que existen menos formas de burlar la ley en el sentido.

H. Adquisición de la condición de socio

En las sociedades PERSONALISTAS tiene MAYOR DIFICULTAD. Por el contrario en las CAPITALISTAS se pude adquirir esta condición con GRAN FACILIDAD.

I. Denominación social

En las sociedades PERSONALISTAS es SUBJETIVA, es decir, el nombre de la empresa debe hacer referencia a los sujetos (socios) que la componen o bien hacer referencia alguno de estos socios e ir acompañado de la palabra & CIA (y compañía).

En las sociedades CAPITALISTAS la denominación social puede ser SUBJETIVA como en las personalistas, OBJETIVA, el nombre o razón de la sociedad alude a la actividad que desarrolla la sociedad, Y DE FANTASÍA, mientras que no se induzca a error se puede poner el nombre que se desee.

J. Grado de personalidad jurídica

La persona jurídica es una ficción inventada por el ordenamiento para dar un tratamiento unitario a un colectivo que surge de un contrato. Sirve para separar la parte objetiva (sociedad), de la subjetiva (socios) y así separados los dos mundos, el personal civil del mercantil, somos capaces de diferenciar la responsabilidad y el patrimonio del socio de la responsabilidad y patrimonio de la sociedad.

Por tanto, cuanto mayor sea la nitidez para separar estas dos esferas tenderemos a una personalidad jurídica mayor. Cuanto mayor sea la diferenciación entre el socio como persona jurídica y el socio como componente de la sociedad y de la persona jurídica mayor será el grado de personalidad jurídica reconocido a la sociedad.

En base a esto entendemos que las características de las sociedades capitalistas se ajustan más a un modelo normativo donde se reconoce plenamente a la personalidad jurídica, donde se proyectan las características de una personalidad jurídica plena mediante por ejemplo con una estructura orgánica. Esta estructura es un instrumento que en definitiva lo que procura es el desarrollo de la vida de la sociedad a través de un mecanismo más ágil, en el momento que estos órganos se componen válidamente sin la presencia de todos los socios, incluso en ocasiones puede darse en la práctica que no haya un solo socio en este órgano, vemos que se está dando prioridad a la sociedad frente la opinión subjetiva del socio.

Otra característica donde se observa la plena personalidad jurídica de las sociedades capitalistas es a través de la responsabilidad de sus socios que es limitada. Se observa la diferencia entre los dos patrimonio, es el socio el que responde limitadamente con aquello que decidió aportar, es la suma de esas aportaciones lo que cobra entidad, fuerza, esto es en definitiva el capital de la persona jurídica. Hay que entender que el socio sólo estipula de una pequeña parte, en el momento que todo el capital del socio como persona física es distinto y no corresponde al capital de la persona jurídica se está aludiendo una vez más al mecanismo de la persona jurídica.

II. SOCIEDAD COLECTIVA (SC)

Es una sociedad mercantil personalista. Es sociedad porque cumple los tres requisitos del concepto amplio de sociedad; origen negocial, colaboración de los socios y fin común social, y es mercantil porque su mercantilidad le viene dada por su contenido. En sus inicios y en la antigüedad era lo que conocemos como Sociedad General de Mercaderes.

Sociedad: porque presenta los tres requisitos imprescindibles de sociedad.

Mercantil: empresario social

Esta sociedad ha sido la mercantil por excelencia porque todo aquello que se resuelva mercantil y no esté tipificado o bien no se ajusta a un tipo en concreto y al menos tiene sus elementos definidores se le aplica la normativa de la SC (art. 125 y siguientes del C de C), esto alude a la doble función de la SC.

La mercantilidad de la SC le viene por tener publicidad de hecho, uso de su nombre o razón social en el tráfico y desarrollar una actividad mercantil. La constitución de la mercantilidad no viene dada por su inscripción en el RM (dcho. potestativo), es decir, no le viene dada por su forma sino por su contenido.

En el art. 209 del RRM (Reglamento del RM) y en el 125 del (C de C) aparecen las menciones necesarias para la constitución de la SC. Lo mínimo que debe tener la SC para inscribirse en el RM es la escritura de constitución, únicamente la SC tendrá escritura de constitución si quiere inscribirse en el RM, pero no es requisito indispensable para la formación de la SC.

Alguna Doctrina entiende que sólo se tendrán personalidad jurídica las SC que estén inscritas en el RM, o lo que es lo mismo, alguna Doctrina clasifica y divide a las SC en regulares, si están inscritas en el RM, e irregulares, si no lo están.

De todos modos este debate doctrinal a efectos prácticos no tiene relevancia, ya que si se cumplen los dos requisitos definidores de la SC se le aplica su normativa, e incluso no cumpliéndolos pero siendo sociedad mercantil también se le aplicarían dichos estatutos por tener la normativa de la SC doble función (función principal => regular las SC y función residual => dar solución a las posibles lagunas de ciertos tipos societarios mercantiles y a las sociedades mercantiles no tipificadas).

La forma de colaborar los socios es: Por bienes, derechos y trabajos.

Al ser la SC una sociedad personalista cumple y se ajusta bastante a las características que anteriormente se han visto en el cuadro.

La importancia de los socios, del elemento personal es relevante ya que la quiebra de la sociedad es la quiebra de sus socios. Aquí observamos la mixtura y proporcionalidad entre la subjetividad (socios) y objetividad (actividad y desarrollo de la sociedad) de la sociedad, socio y sociedad van íntimamente ligados.

Respecto a la gestión social, los encargados son los socios aunque el contrato se puede modificar por unanimidad y puede estar gestionada la SC por terceros. Y entorno a la responsabilidad ilimitada de los socios no es un tema que haya evolucionado demasiado, ya que al ser una sociedad con una personalidad jurídica poco definida igualmente lo es el patrimonio de la sociedad frente al de los socios. En la práctica para que exista diferenciación de patrimonio se utilizan más la SA y la SRL aunque se traten de sociedades de un número escaso de socios y que existan entre ellos algún lazo de unión, esto es lo que llamamos polivalencia funcional de los tipos (posibilidad que bajo un tipo societario se haga una sociedad con diversas características).

No se pueden dedicar a la beneficencia ni a temas religiosos. No estamos ante una sociedad jurídica plena. Grado pequeño de personalidad jurídica.

III. SOCIEDAD COMANDITARIA O EN COMANDITA SIMPLE (S.Com o S.en C.simple)

Es una sociedad* mercantil* personalista*. Se regula como la SC desde el C de C, pero sus estatutos corresponden al art. 145 y siguientes. Al tratarse de una sociedad personalista al igual que la SC tienen muchos puntos en común. así mismo la escritura de constitución también es necesario para la S.Com si ésta quiere inscribirse en el RM, pero dicha inscripción como en el caso de la SC es potestativa.

El punto diferenciador entre la SC y la S.Com es que la normativa de la S.Com no tiene una doble función, su normativa no es un régimen supletorio y subsidiario como el de la SC. Además en esta sociedad encontramos dos tipos de socios como también lo hacíamos en la Comenda, ya que la S.Com es el resultado de la evolución de la antigua Comenda. Estos tipos de socios pueden ser socios colectivos o socios comanditarios. Los socios colectivos son áquellos a los que debe aludir la razón social y también son los únicos que pueden gestionar la sociedad, además su responsabilidad ante la deuda social es ilimitada, personal y subsidiaria. Por el contrario los socios comanditarios no pueden intervenir en la gestión social y sólo responden con lo aportado con excepción de si el socio comanditario aparece en la razón social. En el caso de que el socio comanditario quiera aparecer en la razón social, éste en caso de deuda deberá responder ilimitadamente.

No esta obligada a estar inscrita en el Registro Mercantil.

IV. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES (S.Com p. a.)

Al igual que la S.Com la S.Com p.a. también está regulada por el C de C. El C de C en el Art. 151 y ss (siete artículos. Mismo régimen que las Sociedades Anónimas.

Le dedica siete preceptos después de la S.Com. La S.Com p.a. se llama en Comandita porque al igual que la S.Com tiene dos tipos de socios (comanditarios y colectivos). Recordemos que la S.Com p.a. es una sociedad* mercantil* capitalista* por lo que todos los socios para ser tal deben realizar alguna aportación dineraria. La única diferencia entre los dos tipos de socios es que los socios colectivos son los únicos que pueden gestionar la sociedad y responden de forma ilimitada, personal y subsidiaria, mientras que los comanditarios responden de forma limitada, sólo con lo que aportaron, y no pueden hacerse cargo de la gestión social y no aparecen en la razón social.

V. SOCIEDAD UNIPERSONAL

La sociedad unipersonal podrá ser anónima o limitada. El art. 311 de la LSA es el que marca las pautas del régimen capitalista de la sociedad unipersonal, aunque es el art. 125-129 de la Ley de SRL quien realmente llena de contenido el régimen de las unipersonales.

La unipersonalidad puede ser originaria, que sólo haya un único socio fundador, o derivada, que de haber varios socios se pase a uno sólo.

Lógicamente en la sociedad unipersonal no se puede aplicar una serie de preceptos y un determinado vocabulario, que únicamente tienen sentido cuando se hace referencia a varias personas. Pero si es necesario que se aplique una formalidad notarial.

La SA o SL impersonal se puede clasificar por varios criterios.

Por constitución:

• Originaria. Desde un inicio la sociedad se constituyó con un único socio.

• Sobrevenida. Intervivos o mortiscausa se han ido dividiendo en una única mano.

Por la naturaleza:

• Persona física.

• Persona jurídica. Siendo el único socio de una sociedad de otra sociedad.

Por el régimen jurídico aplicado:

• Sa.

• Sl.

En el proyecto de Ley con la idea de transparencia y de que quede siempre claro en el mercado que es unipersonal se dijo que en la denominación social debía aparecer además del nombre y abreviatura la palabra “Unipersonal”. Pero las SA y SL no funcionan en el tráfico con la asignación de “unipersonal” pero tiene que quedar claro en el Registro Mercantil tanto sea originaria como sobrevenida.

Singularidades que tienen en su estructura interna.

La gestión/ representación la puede llevar un tercero.

Los acuerdos sociales ya no existen (un acuerdo es mínimo entre dos personas) serían decisiones.

T.8 SOCIEDAD ANÓNIMA

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Caracteres de la SA

II. El capital de la sociedad

III. Fundación de la SA

IV. Régimen de aportaciones de los socios (Cómo se adquiere la condición de socio)

A. Responsabilidad derivada del proceso fundacional

B. Supuesto de mora en el desembolso

V. Nulidad

VI. Sociedad en formación y sociedad irregular

A. Sociedad en formación

B. Sociedad irregular

VII. Las acciones y los socios

A. Tipos de acciones

B. Derechos de los accionistas

1. Derecho de participar en las ganancias

2. Derecho a participar del patrimonio que resulte de la liquidación

3. Derecho de suscripción preferente

4. Derecho de asistencia y derecho de voto

5. Derecho de información

6. Derecho de impugnación de acuerdos sociales

VIII. Representación de las acciones

IX. Órganos de la SA

A. Junta General

B. Administradores

C. Auditores

I. CARACTERES DE LA SA

Es una sociedad* mercantil* capitalista*, es más, es la sociedad capitalista por excelencia y lógicamente se le aplican todas las características del cuadro (de las sociedades capitalistas)

La SA se ajusta verdaderamente en la práctica al concepto restringido de sociedad, que ya hemos visto anteriormente, y no sólo en la práctica, sino que desde la ley algunos de los elementos frecuentes que constituyen el concepto restringido de sociedad son requisitos fundamentales para que se de la SA, estos son; publicidad => obligación de inscribirse en el RM para que haya SA, y patrimonio => capital social mínimo para que exista SA= 10 millones de pesetas.

Pero al ser sociedad la SA indiscutiblemente cumple con los requisitos del concepto amplio de sociedad; origen negocial (se dice que la SA surge a través de un negocio jurídico ya que pueden haber SA unipersonales y la idea de contrato alude a la intervención de dos o más personas), colaboración de los socios (aportación de capital) y fin común.

La SA es una sociedad mercantil capitalista caracterizada por tener un capital social mínimo de 10 millones dividido en acciones y donde los socios responden ante la deuda hasta lo que aportaron. La SA es mercantil por la forma que adopta; estructura orgánica, capital mínimo de 10 millones dividido en acciones e inscripción en el RM, no es imprescindible para que haya SA que ésta desarrolle una actividad mercantil ya que este punto no es un elemento definidor.

Actualmente la SA se rige por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, la cual derogó a la primera Ley de Sociedades Anónimas que fue la de 1951, esta ley fue muy criticada debido a que era la primera vez que se hacia una codificación de la SA.

Un punto interesante de la SA, que es el que a potenciado el auge de estas sociedades, es la responsabilidad limitada de los socios ante la deuda. También cabe destacar la división del capital en acciones, esto hace que todos los socios sean accionistas y que se transmite la condición de socio a través de la acción, además la acción es de fácil transmisión y por lo tanto igualmente la condición de socio.

Las desventajas de la SA se empiezan a plantear a partir de 1995, que es cuando se redacta la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con esta ley se procura para muchos puntos lo mismo que en las SA, como la responsabilidad limitada de los socios y la división del capital en particiones.

Con la SRL nos encontramos con un tipo societario más asequible porque el capital mínimo de la SRL es de sólo medio millón de pesetas frente a los diez de la SA, además su régimen es mucho más flexible que el de la SA, y también hay que tener en cuenta que en la SRL las aportaciones no dinerarias (in natura) de los socios son valoradas por los propios administradores de la sociedad, no se necesita la intervención de un experto independiente como ocurre en la SA. Todo esto hace que se prefiera habitualmente la SRL para sociedades que no pretendan ir a Bolsa, ya que la SRL da la misma cobertura que la SA.

En la SA nos podemos encontrar con dos clases distintas; la SA cerrada y la SA abierta.

La SA cerrada corresponde con aquellas SA que se caracterizan por tener grandes connotaciones personalistas, es decir, tienen poco número de socios y éstos están unidos mediante relaciones de afinidad, parentesco, etc. En esta clase de SA los estatutos cuentan con muchas cláusulas que la cierran como es el ejemplo claro de una SA familiar.

La SA abierta tiene un gran matiz capitalista, está compuesta por un gran número de socios que son totalmente impersonales y tiene mayor grado de personalidad jurídica que la SA cerrada, este es el caso de la SA que cotiza en Bolsa. Tiende a desvincular al socio.

Esto es en relación a lo que los socios escogen en los estatutos de la anónima que sea más abierta o más cerrada.

II. EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD

Es un punto fundamental en la SA, el capital de la sociedad es aquella cifra expresada en los estatutos y publicada en el RM, es la suma de las aportaciones de todos los socios, es la suma con la que la sociedad responde ante la deuda social y también nos sirve para informar a terceros y para seguridad de los acreedores.

El capital social pretende el legislador que sea lo más parecido a la cifra que posee la sociedad (patrimonio). Al principio o inicio de la sociedad esto si que se da, patrimonio igual a capital social. Pero el patrimonio abarca más cosas que el capital social, también engloba las reservas, los fondos propios, el beneficio que es variable, etc.

El capital social se rige por 4 principios (esto es Doctrina, no Derecho positivo):

1. Principio de determinación

Alude a la exigencia de un capital determinado, estable y único, el cual aparece en los estatutos (éstos están en el RM) y de este modo sólo se pueda modificar vía modificación de estatutos. Pretende tener en los estatutos una cifra clara de cual es el capital social. Esto fomenta la unidad y la estabilidad en los Estatutos que es un dato público. La cifra de capital es la que da la estabilidad a este tipo de sociedades. La garantía para los socios.

2. Principio de suscripción plena y desembolso mínimo de las acciones

Alude a la exigencia de que todas las acciones estén suscritas en el momento de la fundación de la sociedad. Dicha suscripción tiene que ser plena y el desembolso debe ser de 1/4 o de un 25% del total de las acciones, es decir, no puede quedar más de un 75% del total de las acciones sin desembolsar en el momento de la fundación.

3. Principio de correspondencia efectiva

Alude a que debe existir correlación e identidad entre la cifra del capital social y el patrimonio de la sociedad. De este modo se pretende que efectivamente la cifra del capital y el patrimonio sea al menos parecido y en todo caso que el capital sea igual o inferior al patrimonio de la empresa. Si la cifra de capital es superior al patrimonio crearía inseguridad ante terceros.

En el art. 163 apartado 1º párrafo 2º de la Ley de SA se exige que se disminuya la cifra de capital si durante un ejercicio entero ha habido pérdidas de 1/3 (se entiende que de 1/3 del capital social). Y en el art. 260 apartado 1º punto 4 y demás de la Ley de SA se exige la disolución si las pérdidas de un ejercicio llegan a la mitad.

4. Principio de capital mínimo

El capital mínimo en España en la ley del 89 se fijó en 10 millones (no se fijó una cifra enorme porque sino no se podrían dar las SA familiares), mientras que en otras legislaciones se habla de un capital suficiente en función de la actividad de la sociedad.

El capital mínimo no es sólo la cifra de fundación de la sociedad sino que tiene que perdurar toda la vida de la sociedad (art. 4 de la Ley de SA), en el momento que el capital mínimo descienda se disolverá la SA.

III. FUNDACIÓN DE LA SA

El art. 7 de la Ley de SA señala lo necesario para que se produzca la fundación de la sociedad. La SA puede fundarse a través de dos mecanismos, mediante fundación sucesiva o mediante fundación simultánea (nosotros vamos hacer más referencia a ésta por ser la que más se da en el tráfico y ser la más sencilla).

La fundación sucesiva es un mecanismo complejo que se da en aquellos supuestos donde antes de la escritura de constitución hay una promoción pública de acciones por cualquier medio. Aquí primero se consiguen los socios y después tiene lugar, "nace", la SA.

La fundación simultánea consiste en que acto único entre socios fundadores. Cabe señalar que puede darse el caso de SA unipersonales (en la SA no se exige un número mínimo de socios), esta unipersonalidad puede existir en el momento de la fundación o puede que se de después (derivada). Es importante saber el capital que tiene cada uno porque sus derechos vienen dados por la cantidad aportada (su posición social dentro de la sociedad). No es importante poner el fin pero si el objeto (a que se dedica).

La escritura de constitución de la sociedad lo que recoge es el acuerdo de las partes, es el negocio jurídico si se trata de un único socio, donde se fija una organización. Salvo para las unipersonales, podemos decir que la escritura de constitución es un contrato plurilateral y de organización.

Esta escritura que recoge el contrato en definitiva lo que va a contener son las reglas para el desarrollo de esa organización, del objeto social y la consecución de un fin (La voluntad electoral y requisitos mínimos). Será en la escritura de constitución donde se fije la organización de los órganos de la sociedad, el funcionamiento de éstos, etc.

Al poder reforzarse ciertos puntos y estatutos como las mayorías, etc., existen una serie de menciones necesarias que se han de hacer en la escritura de constitución como: razón social, capital social, domicilio social, objeto social, en cuántas acciones se divide el capital, cuantía de los gastos de constitución, cómo funcionan los órganos, los propios estatutos, ...

Y también los propios estatutos tienen unas menciones mínimas necesarias que son descritas en el art. 9 de la Ley de SA. Algunas de estas menciones son: denominación de la sociedad, duración de la SA*, fecha de cierre del ejercicio, restricciones a la libre transmisión de las acciones, ...

* Al señalar la duración de la sociedad se alude a que una sociedad no tiene porqué tener permanencia en el tiempo, puede tener una permanencia limitada, por lo tanto este punto sirve de ejemplo para señalar que la permanencia es sólo un elemento frecuente del tráfico y no es un elemento necesario para que haya sociedad.

Después se eleva a escritura pública (se va al notario). Luego al R. Mercantil. Sólo después de la inscripción nace la SA.

IV. RÉGIMEN DE APORTACIONES DE LOS SOCIOS (Cómo se adquiere la condición de socio)

En la SA todos los socios son capitalistas, aunque en la SA cerrada puede exigirse alguna aportación accesoria al capital como puede ser trabajo.

Las aportaciones consisten siempre en algo valorado en dinero y se considera que se hace a título de dueño (cuando se entrega por ejemplo un piso das el piso no por régimen de alquiler sino completo), pueden ser aportaciones dinerarias o in natura (no dinerarias pero valorables en dinero). En el caso de que se aporten bienes y no dinero, estos bienes hay que valorarlos, tasarlos y para esto es necesario la intervención de profesionales independientes, lo que encarece la constitución de la SA. Por parte de los aportantes de bienes, tanto bienes muebles o inmuebles, existe una responsabilidad, es decir, el bien que se aporta debe estar saneado (sin ningún derecho por parte de otra persona, que funcione, etc). La responsabilidad que surja por una incorrecta valoración del capital aportando responde el experto independiente. En cambio si lo que se aporta es un derecho de crédito, el que aporta dicho derecho tiene que responsabilizarse de que el deudor sea solvente. En principio si no se especifica cuando se entrega un bien se transmite a título de propiedad.

En el art. 36.2 de la Ley de SA se hace mención a las aportaciones accesorias, se alude a ellas diciendo que se podrán establecer prestaciones accesorias en los estatutos. Estas prestaciones son diferentes a la aportación de capital y no van a formar parte del capital social, de hecho no se exigen a todas las sociedades. Habitualmente van a ser prestaciones de servicios al margen de la aportación al capital.

Cuando aparezcan su régimen estaría detallado en los estatutos, pueden consistir en hacer algo (trabajo) o no hacer (como por ejemplo no hacer la competencia). Las prestaciones no pueden ser el único medio para ser socios y nunca pueden suplir a la aportación de capital. Prohibido el socio industrial en una SA. En la SA cerrada es donde se verán este tipo de aportaciones.

A. Responsabilidad derivada del proceso fundacional

Las acciones tienen que suscribirse en su totalidad en el momento de la fundación y además debe realizarse un desembolso de al menos un 25% de dicha totalidad, lo que falta por pagar es denominado dividendo pasivo. Tanto el plazo y la forma del pago de éste se realizará de acuerdo a lo que se establezca en los estatutos. Lógicamente dicho pago se realizará mediante aportaciones dinerarias o metálico y se realizará mediante aportaciones in natura si hubiese imposibilidad de pagar a través de aportaciones dinerarias (dinero).

Una vez que se ha desembolsado el total de las acciones existe la posibilidad de modificación de estatutos.

B. Supuesto de mora en el desembolso

Si el accionista en el plazo señalado no paga, incumple los plazos, es decir, incurre en mora, según el art. 43 de la Ley de SA tiene las siguientes prohibiciones o restricciones:

a) No tiene derecho de voto en Junta.

b) El derecho de suscripción preferente lo pierde.

c) No se le repartirán los dividendos en caso de beneficio.

La sociedad ante esta situación de morosidad puede:

a) Reclamar el pago del dividendo pasivo más el pago de un interés legal y también puede fijar el pago o abono de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad por esta morosidad.

b) O bien puede exigirle que enajene (venda) sus acciones

V. NULIDAD

El art. 34 de la Ley de SA señala las posibles causas de nulidad de la sociedad, éstas son:

a) Desarrollo de una actividad ilícita.

b) Incapacidad de todos los fundadores.

c) Omisión de una de las menciones obligatorias de la escritura de constitución.

VI. SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y SOCIEDAD IRREGULAR.

A. Sociedad en formación

La sociedad en formación está regulada en el art. 15 de la Ley de SA. Con esta sociedad (en formación) el legislador lo que pretende es insertar un régimen específico en los supuestos o casos en los que la sociedad realiza actos en su nombre antes de su inscripción en el RM, antes de que esté constituida. Sabemos que en este supuesto no estamos ante una SA porque todavía no está inscrita en el RM (requisito indispensable en la SA), por esto se establece un régimen especial para la SA en formación. El régimen de la SA en formación difiere del régimen de la SA en el aspecto de la responsabilidad por los actos. Aquellos actos que se consideran indispensables para la constitución de la sociedad, o mejor dicho, la posible responsabilidad que surja de estos actos será limitada a lo que aportaron los socios. Estos actos los asume la sociedad por la inscripción en el RM.

En el caso de los actos que no se consideren indispensables existe una responsabilidad ilimitada, personal y solidaria. Estos actos tendrán que aceptarse a los tres meses de la inscripción en el RM de la sociedad (no se van a asumir inmediatamente).

En todo caso una vez inscrita la sociedad en el RM cesará la responsabilidad solidaria.

En este periodo en formación (que durará como máximo 1 año), se produce una serie de gastos para la SA lo que puede provocar que la cifra de capital que aparece en los estatutos no corresponda con el patrimonio que la sociedad tiene, en este caso los socios deben abonar la diferencia.

B. Sociedad irregular

El art. 16 de la Ley de SA se menciona que tenemos que ir a la colectiva y a la civil. NO es una SA o SL frustrada sino una sociedad no registrada en el Registro Mercantil (las civiles lo son). Si cumple los mínimos de uno mercantil sólo puede ser colectiva o comanditaria y se le aplicaría uno de estos regímenes sino tiene estos requisitos mínimos sería una civil y se le aplicaría el régimen civil.

La SA o SL pueden estar no inscritas en el Registro Mercantil porque están en proceso de formación, y se pueden confundir pero no es regular. Se le aplica el régimen de los elementos que resultan en el contrato. Esta sociedad al no estar inscrita y aplicarle la normativa de la SC o de la S.Civil, sus socios tienen responsabilidad ilimitada.

VII. LAS ACCIONES Y LOS SOCIOS

El concepto de acción en la SA es importantísimo. Como hemos visto en el cuadro el capital, que está dividido en acciones, en las sociedades capitalistas es relevante, tal es la importancia de la acción, que incluso estas sociedades son denominadas Sociedades por Acciones.

Las acciones son quien determina la posición jurídica del socio, dependiendo del desembolso al capital realizado así será la posición jurídica del socio dentro de la sociedad; su voz en Junta, la cuantía que va a percibir de los dividendos a repartir, ... Incluso la mayoría de los derechos del socio vienen determinados por el desembolso al capital.

Las acciones se pueden adquirir de forma originaria (si se es socio fundador o si siendo socio se participa en una ampliación de capital) y de forma derivada (las acciones son transmitidas por otro socio).

El tener una acción implica ser titular del cumplimiento de unas obligaciones y el disfruto de unos derechos.

A. Tipos de acciones

Las acciones se pueden dividir en dos grandes grupos: ordinarias o privilegiadas (son acciones que acompañan privilegios y se regulan desde la ley), dentro de las acciones privilegiadas se encuentran las acciones sin voto. (Es una sociedad pensada para no implicarse en ella por lo que no les importa que no tengan voto)

Las acciones Ordinarias. Son las que llevan aparejadas unos derechos mínimos por el mero hecho de ser titular. Los derechos mínimos que tienen que tener un accionista (Art. 48 LSA)

Las acciones privilegiadas. Son las que van a llevar aparejado un privilegio como dice la palabra. No se podrán constituir en el momento que consistan en la persecución de un interés legal, alteren la proporcionalidad entre el valor de la acción y el derecho a voto o alteren el valor de la acción y el derecho de suscripción preferente. Mientras no se violen estas tres prohibiciones, el legislador de cancha a los socios para que en los estatutos establezcan los privilegios que deseen.

En el caso de la acción sin voto, el titular de dicha acción pierde el derecho a voto pero adquiere ventajas en el aspecto económico:

En el caso de haber dividendos (beneficios) cuando éstos se repartan los socios con acciones sin voto percibirán además un dividendo mínimo.

La acción sin voto también implica que los socios que las posean serán los primeros a los que se les repartirá el haber social o la cuota de liquidación en el caso de que se liquide la sociedad.

El derecho de suscripción preferente para los socios de acciones sin voto se regirá por las leyes que están destinadas a regular las sociedades que cotizan el Bolsa.

En el caso de reducción de capital por pérdidas, los socios de acciones sin voto no se verán afectados.

B. Derechos de los accionistas

Los accionistas van a tener que someterse a unas obligaciones, a la Ley de SA y en particular a los estatutos que desarrollan en la práctica la Ley de SA, pero de la misma manera también van a poseer unos derechos. Todos los accionistas, sean accionistas ordinarios o privilegiados, pueden disfrutar de los derechos que les confiere la acción.

En el art. 48 apartado 2º de la Ley de SA se nombran los derechos mínimos de todos los accionistas. Esta lista es abierta ya que puede ser ampliada vía estatutos.

Estos derechos mínimos pueden ser económicos o políticos:

ECONÓMICOS:

1. Derecho a participar en las ganancias.

Con este derecho lo que se pretende es garantizar a todos los socios participar en las ganancias cuando las haya y se decidan repartirlas. El único caso en el que el socio no podrá beneficiarse de este derecho es el socio en mora.

Ya se sabe que esta participación en las ganancias es proporcional al capital desembolsado. Desde el momento que en Junta se acuerda la fecha de repartir dividendos el socio tiene derecho de crédito frente la sociedad, este derecho prescribe a los 5 años.

Ningún socio puede quedar excluido.

La posición jurídica del socio viene una vez más determinada por criterios de capital.

2. Derecho a participar del patrimonio que resulte de la liquidación.

El haber social tras la liquidación se repartirá entre los socios, ningún socio podrá ser excluido a percibir su cuota de liquidación. Esta cuota de liquidación al igual que la cuota de participación de los beneficios es proporcional al desembolso de capital realizado. El reparto se realizará según lo que dicen los estatutos dentro de lo comprendido en la ley y en función al valor nominal de las acciones.

Los titulares de acciones sin derecho de voto van antes.

3. Derecho de suscripción preferente.

Alude al derecho de la acción a suscribirse preferentemente en el caso de emisión de nuevas acciones. Cabe la posibilidad de que vía estatutos se derogue este derecho siempre y cuando se justifique.

POLÍTICAS:

4. Derecho de asistencia y de voto.

Hace referencia a que los accionistas tienen derecho a votar (derecho político por excelencia) y asistir a Junta. En el art. 104 y 105 de la Ley de SA se alude al derecho de asistencia y voto. En el caso de ser poseedor de acciones sin voto no se podrá votar, pero esto no implica la no asistencia a Junta. También cabe la posibilidad vía estatutos que se limite este derecho (de asistencia y voto) según el número de acciones (relevancia del capital en la SA). Puede darse el caso que para poder votar y asistir se agrupen los socios que no tengan suficientes acciones.

5. Derecho de información.

Es un derecho instrumental del resto, puesto que es quien consigue que el resto de derechos se ejerciten. Cuanto mayor y más clara sea la información mejor se podrá desarrollar y ejercer el resto de los derechos.

La información es un deber de los administradores, ellos tienen la obligación de informar a los accionistas y de facilitarles la documentación necesaria. En el caso de que haya Junta General se deberá facilitar el texto integro del orden del día, además existe la posibilidad de solicitar el envío de todos los documentos que se necesiten para poder asistir a la Junta.

6. Derecho de impugnación de acuerdos sociales.

Es un derecho reconocido a los accionistas, pero no siempre todos podrán ejercitarlo por igual, ya que depende de que los acuerdos sean nulos o anulables. Si es nulo estarán legitimados todos los accionistas, mientras que si es anulable sólo lo podrán impugnar los que acudieron a Junta e hicieron constar su oposición, al igual que los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados de su voto.

Cuando se sume el 5% del capital se podrá solicitar la impugnación de los acuerdos acordados por el Órgano de Administración.

VIII. REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES

Las acciones podrán estar representadas a través de títulos, nominativos o al portador, y de anotaciones en cuenta. Quedará reflejado en los estatutos de que forma se representa la acción.

En cambio, la SA que cotiza en Bolsa tiene la obligación de que sus acciones estén representadas a través de anotaciones en cuenta, que se encuentran en el Registro Contable y están reguladas por la Ley de Mercado de Valores. Mientras que el régimen jurídico que se aplica a los títulos es la Ley de SA. Las acciones obligatoriamente tienen que ser nominativas cuando no estén completamente desembolsadas.

Existen supuestos en los que se pueden utilizar títulos. Aunque deberán ser títulos nominativos (están en el Libro Registro de Títulos Nominativos) cuando las leyes especiales así lo dispongan, y cuando se trate de una acción que aún no ha sido desembolsada o bien cuando la acción lleva aparejada restricciones en su transmisión.

La transmisión de la condición de socio, que se transmite transmitiendo la acción, variará en función de como estén representadas las acciones.

Para cualquier acción, en base a los principios generales, se necesitará la existencia de un acuerdo traslativo de propiedad y la entrega del documento. Esto es suficiente para los títulos al portador. Mientras que para los títulos nominativos es necesario que se anote la transmisión de la acción en el Libro Registro de Títulos Nominativos. Y en el caso de las anotaciones en cuenta es necesario que se haga la trasferencia contable.

* Puntualizaciones con relación a la transmisión de la acción:

- La libre transmisibilidad de la acción es un elemento que caracteriza a la SA. Serán legítimas las acciones las acciones al portador será del que tenga el Certificado expedido por secretario / a.

- Es lícito insertar en los estatutos limitaciones, o restricciones, a esta libre transmisibilidad, esto lo podemos encontrar en la SA cerrada.

- Serán legítimas las acciones que aparecen suscritas.

Según el art. 63 apartado 2º de la LSA, serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan práctica (imposible) la transmisión de la acción.

IX. ÓRGANOS DE LA SA

La SA se caracteriza por realizar su objeto social a través de órganos; Junta General, Administradores, Auditores, los cuales pretenden dar facilidad. Estos órganos no van a requerir la presencia de todos los accionistas y se van a regir por mayoría.

A. Junta General

Es el órgano por excelencia. Es la reunión de socios validamente constituida (que se haya publicada en un periodo de gran tirada de la provincia) y que haya quórum. Aquí se reúnen los accionistas, y por tanto en Junta se designan y regulan a los otros órganos.

Art. 93.1 LSA: "Los accionistas, constituidos en junta general debidamente convocada, decidirán por mayoría (mitad + 1) en los asuntos propios de la competencia de la junta".

En teoría, la Junta General es el órgano soberano, puesto que se entiende que la actuación de los administradores queda supeditada a la voluntad de los accionistas, según el art. anterior. Además, los preceptos relacionados con la Junta General aluden a la información relativa, es decir, que se informe al accionista de la existencia y contenido de junta. También se hace referencia a la necesidad de que haya una representación mínima del capital.

Las juntas se diferencian por el momento en que se convocan:

Junta Ordinaria. Se reúnen a los seis primeros meses de cada ejercicio.

Junta Extraordinaria. Se reúnen en cualquier momento.

Junta Universal. No se van a cumplir los principios que son necesarios para acordar la Junta ordinaria. Cuando esta todo el capital presente se llama Junta Universal y se puede decidir reunirse cuando todos estén de acuerdo en que se pueden reunir y cuando sucede esto? Cuando son SA pequeñas.

B. Administradores

Son los encargados de administrar, gestionar y representar internamente y en el tráfico a la sociedad, por lo que el objeto social depende de los actos de los administradores. Los administradores son elegidos en Junta y se encargan de que se ejecute lo establecido en ella. Pero en sus funciones concretas de gestión no puede intervenir la Junta General.

Existen varias modalidades en las que se puede organizar el Órgano Administrativo, son 4 (art. 9 LSA y art. 124 Reglamento del RM):

1. Administrador único.

2. Varios administradores solitarios.

3. Dos administradores conjuntos.

4. Consejo de Administración (mínimo 3 miembros) (de da en grandes SA)

Los administradores no tienen porqué ser accionistas, pueden ser terceros, personas físicas o jurídicas. Pero no podrán serlo, los administradores de otra sociedad competidora, ni incapaces, ni aquellas personas que aparezcan en la ley a través de prohibiciones del art. 124 de LSA.

C. Auditores

Controlan y examinan las cuentas anuales, que son hechas por los administradores. Pueden ser personas físicas o jurídicas. Y su actuación es siempre interna.

T. 9 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Caracteres de la SRL

II. Evolución de la legislación de la SRL

III. Singularidades de la SRL.

IV. SRL Nueva empresa.

I. CARACTERES DE LA SRL

La SRL es una sociedad* mercantil* y capitalista*, la cuál es citada en el art. 122 del Código de Comercio como una forma de organizar la sociedad mercantil. Es una sociedad porque tiene los elementos definidores a los que alude el concepto amplio de sociedad. La SRL tiene origen negocial y no contractual porque pueden haber SRL unipersonales. La colaboración de los socios es siempre en forma de capital, todos los socios son capitalistas aunque en algunos casos se les puede pedir una aportación complementaria a la del capital. Las aportaciones pueden ser dinerarias y no dinerarias. En el caso de que sean no dinerarias el aportante, el socio que entrega la aportación, debe hacerse responsable de lo que entrega, igual que ocurría en la SA, es decir, que esté saneado lo que aporta, etc. La diferencia que existe entre la SA y SRL respecto a este punto, es que las aportaciones no dinerarias en la SRL son tasadas y valoradas por los propios administradores de la sociedad, no es necesaria la intervención de terceros independientes, esto hace que la constitución de la SRL sea más económica que la de la SA. Y la SRL persigue un fin social común, que no tiene porque ser lucrativo.

La SRL es mercantil por la forma de adopta, es decir, porque posee un capital social mínimo de 500.000 ptas, porque el capital social está dividido en participaciones, porque tiene una estructura interna orgánica y está inscrita en el RM. Vemos que algunos elementos definidores de la SRL son elementos frecuentes del tráfico, a éstos elementos frecuentes alude al concepto restringido de sociedad, como son la publicidad, la SRL para que sea tal tiene que inscribirse en el RM, y el patrimonio, capital mínimo 500.000 ptas. Su carácter es más cerrado que las SA. Tiene una normativa mucho más flexible.

Al ser la SRL una sociedad capitalista reúne las características de las sociedades capitalistas del cuadro, aunque vía estatutos la SRL puede adquirir matices de las sociedades personalistas.

Como ya se ha mencionado antes, todos los socios son capitalistas y su posición jurídica viene dada por el desembolso de capital realizado.

Las participaciones han de estar numeradas, salvo excepción. Cada participación ha de ofrecer los mismos derechos, y éstas, al igual que las acciones, son indivisibles, sólo poseen un propietario, la finalidad es fomentar un número de personas y no un capital. Igualmente las participaciones son acumulables, lo que conlleva tener una posición jurídica de socio distinta en función de las participaciones que se poseen. Y la forma de adquirir la participación es; siendo socio fundador, por ampliación de capital, o adquiriéndola de otro socio.

Lo que diferencia a las acciones y a las participaciones es que las participaciones no cotizan en Bolsa y que éstas son más difíciles de transmitir que las acciones. Esto alude al carácter cerrado de la SRL, aunque la SRL es un tipo societario muy polivalente, por lo que nos podemos encontrar con grandes SRL.

II. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE LA SRL

La primera regulación de la SRL fue la del 17 de julio de 1953, esta ley del 53 se caracterizaba por la existencia de una capital mínimo y un capital máximo, y por la difícil transmisión de las participaciones, ya que éstas eran objeto de muchos obstáculos y formalidades que hacían difícil la transmisión de la condición de socio, esto era debido a que la SRL estaba pensada para ser una pequeña sociedad.

El 25 de junio de 1989 se estableció otra ley que derogó a la anterior. En la ley del 89 desaparece el capital máximo y se establece un capital mínimo de 500.000 ptas, pero sigue habiendo gran rigurosidad en las participaciones, su transmisión y en otros temas como la disolución, la fusión, etc, que eran regulados por la legislación de la SA.

Actualmente la ley vigente es la del 23 de marzo de 1995, que derogó a la del 89. Aquí no existe capital máximo pero si mínimo (500.000 ptas.), la transmisión de la condición de socio conlleva más dificultades que en la SA, pero el régimen de la SRL es más flexible que el de la SA, porque los socios de la SRL pueden vaciar el contenido de las reglas vía estatutos.

Es importante señalar que en la práctica, en caso de lagunas en algún supuesto de la SA, se acude al régimen de la SRL en vez de al de la SC.

III. SINGULARIDADES DE LA SRL

Las principales singularidades de la SRL respecto a la SA y otras sociedades son:

• Responsabilidad limitada.

• Capital social mínimo de 500.000 ptas, el cuál debe estar totalmente desembolsado en el momento de la constitución de la sociedad.

• Las aportaciones no dinerarias son tasadas por los propios administradores de la sociedad.

• Capital dividido en participaciones que son acumulables e indivisibles y no pueden cotizar en Bolsa. Las participaciones son más difíciles de transmitir que las acciones, debido al carácter cerrado de la SRL.

• El precepto 57 de la Ley de SRL señala la función de la Junta General, mientras que en la SA no se especifica la función de este órgano.

• El Órgano de Administración podrá estructurarse de la misma manera que la SA; administrador único, varios solidarios, dos conjuntos o Consejo de Administración. Pero aquí podrá haber otro modelo de varios conjuntos o solidarios, es decir, en vez de haber dos conjuntos, en la SRL podrá haber varios (dos o más) administradores conjuntos. Además el Consejo de Administración tendrá un mínimo de 3 miembros y un máximo de 12.

IV. SRL NUEVA EMPRESA.

“Empresa Nobel” No da confianza.

No es un nuevo tipo societarios, es una clase, lo que se ha pretendido con esta Ley es la creación de sociedades ¿cómo se ha facilitado? Agilizando su constitución con unos apoyos en internet. Lo que se pretende con esta Ley para las pymes es su agilidad (que no de pereza) en la constitución de la misma a través de medios telemáticos. Ha nacido defectuosa y en el año 2003 se cree un reglamento y se emita una orden para su mejor desarrollo (reglamento que regula el sistema telemático y orden por el que se aprueban los Estatutos orientativos de la sociedad de responsabilidad limitada nueva empresa)

T.10 SOCIEDAD COOPERATIVA

(Entra en examen seguro)

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Origen y evolución de la S.Coop

A. Principios de la ACI

1. Principio de puerta abierta

2. Principio de sistema democrático

3. Principio de interés limitado

4. Principio educativo o promocional

5. Principio de colaboración entre cooperativas

6. Principio de retorno cooperativo

7. La cooperativa deberá procurar una mejora en el desarrollo social y en el

entorno donde ésta nazca.

II. Evolución legislativa española sobre cooperativas

III. Definición de sociedad cooperativa

IV. Caracteres de la S.Coop

I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA S.COOP

La S.Coop surge en el S.XVIII cerca de Inglaterra y Escocia. El origen de la S.Coop se relaciona fundamentalmente con agrupaciones de carácter obrero, que se daban en las cercanías de lugares industrializados. Dichas agrupaciones se reunían con carácter defensivo para conseguir productos de primera necesidad de manera más económica, ya que a través del esfuerzo personal conseguían eliminaban los intermediarios financieros, que en gran medida encarecían los productos. Por lo que en estas agrupaciones el esfuerzo personal era primordial. Surgen como razones de necesidades básicas (servicios o bienes de primera necesidad). La clase obrera se encarga de desarrollar una serie de actividades para alcanzar esa necesidad que el Estado no le da. Características:

• Componente obrero.

• Cerca de núcleos industrializados.

• Carácter reaccionario / reivindicativo. Surge como reacción del sistema capitalista que se empieza a implantar.

Posteriormente este tipo de agrupaciones se empiezan a dar en otros sectores que no son sólo el obrero, se empiezan a reunir comerciantes, artesanos, ..., para desarrollar lo que para ellos era necesario. Con el tiempo desaparece el matiz obrero y el carácter defensivo. A pesar de que en un primer momento las cooperativas nacen como mecanismo para hacer frente al sistema capitalista, posteriormente se convierten en la figura contraria, se aprovechan de la estructura política-económica para desarrollar su actividad, o lo que es lo mismo se convierten en sociedad, en empresario social.

En 1895 surge en Londres la ACI (Alianza Cooperativa Internacional). La ACI es un ente de carácter internacional que agrupa a cooperativistas de cientos de países. A partir de 1974, se empieza a citar a la ACI en nuestros textos legales desde la Ley de Cooperativas Españolas, elevando a este organismo a una posición superior, es decir, queriendo hacer ver que se seguirá aquello que la ACI declare.

Aunque la ACI surge en 1895, es en 1966 con el convenio de Viena cuando la ACI cobra mayor importancia y popularidad. En este convenio se formularon los famosos principios de la ACI, en principio fueron seis, luego en 1995 en el convenio de Manchester se añadió uno más, siendo finalmente siete los principios de la ACI.

A. Principios de la ACI

Lo que pretende es el fomento del cooperativismo pero con carácter moderado: Los socios se unen por algo y no por la riqueza ilimitada.

Los socios tienen algo en común, o sea el perfil de socio.

1. Principio de puerta abierta

Este principio lo que pretende es dar facilidad de entrada y de salida en la S.Coop. La ACI matiza que nadie podrá ser privado de entrar en una cooperativa por razones políticas, culturales, raza, sexo, creencias, etc. En la S.Coop lo que importa es tener el perfil establecido (si quieres entrar a una cooperativa de viviendas, será necesario que no poseas viviendas), en cambio en las sociedades personalistas (SC y SCom) si se puede decidir quien entra mediante argumentos totalmente subjetivos. Por lo que en la S.Coop el elemento personal es importante pero con matices, lo que importa es la condición humana. Los requisitos para entrar en la S.Coop obedecerán a razones objetivas (tener el perfil necesario) o económicas (que se realice un desembolso de capital).

Y respecto a la salida de la cooperativa, la ACI promueve desde este principio que el socio tenga todas las facilidades para abandonar la sociedad, aunque en algunos supuestos una cooperativa pueda pedir una permanencia mínima.

En las sociedades personalistas son de amigos, familiares, etc.. en cambio en las cooperativas entran por el objeto.

Elemento personal en las sociedades personalistas, la persona es determinante, deciden todo por lazos de parentesco, afinidad. En cambio, en las sociedad cooperativas el elemento personal es relevante pero no como en las sociedades personalistas que están unidas por lazo de parentesco o afinidad. Esta más relacionado el elemento personal a la condición humana, a un perfil común, a unas condiciones.

2. Principio de sistema democrático

El sistema democrático no va a obedecer únicamente a la estructura orgánica propia de un sistema democrático y al principio mayoritario. Lo que hay realmente de democrático en la S.Coop es la regla un hombre un voto. Mientras que en las sociedades capitalistas (SA y SRL) el voto va en proporción del capital. Es más fácil entrar en una cooperativa que en una personalista.

Se manifiesta por una estructura interesada a través de órganos donde los acuerdos se adoptan por mayoría (democrática). Aquí se habla de mayoría de gente no de capital.

3. Principio de interés limitado

Señala que los participantes no podrán generar un interés ilimitado, generarán el que se fije en los estatutos, es decir, la S.Coop será quien fije el interés limitado.

4. Principio educativo o promocional

Pretende que la S.Coop se preocupe al mismo tiempo del objeto social y de la promoción, educación y formación de sus miembros. Instruirlos en el cooperativismo. Regla que estamos asumiendo porque tenemos un fondo de educación que es irrepartible entre los socios y que en la vida de la sociedad sólo se puede destinar para la educación y promoción de los socios.

5. Principio de colaboración o cooperación entre cooperativas

Pretende que las cooperativas actúen como un todo. Fomenta la ayuda recíproca y la colaboración entre las distintas cooperativas, incluso alude a la creación de fondos sólo para este fin.

El legislador da facilidades para establecer fondos mutualistas, es decir, los socios pueden crear desde los Estatutos unos fondos que tengan esta finalidad, pero además, los fondos obligatorios (el fondo de educación y promoción y el fondo de reserva obligatorio)

Son irrepartibles hasta en la liquidación incluida. Las opciones que da el legislador es que bien la cooperativa elija otra cooperativa (los fondos) o si no al fondo cooperativista general, en todo caso, con ese régimen se esta fomentando el Cooperativismo.

6. Principio de retorno cooperativo

Alude al sistema que se va aplicar para repartir excedentes entre los socios una vez cubiertos los gastos, los impuestos y los fondos. El retorno cooperativo reparte los excedentes en proporción a la actividad cooperativa desarrollada por los socios, aquí lo que se aplaude es el esfuerzo personal, no como en la SA que el reparto sólo va en función del capital aportado (que es una función pasiva). Y será en los estatutos donde se fije la proporción para repartir y el modo a repartirlo.

El retorno pretende la gratificación del trabajo frente a la gratificación del capital. El retorno es para la cooperativa lo que el dividendo es para la anónima. O sea lo que importa es el trabajo y el esfuerzo, no el capital. La persona que trabaje, que se involucre, su grado e involucración es importante. El retorno cooperativo es el reparto de los excedentes en función de la actividad cooperativizadora del socio, es decir, en una cooperativa de consumo si hay ganancias éstas se reparten entre los socios en función de cuanto ha consumido.

La diferencia entre lo que cobra uno u otro lo marca entre lo que ha consumido.

Aún así tenemos que tener en cuenta una serie de requisitos para que realmente se de la figura del retorno.

Hay que tener en cuenta:

Primero: Que el sujeto que recibe el retorno es el socio cooperador (tenemos que saber que en una cooperativa puede haber socios capitalistas y a estos no se les reparte lógicamente retorno).

Segundo: El retorno no tiene sentido repartirlo cuando no ha habido ganancias, porque va en contra de sus principios porque retorno es retornar lo que sobra de los socios.

El retorno no se puede repartir en cualquier momento tendrá que repartirse una vez que se cubran gastos, pérdidas, gastos acreedores fondos, impuestos, etc.

Tercero: En el art. 4 del código de cooperativas dice que cabe la posibilidad de que la cooperativa actúe con terceros o sea que la actividad la desarrolle con terceros o con socios capitalistas de la misma sociedad y pueden resultar excedentes y estos resultados no se pueden repartir como retornos. La base para medir al retorno es el esfuerzo de los socios trabajadores.

7. La cooperativa deberá procurar una mejora en el desarrollo social y en el entorno donde ésta nazca (este es el principio que se añade en 1995) Principio de mejoramiento del entorno de la cooperativa. Con el desarrollo de una cooperativa se tiende a mejorar el entorno.

II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA ESPAÑOLA SOBRE COOPERATIVAS

ES UNA SOCIEDAD MERCANTIL O EMPRESARIO. No tiene como antes el componente obrero, es un empresario social más.

La primera ley sobre cooperativas en España se desarrolló en 1931, apenas eran 10 artículos. Después en 1942 se estableció una nueva ley, en donde el art.1 aludía al concepto de S.Coop, como sociedad (origen negocial, fin común y colaboración de los socios) a la que se la prohibía perseguir el lucro, aquí se observa el uso de técnica política. Posteriormente en 1974 y 1987 se establecieron nuevas leyes, aunque la ley del 1987 básicamente sólo introduce algunas modificaciones. Actualmente la ley de cooperativas vigente es la de 1999. En este momento el legislador empieza a confundir los estatutos de retorno y dividendo, o al menos no respeta el concepto de retorno como se entiende desde la ACI.

El tiempo que transcurre entre que se forma la coop se denomina “Periodo de Constitución”.

OJO no existe la S. Coop. Unipersonal.

A lo largo de la evolución de la legislación sobre cooperativas se observa el oportunismo político para modificar la ley, como ocurre en la ley de 1942. A partir de la ley de 1974 vemos que se menciona a la ACI, que se enumeran sus principios, e igualmente se alude al sometimiento que ha de haber a éstos, (art.1 Ley de cooperativas de 1974). También en las leyes de 1987 y 1999, que en sus primeros artículos se da una definición de la S.Coop, se remite a los principios de la ACI, aunque no los cita.

Cabe de destacar, que en la práctica la ley estatal de cooperativas de 1999 realmente sólo se aplica en Ceuta y Melilla, ya que las legislaciones autonómicas sobre cooperativas han evolucionado de manera distinta y dispar en cada región, por lo que nos encontramos con una ley de cooperativas diferente según en la zona en donde estemos.

III. DEFINICIÓN DE SOCIEDAD COOPERATIVA

Según el art. 1 de la Ley de cooperativas de 1999, la S.Coop es una sociedad constituida por personas que se asocian en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con una estructura y funcionamiento democrático conforme a los principios formulados por la ACI. Será posible el desarrollo de cualquier actividad lícita, y se dará a conocer con su razón social especificando que es una cooperativa, es decir, la S.Coop desarrollará su actividad en el tráfico a través de su razón social, el cuál además del nombre debe incluir la palabra Sociedad Cooperativa o su abreviatura, S.Coop.

La S.Coop ha de inscribirse en el Registro de Cooperativas (art. 6 de la L.de s.Coop), y será después de su inscripción cuando conciba personalidad jurídica.

· Implicaciones de la definición

En este precepto se alude al principio de la ACI de puerta abierta al señalar la libre adhesión y baja voluntaria. Hay que mencionar la particularidad de la entrada en la S.Coop, para entrar en una S.Coop hay que tener un perfil determinado, es decir, la entrada en la S.Coop va en función de la condición humana y no de otros factores como la religión, raza, sexo, ... Además según menciona la ACI en su principio de puerta abierta no se podrá discriminar a nadie por razones subjetivas, por lo que la entrada en una S.Coop tienden a razones objetivas. Esto es una característica diferenciadora de la S.Coop respecto a las sociedades personalistas, cuya entrada tiende a razones subjetivas.

Todos los socios tienen que colaborar (desarrollo de actividad cooperativizadora). No se centra únicamente como en las SA a través del desembolso de capital pero no cabe el socio industrial. Los socios colaboradora a través del desarrollo de otra actividad. En todo caso hay un desembolso de capital y el resto variará dependiendo al tipo de sociedad cooperativa a la que pertenezcan.

Pueden ser socios usuarios y consumidores.

Al ser la S.Coop una sociedad cumple los tres requisitos definidores que establece el concepto amplio de sociedad; origen negocial, colaboración de los socios y fin común.

En la S.Coop en vez de haber origen negocial, el origen es contractual, ya que para que haya S.Coop es siempre necesario la existencia de un mínimo de tres socios, que pueden ser personas físicas o jurídicas, por lo que la S.Coop siempre tendrá origen contractual.

Respecto la colaboración de los socios, éstos siempre deberán aportar capital complementando dicha aportación con actividades cooperativizadoras, esta aportación a la sociedad con actividades cooperativizadoras es siempre obligatoria, no es accesoria.

Y además la sociedad perseguirá un fin común, el cuál no tiene porque ser lucrativo.

También observamos que algunos elementos frecuentes del concepto restringido de sociedad se mencionan en la definición, como lo es la publicidad, que además es elemento definidor en la S.Coop, la S.Coop ha de inscribirse en el Registro de Cooperativas y actuar en su nombre en el tráfico.

Respecto al patrimonio, la S.Coop no tiene un capital mínimo y la existencia de capital es variable como consecuencia del principio de puerta abierta, pero siempre la S.Coop posee un capital ya que es obligación del socio colaborar con la sociedad aportando capital.

Y el lucro y la permanencia no son mencionados en la definición, además no tienen porque darse en la S.Coop, ya sólo son elementos frecuentes.

La S.Coop es mercantil por el contenido. En el art. 1 se dice que la S.Coop ha de desarrollar una actividad empresarial, y además sabemos que la inscripción en el RM es obligatoria para las S.Coop de Créditos y de Seguros. Aunque en el ordenamiento no queda tan claro que la S.Coop tenga que desarrollar siempre una actividad empresarial, ya que en el art. 105 de la Ley de S.Coop se menciona a las cooperativas integrales, que son cooperativas que desarrollan una labor social como puede ser la integración de marginados sociales. En este punto hay diversidad de opiniones; unos dicen que las S.Coop Integrales son mercantiles por el contenido, mientras que otros afirman que las únicas sociedades cooperativas mercantiles son las Cooperativas de Crédito y de Seguros. De todos modos lo que sí podemos decir es que la S.Coop tiene estructura de empresario, ya que ésta actúa en el tráfico, su actuación y proyección es hacia el exterior y tiene estructura interna orgánica. Incluso en las cooperativas integrales estamos ante un empresario, o al menos ante algo muy parecido.

IV. CARACTERES DE LA S.COOP

La S.Coop se encuentra a caballo entre las sociedades personalistas y las capitalistas, e igualmente el régimen de las S.Coop se caracteriza por tener tanto aspectos personalistas como capitalistas.

En la S.Coop, el elemento personal es relevante pero de forma muy distinta a la de las sociedades personalistas. Como ya se ha explicado anteriormente la entrada en la S.Coop está en función de caracteres objetivos, mientras que en las personalistas son subjetivos. Además hay que señalar que la importancia del socio es tal que la cooperativa se rige por la regla, un hombre un voto, cosa que no ocurre en las capitalistas ya que la capacidad de voto del socio va en función del desembolso de capital.

Como norma general los socios de una cooperativa deben desarrollar el objeto social, aunque con la ley de 1999 existen excepciones. Lo complejo de la cooperativa, el distinguir y objeto del fin social, ya que en muchos casos coincide como ocurre en la cooperativa de enseñanza; el objeto es enseñar al igual que el fin.

El capital en las cooperativas no es relevante, porque la posición jurídica del socio no viene determinada por el desembolso de capital, ya hemos visto que en las S.Coop cada socio es un voto. Además es capital en la S.Coop tampoco determina la voz del socio en la Asamblea General, ni su asistencia a ésta.

Otro punto importante a señalar es el principio de retorno cooperativo de la ACI. En la S.Coop el reparto de beneficios va en función de la contribución al desarrollo de la actividad cooperativista y no en función del capital desembolsado. Pero tampoco podemos decir que el capital sea totalmente irrelevante en la S.Coop, ya que todos los socios tienen que desembolsar capital. Además en el art. 6 de la Ley de Cooperativas se habla de una clase de socio cuyos derechos se le distribuyen en función del capital. Va a haber algunos socios capitalistas en una pequeña proporción, hasta cierto límite.

La responsabilidad de los socios ante la deuda antes de 1999 podía ser limitada o ilimitada, pero con la ley de 1999 se estableció que la responsabilidad fuese limitada.

La gestión social antes de 1999 debía ser llevada a cabo por los socios, es decir, el Consejo Rector debía estar formado siempre por socios. A partir de 1999 se estableció que hasta 1/3 del Consejo Rector podía estar formado por no socios, por lo que actualmente la gestión social puede llevarse a cabo por socios o socios y terceros.

Ya se ha comentado anteriormente que ha comentado antes que la S.Coop tiene que inscribirse en el Registro de Cooperativas, y las de Créditos y Seguros además han de hacerlo en el RM.

La modificación del contrato social en la S.Coop es según el principio de mayoría, es lógico ya que este tipo de sociedad está pensado para un gran número de socios, por lo que el principio de unanimidad en esta sociedad tan grande no sería viable (esto no obedece a un sistema capitalista sino a una sociedad grande).

La adquisición de la condición de socio es fácil respecto a las sociedades personalistas (principio de puerta abierta), pero más difícil respecto a las sociedades capitalistas.

La normativa de la S.Coop consta de más de 100 preceptos, regula exclusivamente a este tipo societario, y mediante vía estatutos algunos puntos establecidos en la Ley de Cooperativas se puede modificar.

En la S.Coop la denominación social puede ser objetiva, subjetiva o de fantasía, como en las sociedades capitalistas.

La personalidad jurídica se le concede a la S.Coop después de inscribirse en el Registro de Cooperativas. Las cooperativas tienen un gran grado de personalidad jurídica respecto a las personalistas, ya que la S.Coop puede actuar y desarrollar su actividad aunque no estén todos sus socios. Pero el socio no se puede desvincular totalmente de la sociedad, como ocurre en las capitalistas, ya que tiene que desarrollar una actividad y en función de esta actividad recibe los dividendos.

Aun así, con esta nueva Ley de Cooperativas, el legislador se ha buscado mecanismos cuasi cubiertos de dar cabida a socios capitalista que nada tienen que ver con el objeto social y sin embargo, los llama socios y les aplica un régimen de socios cooperativistas:

• Como mínimo son 3 socios si son personas físicas y 2 si son jurídicas pero nunca uno.

• El fin común es que no se puede perseguir el lucro ilimitado.

El perfil del socio es el que justifica la exención fiscal.

Al mismo tiempo que a las sociedades se les obligaba a perseguir el lucro, a las cooperativas se les prohibía. El fin ha de ser común y esta frase ha tenido siempre mucho conflicto por el tema de la no persecución del lucro. Se persiguen diversas estructuras, no diversos fines.

Se dice que hay un fin mutualista que es la búsqueda de un fin evitando intermediario financieros a través de la autoayuda y autogestión, provocando la coincidencia entre el objeto y el fin y premiando el esfuerzo más que la especulación.

Pe. Tenemos unas tierras y nosotros somos los propios agricultores (nos saltamos el intermediario financiero que además es más barato.. lo que produce una autosuficiencia...). El dinero que sobra se puede: O repartir o Meter en laudo.

Si se reparte, se hará de la siguiente forma: El que haya trabajado más; más se llevará. Fomento del interés del socio en la marcha cooperativa.

Provocando::

Objeto social Lo que se desarrolla

Fin social Lo que se persigue

Por ejemplo en telefonía el objeto esta en los estatutos y el fin es el lucro.

En una cooperativa de viviendas, el objeto es la compra de la vivienda y el fin la vivienda (suelen coincidir el objeto y el fin).

Hay unos requisitos subjetivos y objetivos para la entrada aunque puede haber libre adhesión y baja voluntaria. La libre adhesión dice que a nada se le puede negar la entrada por una discriminación de sexo, ideas religiosas...

Requiere de una inscripción en el Registro de Cooperativas. El ejemplo más claro desde la ley de la gran actividad que pueden desarrollar este empresario es la “Cooperativa de Iniciativa Social” (ayudar a marginados sociales)

V. SINGULARIDADES.

• Es el tipo societario con mayor trayectoria legislativa.

• Recordatorio: Sistema Derecho Mercantil con una crítica a la proliferación de la Ley de cooperativas en comunidades.

El contenido de esas leyes es muy parecido. Las leyes de cooperativas se aplican en su comunidad y el legislador dice que se aplicará la ley donde se desarrolle principalmente (tendría que decir dónde esté el dominio social, la sede, ...) Cuando se desarrolle en dos se resuelve el problema aplicando la ley estatal, igual que cuando haya una laguna.

• ELEMENTO PERSONAL: Es relevante no porque todos se conozcan o no por su afinidad. NO son tan importantes para que una persona entre o no (pº de puerta abierta). La entrada y la salida de socio viene dado pro la no discriminación, etc...) Se va a requerir una cuota de ingreso y además de los requisitos económicos un perfil. El Consejo Rector va a ser el encargado de decir si se entra o no y de justificar cuando se deniega. Es relevante por ejemplo en el Pº de retorno cooperativo. No es de aplicación con la frase “La posición jurídica el socio viene determinada por la aportación de capital”

• ELEMENTO CAPITAL: Si es relevante porque aunque la posición del socio no venga por la cantidad aportada, todos los socios tienen la obligación de aportar capital. Hay socios que si se les aplica los beneficios en función del capital depositado. Pº de puerta abierta dice que cada socio entra y sale con su aportación. El capital en las cooperativas es variables. Es consecuencia de que el socio se va de la sociedad con sus aportaciones. No se exige ningún capital mínimo. Y por tanto no existencia de los requisitos para la modificación de capital. El capital no es una garantía para terceros y acreedores y la garantía la ofrecen los fondos obligatorios .

Es variable además por la importancia que le da el legislador.

Como el capital social es variable puedo estipular el fondo obligatorio que a mi me dé la gana.

• RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LA DEUDA SOCIAL. Responden limitadamente por el capital social. El grado de personalidad jurídica es mayor, pleno porque es de responsabilidad limitada, o sea que separa personalidad jurídica y civil.

• GESTIÓN SOCIAL. Encargada al Consejo Rector. Cabe la posibilidad de que si hay muy pocos socios puede llevar un único administrador. El consejo Rector esta compuesta por un mínimo de 3 miembros y cabe la posibilidad que dentro de los miembros del Consejo Rector existan administradores no socios. Tiene que velar porque se cumpla el Pº de puerta abierta y otros requisitos como el desembolso de capital, ingresos de la cuota de acceso, que los socios pertenezcan al fin para el que se ha creado la coop.

Cuando un socio se le niega la entrada en la cooperativa por el Consejo Rector, éste todavía puede recurrir al Comité de Recursos (no siempre existe es un órgano voluntario) y en el caso que no exista se podrá poner a decisión de los socios en asamblea general. El comité de recursos esta compuesto por tres socios escogidos en asamblea general.

• INCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. No se inscribe en el RM. Adquiere la condición cuando se inscribe en el Registro de Cooperativas. Sólo las cooperativas de crédito y de seguro están obligadas a inscribirse en el RM.

• MODIFICACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL. Por mayoría, no siendo manifestación de un elemento capitalista sino para que sea viable en una sociedad de muchas personas.

• ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO. Si cumple el perfil y paga cuota. Es más fácil entrar que en las personalistas por la persona pero más difícil que en las capitalistas por el requisito.

• DENOMINACIÓN SOCIAL. Hay libertad para elección de nombre y es obligatorio que ponga Sdad. Coop.

RELEVANCIA DE LOS ASPECTOS MODIFICADOS EN LA LEY DEL 99.

1.- La responsabilidad limitada en el art. Anterior de la ley del 87 (art. 71) la responsabilidad era limitada a no ser que se dijera otra cosa ¿?.

2.- La existencia de socios capitalistas. Cooperativas mixtas (socios que su condición viene determinada por el capital).

3.- Existencia de socios a tiempo definido. Conocimiento de cuanto entra un socio de cuando saldrá.

4.- El % se aumenta de lo aportado con cada socio (no existen socios con más capital que otros ya que hay limitaciones).

5.- El interés limitado puede llegar a 6% por encima del B. España (antes era el 3%.

6.- Las contabilidades se pueden establecer por separado con la finalidad de favorecer el retorno (si no se separan los retornos de los acciones cooperativas o extra cooperativas) para que sea puro.

Una cuenta de resultados para cooperativas.

Una cuenta de resultados para extra cooperativas.

Esto ayuda a establecer que es lo que se puede repartir como retorno. Cabe la posibilidad de fijar contabilidades separadas.

T.11 SOCIEDAD LABORAL

· ESQUEMA DEL TEMA

I. Caracteres de la Sociedad Laboral

I. CARACTERES DE LA SOCIEDAD LABORAL

En la Sociedad Laboral también encontramos una mixtura entre características de sociedades personalistas y capitalistas, como ocurría igualmente con la S.Coop.

La S.Laboral ha de estar inscrita en el Registro de S.Laborales y esta sociedad cuenta con ciertas ventajas fiscales respecto a otros tipos societarios, ya que recibe subvenciones del Estado, etc.

El régimen aplicable a la Sociedad Laboral es la Ley de 1997 de Sociedades Laborales. Esta ley, a diferencia de la anterior, señala que la Sociedad Laboral puede tener un régimen supletorio, ya bien sea el de la SA o el de la SRL, (con la ley anterior el régimen supletorio de la Sociedad Laboral sólo podía ser el de la SA)

En los preceptos que marca la Ley de 1997 encontramos la característica para que una sociedad sea laboral. Decimos que estamos ante una Sociedad Laboral, ya sea Anónima o Limitada, cuando la mayoría del capital social está en manos de socios trabajadores con contrato indefinido. Al decir que la mayoría del capital esta en manos de socios trabajadores de carácter indefinido, vemos que la Laboral tiene cierto matiz personalista.

En esta sociedad aparecen distintos colaboradores, distintos sujetos:

• socio trabajador con contrato indefinido (mayoría del capital máximo 1/3)

• socio trabajador sin contrato indefinido (a la hora de recibir/transmitir hay límites y controles)

• no socio trabajador con carácter indefinido (Se les va a poner límites a la hora de contratarlos, de horas pe que siempre tendrá que ser menos que el de los socios)

• no socio trabajador sin carácter indefinido (Simplemente trabaja y ni siquiera existe un lazo labora pleno, ni si quiera tiene trabajo indefinido)

• socio capitalista (no es trabajador) (poca vinculación con la sociedad)

Hay que puntualizar que si 1/3 del capital no está en manos de socios trabajadores con contrato indefinido, la sociedad dejará de ser Laboral y pasará a ser SA o SRL según corresponda. Ocurrirá exactamente lo mismo, si más de 1/3 del capital social total pasa a estar en manos de un único socio, salvo en las Sociedades Laborales participadas por el Estado, que el límite será de la mitad del capital. Por esto la transmisión de participaciones/acciones están bastante controlada, para que la mayoría del capital esté en las manos de socios trabajadores con carácter indefinido.

En el derecho de suscripción preferente vemos que el legislador da preferencia a los no socios trabajadores con contrato indefinido, para que de este modo, un único socio no abarque todo el capital y la mayoría de éste esté en manos de socios trabajadores indefinidos. Así conseguimos repartir el capital y además convierten en socios perfectos.

ORIGEN HISTÓRICO.

Inicios años 50 y 60.

73 Crisis española: Cierre de empresas.

Trabajadores toman e control de la empresa (sistema de organización horizontal).

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Ayuda bajos requisitos.

La ley 15/1986 de 25 de abril dice:

• Sólo podrían ser anónimas laborales.

• Mero mecanismo de fomento de empleo.

• La mayoría del capital esta en manos de socios trabajadores por tiempo indefinido (contrato indefinido).

• Tratamiento fiscal favorable.

• Crecimiento positivo.

Esta Ley se reforma:

• Consecuencia de una empresa en crisis y pocas originarias. Nunca consiguió ser competencia para las coop de trabajo asociado, es decir, no surgía de manera originaria sino por una crisis. El motivo del fracaso de esta ley es que en este periodo, España tiene que hacer caso a los reglamentos de la UE y ponerla a las anónimas un capital mínimo de 10 millones de ptas, este tipo de empresa es un fracaso (son trabajadores que quieren un empleo ya que el empresario le ha echado).

• Cuando se deroga esta ley y aparece la ley de 1997 de Sociedad Laboral donde queda en manos de los socios, elegir si quieren que su régimen sea el de la anónima o el de la limitada.

CONCEPTO:

Elementos singulares no generales de las otras leyes. Capital en manos de los trabajadores.

Definición: Sociedad mercantil que se encuentra a caballo entre el sistema capitalista y personalista. Es una sociedad pensada para muchos que nace con la idea del mantenimiento del empleo. La idea es fomentar el empleo. Se trata de una sociedad en que la mayoría del capital tiene que estar en manos de socios trabajadores con contrato indefinido. Si la mayoría del capital no esta en manos de socios trabajadores con trabajo indefinido tendría entonces un régimen de SA o SL. No se disolvería sino que perdería este término de laboral.

Requiere para que sepamos que es laboral:

• Inscrita en 2 registros (doble inscripción laboral). En RM y en R. Soc. Laborales.

Causas de descalificación de la S.L.

Son cuatro:

• Que la mayoría del capital no esté en manos de socios trabajadores con contrato indefinido.

• Que los socios superen el 1/3 de capital que pueden tener por cabeza (superación de límites).

• Que se superen en la contratación los trabajadores indefinidos (horas) no socios frente a los socios trabajadores con contrato indefinido.

• Que no se dote en los % obligatorios en fondo especial de reserva tiene que dotarse de un 10% del resultado. La falta de dotación o dotación insuficiente o el uso del fondo para otros fines que no sean para compensar pérdidas produce la descalificación. Este dura toda la vida de la sociedad.

Para que un tipo societario se dé, fundamentalmente se va a requerir dos cosas: Voluntad electoral tipo + Cumplimiento de los requisitos.