ÍNDICE

INTRODUCCIÓN---------------------------------------------------------------------------Pág.2

-“Problemas” constitucionales de la Ley de Extranjería como consecuencia de la aprobación de la L.O. 8/2000 que reforma la L.O. 4/2000----------Pág.3

INFRACCIONES SOBRE INMIGRACIÓN: ¿ÁMBITO PENAL O ÁMBITO ADMINISTRATIVO?-------------------------------------------------------Pág.6

BIBLIOGRAFÍA GENERAL-----------------------------------------------------------Pág.16

INTRODUCCIÓN

El objeto de este trabajo es realizar un análisis de la actual regulación penal en torno al ámbito de la inmigración y su relación con la nueva Ley de Extranjería (L.O. 4/2000, de 11 de Enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social), modificada por la L.O.8/2000 de 22 de Diciembre de 2000.

La L.O. 7/1985 se centraba claramente en la integración legal del inmigrante impidiendo la existencia de extranjeros en nuestro país sin la correspondiente organización legal

Sin embargo, la nueva regulación sobre extranjería que ha traído la recientemente aprobada L.O. 4/2000, tiene como principal finalidad la integración social de los inmigrantes en nuestro país lo cuál se manifiesta ya en su título.

Con la nueva reforma que supone la L.O.8/2000 (defendida por el Gobierno), se vuelve prácticamente a la situación establecida en la anterior Ley de Extranjería (L.O. 7/1985 de 1 de Julio), y esto por la razón fundamental de que el aumento de inmigrantes en nuestro país, requería una nueva regulación para controlar esa entrada masificada. Este hecho puede traer el grave peligro de hacer creer a la sociedad española, a través de la influencia mediática, que hay que combatir esta invasión de inmigrantes generando así una conciencia de marginación o rechazo a la inmigración.

-“Problemas” constitucionales de la Ley de Extranjería como consecuencia de la aprobación de la L.O. 8/2000 que reforma la L.O. 4/2000

La diferencia fundamental entre la L.O. 4/2000 y su reforma, basada no tanto en una integración como en un control de la inmigración, se plasma claramente en el reconocimiento de determinados derechos a los inmigrantes legales que por el contrario no se reconocen a los ilegales. Esta diferencia de legalidad e ilegalidad, la centra la reforma en el requisito de la residencia legalen España a través del permiso de residencia temporal o permanente.

De otro lado, y para entrar en el objeto de la polémica, dentro de los Derechos y Libertades reconocidos en la Constitución se pueden distinguir tres grupos:

En esta distinción se basa principalmente la polémica ya que los críticos de la nueva reforma reconducirían estos tres grupos a dos, integrando el tercer grupo dentro del primero, es decir, que los derechos del primer y tercer grupo deben ser reconocidos a todas las personas sin condición alguna y por el simple hecho de que pertenecen a su dignidad.

Pues bien, sobre este tema se está levantando una gran “polvareda”, tanto social y política como doctrinal:

-Socialmente se están produciendo numerosas manifestaciones de los inmigrantes y los que les apoyan, reclamando la regularización de sus documentos en España (lo que constituye una contradicción con la nueva reforma ya que esta no reconoce el ejercicio del Derecho a la manifestación ni tampoco el Derecho a reunirse libremente).

-En el ámbito político, el partido de la oposición y otros grupos parlamentarios están criticando profundamente la ausencia del reconocimiento en el ejercicio de los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga a los inmigrantes no regulares, ya que estos derechos anteponen como requisito para su ejercicio la residencia legal en España.

-Por otro lado, un gran número de juristas está criticando esta ley como es el caso de Gregorio Peces Barba, ponente de la Constitución y Catedrático de Filosofía del Derecho, quien afirma que, de los Derechos Fundamentales son titulares todas las personas cuando no se especifica que corresponden a 'los españoles' haciendo referencia en particular al art. 24 referente a la tutela judicial efectiva. No obstante, también cabría decir que el art. 23 no habla en ningún caso de españoles sino tan sólo de ciudadanos y sin embargo se trata de un derecho reservado exclusivamente a los españoles como así establece el art. 13.2.

Otros juristas como Juan José Solozábal afirman que estos derechos pertenecen a todas las personas, sean nacionales o extranjeros, por el mero hecho de que poseen una dignidad. No obstante vincular absolutamente la dignidad de las personas a todos estos derechos, según mi opinión es algo excesivo y que puede llevar a situaciones peligrosas. Esto así, porque también pertenece a la dignidad humana el hecho de poseer una vivienda digna, un trabajo, etc., pero sin embargo, se trata de derechos que necesitan una restricción, a mi entender, necesaria proporcional a los recursos económicos, de infraestructuras y también sociales refiriéndome a la capacidad de la sociedad española en la actualidad de acoger a dichos inmigrantes, capacidad que, tras los tristísimos acontecimientos acaecidos en algunas localidades, tradicionalmente acogedoras de inmigrantes, está más que cuestionada.

Y esto también lo ha previsto así nuestra Constitución ya que recoge una serie de derechos que, en principio, están vinculados estrechamente a la dignidad humana, pero que, dado su difícil reconocimiento, los encuadra como principios rectores y no derechos, convirtiéndose en pautas que informan la actuación de los poderes públicos pero que no son susceptibles de alegación directa ante las instancias judiciales.

En mi opinión los derechos en discusión (reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga), son derechos graduables dependiendo de las circunstancias o mejor dicho, de los recursos; es más, todos los derechos son graduables, aunque hay algunos, como el derecho a la vida, a la libertad, etc. que son de reconocimiento indiscutible pero que, incluso en situaciones extremas, como puede ser una guerra, ven restringido su reconocimiento y ejercicio.

Por tanto, pienso que analizando las circunstancias, la falta de reconocimiento del ejercicio de estos derechos, actualmente es legítima porque sería muy difícil controlar a todos los inmigrantes que desgraciadamente tienen que acudir a nuestro país en busca de mejores condiciones de vida como se ha manifestado en estos tiempos, y lo que aún es más complejo, lograr que la sociedad española acoja a estos inmigrantes en igualdad de condiciones a los ciudadanos españoles, lo cuál como he dicho antes, es una cuestión complicada y ni mucho menos lograda.

INFRACCIONES SOBRE INMIGRACIÓN: ¿ÁMBITO PENAL O ÁMBITO ADMINISTRATIVO?

A)BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN LOS TIPOS PENALES SOBRE EXTRANJERÍA

La finalidad, que a la vez funciona como justificación, del Derecho penal es la de proteger una serie de intereses supremos que se desarrollan en la sociedad y que sirven para protegerla. También el Derecho administrativo sancionador defiende intereses jurídicos aunque menos “importantes”. Por tanto el Derecho penal se encarga de salvaguardar sólo los bienes jurídicos esenciales dejando cuestiones de menor trascendencia o calado social a otros ámbitos del Derecho. A este hecho se le conoce como carácter de ultima ratio del Derecho penal.

En torno a esta cuestión hay que destacar la opinión de distintos autores sobre cuál es el fin último de protección de los tipos penales sobre extranjería.

Dentro de un primer grupo se encuentran los autores que opinan que el bien jurídico protegido es el control del Estado en la inmigración. Por tanto según Rojo Torrecilla “el bien jurídico protegido en lo que atañe a la inmigración clandestina, se residencia claramente en el interés del Estado en el control, no tanto del mercado de trabajo, como de la presencia de súbditos extranjeros en España” aclarando más tarde que “no necesariamente habría de implicar una vulneración o trasgresión a la normativa reguladora del mercado laboral y de la prestación de servicios en régimen de trabajo asalariado”.

Estos autores, se basan en que con anterioridad no existía regulación referida a la inmigración porque no existía esta y por tanto ahora se realiza para controlar ese nuevo hecho que es la inmigración.

Otro grupo de autores afirma que la anterior opinión se puede mantener en el ámbito de la anterior regulación sobre extranjería, es decir, la L.O. 7/1985, ya que esta realiza un reconocimiento menor de derechos que la actual Ley. En esta posición se encuentra el T.S. a través de algunas sentencias donde afirma que el bien jurídico protegido mediante la punición del tráfico ilegal de mano de obra y las migraciones fraudulentas “ no es exactamente el derecho del trabajador a la seguridad en el empleo y al mantenimiento de las demás condiciones de trabajo pactadas o legalmente impuestas. Aquel delito (refiriéndose al art. 313 C.P.) surge en la ley penal, como un verdadero delito de riesgo abstracto, para proteger a todos los trabajadores, nacionales o extranjeros frente a una nueva forma de explotación” Por tanto “el bien jurídico protegido ahora sería el derecho de los trabajadores (principalmente) a que sean respetadas su libertad y seguridad” y, en última instancia, su dignidad como personas”.

Parece que esta última opinión es más razonable que la anterior, desde la perspectiva de que los extranjeros, sobre todo los inmigrantes ilegales, necesitan de dicha regulación para proteger sus intereses.

De esta forma, Martínez Buján sostiene que el bien jurídico protegido en el art. 318 bis posee un contenido “supraindividual difuso”. Jiménez Villarejo afirma que estos artículos defienden los derechos de los inmigrantes y en especial los de los ilegales frente a las situaciones donde “se les seduce, abusando de su situación de necesidad y exigiéndoseles a cambio de una cantidad de dinero para ellos exorbitada , abandonen su país y vayan a otro que le ofrece, en principio, mayores posibilidades de bienestar, pero en el que la condición de inmigrantes ilegales les expone con bastante probabilidad a la marginación, el desarraigo y la aceptación forzada de condiciones de trabajo, mucho más desfavorables a las que se tiene derecho en el país de recepción”.

A estos autores se puede criticar que con la reforma de la L.O.8/2000 se ha vuelto prácticamente a la anterior regulación (L.O.7/1985) ya que realiza un reconocimiento, aunque sí más amplio que la anterior Ley, también más restrictivo que la regulación de la L.O. 4/2000.

En conclusión, el contenido del bien jurídico tutelado en el Título XV bis no es otro que el derecho de todo inmigrante a alcanzar una plena integración a través de la protección de su seguridad y de sus derechos. El fundamento material del injusto del art. 318 bis reside en la privación de los Derechos Fundamentales a los extranjeros.

B)CONFRONTACIÓN ENTRE LA APLICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES Y DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

Constituye un problema todavía no resuelto el ámbito en el que deben actuar por un lado las penas y por otro las infracciones administrativas con relación a la extranjería; cuestión en la que hay que tener en cuenta el principio de ultima ratio del Derecho penal, es decir la intervención de este Derecho tan sólo para proteger los presupuestos más esenciales y necesarios para una convivencia en común.

En torno a esta cuestión hay que preguntarse la naturaleza de cada infracción para llegar a las posibles diferencias que justifican la aplicación de cada una en situaciones determinadas. Para ello haré una especial referencia al análisis del art. 318 bis C.P. por ser el más conflictivo en esta materia al confundirse su ámbito de aplicación con el del art. 54 b) de la Ley de Extranjería (reproduzco a pie de página el texto íntegro del art 318 bis):

a)Tipo básico (art. 318.1 bis)

El sujeto activo puede ser cualquier persona mientras que el sujeto pasivo sólo puede serlo un extranjero, es decir quien carezca de la nacionalidad española.

Las conductas que se castigan son promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas. Según Serrano Piedecasas, “a diferencia de lo que ocurre con el art. 313.1 del C.P. no se eleva aquí a la categoría de autoría conductas propias de la cooperación no necesaria. En efecto, el art. 318 bis no refuerza el contenido genérico de las conductas allí descritas al incluir, como sucedía en la inmigración clandestina de trabajadores, la expresión “por cualquier medio”. En suma, entiendo que este precepto abre la posibilidad de diferenciar los aportes como autor de los que actúan en calidad de partícipe.

Se excluyen aquellas actuaciones que se hayan realizado sin conocimiento de los hechos (camionero al que, en un momento de despiste le introducen a un inmigrante ilegal).

El castigo expreso de estas conductas tan amplias conecta con el carácter del tipo de delito de peligro ya que no hace falta que el sujeto pasivo reciba algún perjuicio. Tampoco será necesario acreditar que la víctima del tráfico ilegal, haya efectivamente salido, entrado o transitado por territorio español.

De la naturaleza colectiva del bien jurídico se deducen varias consecuencias:

También hay que hacer referencia en este análisis al hecho de que cuando el extranjero culpable se encuentre encartado en un procedimiento penal por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años o iguales o superiores a esta fecha siempre que haya cumplido las tres cuartas partes del castigo y de acuerdo a los requisitos marcados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El T.C. distingue, en este ámbito de la sustitución, según la expulsión se haya realizado o no con la voluntad del extranjero:

• Respecto a la expulsión no voluntaria, y a través de las sentencias 203/1997 y 242/1994, establece que: “no se concibe como modalidad de ejercicio del “ius puniendi” del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extranjero que el Estado en el que legalmente reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a una política de extranjería; que aquél incumbe legítimamente diseñar”.

- Cuando la expulsión se solicita por el afectado (STC 203/1997): “lo que se está planteando es la concesión de un beneficio consistente en eludir la privación de libertad personal, al adquirir esta consecuencia una evidente prevalencia sobre la limitación consistente en la privación de la libertad de circulación por el territorio nacional”.

Sobre la expulsión, diré por último que en nuestro ordenamiento existe una regulación camaleónica pues:

Por otro lado, según algunos autores, se plantea un problema en cuanto a la aplicación del art. 313 o 318 bis. En mi opinión no existe problema, es decir, en caso de inmigración clandestina de trabajadores se aplicará el 313 y en los demás casos, haciendo referencia al resto de extranjeros, se aplicará el 318 bis. Esto así por ser el ámbito de aplicación del 313 más especial.

b)Tipos cualificados

1.La primera agravación corresponde al apartado segundo del art. 318 bis que la fundamenta en el hecho de concurrir ánimo de lucro, o cuando el autor emplea violencia, intimidación o engaño o abusa de una situación de necesidad de la víctima.

En primer lugar, el ánimo de lucro está dirigido a castigar a aquellos autores que, sin constituir una organización dedicada al tráfico ilegal de inmigrantes o pertenecer a la misma, realizan las conductas del apartado primero del artículo 318bis individualmente. El TS concibe este elemento subjetivo como cualquier beneficio, ventaja o utilidad que trate de obtener el sujeto activo para sí o para tercero.

En cuanto a la violencia e intimidación, la primera iría referida a la violencia física y la segunda a la amenaza.

El engaño y el abuso de la situación de necesidad que son las razones de la agravación más convincentes ya que se dan prácticamente en todos los delitos de tráfico ilegal con el fin de convencer a la víctima de acudir al país de destino. Por un lado, se engaña a la víctima prometiendo mejores condiciones de vida, que en muchas ocasiones resultan falsas, y por otro se acude a personas en situaciones de necesidad muy delicadas prometiéndoles lo anterior. Por ello, ambas circunstancias van unidas en la mayoría de los casos: Se aseguran condiciones de vida falsas a una persona desamparada y en una situación muy delicada.

2. La segunda agravación que aumenta las penas anteriores en la mitad superior, hace referencia a cuando se ponga a la víctima en situaciones de peligro para su salud, su vida o su integridad. Se trata de circunstancias que están al orden del día en nuestro país sobre todo en cuanto a los inmigrantes que provienen del Norte de África. Actualmente también se repite constantemente el hecho de que esos inmigrantes sean embarazadas con el fin de que su hijo nazca en suelo español para así que adquiriera la nacionalidad española mediante el hecho del “ius soli”. La cuestión que se plantea es si esta circunstancia podría conllevar otra agravante por impulsar a la embarazada a que acuda a nuestro país poniendo en peligro no sólo su vida sino también la de su futuro hijo. Cuando se produce el resultado de lesiones u homicidio habría un concurso ideal de delitos pues se trata de dos delitos distintos: el de peligro común y el de resultado lesivo.

3. La tercera agravación correspondiente al apartado 4 del art. 318bis, se refiere a cuando el delito sea cometido por el autor prevaliéndose de su situación de autoridad, agente de ésta o funcionario público en cuyo caso, además de prever el aumento de pena anterior, incluye como castigo la inhabilitación absoluta de seis a doce años. Por tanto sólo estas personas pueden realizar esta agravación lo que significa que se trata de un precepto especial.

4. Por último se castiga con las penas superiores en grado a las previstas en los anteriores preceptos, cuando el autor pertenece a una organización o asociación. El T.S. establece que existirá una organización cuando integre “ una estructura jerárquica más o menos formalizada y establecida, dirección de la acción desde el extranjero, empleo de medios de comunicación no habituales” (STS 8 febrero 1991) a las que se suman “pluralidad de personas previamente concertadas; coordinación entre ellas; distribución diferenciada de tareas a cada uno de los partícipes; y extensión en el tiempo. No se requiere personalidad jurídica que sirva de fachada para tapar esas actividades que necesitan de la clandestinidad” (STS 18 abril y 12 julio 1991). Anteriormente dije que este caso (delitos cometidos por organizaciones o asociaciones) podría ser el que más se ajusta al castigo penal incluyéndose también las anteriores agravaciones con sus respectivos incrementos de pena. Según mi opinión este debería ser el tipo básico recurriendo a las infracciones administrativas de la Ley de Extranjería para los casos realizados individualmente, sin ninguna organización y ante un caso ocasional o único.

Por otro lado y cambiando ya al ámbito meramente administrativo, el artículo 54 b) de la Ley de extranjería dice:

Son infracciones muy graves:

[...]

b) Inducir, promover, favorecer o facilitar, formando parte de una organización con ánimo de lucro, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español siempre que el hecho no constituya delito.

En apariencia la única diferencia radica en la alusión del art. 318 bis al tráfico ilegal mientras que la Ley se refiere en su art. 54 b) a la inmigración clandestina. Pero, ¿qué diferencia existe entre ambos términos?. Algunos autores afirman que la diferencia de ambos términos se basa en que inmigración clandestina es aquella que no se hace “mediante el procedimiento normativamente establecido mientras que el “tráfico ilegal se basa en hacer negocios no lícitos”.

En tal contexto interpretativo, la inmigración ilegal de personas supondría una simple contravención del ordenamiento jurídico, en tanto que el tráfico ilegal de personas además exigiría un ánimo de lucro. Sin embargo aquí no está la solución al problema ya que en ambos preceptos (penal y administrativo) se recoge el hecho del ánimo de lucro. Por tanto los términos “inmigración clandestina” y “tráfico ilegal” son intercambiables en ambos preceptos. La confusión es tan grande que incluso la infracción de la Ley exige un mayor grado de lesividad ya que en la falta muy grave prevista en el art. 54 de la LO 4/2000 se requiere integrar una organización criminal con ánimo de lucro, condiciones que en el art. 318 bis se contemplan ya como agravaciones.

En mi opinión la diferencia se podía haber centrado en la realización continuada y organizada en el ámbito penal de esas conductas mientras que la aplicación administrativa se dejaría para casos aislados de realización de estas conductas.

Esta posible diferenciación que se puede extraer claramente y subliminalmente de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Extranjería cuando dice que el legislador deberá tomar las medidas necesarias para reformar las penas sobre el tráfico ilegal de personas, en especial en los casos en que intervengan organizaciones y con ánimo de lucro. Por tanto, se podría decir que la diferencia se centra en dos cuestiones principales:

-Por un lado el ánimo de lucro.

-Por otro la realización del hecho por persona perteneciente a una organización o por esta misma.

El ánimo de lucro no nos puede servir por lo anteriormente explicado.

Por tanto, como antes he defendido, la diferencia estaría en cometer los hechos por una organización dedicada a esto, reservándose el castigo penal a estas actuaciones.

En conclusión, diré que este problema se podía haber evitado si, aprovechando la reforma de la L.O. 8/2000 el legislador hubiera aclarado los casos en que se debía aplicar ambas infracciones.

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

Sobre este tema se ha planteado una profunda discusión sobre cuál es el bien jurídico a proteger en los delitos que esta ley inserta en el C.P., cuestión que trataré más adelante al referirme al análisis de los distintos tipos penales.

Derecho de los extranjeros en España: LA LEY, ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA: Revista Semanal Técnico Jurídica de derecho Administrativo. Nº 11-12 al 18 de Marzo de 2001.

José Ramón SERRANO-PIEDECASAS. Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”. El extranjero en el Derecho penal español sustantivo y procesal, CGPJ. Madrid 1999.

ROJO TORRECILLA, Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra la seguridad social, Barcelona 1998. Pág. 104.

STS 5 de febrero de 1998. la sentencia cuyo ponente fue J. Jiménez Villarejo, se refiere al derogado art. 499 bis, pero aplicable más aun si cabe a la nueva regulación más detallada de los arts. 312 y 313 C.P.

MARTÍNEZ BUJÁN, Derecho penal económico. Parte especial. Valencia 1999. Pág.500.

STS 5 de febrero de 1998.

Artículo 318 bis) C.P.:

1.Los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

2.Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro, o empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de necesidad de la víctima, serán castigados con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

3.Se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior a las previstas en los apartados anteriores, cuando en la comisión de los hechos se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas o la víctima sea menor de edad.

4.En las mismas penas del apartado anterior y además en la inhabilitación absoluta de seis a doce años incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5.Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio que se dedicare a la realización de tales actividades.

SERRANO PIEDECASAS“ Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, El extranjero en el Derecho penal español sustantivo y procesal, CGPJ. Madrid 1999.

Sentencias del TS de 15 de Noviembre de 1980, 12 de Mayo de 1981, 29 de Septiembre de 1981.

ARROYO ZAPATERO, Derecho penal del trabajo, Madrid 1998; Valle Muñiz y Villacampa Estiarte en Quintero Olivares, Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal. Pamplona 1996, pág. 805.

MARTÍNEZ BUJÁN, Derecho penal económico. Parte especial. Valencia 1999, pág. 488.

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