HURTO

TIPO PENAL.

El más antiguo y característico delito patrimonial y por tanto el primero que encontramos en nuestro Código Penal, lo consti­tuye el delito de hurto simple previsto en el artículo 185 en los términos que siguen:

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayendo le del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético.

TIPICIDAD OBJETIVA.

El antecedente más reciente del art. 185 del Código Penal de 1991, viene a ser el art. 237 del Código de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el mismo, no le falta razón al profe­sor Rojas Vargas (2000, p. 118) cuando indica que de la compa­ración entre la redacción de los modelos 1924 y 1991 puede Advertirse que el legislador penal de 1991 realizó dos modificacio­nes de importancia al modelo de 1924: a) cambia la declinación futura condicional del verbo "se apoderase" por una presentación en presente del mismo "se apodera"; y b) varía la ubicación del elemento finalístico "para obtener provecho", que queda a conti­nuación del sujeto indeterminado, con la frase "El que para obtener provecho".

En esa línea, actualmente se entiende que se configura el delito de hurto denominado simple o básico cuando el agente se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndole del lugar donde se encuentra con la finali­dad de obtener un provecho económico siempre y cuando no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. De aquí lo primero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito de hurto básico: apo­derarse, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el patrimonio de la víctima, aquella no constituirá hurto.

El no uso de violencia o amenaza contra las personas cons­tituye característica fundamental del hurto que lo diferencia en forma nítida del ilícito denominado robo.

La jurisprudencia nacional aun cuando existen excepciones de confundir los conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la Resolución Superior del 02 de setiem­bre de 1997, Exp. 256-92, la Sala Penal de la Corte Superior de Apurímac, afirma que" la sustracción de dinero de un local muni­cipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en nú­mero de tres personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo, al interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria del 18 de marzo de 1998 subsanó el error y dejó sentado "que, se advierte de la revisión del proceso que se imputa al acusado Daniel Pipa Jacobe, haberse apoderado ilegítimamente de la suma de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del consejo Provincial de Abancay, lu­gar donde laboraba el indicado encausado en La condición de em­pleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que, siendo esto así, por La forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se subsumen dentro de Los alcances del inciso cuarto y sexto del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal vigente, toda vez que los encausados en ningún momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad física de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal correspondiente" (R.N. Nro. 5844-97, en Serie de Jurisprudencia Nro. 1, Academia de la Ma­gistratura, 1999, p. 506).

Así mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de oc­tubre de 1995 sentenció que "el apoderamiento de los bienes mue­bles sin el empleo de violencia o amenaza contra la persona, confi­gura el delito de hurto, pero no el de robo" (Exp. 3144-94-B, cita­do en el Código Penal, Gaceta Jurídica, 2000, p. 117). En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martín por resolución del 21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirmó "lo que diferencia al hurto agravado del robo agrava­do, es que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o más personas -artículo ciento ochentiséis incisos primero, segundo y sexto; y artículo cien­to ochentinueve, incisos primero, segundo y cuarto del Código Pe­nal... en el primero, ósea en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de ellos sustrayéndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuan­to el agente se apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se "encuentra, de manera que permita tal hecho la posibilidad física de realizar actos dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la violencia o intimidación de las personas, ya que en estas situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de actuación de la víctima, con lo cual se compromete bienes jurídicos de una entidad en relación con el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegítimo de un bien o varios bienes muebles ajenos em­pleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integración física, e implica la conciencia de tener que ejercer violencia sobre la persona para lograr el obje­tivo de apoderamiento de bienes muebles" (Exp. 98-0158­221602JX01 P-SP-01, en Serie de Jurisprudencia 4, Academia de la Magistratura, 2000, p. 195)

De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artículo 185, hay consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de hurto simple. Así tenemos: para Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1997, p. 292) el comportamiento consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar don­de se encuentre. En el mismo sentido, Peña Cabrera (1993, p. 18) alega que la materialización de este delito consiste en apode­rarse ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente aje­no, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein (2001, p. 33) en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de "apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y desplazarla de modo que escape del ámbito de tutela y dominio de su legítimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposición por el tiempo que sea.

Por su parte Roy Freyre (1983, p. 42), comentando el art. 237 del Código Penal derogado afirma que en nuestra dogmáti­ca podemos decir, entonces, siguiendo un itinerario que nos per­mita arribar a un concepto claro de la figura delictiva estudiada: para hurtar hay que apoderarse; para apoderarse hay que subs­traer; y para substraer es necesario sacar la cosa mueble del ámbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para luego colocaría ilegítimamente, con ánimo de obtener provecho para sí o para otro, dentro de la propia esfera de disposición del agente.

En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto básico debe verificarse la concurrencia de varios ele­mentos típicos sin los cuales el delito no aparece. Veamos breve­mente cuáles son aquellos elementos típicos:

2.1. ACCIÓN DE APODERAR.

Este elemento típico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o adueña de un bien mueble que no le perte­nece, pues lo ha substraído de la esfera de custodia del que lo tenía antes.

Roy Freyre (1983, p. 45) sostiene que se entiende por apo­derarse toda acción del sujeto que pone bajo su dominio y dispo­sición inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen Bramont-Arias Torres-García Cantizano (1997, p. 292) Y Villa Stein (2001, p. 33).

Por apoderar se comprende la situación de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relación al bien mueble sustraí­do, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, usual­mente, de las acciones de sustracción practicadas por el propio agente del delito, por el cual éste adquiere ilegítimamente facul­tades fácticas de señorío sobre el bien mueble, pudiendo dispo­nerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la víctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamien­to del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente éste, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibili­dad de disponer como si fuera su dueño (Véase, Rojas Vargas, 2000, p. 148).

Respecto de este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. En efecto, el problema de delimitación se presenta cuando el agente después de haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima inmediatamente es perseguido por la Policía que inter­viene al observar la sustracción. No obstante, doctrinaria y juris­prudencial mente se ha impuesto la posición en el sentido que el tiempo no es relevante, basta que el agente haya tenido la posi­bilidad de disponer en provecho propio del bien sustraído para estar frente al estado de apoderar. Siendo así, en el supuesto de hecho narrado, todavía no habrá apoderamiento.

2.2. ILEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO.

Este elemento típico que tiene que ver más con la antijurici­dad que con la tipicidad, aparece cuando el agente se apropia o adueña del bien mueble sin tener derecho alguno sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico ni con el consentimiento de la víctima para generarse un ámbito de dominio y por tanto de disposición sobre el bien.

Para Rojas Vargas (2000, p. 150) la ilegitimidad se entiende todo lo que está prohibido por el ordenamiento jurídico, no sólo por el Código Penal. Por definición negativa, el hecho estará legi­timado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el patrimonio particular como bien jurídico posee naturaleza dis­ponible. Consentimiento que para ser válido deberá ser dado expresa y tácitamente por el propietario.

2.3. ACCIÓN DE SUSTRACCIÓN.

Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza el agente cuya finalidad es romper la esfera de vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien y desplazar a éste a su esfera de dominio.

Bramont-Arias Torres-García Cantizano (1997, p. 291) sintéticamente aseguran que por sustracción se entiende toda acción que realiza el sujeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (2000, p. 150) refiere que por sustracción se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del ámbito de con­trol del propietario o poseedor.

Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por par­te del agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habrá hurto cuando el agente se apodera o adueña de los patos del vecino que solos se pasaron a su esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por Resolución Superior del 15 de abril de 1999, sentenció: "para que se configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no sólo el apoderamiento del bien mueble, sino también la sustracción del lugar en que previamente se encontraba,y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se hallaban en posesión de los bienes sustraídos de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demostrarse que eIlos sean los autores de dicha sustracción" (Exp. 5940-98 en jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, 2000, p. 304)

Tampoco se exige necesariamente la aprehensión manual o contacto material del autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos de sustracción por otros medios, por ej.: valiéndose de otra persona -caso de autoría mediata-, de animales o de procedimientos mecánicos o electrónicos (caso de hurtos por medio de la informática).

2.4. BIEN MUEBLE.

Antes de entrar a conceptualizar qué entendemos por bien mueble, resulta pertinente señalar que a diferencia del Código de­rogado, el vigente Corpus iuris penal habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito de hurto. Creemos que con mayor técnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del término bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgándole de ose modo mayor precisión e indicar al operador jurídico a primera impresión que se trata de un delito netamente patrimonial.

Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede sostenerse que los términos "bien" y "cosa" tienen el mismo sig­nificado al momento de interpretar los tipos penales que lesio­nan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: bien, ­Cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, re­cursos”; y, Cosa.- Todo lo que tiene existencia corporal o espiri­tual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinóni­mos a los términos de "objeto, ser, ente". En suma, de estas de­finiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existen­cia real y con valor patrimonial para las personas.

En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual ten­ga o no valor patrimonial para las personas. Así, estamos frente a vocablos que indican género y especie.

El género es el vocablo "cosa" y la especie el término "bien". Todo bien será una casa pero jamás toda cosa será un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la víctima y consiguiente beneficio para el agen­te, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.

En tal sentido, no compartimos posición con Rojas Var­gas (2000, p. 129) cuando sostiene que si bien entre los vo­cablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de afinidad y diferenciaciones de orden filosófico y jurídico en general, para efectos práctico-jurídicos de tutela penal patri­monial tienen igual significado. Sigue argumentando el cita­do profesor - refuerza esta idea el hecho que el derecho pe­nal patrimonial peruano no puede ser una isla en relación al conglomerado de códigos penales seguidores de la tradición jurídico romano-germánica.

Mucho menos podemos amparar los argumentos de Peña Cabrera (1993, p. 22) cuando al referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los vocablos de manera dife­rente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como resultado lógico confusión en el operador jurídico. Afirma el cita­do autor que el bien denota un concepto más amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmate­rial susceptible de apropiación que brinda utilidad y tiene un valor económico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en consecuencia las cosas forman parte de los bienes que son su género. El bien -continúa Peña- aunque es un elemento constitutivo del patrimonio, no necesariamente tiene un valor económico o de cambio.

Teniendo claro qué significa "bien" ahora toca indicar qué debe entenderse como "bien mueble" para efectos del presente traba­jo. Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dic­tado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e Inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transpor­tables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segun­dos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituirá todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser trans­portadas de un lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecánicos o electrónicos.

Bramont-Arias Torres (El delito informático en el Código Penal Peruano; 1997, p. 63), citando al español Muñoz Conde y al chileno Bustos Ramírez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior con valor económico, que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.

En consecuencia, para nuestro derecho penal, se utiliza el concepto bien mueble en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código Civil recoge la acep­ción restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptual izar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". Así por ejemplo en el inciso 4 del art. 885 del C.C. se señala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuan­do bien sabemos que se tratan de bienes fácilmente transporta­bles. Sin embargo, tal como indica Fernando de Trazegnies Gran­da (Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido en Derechos Reales, materiales de enseñanza: Jorge Avendaño Valdés, 1989, p. 346) tal clasificación no es arbitraria, responde a una raciona­lidad muy estricta, tanto como la que informaba la distinción en­tre bienes mancipi y nec mancipi del derecho romano. Si pensa­mos que la preocupación fundamental del legislador -continúa el citado profesor- ha sido la seguridad de las transferencias y ga­rantías, nada tiene de extraño que las naves y aeronaves - aun­que son transportables por excelencia- sean tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garantía sin necesidad de una entrega física ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son fácilmente ocultables, re­sulta difícil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificación efectuada es buena.

Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no sólo los objetos con existencia corporal, sino tam­bién a los elementos no corpóreos pero con las características de ser medidos tales como la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor económico así como el espectro electromagnético. Tiene razón Rojas Vargas (2000, p. 139) cuando afirma que una de las sorprendentes novedades que trajo consigo el Código de 1991 concierne a la disposición legal complementaria contenida en el segundo párrafo del artí­culo 185, por la cual se equiparan normativamente a bien mueble la energía eléctrica y otras energías no nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor económico. De tal modo el legislador nacional dio por terminado un debate tímidamente sugerido en el ámbito de la doctrina nacional.

Para concluir este apartado, cabe indicar que se entiendo por espectro electromagnético al campo de energía natural formado por la ionosfera -franja de la atmosfera terrestre que comprende a partir de los 50 km, hasta un límite variable de 700 a 1000 Km-, a través de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioeléctricas lanzadas desde la tierra para estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagnético es posible la televisión común y por cable, la telefonía de larga distancia y celular, la radio, las videoconferencias y demás operaciones telemáticas mediante las redes de Internet. El espectro electromagnético que cubre el territorio Nacional es patrimonio de la Nación y de dominio del Estado, el mismo que representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, otorga por medio de concesiones (autorización o permiso) a los particulares. Si el hurto que se caracterizaría mas como uso indebido, se realiza antes que el Estado otorgue concesión, el agraviado será el Estado en tanto que si existe concesión sujeto pasivo será el beneficiario de la concesión (con más amplitud, Peña Cabrera, 1993, p. 35 y Rojas Vargas, 1000, p. 142).

En la práctica ya ha existido proceso por hurto del espectro electromagnético, como ejemplo cabe citarse la Resolución Superior del 10 de julio de 1998, donde se esgrime que “no siendo posible cuantificar con precisión el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido del espectro electromagnético, materia del ilícito, por no haberse presentado en autos medio probatorios que acrediten a cuánto asciende el agravio irrigado, la reparación civil debe ser fijada prudencialmente como lo ha hecho el Juez de la causa” (Exp. 858-98-Lima en Jurisprudencia penal III, 1999, p. 257).

VALOR DEL BIEN MUEBLE.

Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevan­cia penal deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser va­lorados económicamente en la interrelación social. Sin embar­go, a fin de no caer en exageraciones de sancionar hurtos sim­ples de bienes de mínimo e insignificante valor económico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento típi­co del delito de hurto, el mismo que se convierte en un límite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redac­ción del art. 185 si no se desprende de la lectura artículo 444 del Código sustantivo.

Aquí se prevé que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el art. 185 del C.P. no sobrepase las cua­tro remuneraciones mínimas vitales, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habrá delito de hurto. En suma, sólo habrá hurto cuando el valor del bien mueble sea mayor de las cuatro remuneraciones mínimas vitales. En la praxis judicial cuando estamos frente a casos en los que es poco difícil establecer el valor del bien hurtado, se recurre a los peritos valorizadores.

Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepa­saba las cuatro remuneraciones mínimas vitales, y en la investi­gación o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mínimo exigido, el he­cho se convertirá en faltas contra el patrimonio.

2.6. BIEN MUEBLE TOTAL O PARCIALMENTE AJENO.

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discu­sión entre los tratadistas peruanos. Es lugar común afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no nos perte­nece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros términos resultará ajeno el bien mueble, si éste no le pertenece al sujeto activo del delito y más bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de hurto; Igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueños) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos es­tos casos, los bienes no tienen dueño, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesionan patrimonio alguno (Peña Cabre­ra, 1993, p. 26; Roy Freyre, 1983, p. 52; Bramont-Arias-García, 1997, p. 294; Paredes Infanzón, 1999, p. 42; Vargas Rojas, 2000, p. 145; Villa Stein 2001, p. 35).

En cambio, estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mue­ble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lógico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, re­sultará necesario que el bien se encuentra dividido en partes pro­porcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a esta­blecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que co­rrespondan a talo cual copropietario y por tanto el bien corres­ponde a todos a la vez, será materialmente imposible la comisión del delito de hurto.

Tampoco habrá hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del agente y este realice actos de dueño so­bre el total. Aquí sin duda al no existir sustracción, estaremos ante lo que conocemos por apropiación ilícita. Para configurarse el hurto en esta hipótesis se exige necesariamente que el bien parcialmente ajeno se encuentra en poder de un tercero de cuyo dominio el agente lo sustrae y se apodera.

2.7. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Establecer el bien jurídico que se protege con el delito de hurto simple o básico, es punto de controversia en la literatura penal peruana así como en la extranjera. Sin embargo, dos son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pre­tende proteger el derecho de posesión (Bramont-Arias-García y Paredes Infanzón), en tanto que para otros, se pretende ampa­rar el derecho de propiedad (Ángeles-Frisancho-Rosas, Rojas Vargas, Vilja Stein) aún cuando para algunos menos se preten­de proteger el derecho de propiedad como el de posesión (Roy Freyre).

Rojas Vargas (2000, p. 126) dejando establecido que existen ciertas hipótesis delictivas de hurto en las cuales la posesión cons­tituye el bien jurídico, se peruano, al considerar éste al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se tutela la po­sesión adhiere a la posición que sostiene como el bien jurídico de hurto a la propiedad, por considerarla de ma­yor rigurosidad científica, más afín al principio de fragmentarie­dad y mínima intervención y por razones de sistematización nor­mativa efectuada por el Código Penal frente a la propiedad) una especie de apropiación ilícita y no una variedad de hurto.

Nosotros también compartimos esta última posición, puesto que además de los argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en la práctica judicial. En este campo de la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; así mismo, en estricta apli­cación del artículo vigente 245 del Código Procesal Penal, siem­pre se solicita que la víctima acredite la pre-existencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del hurto y sólo se pue­de hacer presentado documentos que demuestren el derecho de propiedad.

Refuerza ésta tesis el art. 912 del Código Civil, el mismo que prescribe "el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es, de acuerdo a la normatividad na­cional vigente, siempre se presumirá que aquella persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, será propietario de los bienes hurtados, salvo que se pruebe que otra persona es su propieta­rio, correspondiendo a éste último la condición de víctima o perjudicado del delito.

En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurídico protegido con el delito de hurto.

2.8. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple pue­de ser cualquier persona natural nunca jurídica. El tipo penal no exige que se cuente con determinadas condiciones o cualidades; sólo se exige que el agente se haya apoderado de un bien ajeno por medio de la sustracción, por lo que no puede ser el propietario del bien hurtado, o en su caso, sea dueño de alguna parte del bien.

En esa lógica, no podrá ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustracción lo ha realizado el propietario del bien a un posesionario, no será autor del delito de hurto sino del delito de apropiación ilícita como tendremos la oportunidad de saber más adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.

2.9. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurídica poseedora o propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condición especial. Como ha quedado establecido los poseedo­res son reputados propietarios del bien hurtado en consecuencia también pueden constituirse en sujetos pasivos.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la redacción del delito que venimos realizando herme­néutica jurídica sin problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos típicos tales como apoderarse ilegítimamente de un bien total o parcialmente ajeno, sustrayéndole de la esfera de dominio de la víctima con la finalidad de obtener un provecho. No cabe la comi­sión culposa.

Sin embargo, el sistema peruano no exige sólo la concurren­cia del dolo para perfeccionarse el delito, sino que requiere des­de el inicio de la acción delictiva la presencia de un segundo ele­mento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intención del agente de obtener un provecho con la sustracción del bien. Se exige la concurrencia de lo que se conoce como ánimo de lucro. Presentado así el panorama debe concluirse lógicamente que para la configuración del delito de hurto se exige necesaria­mente la concurrencia de un dolo directo. No es posible un dolo indirecto y menos uno eventual.

Así mismo, es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o invencible previsto en el art. 14 del C. P., en ambos casos el delito de hurto no aparece debido a que se anula el dolo sin el cual no hay conducta típica de hurto. La corte Suprema por resolución del 30 de diciembre de 1997, analizando la conducta de un inculpado a quien se le atribuía el delito de hurto agravado debido a que había transportado bienes de la Compañía Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de Huancayo a petición de uno de sus co-­inculpados, pedagógicamente a indicado que "teniendo en cuenta lo hasta aquí glosado, se tiene que el acusado Cahuana Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo mo­mento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y que­rido la sustracción de los bienes materia de incriminación; que no concurriendo el primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la última parte del artículo catorce del Código Penal" (Exp. 2104-97, citado en Jurisprudencia en material Pe­nal, Bramont-Arias, 2000, p. 199)

3.1. PROVECHO ECONÓMICO.

Como ya se mencionó la frase "para obtener provecho" que da inicio la redacción del artículo 185 del Código Penal, repre­senta un elemento subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que nor­malmente en doctrina se le rotula como "ánimo de lucro" o ánimo de obtener provecho económico indebido, refuerza al dolo del agente.

Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situación subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar satisfacción final. En otros términos, constituye la finalidad que persigue el agente del hur­to, esto es, el sujeto activo actúa desde el inicio de su conducta con la finalidad última de obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido si en el actuar del agente existe otra intención diferente a la de obtener un provecho, el delito de hurto no se evidencia. No habrá hurto por ejemplo en el caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueño pase apremios económicos que le originan su manuten­ción y cuidado.

Respecto de qué tipo de provecho debe tratarse para satis­facer las exigencias del tipo penal, también es objeto de viva con­troversia en la doctrina; no obstante, para efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (2000, p. 157) sostenemos que "prove­cho" tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artículo 185 del Código Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecunia­rio-económicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta acepción, puede también comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio -patrimonial o no- que se haya re­presentado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mue­ble implique la idea de tornarlo para sí, donarlo, venderlo, can­jearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o también que el apoderamiento haya sido realizado para ator­mentar o agraviar psicológicamente al propietario o poseedor.

Obviamente esta interpretación amplia debe tener sus lími­tes, los cuales estarán en marcados por el cumplimiento de los otros requerimientos típicos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarán presentes, por ejemplo, en la sustrac­ción y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propieta­rio, también cuando la sus tracción ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito. o cuando el dolo del agente busca la destrucción directa e inmediata del bien (tipicidad de daños), así mismo en el caso en que el apoderamiento haya sido hecho con fines de hacerse cobro con el objeto sustraído (hacerse justicia por propia mano, art. 417 C.P.)

ANTIJURICIDAD.

Bien sabemos que la antijuricidad es de dos clases: Formal, definida como la simple verificación que la conducta típica con­traviene al ordenamiento jurídico, es decir, consiste en la verifica­ción que la conducta típica no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de justificación alguna. Material, consiste en la verificación de si la conducta típica ha puesto según sea el caso, en peligro o lesionado un bien jurídico protegido.

Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los elementos típicos que exige el artículo 185, el operador jurídico deberá establecer si efectivamente se ha lesio­nado el derecho de propiedad del sujeto pasivo; además verifica­rá si no concurre alguna norma permisiva o causa de justificación en la sustracción del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha lesionado el bien jurídico protegido pero que la sustracción del bien ha sido por disposición de la ley o en su caso, en cumpli­miento de orden judicial (embargo, secuestro de bienes, etc.), o también para evitar la destrucción del bien mueble, no habrá an­tijuricidad y por tanto aquella conducta será típica pero no antiju­rídica; deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. Con­trario sensu, si llega a verificarse que efectivamente se ha lesio­nado el derecho de propiedad del sujeto pasivo y que la sustrac­ción del bien mueble se ha realizado en forma ilegítima, esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justi­ficación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica de hurto.

5. CULPABILIDAD.

Después de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta típica y antijurídica), corresponderá al operador jurídi­co determinar si tal conducta es atribuible o imputable al agente. En esta etapa del análisis corresponderá verificar si el agente de la sustracción ilegítima del bien mueble es mayor de 18 años y no sufre de grave anomalía psíquica; además se verificará que aquel agente al momento de actuar conocía perfectamente que su conducta era antijurídica, es decir, que estaba prohibida por el derecho; caso contrario, si se verifica que el agente no conocía que su conducta estaba prohibida por que pensaba por ejemplo, que podía sustraer bienes mueble de la víctima para hacerse pago de una deuda que éste le tenía, la conducta no será atribui­ble al agente, pues estaremos frente a un caso típico de error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo 14 del Có­digo Penal.

Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente cono­cía que su conducta esta prohibida por el derecho, se pasará a verificar si el agente pudo actuar de otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificará si por ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante previsto en el inc. 5 del art. 20 del Código Penal; o, actúo ante un miedo insuperable. No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo diferente y no cometer la sustracción ilegítima del bien mueble, estaremos ante un injusto penal culpable de hurto.

Consumación.

Determinar en qué momento histórico del desarrollo de una conducta delictiva de hurto, se produce la consumación o perfec­cionamiento, ha sido objeto de viva controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han esgrimido diver­sas teorías: tales como la contrectatio que sostiene que habrá apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble. La teoría de la amotio para la cual el hurto se consuma con el cambio de lugar donde se encontraba el bien mueble a otro diferente. La teoría de la iIIatio que sostiene que el hurto se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por él y lo oculta. Y finalmente la teoría de la illatio que sostiene que el hurto se consuma cuando se trasla­da el bien mueble sustraído a un lugar donde el agente tenga la posibilidad de disponerlo.

De las cuatro teorías existentes, la doctrina nacional por una­nimidad ha aceptado la teoría de la Ablatio como la más cohe­rente para interpretar el delito de hurto simple. En efecto, Roy Freyre (1983, p. 64), haciendo dogmática con el Código penal derogado, afirma que sin olvidar que basta la intención de lucro al no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, diremos que la consumación tiene lugar en el momento mismo en que se da por quebrantada la custodio o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la cosa por parte del agente infractor. Peña Ca­brera (1993, p. 32) en su estilo particular sostiene que el delito de hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sus­trayéndolo del lugar donde se encuentra, de manera que le per­mita la posibilidad física de realizar actos dispositivos.

Por su parte Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1997, p. 295) aseveran que según el tenor del art. 185 del C.P. ha de admitirse la consumación en el momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso, los autores cita­dos, adoptando posición discutible afirman que se considera con­sumado el delito de hurto así el agente se encuentre en plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una míni­ma disponibilidad del bien sustraído. Igual posición enseña Villa Stein (2001, p. 38)

Finalmente, Rojas Vargas (2000, p. 159) sostiene que para utilizar la clásica gradualización romana del iter criminis, el deli­to de hurto se consuma en la fase de la ablatio, es decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado típicamente con­forme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) han logrado el estado o situación de disponibilidad del bien mue­ble. Igual posición sostienen Ángeles-Frisancho- Rosas (Código Penal 111, p.1165)

Nosotros también nos adherimos a esta posición mayorita­ria, pues la posibilidad de disponer por mínima que sea constitu­ye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumación y su diferencia con la tentativa. Sin em­bargo, considero pertinente apuntar que la posibilidad de dispo­sición que tenga el agente debe ser libre, espontánea y volunta­ria sin más presión que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por presiones externas como ocurriría por ejemplo cuando al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustracción es inmediatamente perse­guido. Sin duda, al momento de la fuga el agente puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndole o entregándole a un tercero, etc. pero ello de ningún modo puede servir para afirmar coherentemente que se ha consumado el delito, debido que esa disposición no es voluntaria ni espontánea, así como muy bien, en plena huida puede ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposición provechosa del bien sustraído. Menos habrá consumación como pre­tende Bramont-Arias y García Cantizano, si el agente es apre­hendido en plena huida y se recupera lo sustraído. Aquí estare­mos ante una tentativa.

La interpretación jurisprudencial ha sabido diferenciar cuan­do hay consumación y cuando tentativa de hurto. Así tenemos la Ejecutoria Suprema del 02 de julio de 1998, documento en el cual se lee que "en el caso de autos, el apoderamiento del vehícu­lo ... fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta y Soto Ba­rriga en circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontra­ba prestando servicios de taxi, habiéndose llevado los agentes el referido vehículo, siendo capturados horas después por la efectiva intervención de los miembros de la Policía Nacional del Perú; que, siendo esto así, el hecho global ha llegado al nivel de la consuma­ción delictiva, y no así al de una tentativa como incorrectamente lo señala la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de custodia y de dominio de su legítimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar desconocido, ya han realizado actos de disposición patrimonial, no pudiendo existir una tentativa de delito porque esto último signifi­caría que el tipo penal solamente se ha realizado de un modo par­cial o imperfecto, cuando en el caso sub-examine se aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo coinci­diendo el resultado con la meta trazada por éstos, realizándose así todos los elementos configuradores del tipo penal" (Exp. 2119-98, en Jurisprudencia Penal, Bramont-Arias, 2000, p. 90). En el mis­mo sentido, el trigésimo cuarto Juzgado Penal de Lima por reso­lución del 30 de marzo de 1998, sostiene" que el iter criminis del delito materia de juzgamiento determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a través de un acto material (sustracción) debe ser traslada­do de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de disposición del agente activo; que, en el caso de autos, ... debe ameritarse que el agraviado advirtiendo la sustracción de su mercadería decidió perseguir a los sujetos y solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logró recuperar las tres cajas sustraídas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidió perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no lle­garon a tener la posibilidad de realizar actos de disposición, concluyendo de este modo que el delito se encuentra en grado de tenta­tiva" (Exp. 152-97, en Jurisprudencia en materia penal; Bramont­ Arias, 2000, p. 94).

TENTATIVA.

De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un hecho punible de lesión y resultado, es perfecta­mente posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa.

En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya sea voluntariamente o por causas extrañas a su voluntad, su actuar ilícito en cualquiera de los momentos comprendido entre el inició de la acción hasta el momento en que el agente tiene la mínima posibilidad de disponer del bien hurtado. Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer del bien se habrá perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habrá tentativa, como ocurrirá por ejemplo cuando el agente ha Ingresado al domicilio del sujeto pasivo con la intención de hurtar cuando es descubierto saliendo del domicilio llevándose las osas o cuando es aprehendido por personal policial cuando el agente está en plena fuga llevándose lo sustraído, etc.

Respecto de este último supuesto por ser ilustrativa y posi­ción vigente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1972 que afirma "para la consumación del hurto lo decisivo es el criterio de dispo­nibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situación del acusado que no ha tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del monto de los sustraído toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado" (En Código Penal, diez años de jurispru­dencia sistematizada, 2001, p. 85).

También es posible actos preparatorios para realizar la con­ducta de hurto, no obstante, tales actos así se verifiquen resultan intrascendentes para efectos penales.

PENALIDAD.

De configurarse los supuestos previstos en el artículo en co­mentario, la pena privativa de libertad que se impondrá al acusa­do del delito de hurto simple oscila entre uno a tres años.

HURTO AGRAVADO

TIPO PENAL.

Es lugar común que los Códigos Penales de la cultura occidental regulen junto al hurto simple el hurto agravado; es decir, hurtos los con agravantes en razón a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilización de medios, etc., o hurtos calificados en atención a la calidad del sujeto activo o a las características de la víctima. El Código peruano regula una lista de agravantes que aumentan la ilicitud del hurto y por tanto merecen sanciones más severas. En efecto, el artículo 186 del Código Penal modificado por ley Nro. 26319 del primero de junio de 1994, señala:

El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:

En casa habitada.

Durante la noche.

Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.

Sobre bienes muebles que forman equipaje de viajero.

Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:

Por un agente que actúa en calidad de integrante de una orga­nización destinada a perpetrar estos delitos.

Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

Mediante la utilización de sistemas de transferencia electróni­ca de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la des­trucción o rotura de obstáculos.

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuan­do el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

TIPICIDAD OBJETIVA.

En primer término, objetivamente para estar frente a una fi­gura delictiva de hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos el ele­mento "valor pecuniario" indicado expresamente sólo para el hur­to simple por el artículo 444 del Código Penal. Se exige sustrac­ción del bien de la esfera de protección de su dueño o poseedor; apoderamiento ilegítimo del bien por parte del sujeto activo; bien mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finali­dad de obtener un provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretación jurisprudencial tiene claro tal supuesto cuando al analizar un figura de hurto agravado de energía eléctri­ca, la Sala penal de apelaciones de la Corte Superior de Lima, por resolución del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto objeti­vos: la pre-existencia de un bien mueble; que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble para obtener un provecho; que exista sustracción del bien del lugar donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; además del elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realización de todos los elementos objetivos y ánimo de lucro" (Exp. 445-98, citado en Jurisprudencia Penal III, p. 262).

Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar las cuatro remuneraciones mínimas vitales previsto en el artículo 444 del C.P. Aquí se hace intención sólo para el hurto previsto en el artículo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186 en concordancia con el185 del C.P.

De tal modo, se concluye que los hurtos agravados son modalidades específicas del hurto cuya estructura típica depen­de del tipo básico pero que conservan en relación a éste un específico margen de autonomía operativa. Muy bien Rojas Vargas (2OOO, p. 173) afirma que el argumento que explica la exclusión del referente pecuniario racionalizador, hállese en una diversidad los factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: más que el valor referencial del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo como se realiza la sustracción-apoderamiento.

El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer actuar en base a tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia aparece lo que denominamos error do tipo previsto en el art. 14 del Código Penal, debiendo sancionarse al agente sólo por el delito de hurto básico.

En la práctica judicial bien puede presentarse una conducta ilícita de hurto donde concurra una sola circunstancia agravante como también puede presentarse dos o más agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el delito de hurto agravado con una diferencia que al momento graduar la pena por la autoridad jurisdiccional, al agente que ha cometido hurto con concurso de agravantes será merecedor de pena más alta respecto al que lo hizo con una sola agravante, ello de acuerdo al contenido del art. 46 del Código Penal. La ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la sustracción de los sacos de arroz y maíz imputados a los acusados, en circunstan­cias que los camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido perpetrado dicho ilícito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando del descuido de los conductores) y en cuya ejecución los agentes escalaron el camión y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constitu­ye delito de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violen­cia o amenaza, sino sólo fuerza en las cosas" (Exp. 5358-97 -Ama­zonas en Jurisprudencia Penal 1, 1999, p. 392).

Corresponde en seguida analizar en qué consisten cada una de las circunstancias agravantes del hurto; agrupándolas según la división realizada por el legislador nacional:

2.1.- AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MENOR DE TRES NI MAYOR DE SEIS AÑOS:

EN CASA HABITADA.- La primera agravante de la figura delictiva de hurto es la circunstancia que aquel se efectúe o rea­lice en casa habitada. Los tratadistas peruanos coinciden en señalar que dos son los fundamentos de la agravante: Pluriofen­sividad de la acción y peligro potencial de efectos múltiples que se puede generar para los moradores y segundo, vulneración de la intimidad a que tenemos derecho todas las personas (Peña Cabrera, 1993, p. 38; Bramont-Arias- García, 1997, p. 297; Pare­des Infanzón, 1999, p. 58; Rojas Vargas, 2000, p. 175 Y Villa Stein, 2001, p. 43). En efecto, con la acción realizado por el agente se afecta diversos bienes jurídicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una armoniosa convivencia social como son afectación al patrimonio, inviolabilidad del domi­cilio y eventualmente afectación a la vida, la integridad física, la libertad sexual, el honor, etc. de los moradores de la casa. Y violación de la intimidad entendida como el derecho que le asiste toda persona de tener un espacio de su existencia para el reconocimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias de terce­ros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autónomo de la personalidad (Salinas Siccha, 2000, p. 198).

Haciendo hermenéutica jurídica de esta agravante se discutió en doctrina si a la frase "casa habitada" debe dársele una acep­ción restringida, Limitándola sólo al lugar donde moran una o más personas (Bramont-Arias -García, 1997, p. 297) o amplia, enten­dida como todo espacio físico que cumpla el papel de servir de vivienda o habitación y donde una o varias personas moran habitualmente o circunstancialmente.

Sin duda de ambas concepciones, la segunda es la más atinada, pues si recurrimos al Diccionario de la Real Academia de In Lengua encontramos que por casa se entiende todo edificio casa habitar; es decir, puede denominarse también residencia, domicilio, hogar, mansión, morada, vivienda o habitación.

En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que sea su construcción configura la agravante a condición de que no esté abandonada o deshabitada. La casa puede servir de do­micilio permanente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en cuenta es el hecho de que se trata de una morada y que ti tiempo de cometerse el hurto servía de vivienda para la víctima

In importar claro está que al momento de realizarse el hurto, la vivienda se encontraba sin sus moradores que habían salido por ejemplo de visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia quedan aludidos las casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.

Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de morada o vivienda para la víctima, resumen excluidos de la agravante los edificios que sirvan para nego­cios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones públi­cas o privadas. En términos más gráficos y contundentes, un hurto cometido en un colegio o en local de una Universidad no consti­tuye agravante así este se produzca cuando estudiantes, profe­sores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejer­cicio de sus labores.

Finalmente, respecto de esta agravante es importante poner en evidencia con Rojas Vargas (2000, p. 181) que se descarta la presencia de la agravante en interpretación cuando el sujeto ac­tivo es el propio guardián que habita la casa, o una persona que mora en la vivienda, o quien estando dentro de la vivienda con el consentimiento de su titular se apodera de un bien mueble, o en fin, cuando es el propio dueño de la casa quien se apodera de un bien mueble de quien se encuentra en su vivienda por la circuns­tancia que sea. Ello porque en estos casos opera el factor abuso de confianza y no hay perpetración en casa ajena que origina el peligro potencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio de la víctima.

DURANTE LA NOCHE.- Constituye agravante el realizar o ejecutar el hurto aprovechando la circunstancia de la noche, entendida como lapso de tiempo en el cual falta sobre el hori­zonte la claridad de la luz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta puesto que así el horizonte esté iluminado por una her­mosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de sustracción ilegítima de bienes, pues sabe que la protección de los bienes por parte de la víctima se ha relajado y que tendrá mayores posibilidades de consumar su hecho y no ser descubierto.

Es lugar común sostener que el fundamento político criminal de esta agravante radica en que la noche es un espacio de tiem­po propicio para cometer el hurto, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mínimo riesgo para el agente y faci­lidad mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas por parte de la víctima y presuponer condiciones de mejor oculta miento para el sujeto activo del delito (Peña Cabrera, 1993, p. 40 Y Rojas Vargas, 2000, p. 183)

De tal forma que la frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronológico ­astronómico; de ningún modo puede alegarse para el derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su explicación en un criterio teleológico funcional, esto es, buscando la finalidad político criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos que no es posible hacer un híbrido entre el criterio gramatical y el teleológico para tratar de entender la agravante "durante la no­che", como lo sugiere Rojas Vargas (2000, p. 187) al sostener que durante la noche se constituye así en una agravante que debe ser considerada tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleoló­gica, buscando el fin implícito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante allí donde existió suficiente iluminación y/ o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el día con luz solar.

Esta posición restringe en forma extrema los efectos de apli­cación práctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminación artificial e incluso vigilancia particular no será posible cometer un hurto agravado así el agente haya pene­trado el inmueble y aprovechando el sueño de sus moradores sustrajo todo el dinero que había en la caja fuerte. Igual, no se configuraría esta agravante en el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido a que los moradores se olvidaron de apagar la luz y se sustrae los bienes. Lo cual nos parece poco racional, pues los supuestos evidentemente configuran agravan­te por haberse producido durante la noche.

Aparece la agravante así el inmueble donde se ingresa apro­vechando la noche para hurtar esté deshabitado. Es indiferente tal circunstancia. Incluso si está habitado se configurará un hurto per­petrado con dos agravantes: durante la noche y casa habitada.

La consumación o perfeccionamiento del hurto tiene que hacerse durante la noche. De tal forma que si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron en el día y la sustracción de los bienes se produjo en la noche se configura la agravante; mas no concurrirá agravante si llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron aprovechan­do la noche pero la sustracción se produjo en el día.

MEDIANTE DESTREZA, ESCALAMIENTO, DESTRUCCIÓN O ROTURA DE OBSTÁCULOS.- El inciso tercero del artículo 186 recoge hasta cuatro supuestos que agravan la figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza diferente aun cuando la finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden concurrir una sola de estas circunstancias así como dos o más circunstancias agra­vantes, incluso pueden concurrir perfectamente con las otras agravantes que recoge el artículo 186 del C.P. Veamos en qué consiste cada una de estas modalidades:

HURTO MEDIANTE DESTREZA.- Se configura la agravan­te con destreza cuando el agente ha realizado la sustracción ilegítima de un bien total o parcialmente sin que la víctima lo haya advertido o enterado sino después de caer en la cuenta que le falta el bien, debido a que el agente actúo haciendo uso de una habilidad, maña, arte, pericia, agilidad o ingenio especial. En tal sentido la noción de destreza implica un especial cuadro de habilidad y pericia, no necesariamente excepcional, que sea suficiente para eludir la atención de un hombre común y corriente para sustraer las cosas que se hallan dentro de su inmediata y directa esfera de vigilancia. Para Peña Cabrera (1993, p. 41) la destreza presupone, una actividad disimulada, que no permite al sujeto pasivo percatarse de la intención del ladrón, de lo contrario este podría oponer resistencia en defen­sa de los bienes que trae consigo. Actúan con destreza aque­llas personas que se dedican a sustraer billeteras aprovechan­do las combis o buses llenos de pasajeros; o cuando el agente haciendo uso de una habilidad especial en los dedos sustraen las billeteras de los bolsillos de los transeúntes sin que este se dé cuenta; o también cuando se sustrae bienes muebles abriendo la puerta de los vehículos haciendo uso de llaves falsas o ganzúas.

El fundamento de la agravante se basa en el aprovechamiento (que hace el agente de circunstancias de pericia, maña o arte para vulnerar la normal vigilancia del sujeto pasivo que hace de sus bie­nes. Siendo así, la especial habilidad o rapidez con que actúa el agente debe ser utilizado conscientemente por este como un medio para vulnerarla esfera de vigilancia del sujeto pasivo. Es decir, el agente debe querer actuar con especial habilidad para lograr su objetivo, caso contrario, si llega a determinarse que el agente actúo con aparente destreza pero que en realidad no era consciente de tal situación la agravante no se presenta. Nuestra Corte Suprema por consultoría Suprema del 04 de setiembre de 1997 sostiene que "el, arrebatamiento del monedero de la agraviada cuando se encontraba ,en el mercado, se subsume dentro de los alcances del inciso cuarto del art. 186 del Código Penal vigente toda vez que en el accionar del agente, ha primado la destreza para apoderarse del monedero, no habiendo ejercido violencia física sobre la víctima" (Exp. 260-97 -Callao en Jurisprudencia Penal I, 1999, p. 390).

Finalmente, no le falta razón a Rojas Vargas (2000, p. 194), a sostener que por lo general, los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas tampoco se inscriben en el con­sumido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se efectué el hurto, a la que aludía el artículo 329 del Código Penal de 1863, en cuanto significa "a escondidas" o "secretamente", por definición no integra el contenido de la destreza, ya que es ello característica del hurto básico o simple, más aún si no cumple con el requisito de la proximidad de la cosa y la vigilancia inmediata y directa del bien por parte del afectado.

Hurto por escalamiento.- Como la anterior agravante, esta también supone cierta habilidad o pericia en el agente.

En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto se encuadrará en la agravante cuando para sustraer y apoderarse ilícitamente del bien mueble total o parcialmente ajeno, actúe superando corporal mente los obstáculos dispuestos como defensas preconstituidas de cercamiento o protección del bien (cer­cos, muros, rejas, paredes, etc.) mediante el empleo de un es­fuerzo considerable o de gran agilidad. No hay escalamiento sin esfuerzo significativo por parte del agente.

Acierta Rojas Vargas (2000, p. 199) al enseñar que la moda­lidad de escalamiento debe ser comprendido desde un criterio teleológico, esto es, en función a los fines político-criminales y dogmáticos que fundamentan la agravación. Vale decir, -sostie­ne el profesor citado- sólo cuando el escalamiento exteriorice una energía criminal compatible con la necesitada en la superación de obstáculos o defensas predispuestas, de tal modo de dejar fuera del texto de la agravante situaciones donde la energía o esfuerzo criminal es mínimo o los obstáculos son fácilmente vencibles en consideraciones promedio.

En suma, para estar ante la agravante deberá verificarse la concurrencia sucesiva de las siguientes circunstancias o elemen­tos: primero, la existencia de defensas que protegen directa o indirectamente el bien objeto del delito; segundo, se verificará el despliegue de una energía física considerable o gran agilidad por parte del agente para sobrepasar y vencer las defensas de pro­tección; y, tercero, sustracción y apoderamiento del bien que motivo el escalamiento. Este último elemento resulta trascendente a tenerlo en cuenta debido que para consumarse el delito de hur­to necesariamente se exige apoderamiento, esto es, posibilidad del agente de poder disponer libremente del bien ilegítimamente sustraído, por lo que muy bien el escalamiento también puede producirse para salir de la esfera de protección de la víctima. En esa línea, si el sujeto es sorprendido antes que se produzca el real apoderamiento estaremos frente a una tentativa de hurto agravado.

HURTO MEDIANTE DESTRUCCIÓN DE OBSTÁCULOS.- Consti­tuye otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas inmediatas o mediatas preconstituidas de protección del bien mueble que pretende apoderarse el sujeto activo. Por destruc­ción debe entenderse toda acción que inutiliza o coloca en situa­ción de inservible a la defensa u obstáculo que protege los bie­nes de la víctima. Aquí hay aumento del desvalor del injusto pe­nal, pues para lograr su objetivo, el agente hace uso de la violen­cia sobre las cosas que protegen a los bienes de la víctima. Se presentará la agravante cuando el agente por ejemplo hace un forado en la pared o techo de la vivienda de su víctima; rompe la ventana de un vehículo para sustraer un equipo de radio; destru­ye la caja fuerte utilizando explosivos, etc.

En este momento, nos parece importante dejar establecido que los daños ocasionados a consecuencia de la destrucción de las defensas de los bienes quedan subsumidos en el hurto agra­vado. Aun cuando esto aparece obvio, existen operadores jurídi­cos que todavía califican por separado al hurto agravado con los daños e incluso con violación de domicilio. Defecto que se produ­ce por desconocimiento de los principios generales del derecho penal que la jurisprudencia felizmente viene superando. La Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995, subsanando el defecto apuntado, dejó establecido que "si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del lecho de la vivienda ello constituye hurto agravado. Los daños cau­sados a la propiedad no constituye un ilícito independiente al de hurto agravado sino consecuencia de este último" (Exp. 3144-94­S, citado en Código Penal, Gaceta Jurídica, 2000, p. 117).

Defensas u obstáculos directos o inmediatos son, por ejem­plo las cajas de seguridad que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines cerrados con llave u otros mecanismos de seguridad, el cofre, baúl, gaveta, armarios, cómodas, etc., así como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad (mecánica, eléctrica o electrónica). Son defensas Indirectas o mediatas las paredes, muros, techos, ventanas, enrejados, cer­cos eléctricos, etc. que protegen el inmueble (Rojas Vargas, 2000, p. 209)

2.1.3.d. Hurto por rotura de obstáculos.- Se configura esta agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de apoderarse ilegítimamente del bien, intencional mente ocasiona la fractura, ruptura, abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas preconstituidas del bien. Se entiende que no hay destrucción o inutilización de los objetos que conforman las defensas sino, sim­plemente fracturas o rupturas suficientes para hacer posible el apoderamiento del bien objeto del hurto; por ejemplo estaremos ante esta modalidad cuando el agente utilizando un instrumento de fierro denominado "pata de cabra" ha fracturado el candado que aseguraba la puerta de ingreso a la vivienda de la víctima.

No le falta razón a Rojas Vargas (2000, p. 211) cuando ense­ña que la rotura de obstáculos supone vencer defensas con un mínimo de destrucción que no hace perder la estructura de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es des­unión violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de más o menos restitución de la integridad de dicho objeto.

Las modalidades de destrucción y de rotura son totalmente diferentes y en un caso concreto se presentan en forma indepen­diente, esto es, donde se alega destrucción no puede a la vez, alegarse que hay rotura y donde hay rotura no puede alegarse a la vez, que a habido destrucción. En un caso concreto o hay rotu­ra o hay destrucción. Todo depende de la magnitud del daño oca­sionado al obstáculo que configura la defensa de los bienes de la víctima. En esa línea, algunos tratadistas peruanos no tienen cla­ro tal diferencia, pues denotando que lo consideran términos si­nónimos afirman que destruir o roturar consiste en fracturar los obstáculos empleando un esfuerzo material y físico (fuerza) so­bre los elementos y mecanismos de seguridad o cercamiento colocados por el propietario o poseedor para proteger sus bienes (Peña Cabrera, 1993, p. 42). En igual sentido Bramont-Arias To­rres y García Cantizano (1997, p. 299).

Finalmente debe quedar establecido que la destrucción o rotura de las defensas del bien objeto del hurto deben ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasiona­dos con intención. Si llega a determinarse que la rotura o des­trucción se debió a negligencia, a caso fortuito o a la poca resis­tencia de la defensa las agravantes no aparecen.

2.1.4. CON OCASIÓN DE INCENDIO, INUNDACIÓN, NAUFRAGIO, CALAMI­IMD PUBLICA o DESGRACIA PARTICULAR DEL AGRAVIADO.- El inciso cuarto del artículo 186 del Código sustantivo recoge hasta cinco moda­lidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doc­trina peruana por consenso esgrime que el fundamento de estas gravantes radica en el abandono o debilitamiento de las posibi­lidades de defensa de sus bienes por parte de la víctima al atra­vesar cualquiera de las calamidades anotadas; así mismo por el mayor desvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha para hurtar de la indefensión que producen los desastres, en circunstancias en que el derecho en su conjunto, la convenciona­lidad social y el espíritu de solidaridad exigen conductas altruis­tas y de socorro (Peña Cabrera, 1993, p. 44; Bramont-Arias To­rres y García, 1997, p. 299; Rojas Vargas, 2000, p. 216 Y Villa Stein (2001, p. 48 citando a Rojas Vargas). Pero veamos en qué consiste cada una de estas hipótesis:

2.1.4.a. Hurto con ocasión de incendio.- Se verifica esta agra­vante cuando el agente o sujeto activo aprovechando un incen­dio que necesariamente causa zozobra y confusión en la víctima, sustrae bienes muebles. Se entiende por incendio un fuego de gran magnitud, incontrolable por la conducta de una persona. La frase con ocasión de incendio nos da a entender que no necesa­riamente el hurto tiene que darse en el lugar del incendio sino por el contrario también puede producirse en lugares adyacentes o cercanos al desastre. Lugares de los cuales la víctima se aleja para concurrir al lugar del incendio y tratar de controlarlo y salvar sus bienes. El agente aprovecha la confusión natural que produ­ce el siniestro en el espíritu de su víctima. Resulta claro que el hurto debe perfeccionarse durante el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que es controlado. Si llega a determinarse que el hurto se produjo después del incendio, debido a que el agente se puso a remover los escombros y se lleve un bien mue­ble de la víctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la agravante en comentario.

2.1.4.b. Hurto producido en inundación.- Se perfecciona la agravante cuando el agente realiza el hurto durante o con oca­sión de una inundación. Se entiende por inundación una gran torrentada de agua incontrolable por el hombre que cubren ex­tensos terrenos o poblaciones originando muchas veces muerte, destrucción total de las viviendas y en otras, graves daños a la propiedad como a la integridad física y psicológica de las perso­nas. Las inundaciones pueden ser a consecuencia de la acción de la naturaleza como a consecuencia de la acción del hombre. En ambos casos puede muy bien perfeccionarse el hurto agrava­do. Ante el siniestro las personas abandonan sus viviendas o lugares donde normalmente defienden sus bienes, ocasión que es aprovechada por el agente para perfeccionar su actuar ilícito y sustraer bienes.

Con Rojas Vargas (2000, p. 223) concluimos que los hurtos pueden producirse igualmente durante la inundación como mien­tras duren los efectos de la misma en base a las condiciones de racionalidad y evaluación objetiva promedio señaladas para el caso del incendio. Sin duda, la agravante puede perfeccionarse cuando la torrentada de agua a pasado, sin embargo, por los graves aniegos y empozamiento de agua que se produce hace difícil que las personas vuelvan a sus viviendas, situación que muy bien puede aprovechar el delincuente para sustrae bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido.

2.1.4.c. Hurto perfeccionada en naufragio.- Se perfecciona la agravante cuando el agente aprovechando un naufragio, sustrae ilícitamente bienes muebles ya sea de la propia embarcación averiada o de los pasajeros. Se entiende por naufragio toda pér­dida o ruina de una embarcación en el mar, río o lago navega­bles. Sin duda el agente del hurto debe tener conciencia o cono­cer que la embarcación ha naufragado, caso contrario sólo esta­ríamos frente a un típico hurto simple. La agravante se justifica por el hecho que en tales circunstancias la defensa que ejerce normalmente la víctima sobre sus bienes se debilita, facilitando de ese modo la comisión del delito.

2.1.4.d.- Hurto ocasionado en calamidad publica.- Se entien­de por calamidad toda desgracia o infortunio de grandes propor­ciones producida por cualquier causa o factor que afecta a una población o varias. Esta es una formula abierta con la cual el legislador a querido abarcar otros infortunios que puede sufrir la población diferentes a los que expresamente se especifica en el artículo 186 del C.P, los mismos que muy bien pueden servir para que los delincuentes se aprovechen y pretendan obtener utilidad económica indebida en detrimento de las víctimas que aparte de soportar la calamidad deberán soportar la sustracción de sus bie­nes y de ahí que se configure la agravante. El debilitamiento o anulación de las defensas sobre la propiedad mueble constituye la razón político criminal que fundamenta en estricto estas agra­vantes, pues caso contrario, de no producirse disminución, aban­dono o anulación de la protección de los bienes muebles, obvia­mente no se presentará la agravante.

En consecuencia calamidad pública connota una serie de de­sastres innominados, naturales o sociales, que provocan estra­gos en la población, la economía y en el curso propio de la vida social, los mismos que generan efectos de disminución en la de­fensa de la propiedad mueble. Son desastres que adquieren caracteres de gran compromiso social (local, regional o nacional) afectando a un indeterminado número de personas. El sentido mismo de la frase calamidad pública es de por sí delimitante de las proporciones que debe asumir la desgracia pública. Como ejem­plos podemos indicar a los terremotos, explosiones volcánicas, es­tados de hambruna, las pestes, sequías, guerras civiles, guerras o invasiones extranjeras, etc. (Rojas Vargas, 2000, p. 226).

2.1.4.e.- Hurto producido en desgracia particular de la vícti­ma.- Esta circunstancia agravante del hurto es la última indicada en el inciso 4 del artículo 186 del Código Penal.

Aparece cuando el agente, con el ánimo de obtener un beneficio económico inde­bido, aprovechando que su víctima atraviesa una desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le sustrae ilícitamen­te sus bienes. El legislador al indicar el adjetivo "particular" está poniendo el límite al infortunio en el sentido que éste no debe comprometer a gran número de personas ni debe tener irradia­ción masiva, pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el suje­to activo, sólo debe afectarle al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie más.

En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economía, la salud o la tranquilidad de la víctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso, provocado voluntaria o involun­tariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la vícti­ma, que disminuyen las defensas que ésta tiene normalmente sobre sus bienes y de cuya situación se aprovecha el sujeto activo para perfeccionar el hurto (Rojas Vargas, 2000, p. 229).

Ejemplos que la doctrina cita para graficar esta agravante cons­tituye el hurto producido durante un velorio o cuando el agente aprovechando que su víctima está inconsciente a consecuencia de un accidente de tránsito, le sustrae la pulsera de oro que lleva.

2.1.5. SOBRE LOS BIENES MUEBLES QUE FORMA EL EQUIPAJE DE VIAJE­RO.- Antes de indicar en qué consiste esta agravante nos parece necesario señalar qué debe entenderse por "equipaje" y por "via­jero", pues en la práctica judicial todavía no se tiene claro tales términos desde la perspectiva jurídico penal. Se entiende por equipaje a todo aquello que el viajero lleva dentro de una maleta, mochila, bolsa, alforja, Costalillo, etc. por razones de propia ne­cesidad, comodidad o finalidad personal como por razones rela­tivas a su profesión o finalidad de viaje. Se descarta de ese modo que constituya equipaje todos aquellos bienes que lleva puesto el viajero como su vestido, reloj, sombrero, etc.

En tanto que por viajero se entiende a toda persona que por razones diversas (visita familiar, turismo, negocios, trabajo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del ámbito de su mo­rada o domicilio habitual y se desplaza geográficamente de un lugar a otro, utilizando para tal efecto algún medio de transporte adecuado e incluso caminado. Se entiende que el viajero debe tener cierta permanencia en el trayecto. Así mismo tendrá condi­ción de viajero la persona desde que sale de su domicilio con su equipaje hasta llegar a su destino final así en el trayecto realice escalas propias del viaje (con más amplitud, véase: Rojas Var­gas, 2000, p. 242).

En esta línea del razonamiento, para estar ante la agravante que nos ocupa es necesario el desarraigo del ámbito de su domi­cilio habitual para trasladarse a otro lugar por parte de la víctima. Si no hay desarraigo, así la persona lleve equipaje no es consi­derado viajero para el derecho penal. En efecto, no es viajero aquella persona que dé Ancón, viene a una galería de Gamarra y efectúa la compra de diversas prendas de vestir llevándolas en un maletín. No hay agravante si a esta persona que fue de com­pras se le sustraen el maletín durante el viaje que realizó del entro de Lima al balneario de Ancón. El hecho será hurto que muy bien puede agravarse por otras circunstancias (concurso de dos o más personas), pero nunca por la circunstancia en comento.

Teniendo claro tales presupuestos, es fácil evidenciar que la agravante se configura cuando el agente sabiendo que su vícti­ma es un viajero, ilícitamente le sustrae y se apodera de su equipaje. Es indiferente si la sustracción se realizó en pleno viaje o cuando la víctima estaba descansando por una escala que tuvo que hacer durante el viaje o cuando esta ingiriendo sus alimen­tos, etc. Lo importante es verificar que la víctima estaba en tra­yecto a su destino fijado. Así mismo, el sujeto activo puede ser cualquier persona, pudiendo ser un tercero, otro viajero o el con­ductor del medio de transporte.

El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela del Estado sobre los bienes de personas en tránsito, en lugares probablemente extraños a ellas y acaso tutelar el turismo (Villa Stein (2001, p. 51 citando a Manzini)

2.1.6. MEDIANTE EL CONCURSO DE DOS o MAS PERSONAS.- La consu­mación en el delito de hurto agravado, perpetrado con el concurso de dos o más personas, se produce cuando los agentes se apoderan de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privándole al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia y pose­sión del bien mueble, asumiendo de hecho los sujetos activos la po­sibilidad objetiva de realizar actos de disposición de dicho bien (Exp. 2119-98, Jurisprudencia Penal, Bramont-Arias, 2000, p. 90).

Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya sido objeto de un sin número de pronun­ciamientos judiciales aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Ello debido que los sujetos que se dedican a hurtar bienes siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rápidamente las defensas que normalmente tiene la víctima sobre sus bienes; radicando en ta­les presupuestos el fundamento político criminal de la agravante.

En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en la agravante en comentario. En efecto aquí, existen dos vertien­tes o posiciones. Unos consideran que los partícipes entran a las agravante. Para que se concreta esta calificante afirma Peña Cabrera (1993, p. 48) sin mayor fundamentación, es suficiente que el hurto se realice por dos o más personas en calidad de partícipes; no es exigible el acuerdo previo, ya que sólo es nece­sario participar en la comisión del delito de cualquier forma: co­autoría, complicidad, etc. En el mismo sentido Ángeles-Frisancho­Rosas (Código Penal, p. 1173) Y Paredes Infanzón (1999, p. 66)

En tanto que la otra posición que asumimos, sostiene que sólo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en el hurto lo hacen en calidad de coautores. Es decir cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del hurto. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su con­sumación por la merma significativa de la eficacia de las defen­sas de la víctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustracción-apoderamiento. No antes ni des­pués, y ello sólo puede suceder cuando estamos frente a la co­autoría. En esa línea, no habrá esta agravante cuando un tercero facilita su vehículo para que Juan Pérez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a Juan Pérez para que hurte bienes de determinada vivienda.

Con Rojas Vargas (2000, p. 250) afirmamos que para la le­gislación penal peruana cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o instigador no comete delito, lo determina; los cómplices no cometen delito así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante sólo alcanza a los autores o coautores del delito. Ni a la autoría mediata, donde el instrumento es utilizado y por lo mis­mo no comete jurídico-normativamente el delito, ni la instigación, donde quien comete el delito es tan sólo el inducido o autor direc­to, articulan hipótesis asimilables o subsumibles por la circuns­tancia agravante en referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein (2001, p. 52)

Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para per­feccionar el hurto. No obstante tal acuerdo no debe connotar per­manencia en la comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra agravante diferen­te a la que venimos interpretando.

2.2. AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MENOS DE CUATRO NI MAYOR DE OCHO AÑOS:

El artículo 186 se conforma de tres partes o grupos de agra­vantes. La primera parte lo conforman las agravantes ya comen­tadas; la segunda, lo conforman circunstancias que nos toca co­mentar y la última parte conformada por agravantes que mere­cen mayor pena para el autor.

2.2.1. POR UN AGENTE QUE ACTÚA EN CALIDAD DE INTEGRANTE DE UNA ORGANIZACiÓN DESTINADA A PERPETRAR ESTOS DELlTOS.- Aquí estamos frente a un agravante por la condición o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto en calidad de integrantes de un organización des­tinada a cometer hechos punibles. El legislador se ha cuidado en usar el término banda que resulta demasiado complicado para definirlo y más bien ha hecho uso del término organización para abarcar todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y mínimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido.

El agente será integrante de una agrupación delictiva cuan­do haya vinculación orgánica entre éste y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los demás conformantes de la orga­nización y vinculación funcional entre el agente y el grupo. Confi­gurándose la agravante cuando el autor o coautores cometan el hurto en nombre o por disposición del grupo. Si se determina que aquel actúo sólo sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica.

Roy Freyre (1983, p. 68), comentando el artículo 238 del Código Penal derogado, que recogía esta agravante pero refi­riéndose exclusivamente a "banda", enseña: para configurarse la modalidad que estudiamos se requiere que el autor material de la acción, aparte de estar de hecho adscrito a una banda, tam­bién actúe en nombre de la misma. Deberá pues -sigue afirman­do Roy- existir por lo menos una conexión ideológica entre el agente y su organización delictiva, de tal manera que su conduc­ta ilícita, más que la toma de una decisión exclusivamente per­sonal, sea el vehículo que canaliza la manifestación de un con­cierto previo de varias voluntades.

Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de moda en estos tiempos que se ha destapado y conoce la mayor corrupción en las altas esferas del Estado Peruano. Sin embargo por el principio de es­pecialidad y por la redacción de la agravante, la circunstancia en comento subsume al supuesto del art. 317.

2.2.2. SOBRE BIENES DE VALOR CIENTIFICO QUE INTEGRAN EL PATRIMO­NIO CULTURAL DE LA NACIÓN.- De la lectura de este inciso del artículo 186 del C.P. se evidencia que estamos ante dos circunstancia agravantes por la cualidad del objeto del hurto. Se configuran cuan­do el agente sustrae ilícitamente bienes de valor científico o cuan­do lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de la nación. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del hurto para el desarrollo cien­tífico del País y por su legado histórico, artístico y cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histórico de la nación. Pero ¿qué bienes tienen valor científico y cuáles pertenecen al patrimonio cultural de la na­ción? Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la labor del operador jurídico, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extra-penales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.

Resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico y cua­les no. Correspondiendo al Juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitará la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor científico para saber si se trata de bienes de tales características. Con Rojas Vargas (200D, p. 265), a modo de ejemplo, podemos decir que bienes con valor científico serían máquinas o instrumentos médicos de alta precisión, riñones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higrométricos, espectrógrafos de última tecnología, etc., así como bienes de utilidad científica como material genético depositado en recipien­tes, cultivo de virus para estudio e investigación médica, fárma­cos en proceso de ensayo o experimentación, compuestos quí­micos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente debe cono­cer tales cualidades.

En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nación son todos aquellos que constituyen testimonio de la crea­ción humana, material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artística, científica, histórica o técnica. Por medio de elllos las generaciones humanas presentes y por venir cono­cen su pasado histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nación, el operador jurídico debe recurrir a la vigente ley número 24047 de 1985 que estable­ce en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación.

Aquí cabe hacer una precisión en el sentido que esta agra­vante constituye una excepción a los delitos contra el patrimonio, pues aquí no interesa el valor económico que pueda tener el bien sustraído; tampoco interesa que el agente saque provecho económico del mismo, debido a que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su colección, etc. Lo único que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el agente conocía de tal cualidad, caso contrario sólo estaremos frente a la figura del hurto simple.

Para estar ante la agravante, la sustracción debe hacerse de museos o de lugares donde los bienes de valor cultural se en­cuentren protegidos; si por el contrario la sustracción se hace de yacimientos arqueológicos la agravante no aparece configurán­dose mas bien el delito contra el patrimonio cultural previsto en los arts. 226 y ss. del C.P. Así mismo, si por ejemplo primero se produjo la sustracción-apoderamiento y después el agente lo saca o extrae del país, se presentará un concurso real de delitos entre hurto agravado y el delito previsto en alguno de los artícu­los 228 o 230 del Código Penal. En tal sentido, se aplicará la pena del delito más grave. Si concurre el hurto con lo previsto en el art. 228 se aplicará la pena de éste artículo y en caso que concurra con lo dispuesto en el art. 230 se aplicará la pena del hurto agrava­do. De ningún modo habrá concurso aparente de leyes como sos­tiene Bramont-Arias- García Cantizano (1997, p. 301).

2.2.3. MEDIANTE LA UTILIZACiÓN DE SISTEMAS DE TRANSFERENCIA ELEC­TRÓNICA DE FONDOS, DE LA TELEMÁTICA EN GENERAL o LA VIOLACiÓN DEL EMPLEO DE CLAVES SECRETAS.- En este inciso aparecen tres supues­tos que en doctrina se agrupan en lo que se denomina desatinadamente delitos informáticos. No le falta razón a Bra­mont-Arias Torres (1997, p. 58) cuando el referirse al bien jurídi­co que se protege con los delitos informáticos afirma que en rea­lidad no existe un bien jurídico protegido con aquellos, porque en verdad no hay, como tal un "delito" informático. Este no es más que una forma o método de ejecución de conductas delictivas que afectan a bienes jurídicos que ya gozan de una específica protección por el derecho penal.

Esa postura a tenido claro el legislador y a optado por intro­ducir a los mal llamados delitos informáticos como modalidades de comisión de conductas delictivas ya tipificadas, aun cuando después como veremos más adelante ha creado tipos penales que tipifican los delitos informáticos. No obstante, estos últimos nada tienen que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa.

De ese modo encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura delictiva del hurto: Primero, cuando este se rea­liza mediante la utilización de sistemas de transferencia electró­nica de fondos; segundo, cuando el hurto se efectúa por la utili­zación de la telemática en general; y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravan­tes tienen naturaleza de materialización distinta aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho económico indebido por parte del agente en perjuicio de la víctima.

Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la sustracción. No está demás señalar que esta fórmula no tiene antecedente legislativo y es por ello su agrupamiento en un solo tipo penal conductas matizadas y complementarias entre sí. Veamos en qué consiste cada uno de los supuestos previstos:

2.2.3.a. Utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos.- La transferencia electrónica de fondos se entiende como aquel procedimiento que se realiza a través de un terminal elec­trónico, instrumento telefónico u ordenador, autorizando un cré­dito o un débito contra una cuenta o institución financiera. Este sistema de transferencia de fondos esta referido a la colocación de sumas de dinero de una cuenta a otra, ya sea dentro de la misma entidad financiera, ya a una cuenta de otra entidad finan­ciera, o entidad de otro tipo ya sea pública o privada, manifestán­dose tal hecho en el reflejo de un asiento contable (Bramont­Arias Torres, 1997, p. 68).

En otros términos, transferir electrónicamente fondos es tras­ladar, movilizar, desplazar dinero de una cuenta a otras sin reci­bos, firmas ni entregas materiales y sobre todo, sin remitir o en­viar físicamente el dinero.

El profesor Rojas Vargas (2000, p. 282) enseña que las modalidades comisivas prácticas de la agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando a la cuenta del acreedor ­más allá de lo pactado- los fondos derivados de la cuenta o de la tarjeta de crédito del deudor; incursiones a las cuentas bancarias del agraviado para desviar fondos a cuenta de tercera personas; adulteración del saldo de una cuenta en base a transferencias apócrifas; concesión de créditos a personas o instituciones inexis­tentes; utilizar tarjetas de débito para sustraer dinero de cajerosa utomáticos, etc.

Para graficar cómo puede materializarse la presente agra­vante cabe citarse uno de los casos que cuenta el profesor Bra­mont-Arias Torres en la introducción de su trabajo "El delito infor­mático en el Código Penal Peruano" editado por el fondo editorial de la Universidad Católica (1997, p. 12): Las autoridades del Distrito de Columbia anuncian que cuatro individuos han llevado acabo un importante fraude informático, a través de manipulacio­nes de datos efectuadas desde un terminal de computadora de alerta entidad bancaria local. Tras seleccionar cuentas de ahorro que no habían registrado movimiento alguno durante un largo periodo de tiempo, habían transferido sus fondos a otras cuentas ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las cuales rotiraron las correspondientes sumas con posterioridad. (Uno de los individuos había estado empleado en la institución afectada).

En nuestra realidad, el hurto mediante transferencia de fon­dos se constituye en una de las formas más frecuentes de sus­tracción y apoderamiento de dinero a través de medios electróni­cos en entidades bancarias, no obstante muchas veces no se denuncia para evitar desconfianza de los usuarios en el sistema financiero, situación que origina el alto índice de la cifra negra de In criminalidad informática. En los contados casos que se han denunciado, la jurisprudencia nacional ha respondido positiva­mente; como ejemplo tenemos la Resolución Superior de fecha 15 de setiembre de 1997, por la cual confirmando la sentencia del Juzgado penal afirma "que la incriminación hecha por la entidad bancaria contra los procesados ha quedado demostrada de la siguiente forma: que de fajas diecinueve a fajas veinticuatro corre el listado del cajero automático y el movimiento de dos cuentas mediante el cual y a pesar de la insuficiencia de fondos en cada cuenta retiraron ocho mil noventinueve soles el mismo día veintio­cho de febrero de mil novecientos noventiséis; que para cometer tales hechos el agente infractor previamente realizó doce transfe­rencias de cuentas de terceros a la cuenta conti-ahorro correspondiente a la procesada y poner en práctica el hurto de la cantidad antes referida; que por otro lado la complicidad de ambos procesa­dos está demostrado al haberse hecho uso de la tarjeta de la justi­ciable así como la cuenta de Méndez Rodríguez, amen de la acepta­ción de los hechos y el reconocimiento de pago por el abogado de­fensor del último de los mencionados" (Exp. 4702-97 citado en Diálogo con la jurisprudencia, Nro. 24, setiembre-2000, año 6, p. 106).

2.2.3.b. Mediante la utilización de la telemática en general.­ La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la telemática entendida como el tratamiento de información a dis­tancia haciendo uso de las telecomunicaciones asociadas a la informática (el Internet, comercio electrónico), sustrae ilícitamen­te bienes valorados económicamente en su beneficio.

La telemática o la ciencia de la comunicación a distancia, usando los soportes tecnológicos de la electrónica, informática y las telecomunicaciones, en su dimensión práctica y operacional, es en la actualidad la actividad de punta en el comercio electróni­co, las comunicaciones en general y la exposición de servicios múltiples (educativos, médicos, científicos, etc.), a escala mundial (Rojas Vargas, 2000, p. 283). De allí que las personas con la fina­lidad de obtener un provecho económico no tengan miramientos para cometer hurtos haciendo uso de los servicios que brinda el Internet como son la página Web, el correo electrónico entre los más estandarizados. Así estaremos ante la agravante en análisis cuando el sujeto activo se apodere de información reservada o secreta y valorada económicamente; se apodere de programas que aún no han salido al mercado; el hurto se produzca en opera­dores del cibermercado a través del comercio electrónico, etc.

2.2.3. Mediante la violación del empleo de claves secretas. La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o l11ojor, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si llaga a determinarse que el sujeto activo no tenía las claves re­motas y más bien entró en conocimiento haciendo uso de la in­formática o por otros medios, no se verifica la presente agravado, subsumiéndose su conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operacio­nes del ciberespacio.

Igual razonamiento hermenéutico realiza Rojas Vargas (2000, p. 286) al enseñar que el violar el empleo de claves secretas no tiene tanto un sentido técnico de penetración informático-electronica a las claves, como sí el uso indebido de ellas hecho por personas que han logrado (o tienen) el acceso a las mismas debido a los roles propios de sus atribuciones profesionales y técnicas como por especiales vinculaciones al titular de la clave (el analista de banco o financiera, el funcionario que custodia la base de datos, el personal de confianza que maneja la tarjeta magné­tica del titular, etc.) y que hacen aplicación ilícita de su especial posicionamiento de conocimiento privilegiado en las operaciones Electrónico- telemáticas.

En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1997, 10) al sostener que con esta agravante se protege la obtención de claves secretas tanto por medios informáticos como utili­zando otros medios, distintos a los informáticos, para su posterior empleo accediendo a estos sistemas.

2.2.4. COLOCANDO A LA VICTIMA O A SU FAMILIA EN GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA.- En prime r término resulta pertinente indicar a quien f) le considera víctima en los delitos contra el patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusión en la doctrina al conside­rar víctima del delito de hurto a aquella persona que por efecto del actuar ilícito del agente ha visto disminuido su patrimonio. La víctima puede ser una persona natural o jurídica.

En esa línea, se presenta la agravante cuando la víctima o la familia que depende directamente de aquella, como consecuencia del hurto ha quedado desprovista de los recursos económicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la víctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, sólo se exige que esta quede en una situación patrimonial difícil de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente.

La doctrina peruana coincide en indicar que se verifica la agravante cuando el agente conoce o percibe una variación no­toria de la economía en que deja a la víctima o a su familia; el dolo directo se ve así reforzado por el conocimiento de tal cir­cunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al momento de ac­tuar no se representó tal situación, la agravante no aparece (Ro­jas Vargas, 2000, p. 291; Bramont-Arias- García, 1997, p. 302)

2.2.5. CON EMPLEO DE MATERIALES o ARTEFACTOS EXPLOSIVOS PARA LA DESTRUCCIÓN o ROTURA DE OBSTÁGULOS.- La agravante se funda­menta en la peligrosidad de los medios empleados por el agente para lograr su propósito. Esta circunstancia constituye una agra­vante de la circunstancia también agravante ya comentada pre­vista en el inciso 3 de la primera parte del art. 186 del Código Penal. Aquí se exige que la destrucción o rotura de obstáculos se realice utilizando materiales o artefactos explosivos. El uso de estos medios que ponen en peligro la vida y la integridad físico o mental de las personas así como el patrimonio de terceros justi­fica que la presente agravante merezca mayor sanción punitiva.

Se entiende que materiales explosivos son todas aquellas sustancias o compuestos químicos susceptibles de generar ex­plosión al entrar en contacto ya sea provocado o accidental. En tanto que artefactos explosivos son todos aquellos artificios dise­ñados para hacer explosión y generar efectos destructores.

2.3. AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MENOR DE OCHO NI MAYOR DE QUINCE ANOS.

2.3.1. CUANDO EL AGENTE ACTÚA EN CALIDAD DE JEFE, CABECILLA o DIRIGENTE DE UNA ORGANIZACIÓN DESTINADA A PERPETRAR HURTOS.- Esta circunstancia agravante prevista en la última parte del artículo 186 que se agrava por la condición, rango o calidad del sujeto activo, sin justificación racional, rompe con el derecho penal de acto para dar paso al derecho penal de autor que con razón Ro­jas Vargas (2000, p. 302) afirma es repudiable, al igual que la responsabilidad objetiva como forma de imputación, por contra­venir los principios que rigen el derecho punitivo contemporáneo.

La agravante exige la concurrencia de dos elementos: Pri­mero, el agente debe actuar en calidad de jefe, cabecilla o diri­gente de una organización delictiva; y, segundo, esta organiza­ción debe estar destinada o tenga como actividad o finalidad la comisión de delitos contra el patrimonio. Sin duda para determi­nar si estamos ante una organización delictiva el operador jurídi­co deberá verificar si ésta tiene cierta permanencia en el tiempo y existe separación de funciones o roles entre sus integrantes. No necesariamente se exige que la organización tenga una es­pecie de estatuto o reglamento interno de cumplimiento obligato­rio, sino que por la forma de comisión reiterada de hechos parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe, cabecilla o diri­gente. El agente será identificado como tal y será merecedor a la sanción prevista cuando concurre la agravante en comentario, siempre que actúe liderando una organización de tres o más per­sonas cuya finalidad sea cometer hurtos.

Con tal razonamiento, es evidente que no compartimos el criterio rígido expresado por Rojas Vargas (2000, p. 303) al defi­nir como jefe a quien tiene la máxima prerrogativa o jerarquía dentro de la organización delictiva; dirigente, en cambio, es quien desde roles definidos y precisos conduce orgánicamente las ac­ciones delictivas, por lo general en relación de subordinación al jefe. La organización puede tener varios dirigentes según áreas o zonas; y, será cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en determinados actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir producto de los hechos. Pues estos rótulos varían dependiendo de qué tipo de organización se trate. Sin duda, si sólo se tratara de bandas, lo expresado por el citado autor tendría perfecta cabida, sin embargo como ha quedado es­tablecido el legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo de grupos que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos que por ejemplo en lugar de jefe tienen cabecilla.

Esta agravante complementa la hipótesis prevista en el inci­so 1 de la segunda parte del art. 186 del C.P., en el sentido que aquel supuesto prevé la conducta del integrante de la organiza­ción en tanto que esta, prevé la conducta del líder de la organiza­ción. En consecuencia, según la condición del agente dentro de la organización se le impondrá la pena prevista que comparativa­mente se diferencia apreciablemente.

3. PENALIDAD.

De presentarse cualquiera de las hipótesis previstas en los primeros seis incisos del artículo 186, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco siguientes incisos la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si se verifica la concurrencia de la agravante previs­ta en la última parte del artículo 186, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de quince años.

HURTO DE USO

TIPO PENAL.

El artículo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene antecedente en la legislación penal peruana. Aparece como una atenuante o aminorante de las conductas delictivas ya co­mentadas. En tal sentido Rojas Vargas (2000, p. 312) afirma que eI hurto de uso, conocido también como hurto de uso impropio Ingresa así en nuestro Código Penal para racionalizar -relativa­mente- la aplicación del hurto común a supuestos de hecho de mínima ilicitud penal.

De ese modo, se concluye que la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho temporal, justifican la presencia del artículo 187, pues caso contrario, estas conductas serían sancionadas arbitrariamente por el art. 185 o 186 del Código penal. Así tenemos que el tipo penal 187 expresamente indica:

El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve será reprimido con pena privativa de li­bertad no mayor de un año.

TIPICIDAD OBJETIVA.

En doctrina se le conoce como furtum usus, figura delictiva que se le entiende como la conducta del agente que substrae un bien mueble para servirse de él en la satis1acción de una necesidad y con el firme propósito de devolverlo. El propósito de usar el bien implica siempre el de obtener de él un provecho (Roy Fre­yre, 1983, p. 60).

El hurto de uso se perfecciona o consuma cuando el agente ilícitamente sustrae un bien mueble ajeno con la finalidad de utilizarlo (sacarle provecho) momentánea o temporalmente y des­pués lo devuelve al sujeto pasivo. A primera impresión, se evi­dencia que si bien el hurto de uso tiene características similares del hurto simple regulado en el artículo 185 del C.P., también tiene elementos propios que le otorgan autonomía normativa e independiente hermenéutica jurídica. En efecto, los elementos de devolver el bien después de sacarle provecho, la intención ·de no querer quedarse definitivamente con el bien, sólo se produce en bienes ajenos y no se exige monto mínimo del valor del bien, se constituyen en características propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple.

No obstante, con el desaparecido Raúl Peña Cabrera (1993, p. 56) podemos concluir que la distinción entre hurto simple y de uso se hace más evidente en el elemento subjetivo.

Mientras que en el hurto simple el autor se apodera del bien con ánimo de lucro, es decir, con la intención de obtener una ventaja patrimo­nial con la apropiación del bien, en el hurto de uso, el autor obra sin ánimo de hacerla como propio, esto es, sin querer obtener una ventaja económica con la incorporación del bien al propio patrimonio, sino tratando de obtener una ventaja patrimonial sólo con el uso del bien ajeno para después regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo.

Ahora, veamos pedagógicamente en qué consiste cada uno de los elementos típicos objetivos del hurto de uso:

ACCIÓN DE SUSTRACCIÓN.

Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o remover el bien de la esfera de protección de su titular y desplazarlo a su ámbito de dominio. Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea de desplazamiento, remoción, alejamien­to del bien del ámbito de control es una condición material típica implícita en la sustracción (Rojas Vargas, 2000, p. 313)

2.2. MINIMO APODERAMIENTO.

Se configura cuando el agente después de sustraer el bien ajeno, lo ingresa a su esfera de dominio y tiene la posibilidad concreta de hacer el uso pertinente del mismo. Igual como he­mos dejado sentado para el hurto simple, si no hay posibilidad mínima de usar el bien, todavía no habrá apoderamiento.

2.3. PROVECHO TEMPORAL.

Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien ajeno, esto es, el sujeto activo al hacer uso del bien ajeno, obtendrá un provecho económico. La mayor de las veces el propio uso ya constituye el provecho requerido por el agente. Este provecho deberá ser temporal. Por tiempo definido En esa línea si en un caso concreto se determina que a la sustracción no le siguió el aprovechamiento y en tal situación se devuelve el bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.

2.4. MOMENTANEIDAD DEL USO DEL BIEN.

El tipo penal expresamente indica que el agente debe usar momentáneamente el bien, esto es, en un lapso de tiempo, corto o breve simplemente suficiente para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales; contrario sensu, si el uso es perma­nente o por tiempo largo o indefinido no estaremos frente al hurto en comento sino ante un hurto simple. Tampoco habrá hurto de uso cuando el agente utilice el bien sustraído para fines i1ícitos como por ejemplo para cometer otros delitos así de estos obtenga beneficio económico. En esa línea, no se configura el hurto de uso cuando el agente hurte un vehículo para ser usado en un robo y después es devuelto a su propietario o legítimo poseedor.

2.5. DEVOLUCION DEL BIEN.

Después de hacer el uso momentáneo del bien, el agente debe devolver o restituir a su propietario o poseedor el bien sus­traído. Se entiende que deberá tratarse del mismo bien en canti­dad y calidad siempre y cuando sea tangible o corpóreo. No es posible devolver bienes consumibles o fungibles como la energía eléctrica por ejemplo (Villa Stein, 2001, p. 61).

Entre el uso y la devolución no debe mediar más tiempo que el suficiente para trasladar el bien a la esfera de dominio de la víctima. Con el profesor Rojas Vargas (2000, p. 318), sostene­mos que la devolución o restitución del bien se halla estrecha­mente vinculada con la concreción del uso, objetivamente apre­ciada, sin importar aquí si el uso fue suficiente o no para los propósitos personales del autor. Entre el uso del bien y la restitu­ción debe mediar el tiempo estrictamente necesario para resti­tuir. Será exagerado subsumir en el hurto de uso cuando se veri­fique en un caso concreto que el agente después de hacer uso del bien lo guarda para entregarlo o devolverlo después.

Si se verifica que el retardo en la devolución se produce por actores de fuerza mayor o caso fortuito, no desaparece la figura jel hurto de uso, pues al momento de calificar los hechos en operador jurídico deberá primar la voluntad de devolución que guía todo el actuar del agente.

La intención del agente de devolver el bien después de usarl­o, significa que la devolución debe ser voluntaria y a propia iniciativa del agente; de tal modo, se excluye el hurto de uso cuan­do la devolución se hace a solicitud del sujeto pasivo o de un tercero ó debido que fue descubierto.

Finalmente, la intención de devolver el bien que guía al agente lace que cuando concurran alguna de las agravantes previstas en el art. 186 del C.P., estemos ante concurso real de delitos entre el hurto de uso y el delito que por si solo configure alguna de las circunstancias previstas en el numeral 186. No hay hurto de uso agravado. Igual conclusión sostiene Rojas Vargas (2000, p. 319) al afirmar que el uso y la devolución de bienes muebles .Sustraídos en circunstancias de violencia, intimidación o amenaza grave no son típicas del hurto de uso en la fórmula peruana; de producirse tales circunstancias en el marco ideal de los com­ponentes básicos del hurto de uso, afirmarán un delito de coac­ciones o lesiones de ser el caso, al no existir en el Código Penal peruano robo de uso, menos robo agravado de uso, tampoco hurto agravado de uso.

2.6. BIEN AJENO.

El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que se configura con la sustracción de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto de uso el bien tiene que ser sólo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes parcialmente ajenos, puesto que si el autor de la sustracción es ea-propietario del bien, significa que tiene la facultad de usar el bien; en consecuencia al usarlo momentáneamente estaría materializando aquella facultad. Que llaga un uso excesivo no configura el hurto en comentario.

2.7. VALOR DEL BIEN.

El valor del bien sustraído en el hurto de uso es tema debati­ble por su contradicción legislativa. En efecto, el artículo 187 ni otra articulación hace referencia respecto del valor del bien obje­to del delito, como si aparece previsto para el hurto simple previs­to en el art, 185 que en aplicación del art. 444 del Código Penal concluye que el valor del bien tendrá que superar las cuatro remuneraciones mínimas vitales. En tal sentido se entiende que habrá hurto de uso sobre un bien de mínimo o escaso valor económico en tanto que si hay hurto simple sobre el mismo bien estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no delito.

Presentados así los hechos sin duda, la legislación penal no motiva al hurto de uso sino más bien al hurto definitivo o simple.

No le falta razón a Rojas Vargas (2000, p. 321) cuando indica que se trata de inconsistencias de nuestra legislación penal patri­monial que nos pueden llevar a situaciones tan contradictorias como aquella en la cual quien hurta un bien mueble, cuyo valor judicialmente estimado es inferior a las cuatro remuneraciones mínimas vitales, si lo devuelve a su propietario luego de usarlo, será castigado a título de delito, mientras que si se lo apropia o dispone de alguna u otra forma será procesado y sancionado a título de faltas contra el patrimonio. Se estaría de esta forma fo­mentando el apoderamiento definitivo del bien y no su restitu­ción, consecuencia contradictoria con los fines de tutela de la norma penal.

En esa línea, corresponde a la jurisprudencia crear racional­mente las pautas a tener en cuenta respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso, en tanto que el legislador no extiende los parámetros del artículo 444 también al hurto de uso.

2.8. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Respecto del bien jurídico en líneas generales se pretende proteger el patrimonio, pero de modo específico es unánime en la opinión de la doctrina peruana sostener que se tutela jurídico­ penal mente el derecho a usar el bien del que goza el titular del mismo ya sea como propietario o poseedor (Véase: Peña Cabre­ra, 1993, p. 56; Bramont-Arias-García, 1997, p. 303; Rojas Var­gas, 2000, p. 312)

2.9. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso pue­de ser cualquier persona natural a excepción del propietario o legítimo poseedor. En efecto, al referirse el tipo penal que el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es decir, un bien que pertenece a otra persona, automáticamente excluye al propie­tario y a legítimo poseedor.

2.10. SUJETO PASIVO.

En tanto que sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier per­sona ya sea natural o jurídica que tenga la titularidad del bien objeto del hurto y por tanto tenga la facultad de hacer un uso natural ya sea a título de propietario o legítimo poseedor.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

Se trato de un delito netamente doloso, es decir el agente debe tener conocimiento y voluntad de sustraer ilícitamente un bien ajeno. Pero además, subjetivamente para configurarse la conducta delictiva del hurto de uso deben concurrir dos elemen­tos trascendentes: el animus de obtener un provecho económico Indebido y segundo, la intención firme por parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial se le conoce como el ánímus reddendí, es decir, ánimo de devolver (Villa Stein, 2001, 61).

Si se verifica que en un hecho concreto, el agente no tenía la intencion de devolver el bien después de 'usarlo temporalmen­te, y por el contrario lo devolvió porque le obligaron a hacerlo, el delito en interpretación no aparece. Configurándose tal hecho en I hurto simple.

ANTIJURICIDAD.

El hurto de uso aparece siempre y cuando el agente sustrai­ga y use temporalmente el bien objeto de la conducta de manera ilicita, es decir, sin tener el derecho de hacerlo ni contar con el consentimiento del legítimo poseedor. Caso contrario, si se verifica que el agente actúo contando con el consentimiento del pro­pietario o poseedor, o en su caso, creyendo que tiene derecho a hacer uso del bien, la conducta que muy bien puede ser típica olerá legítima y por tanto no habrá antijuricidad y en consecuen­cia no hay delito. Constituyendo en tal caso, una conducta típica irrelevante penalmente.

CULPABILIDAD.

Una vez que se verifica que la sustracción ha sido ilícita o ilegítima, corresponderá al operador jurídico determinar si aque­lla conducta es imputable personalmente al agente. Esto es, apa­recen los elementos que conforman lo que se denomina culpabi­lidad. En efecto, en esta etapa del análisis de la conducta deberá determinarse si el agente es mayor de 18 años y no sufre ano­malía psíquica. Acto seguido deberá determinarse si el agente del hurto conocía la ilicitud de su acto para finalmente determinar si pudo actuar de modo distinto a la comisión del hurto.

Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente actúo cre­yendo que tenía derecho a hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibición y por tanto en aplicación del segundo pá­rrafo del artículo 14 del C. P., la conducta típica y antijurídica será no culpable teniendo en cuenta que no hay delitos contra el patri­monio a título de culpa.

TENTATIVA.

Al ser un delito de resultado objetivo y de composición com­pleja, es posible que la conducta se quede en el grado de tenta­tiva, esto es, se inicie la ejecución de la conducta sin lograr el resultado final ya sea por propia iniciativa o por intervención de terceros. Tan igual como en el hurto simple, habrá tentativa siem­pre y cuando la conducta se quede en la sustracción, es decir momentos antes del apoderamiento, pues si se logra éste ya se habrá consumado el delito. Aquí el aspecto subjetivo servirá para delimitar racionalmente cuando estamos ante una tentativa de hurto simple y cuando ante la tentativa de un hurto de uso.

CONSUMACIÓN.

El delito de hurto de uso se halla consumado con el apodera­miento mínimo del bien que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en posibilidad de usar el bien, es decir, de disponer de él en su provecho temporal; con el uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolución del bien usado es una previsión legal político-criminalmente formulada para justifi­car el minus punitivo, pero que no integra la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de agotamiento del mismo. Se produce así una degradación normativamente con­templada del injusto penal: de no producirse la devolución el hecho será simple y llanamente hurto básico de bien ajeno (véa­se con más amplitud Rojas Vargas, 2000, p. 324)

Así tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se inte­rrumpa la conducta en pleno uso del bien o antes que éste sea devuelto a su legítimo poseedor, pues aquí estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo trascendente el aspecto subje­tivo que guió al agente al desarrollar la conducta ilícita. Si se verifica la intención de devolver el bien después de usarlo estare­mos ante un hurto de uso, caso contrario se habrá perfeccionado un hurto simple.

De ese modo resulta inconsistente lo sostenido por Bramont­Arias y García Cantizano (1997, p. 305) al enseñar que el delito e consuma cuando el sujeto devuelve el bien después de haber­lo sustraído y usado momentáneamente. Igual postura adopta Villa Stein (2001, p. 62)

PENALIDAD.

El autor del delito de hurto de uso será merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año.

ROBO

NATURALEZA DEL DELITO DE ROBO.

Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos pare­ce necesario exponer brevemente las teorías que se han plan­teado en doctrina para explicar la naturaleza jurídico-legislativa do la figura delictiva de robo. Así tenemos hasta tres teorías:

1.1.- EL ROBO COMO VARIEDAD DEL HURTO AGRAVADO. Esta posición ha llegado a sostener que como el robo tiene mismos elementos constitutivos del hurto como son el mismo bien jurídico protegido, apoderamiento mediante sustracción, ilegitimidad de la acción, bien mueble total o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido que solo se diferencia por los modos facilitadores de la acción, esto es, el uso o empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en contra de las per­sonas. Legislativamente, esta posición tiene cabida en el Código penal Colombiano, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del hurto.

Esta postura que teóricamente puede ser atinada, técnicamente no es la más afortunada pues, al menos en nuestra legislación como veremos, muchos supuestos de robo agravado se diferencia abismal mente de la figura del hurto.

1.2. EL ROBO COMO UN DELITO COMPLEJO.

Teóricos como Bramont-Arias Torres-García (1997, p. 306) sostienen que como en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas como son coacciones, le­siones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas, es­tamos ante un delito complejo. Incluso nuestro Supremo Tribunal así lo considera en la Ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 cuando sostiene que "para los efectos de realizar un co­rrecto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, así tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; que, ello no es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, que forman un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo" (Exp. 2435-99-Huánuco en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 11, Nro. 3, 2000, p. 343).

Este razonamiento si bien de primera impresión puede apa­recer sólido e impecable, se desbarata inmediatamente debido que en la mayoría de delitos concurren elementos que a la vez pertenecen a otros hechos punibles. En consecuencia sostener esta postura significa afirmar que la mayoría de delitos son de naturaleza compleja, lo cual es jurídico penalmente errado.

Así en determinados delitos concurran elementos constituti­vos que conforman también la tipicidad tanto objetiva como sub­jetiva de otros delitos, desde el momento que se combinan con otros elementos en la construcción de un tipo penal automática­mente se convierte en un delito autónomo. Incluso las sub-moda­lidades se convierten en supuestos delictivos autónomos. En suma, el robo no es un delito complejo.

1.3. EL ROBO ES DE NATURALEZA AUTÓNOMA.

La posición actual mayoritaria en doctrina sostiene que al Intervenir los elementos violencia o amenaza en la construcción el tipo penal, automáticamente se convierte en una figura delictiva particular, perfectamente identificable y diferenciable de las figuras que conforman el hurto (Peña Cabrera (1993, p. 69).

No obstante, no le falta razón a Rojas Vargas (2000, p. 344) cuando afirma que el consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos basados en argumentos de impeca­ble razonabilidad y coherencia discursiva que nos previenen el no olvidar que, pese a los consensos obtenidos, el robo no es muy diferente al hurto, así como que su estructura típica no está alejada de la tesis de la complejidad, sobre todo en el modelo peruano que incluye especies de robo agravado con lesiones, resultados de muerte y lesiones graves.

1.4.VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO.

Nos parece importante dejar establecido breve pero tajante­mente que el bien objeto del delito de robo sólo debe tener valor económico así sea mínimo. En nuestra legislación penal no se exige monto mínimo, como si ocurre con el hurto simple. En consecuencia, la sustracción ilegítima de un bien de mínimo valor económico haciendo uso de la violencia o la amenaza, estaremos frente al delito de robo. Mucho más si estamos ante una agravante.

El valor del bien sólo tendrá efecto al momento que la autoridad jurisdiccional determine la pena a imponerse al acusado, pues resulta vidente que en casos parecidos, por el uso de la violencia o amenaza, tendrá mayor pena aquel que sustrajo un bien de mayor valor económic­o que aquel que lo hizo sobre un bien de escaso valor patrimonial.

1.5.DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE HURTO Y ROBO.

De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula nuestro Código Penal las figuras del hurto y el robo, aparecen en forma clara las diferencias entre estas figuras que atentan contra el patrimonio. Pedagógicamente, las diferencias más saltantes son las siguientes: Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física de la perso­na; en el hurto aquellos elementos no aparecen, salvo que se haga uso de la violencia pero contra las cosas.

La conducta desarrollada por el agente en el hurto es su­brepticia o clandestina, esto es, la víctima se entera cuando el delito se ha consumado, en tanto que en el robo la conduc­ta es evidente y notoria para el sujeto pasivo.

Se exige determinado valor económico del bien sustraído en el hurto simple en tanto que en el robo básico no se exige cuantía, basta que se determine algún valor económico.

El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimonio, ataca bienes jurídicos como la propiedad, la li­bertad, la integridad física, la vida de la víctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el patrimonio y a veces la propie­dad cuando se utiliza la violencia sobre las cosas.

La pena es mayor para las conductas de robo simple y agrava­do en tanto que para el hurto simple y agravado son menores.

ROBO SIMPLE

1.TIPO PENAL.

El antecedente del tipo básico de robo del Código Penal vi­gente lo constituye el art. 237 del Código Penal de 1924 que define al hurto concordado con el primer párrafo del art. 239. El texto original ha sido objeto de modificación, pero sólo referente al quantum de la pena, por la ley Nro. 26319, por el decreto legis­lativo 896 y finalmente por la ley Nro. 27472 publicada el 05 de junio del 2001, quedando el texto del tipo penal redactado del modo como sigue:

El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndole del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

2.TIPlClDAD OBJETIVA.

La conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sus­trae para sí un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegítimo, haciendo uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física. Pedagógicamente nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 08 de julio de 1999 ha expresado que" el delito de robo se configura cuando existe apoderamiento ilegítimo por parte del agente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo modus operandi del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física, para lograr el desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener disposición sobre el bien, sin importar el fin o uso que le dé al mismo, ni el tiempo que transcurra en su órbita de control" (Exp. 2221-99-Lima en Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, 1999, Año 1- Nro. 2, p. 342).

Rojas Vargas (2000, p. 359) enseña que el robo es un delito de apoderamiento mediante sustracción al igual que el hurto, pero con empleo de violencia y/o grave amenaza sobre las personas, para de tal modo anular su voluntad de defensa y obtener la sus­tracción/apoderamiento en evidentes condiciones de ventaja y dominio, lo que lo diferencia substantivamente del hurto y de los demás delitos patrimoniales.

Por su parte Roy Freyre (1983, p. 75) haciendo dogmática del art. 239 del Código Penal derogado expone que el robo en sentido estricto es el apoderamiento ilegítimo de una cosa mue­ble, total o parcialmente ajena, con el propósito de aprovecharse de ella, substrayéndola del lugar donde se encuentra mediante el empleo de violencia o amenaza contra la persona, o de cualquier otro medio que la incapacite para resistir y sin la concurrencia de armas o instrucciones que pudieran servir como tales.

De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio tex­to del tipo penal se concluye que en la figura del robo concurren todos los elementos objetivos del delito de hurto simple ya ana­lizado y para efectos del presente análisis resumidamente con­sisten:

2.1. ACCIÓN DE APODERAR.

Este elemento típico se constituye cuando el agente se ap1o­dera, apropia o adueña de un bien mueble que no le pertenecen, al que ha sustraído de la esfera de custodia del que lo tenía an­tes. En otros términos, se entiende por apoderarse toda acción del sujeto que pone bajo su dominio y disposición inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera que custodia de otra persona.

En suma: por apoderar se entiende la situación de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relación al bien mueble sustraído, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustracción practicadas por el propio agente del delito, por el cual éste adquiere ilegítimamente facultades fácticas de señorío sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la víctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente éste, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueño. (Véase, Rojas Vargas, 2000, p. 148).

Respecto de este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. El problema de delimitación se presenta cuando el agente después de haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima inmediatamente es perseguido por la Policía que interviene al observar la sustracción. Sin embargo, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha impuesto la posición que sostiene que el tien1po no es relevante, basta que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustraído para estar frente al estado de apoderar. En tal sentido, en el supuesto de hecho narrado, todavía no habrá apoderamiento.

2.2. ILEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO.

Este elemento típico que tiene que ver más con la antijurici­dad que con la tipicidad, se constituye cuando el agente se apro­pia o adueña del bien mueble sin tener derecho alguno sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico ni con el consenti­miento de la víctima para generarse un ámbito de dominio y por tanto de disposición sobre el bien.

2.3. ACCIÓN DE SUSTRACCIÓN.

Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza el agente des­tinados a romper la esfera de vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.

Bramont-Arias Torres-García Cantizano (1997, p. 291) sintéticamente asegura que por sustracción se entiende toda acción que realiza el sujeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (2000, p. 150) refiere que por sustracción se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del ámbito de con­trol del propietario o poseedor.

Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por par­te del agente del bien objeto del robo, caso contrario el delito no aparece.

2.4. BIEN MUEBLE.

Antes de entrar a conceptual izar qué entendemos por bien mueble, resulta pertinente señalar que a diferencia del Código derogado, el vigente Corpus iuris penale habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito de robo. Creemos que con mayor técnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del término bien mueble para caracterizar al delito de robo, para de ese modo darle mayor precisión e indicar al operador jurídico a primera impresión que se trata de un delito netamente pa­trimonial.

Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede alegarse que para efectos de la interpretación de los tipos pena­les que lesionan el patrimonio tienen el mismo significado "bien" y "cosa". En efecto, recurriendo al diccionario de la real Acade­mia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de los vocablos indicados, encontramos: bien.- Cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos"; y, Cosa.- Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinónimos a los térmi­nos de "objeto, ser, ente".

De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las perso­nas. En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corpo­ral o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. Así, estamos frente a vocablos que indican género y especie. El género es el vocablo "cosa" y la especie el término "bien". Todo bien será una casa pero jamás toda cosa será un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesaria­mente un perjuicio patrimonial para la víctima y consiguiente be­neficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del voca­blo bien resulta coherente y pertinente.

Teniendo claro qué significa "bien" ahora toca indicar qué debe entenderse como "bien mueble" para efectos del presente análi­sis. Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nues­tras Universidades, que la primera diferencia que hace el profesor cuando se refiere a bienes muebles e inmuebles afirma que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundo, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituirá todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecánicos o electróni­cos. Bramont-Arias Torres (El delito informático en ffil Código Pe­nal Peruano; 1997, p. 63), citando al español Muñoz Conde y al chileno Bustos Ramírez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mun­do exterior con valor económico, que sea susceptible de apode­ramiento material y de desplazamiento.

Quedan fuera del concepto de bien mueble pana efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patri­monial.

De ese modo, para nuestro derecho penal, se utiliza el con­cepto bien mueble en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código Civil recoge la acepción restrin­gida en el sentido que no utiliza como base para conceptual izar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". Así por ejemplo en el inciso 4 del art. 885 del C.C. se indica a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fácilmente transportables.

En consecuencia entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no sólo los objetos con existencia corporal, sino también a los elementos no corpóreos pero con las características de ser medidos tales como la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor económi­co así como el espectro electromagnético.

BIEN MUEBLE TOTAL o PACIALMENTE AJENO

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusión entre los tratadistas peruanos. Es lugar común afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona.En términos resultará ajeno el bien mueble, si éste no le pertenece al sujeto activo del delito y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de robo; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueños) y las res comunis omnius (casa de todos). En todos es­tos casos, los bienes no tienen dueño, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesionan patrimonio alguno.

En cambio, opera una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lógi­co indicar que para perfeccionarse el delito de robo, resultará necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcio­nalmente establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a talo cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece.

2.6. VIOLENCIA Y AMENAZA COMO ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE ROBO.

Nos interesa en este apartado analizar los elementos objeti­vos que le dan particularidad y autonomía al delito de robo respe­to del hurto, esto es, los elementos de violencia o amenaza con­tra las personas que necesariamente debe aparecer en deter­minada conducta contra el patrimonio para atribuirle la figura del robo. Caso contrario sólo estaremos frente al delito de hurto.

Antes de analizar cuál es el contenido de los elementos objetivos antes anotados, es necesario indicar de modo tangencial para los interesados de seguir a los penalistas de la madre pa­Iria, que a diferencia del código Penal Español, el peruano exige de modo expreso que la violencia se efectúe en contra de las personas. De modo alguno constituye robo el uso de la violencia en contra de las cosas. Para nuestra legislación si se verifica que el agente ha hecho uso de la violencia en contra de las cosas de las personas estaremos frente al delito de hurto agravado. En cambio según el artículo 237 del Código Penal Español, serán "reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde están". Incluso en los siguientes artículos hasta el 241 aquel cuerpo legal, a diferencia de nuestra legisla­ción que constituyen modalidades del hurto, establece que las modalidades de escalamiento, rotura de obstáculos, sustracción en casa habitada, etc., constituyen modalidades de robo. Dife­rencias normativas substanciales que afirman nuestra convicción de no asumir acríticamente los planteamientos que realizan los importantes penalistas españoles respeto de los delitos contra el patrimonio.

2.6.1. EMPLEO DE VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS.- Antes de ex­poner nuestras ideas y argumentos resulta pertinente repasar los conceptos esgrimidos por los tratadistas peruanos más impor­tantes, pues como se verá todos plantean puntos de vista parti­culares. No existe mayor coincidencia debido a la misma natura­leza del tema sobre el cual todos nos sentimos invitados a formu­lar conceptos que sirvan al operador jurídico al momento de re­solver un caso concreto.

Así, Roy Freyre (1983, p. 76) sostiene que la violencia con­siste en el empleo de medios materiales para anular o quebran­tar la resistencia que ha sido ofrecida por la víctima o para evitar una resistencia que se esperaba, obligándola de esta manera a padecer la substracción del bien mueble. Por su parte Peña Ca­brera (1993, p. 70) precisaba que existe violencia o "vis absoluta" cuando se aplica una energía física destinada a vencer la resis­tencia de la víctima. Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o utilizar cualquier mecanismo, es emplear violencia material. En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1997, p. 308) fundándose en los penalistas españoles Muñoz Conde y Vives Anton afirman que "la violencia -vis absoluta o vis corporales con­siste en el empleo de medios materiales para anular o quebran­tar la resistencia que ofrece la víctima o para evitar una resisten­cia que se esperaba. No resulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito, ya que puede dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustracción o no, que pueda opo­nerse al apoderamiento. De ahí que lo fundamental sea que la violencia constituya un medio para lograr el apoderamiento. Si no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no estaremos ante el delito de robo". Rojas Vargas (2000, p. 368) por su parte atinadamente enseña que la violencia es el uso manifiesto, explosivo -en menor o mayor grado- de la fuerza o energía física, mecánica, química y/o tecnológica de la que hace gala el sujeto activo para anular, reducir o dificultar la capacidad de respuesta de la víctima a efectos de efectuar la defensa de su patrimonio mueble, Las diversas modalidades prácticas que pue­de asumir se dirigen así a frustrar o imposibilitar la concreción de la voluntad de defensa de los bienes muebles o a vencer resis­tencias ante la acción ilícita de sustracción/apoderamiento que ejecuta el agente del delito.

Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los conceptos antes glosados, sostenemos que sin duda y de la propia redacción del tipo penal se desprende que el primer ele­mento característico del robo lo constituye la violencia. La violen­cia o fuerza física deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar la sustracción y por ende el apodera­miento ilegítimo del bien que pertenece al sujeto pasivo.

En con­secuencia, si en un caso concreto que la multifacética realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustracción sino por el contrario, tuvo otra finalidad específica, no aparecerá el supuesto de hecho del delito de robo.

Sólo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella esté dirigida a anular la defensa de sus bienes que hace el sujeto pasivo y de ese modo facilitar la sustracción-apoderamiento por parte del agente. La Corte Suprema por Ejecutoria del 06 de junio del 2000, ha indicado que "para la configuración del delito de robo es necesario que exista una vinculación tanto objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo" (Exp. 3265-99-Amazonas en Jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, 2000, p. 53). En tal contexto debe entenderse por violencia aquella ener­gía física, mecánica o tecnológica que ejerce el sujeto activo so­bre su víctima con la finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materialización de la resistencia que hace la víctima ante la sustracción de sus bienes Debe verificarse la correspondencia entre la violencia y la acción final de apoderamiento de modo que la violencia está subordina­do al apoderamiento. La violencia debe expresarse en una ener­gía desplegada sobre la víctima de manera manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos trata­distas han denominado violencia impropia como es el uso de narcóticos, hipnosis, alcohol, etc. para lograr la sustracción. Es­tos supuestos constituyen hurto con la modalidad de destreza. Ya hemos expresado y también veremos más adelante, en el delito de robo al hacerse uso de la violencia o amenaza se pone en peligro presente o inminente otros bienes jurídicos importan­tes como es la vida o la integridad física de las personas (delito pluriofensivo), mientras que con el uso de los narcóticos o hipno­sis el agente no pone en peligro tales bienes jurídicos.

La violencia puede ser usada hasta en tres supuestos: para vencer la resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustracción y para vencer la oposición para fugase del lugar de la sustracción. Estaremos frente al primer supuesto cuando el agente para sustraer el reloj de su víctima forcejea y de un golpe le hace caer dándose a la fuga; en cambio estaremos ante la segunda hipótesis cuando el agente por detrás coge de los brazos a su víctima para que otro le sustraiga el reloj. En tanto que estare­mos frente al tercer supuesto cuando el agente después de ha­ber sustraído el reloj golpea a la víctima para que deje de perse­guirlo y de ese modo lograr consumar el robo.

Los dos primeros supuestos no presentan mayor problema ni discusión en la practica judicial, en cambio, el último supuesto resulta polémico. Sin embargo, nosotros afirmamos que tenien­do en cuenta que existe apoderamiento y por ende delito consu­mado de robo cuando el agente tenga la posibilidad de disponer del bien, cualquier violencia que utilice aquel para conseguir tal objetivo constituirá elemento objetivo del delito. Siendo así, el uso de la violencia sobre la víctima al momento de la fuga del autor constituye supuesto englobado en la figura del robo. Rojas Vargas (2000, p. 374) denomina a este tipo de violencia "subsi­guiente" para diferenciarlo de los tipos de violencia antecedente y concomitante. Atinadamente sostiene el citado autor que la vio­lencia subsiguiente a la sustracción es el momento previo inme­diato al apoderamiento del bien y a la disponibilidad del mismo por parte del sujeto activo, definiendo cuadros de tipicidad referi­das a la fase de alejamiento -o huida del sujeto activo del lugar de los hechos- del bien del ámbito de dominio y control del pro­pietario, donde se suceden generalmente persecuciones policia­les, también frustraciones o consumación del delito y cuadros de violencia en tal contexto.

Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del robo si la violencia está simplemente dirigida contra las cosas. Sin duda la violencia será contra las personas que detentan la posesión del bien objeto del delito; pueden ser el propio propieta­rio, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble y el que ufre los actos de violencia. La persona que sufra la violencia fisica tiene que ser una persona natural, es imposible que ello ocurra contra una persona jurídica. No obstante, la persona jurídica será agraviada cuando se haya sustraído bienes de su pro­piedad haciendo uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus bienes.

Finalmente, en lo referente a la violencia, resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia no aparece tasada por el legislador. El operador jurídico tendrá que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en qué caso ha existido violencia suficien­te en la sustracción para configurarse el robo. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones en la vícti­ma estaremos frente a un robo agravado. Para mayor ilustración, al respecto la Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 05 de setiembre de 1997, al conocer un hecho calificado por las instan­cias inferiores como robo agravado, atinadamente ha indicado que "los hechos delictivos consistentes en arrebatarle la cartera a la agraviada, causándole lesiones de mínima consideración; pero sin uso de armas punzo cortantes ni de otro instrumento que se le parezca, no reúnen los elementos constitutivos del delito de robo agravado, configurándose en todo caso una acción delictiva distin­ta que es la de robo, prevista en el artículo 188 del Código Penal" (Exp. 1255-97-Cono Norte en Jurisprudencia Penal, 1. 1, Gaceta Jurídica, 1999, p. 388).

2.6.2. LA AMENAZA DE UN PELIGRO INMINENTE.- Primero repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos respeto de la amenaza como elemento facilitador de la sustracción del bien mueble en el delito de robo. Roy Freyre (1983, p. 77) sostiene que la amenaza no es más que la violencia moral conocida en el dere­cho romano como vis compulsiva, la misma que vendría a ser el anuncio del propósito de causar un mal inminente que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de una persona con el objeto de obligarla a soportar la sustracción o entregar de inme­diato una cosa mueble. El desaparecido Peña Cabrera (1993, p. 71) escribió que la amenaza es toda coerción de índole subjetiva que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo realizar así, el apoderamiento.

En tanto que Bramont-Arias Torres-García (1997, p. 308) si­guiendo al jurista español Vives Antón, afirman que la amenaza ­vis compulsiva- se puede definir como el anuncio de un mal in­mediato, de tal entidad que es capaz de vencer la voluntad con­traria del sujeto contra el que se dirige y provocar inmediatamen­te que éste entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento.

Por nuestra parte consideramos que la amenaza como me­dio facilitador del apoderamiento ilegítimo consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la vida o integridad física de la víctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo no oponga resistencia a la sustracción de los bienes objeto del robo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idó­nea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha queda­do suprimida o sustancial mente enervada, Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto.

La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisivo para valorar la inti­midación.

El Juzgador se limitará a determinar si la víctima tuvo claros motivos para convencerse que sólo dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitaría el daño anunciado o temido.

Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la víctima debe creer que exista la firme posibilidad de que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasi­vo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o mejor,dando su consentimiento, a la sustracción se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico pero lo importante es que la víctima lo crea.

Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo cons­tituye la circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a cau­sar daño a la vida o integridad física de las personas ya sea de la propia víctima o de terceros, quedando descartado otro tipo de males. Rojas Vargas (2000, p. 389) afirma que el contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad física o la de terceros estrechamente vin­culados con ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son así utilizados para coaccionar a la víctima.

No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su conversión práctica en la posibilidad de muerte, mientras que el peligro para la integridad física cubre un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento médico, vale de­cir, aquellas que supongan alteración en el equilibrio somático funcional y mental.

Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede mate­rializarse hasta en tres supuestos. Para impedir que la víctima se oponga a la sustracción; que la víctima entregue silenciosamente el bien mueble y tercero, cuando la amenaza sea proferida en momentos que el sujeto activo se da a la fuga hasta el momento objetivo que logra el real apoderamiento del bien mueble.

Finalmente, es necesario dejar establecido que para estar frente al delito de robo simple que venimos interpretando, la amenaza no deberá hacerse con algún arma o por la concurrencia de dos o más sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva como lo es el robo agravado. El robo simple por ejemplo se concretizará cuando el agente amenace con golpear con puño a la víctima o a un fami­liar cercano o cuando le amenace con lanzarlo a un precipicio sino le entrega el dinero. En tal contexto, la mayoría de casos que pre­senta Rojas Vargas (2000, p. 390) como ejemplos representativos o típicos de robo por medio de amenaza de modo alguno constitu­yen supuestos de robo simple, pues en forma evidente constituyen supuestos de robo agravado que analizaremos más adelante.

2.7. BIEN JURiDICO PROTEGIDO.

En doctrina aparece la discusión respecto de cuál o cuáles son los bienes jurídicos fundamentales que se pretende proteger con la tipificación del delito de robo. Por un lado se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la integridad física y la libertad personal. Incluso nuestro más alto tribunal de justicia ha recogido esta posición como muestra cabe citar dos Ejecutorias:

En la Ejecutoria Suprema del19 de mayo de 1998 expresó clara­mente que "el bien jurídico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no sólo se protege el patrimonio, sino, además, la integridad y libertad personal" (Exp. 6014-97-Arequi­pa, en Jurisprudencia Penal, 1. 1, Gaceta Jurídica, 1999, p.397). Un año después, por Ejecutoria Suprema del11 de noviembre de 1999 extendiendo más su posición, señala que "en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterogénea naturaleza como la liber­tad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; ello no es más que un conglomerado de elementos lípicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo". (Exp. 821-99-La Libertad, en Revista de Jurisprudencia, Normas Lega­les, 2000, año 11 NroA, p. 367).

Por otro lado está la posición que resume Rojas Vargas (2000, p. 348) quien sostiene que la propiedad (la posesión, matizada­mente) es el bien jurídico específico predominante; junto a ella, se afecta también directamente a la libertad de la víctima o a sus llegados funcional-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial -sigue afirmando el citado autor- entra en juego igual­mente la vida y la integridad física, bien jurídico objeto de tutela de modo indirecto o débil.

Nosotros, decididamente sostenemos que el único bien jurí­dico que se pretende tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos reales de posesión y propiedad. En efecto, por la ubicación del robo dentro del Código Penal etiquetado como delito contra el patrimonio y, además, por el animus lucrandi que motiva la acción del autor, el bien funda­mental protegido será el patrimonio de la víctima. La afectación de otros bienes jurídicos como la vida la integridad física o la libertad aquí sólo sirven para calificar o configurar objetivamente el hecho punible de robo. Estos intereses fundamentales apare­cen subordinados al bien jurídico patrimonio. Si por el contrario se afectara alguno de aquellos bienes de modo principal y en forma secundaria o accesoria el patrimonio estaremos frente a una figura delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesión al bien jurídico vida o integridad física por ejemplo, es igual que la lesión al patrimonio, estaremos frente a un concurso real de deli­tos pero de modo alguno frente únicamente al robo.

Igualmente consideramos que el bien jurídico protegido di­rectamente es el patrimonio representado por el derecho real de posesión primero y después por la propiedad. Pues en todos los casos, siempre la sustracción y consecuente apoderamiento será contra el poseedor de bien mueble objeto del delito. Esto es, la acción del agente estará dirigida contra la persona que ostenta o tiene la posesión del bien mueble que muy bien puede coincidir con el propietario o un simple poseedor legítimo temporal del bien. En la figura del robo bastará verificar contra qué persona se utilizó la violencia o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física y acto seguido se le solicitará acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la cual hace su aparición el propietario del bien.

En la práctica judicial se traduce del siguiente modo: si la persona contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del bien objeto del delito existirá una sola víctima y si por el contrario, se verifica que la persona que resistió la violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legíti­mo, estaremos frente a dos sujetos pasivos: el propietario y el poseedor.

2.8. SUJETO ACTIVO.

De la redacción del tipo penal 188 se desprende que no se exige la presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente del delito de robo por lo que sin duda autor puede ser cualquier persona natural. La única condición que se establece hermenéuticamente es que el agent-e no sea el propietario del bien, pues el bien objeto del delito debe ser "total o parcialmente ajeno". Esta última circunstancia también orienta que fácilmente un copropietario o coheredero puede constituirse en sujeto acti­vo del delito de robo y ello solo podrá ocurrir siempre y cuando aquel copropietario no ostente la posesión del bien mueble. Si por el contrario, tiene la posesión del bien no habrá robo pues no se habría materializado la sustracción violenta o bajo amenaza.

2.9. SUJETO PASIVO.

También sujeto pasivo o víctima de robo será el propietario del bien mueble y en su caso, junto a él también será el poseedor legítimo del bien cuando a éste se le hayan sustraído. Así mismo, resulta indudable que muy bien la persona jurídica puede consti­tuirse en sujeto pasivo del robo cuando se haya sustraído bienes muebles de su propiedad.

Así, cuando en un caso concreto, la persona que resistió la sustracción violenta del bien no es el propietario, habrá dos suje­tos pasivos del hecho punible de robo: el titular del bien mueble y el poseedor legítimo.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA.

La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho imputado a títu­lo de robo comporta, igual que el hurto, dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento por parte del sujeto activo que está haciendo uso de la violencia so­bre la persona, así como de la amenaza grave y la voluntad de actuar bajo tal contexto de acción, es decir, de utilizar tales me­dios para lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (Ro­jas Vargas, 2000, p. 364)

No obstante, aparte del dolo directo, es necesario un ele­mento subjetivo particular o específico como es el ánimo de lu­cro, esto es, el agente actúa movido o guiado por la intención de saca r provecho del bien mueble sustraído. Si en determinado caso concreto, el ánimus lucrandi no aparece es evidente que no esta­remos frente a la figura delictiva de robo.

4.-ANTIJURICIDAD.

La conducta típica de robo simple será antijurídica cuando no Concurra alguna circunstancia prevista en el artículo 20 del Código Penal que le haga permisiva, denominadas causas de justificación, como puede ser la legítima defensa, estado de ne­cesidad justificante, consentimiento válido de la víctima para la sustracción, etc. Si por el contrario en un caso particular, el ope­rador jurídico llega a la conclusión que concurre, por ejemplo consentimiento válido de la víctima para que el agente se apode­re de su bien mueble, así se verifique que éste último actúo con violencia, la conducta será típica de robo simple pero no antijurí­dica y, por tanto, irrelevante penalmente.

En un caso concreto, al final corresponde al operador jurídi­co determinar cuando opera una causa de justificación, así lo a entendido la Corte Suprema de nuestra patria cuando por Eje­cutoria Suprema del12 de marzo de 1998 dejó establecido que "el contenido de una causa de justificación debe extraerse del con­texto social en que se desarrolla la situación de conflicto, corres­pondiendo al juzgador valorar el problema concreto para decidir la procedencia de la justificación en el caso particular" (Exp. Nro045-97-Lima; en Jurisprudencia Penal, T. 1, Gaceta Jurídica, 1999, p. 135)

5.-CULPABILIDAD.

La conducta típica y antijurídica del robo simple reunirá el tercer elemento del delito denominado culpabilidad, cuando se vorifique que el agente no es inimputable, esto es, no sufre de anomalía psíquica ni es menor de edad; después se verificará que el agente conocía o tenía conciencia de la antijuricidad de su conducta, es decir, sabía que su actuar era ilícito o contra dere­cho. Aquí perfectamente puede presentarse la figura del error de prohibición previsto en el art. 14 del C.P., ocurrirá cuando el agente 1l1strae violentamente un bien que posee la víctima en la creen­cia errónea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se apodera violentamente de un bien mueble creyendo erróneamente que cuenta con el consentimiento de la víctima.

Finalmente el operador jurídico deberá verificar si el agente tuvo la posibilidad de actuar de modo distinto a la de realizar la conducta de robo. Si por el contrario, se determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que cometer el robo como ocurriría por ejemplo, cuando el agente actúe compelido o inducido por un miedo insuperable de un mal, no habrá culpabilidad y, por tanto, la conducta concreta será típica, antijurídica pero no culpable por lo tanto, no constituirá conducta punible.

Con pedagogía la Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 1998, sostuvo que "el miedo insuperable es la , causal por la cual se exime de responsabilidad penal al que actúa bajo el imperio del miedo de sufrir un mal igualo mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estímulos externos al que lo pade­ce, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igualo mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo" (Exp. 11\66-98-CUSCO; en Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurídica, T. 1 199, p. 155)

6.-TENTATIVA.

Es lugar común afirmar que como el delito de robo simple es de lesión o de resultado cabe perfectamente que la conducta se quede en tentativa. En efecto, estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha dado inicio a la sustracción del bien haciendo uso de la violencia o amenaza y luego se desiste ó cuando el agente no logra sustraer el bien por oposición firme de la víctima o es sorprendido por terceros en los instantes que se encuentra cometiendo el delito y lo detienen o cuando estando dándose a la fuga con el bien sustraído es detenido por un terce­ro que muy bien puede ser un efectivo de la Policía Nacional.

La jurisprudencia nacional, vale decir el derecho vivo, actuante y dinámico que le denomina Fidel Rojas Vargas en la presenta­ción de su "Código Penal, diez años de Jurisprudencia sistematizada"(IDEMSA, 2001), por ejecutoria Suprema del 06 de abril de 1998 indica que "la acción del procesado de amenazar a la agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilícito que no se llegó a concretar por la resistencia que opuso la víctima, y la oportuna aparición de su hermano, configu­rándose la tentativa del delito contra el patrimonio" (Exp. 2760­97-Lima, en Jurisprudencia Penal T.I, 1999, p. 184). En el mismo sentido por Ejecutoria Suprema del18 de enero del 2000, sostie­ne que "el delito de robo ha quedado en grado de tentativa, al no haberse materializado el apoderamiento del dinero o especie algu­na de propiedad del agraviado, ello en atención a la oportuna inter­vención policial" (Exp. Nro. 4749-99-Lima, en Diálogo con la Ju­risprudencia, Gaceta Jurídica, año 6, n. 24-Set. 2000, p. 319)

No hay discusión en la doctrina que en los primeros supues­tos constituyen tentativa de robo, la discusión se origina con el último supuesto. El origen de la discusión depende del concepto que ensayemos sobre el apoderamiento del bien mueble. Si sos­tenemos que por apoderamiento se entiende el instante que toma en su poder el bien después de haberlo sustraído llegaremos a la conclusión que teniendo en su poder el bien ya habrá robo con­sumado así el agente haya sido detenido dándose a la fuga; en cambio, si sostenemos que hay apoderamiento desde el instante en que el agente tiene disponibilidad del bien, esto es, puede disponer libremente del bien sustraído, llegaremos a la conclu­sión que habrá tentativa cuando el agente es sorprendido y de­tenido en plena huida del lugar después de haber despojado de la posesión de su bien mueble a la víctima. Aquí estaremos frente una tentativa acabada o lo que inapropiadamente algunos deno­minan robo frustrado. "La conducta imputada a los acusados es la le robo en grado de tentativa acabada y no la de robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados encausadlos dieron principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y objetivamente deberían producir el resultado típico, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad de és­tos" (Ej. Supo del 03-03-1999, Exp. 4385-98-Lima, Revista Perua­na de Jurisprudencia, Normas legales, 1999, año 1, Nro.1, p. 351)

7.-Consumación.

De los argumentos expuestos para la tentativa, se concluye que habrá conducta punible de robo simple consumado cúando eI agente a logrado apoderarse y por tanto tiene la posibilidad de disponer libremente del bien mueble sustraído a su víctima. En la doctrina peruana Y a nivel jurisprudencial se ha impuesto la teo­ria de disponibilidad como elemento fundamental para diferenciar la tentativa del robo consumado.

En tal sentido, Rojas Vargas (2000, p. 391) enseña que el· cielito de robo simple, delito de resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violen­cia o amenaza para ello, o conjuntamente valiéndose de ambas nociones instrumentales. Por su parte Bramont-Arias Torres-Gar­fa (1997, p. 309) sostienen que el delito de robo simple se con-

suma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando (11 sujeto activo obtiene su disponibilidad. Por tanto, siguen afirman do los autores citados, no basta con que el sujeto activo haya tomado el bien y huido con él para entenderse consumado 01 delito, es preciso que haya tenido, aun en el curso de la huida, una mínima disponibilidad.

Por su parte, la Suprema Corte en la Ejecutoria Suprema del mismo 03 de marzo de 1999, ya citada al tratar la tentativa, ha sostenido que "la consumación en el delito de robo se produce, cuando el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien total (1 parcialmente ajeno, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia y posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición de dicho bien" ( Revista Peruana de Jurisprudencia, Ob. cit., p. 350)

8. AUTORIA y PARTICIPACIÓN.

Autor o agente será aquella persona que realiza todos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta descrito en 01 tipo penal 188. Nuestra Corte Suprema fundándose en la teoría del dominio del hecho para definir a la autoría, por Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997 claramente a enseñado que en el proceso ejecutivo del delito es autor y no cómplice, aquél que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subje­tivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de lo moderna teoría del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección del acontece/; habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (Exp. 4354-97-Callao en Jurisprudencia Penal, T. 1, Gaceta Jurídica, 1999, p. 159)

No cabe la coautoría en el robo simple toda vez que si en un caso concreto participan dos o más personas haciendo uso de la violencia o amenaza contra las personas estamos ante la figura del robo agravado previsto en el inc. 4 del art. 189. No obstante perfectamente posible que hayan partícipes ya sea como 111'llloadores, cómplices primarios o cómplices secundarios; cir­cunstancias que el operador jurídico deberá evaluar según lo establecido en el art. 25 del Código Penal.

Serán casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente amenaza o practica actos de violencia tendientes a la substracción/apoderamiento, mientras otra persona vigila o espe­ra en un vehículo para lo fuga o huida (o presta con conocimiento una motocicleta o automotor). Los aportes de quienes facilitan informaciones valiosas pero no intervienen en el hecho también .definen un cuadro de complicidad necesaria o primaria en rela­cion al hecho del autor, quien domina y decide el curso de la

Acción ilicita (Véase: Rojas Vargas, 2000, p. 393). "La complicidad", se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un ,hecho principal dominado por el autor o los coautores" (Ej. Supo,22 03-1999, Exp. 64-99-La Libertad, en Rev. Peruana de Jurisprudencia prudencia, 1999, añ01, Nro. 2, p. 326)

9.PENALIDAD.

EI agente o autor de robo simple será merecedor a la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años,según la última modificación del art. 188 ocurrida por ley Nro.27472 1publicada el cinco de junio del 2001.

ROBO AGRAVADO

TIPO PENAL.

El delito de robo agravado en todas sus modalidades tan fre­cuentes en los estrados judiciales se encuentra previsto en el art. 189 del Código Penal. Quizá su frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el legislador en diez años de vigencia de nuestro Código Penal, ha modificado hasta en cuatro oportunida­des su numeral 189. Así tenemos que el texto original fue modi­ficado por ley Nro. 26319 del 01 de junio de 1994, luego el 21 de junio de 1996 se promulgó la ley Nro. 26630, así mismo lo dis­puesto por esta última ley fue modificado por el Decreto Legisla­tivo 896 del 24 de mayo de 1998 por el cual recurriendo a la drasticidad de la pena el cuestionado gobierno de aquellos años, pretendió frenar la ola de robos agravados que se había desen­cadenado en las grandes ciudades de nuestra patria. Finalmen­te, con la vuelta de aires democráticos, el 05 de junio del 2001 se publicó la ley Nro. 27472 por la cual en su artículo primero se modificó lo dispuesto en el Decreto Legislativo antes citado, que­dando el artículo 189 con el texto siguiente:

La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:

l. En casa habitada.

2. Durante la noche o en lugar desolado.

A mano armada.

Con el concurso de dos a más personas.

En cualquier medio de locomoción de transporte público o pri­vado de pasajeros o de carga.

Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad.

En agravio de menores de edad o ancianos.

La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido:

Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.

Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación econó­mIca.

ti. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

2.TIPICIDAD OBJETIVA.

Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su víctima sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se lo apodera ilegítimamente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar del agente alguna o va­rias circunstancias agravantes previstas expresamente en nues­tro Código Penal.

Esto significa que el robo agravado exige la verificación de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante específica, caso contrario, es imposible hablar de robo agravado. Como lógica consecuencia el operador jurídi­co (Fiscal al formalizar la denuncia o Juez al aperturar instruc­ción) al denunciar o abrir proceso por el delito de robo agravado en los fundamentos jurídicos de su denuncia o auto de procesa­miento, primero deberá consignar el art. 188 y luego él o los inci­sos pertinentes del art. 189 del C.P. Actuar de otro modo como hemos tenido oportunidad de ver en la práctica judicial de sólo indicar como fundamento jurídico algún inciso del art. 189 sin invocar el188 es totalmente errado, pues se estaría imputando a una persona la comisión de una agravante pero no de robo.

Para no volver a repetir el contenido de todos los elemento, objetivos y subjetivos del robo válidos para el robo agravado, re­mitimos al lector a lo ya expresado al hacer hermenéutica del art. 188 del C.P.

3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Ahora toca analizar cada una de las circunstancias que agra van la figura del robo y por tanto, el autor merece mayor sanción punitiva:

3.1. ROBO EN CASA HABITADA.

La primera agravante de la figura delictiva de robo es la circunstancia que aquel se efectúe o realice en casa habitada. Con la acción realizado por el agente se afecta diversos bienes jurídicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales, para una armoniosa convivencia social como son afectación ni patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectación a la vida, la integridad física, la libertad sexual, el honor, el (de los moradores de la casa. Se afecta también de modo abrupto la intimidad entendida como el derecho que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permi­tiendo de ese modo un desarrollo libre y autónomo de su perso­nalidad (Salinas Siccha, 2000, p. 198).

Haciendo hermenéutica jurídica de esta agravante se discu­te en doctrina si a la frase "casa habitada" debe dársele una acep­ción restringida, limitándola sólo al lugar donde moran una o más personas (Bramont-Arias -García, 1997, p. 297) o amplia, enten­dida como todo espacio físico que cumpla el papel de servir de vivienda o habitación y donde una o varias personas moran habi­tual o circunstancialmente.

De ambas concepciones, la segunda es la más atinada, pues recurrimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se entiende todo edificio para habitar; os decir, puede denominarse también residencia, domicilio, hogar, mansión, morada, vivienda o habitación. En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que sea su construcción configura la agravante a condición que no esté abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio peramente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en cuenta es el hecho que se trata de una morada y que al tiempo de cometerse el robo servía de vivienda para la víctima sin importar limo está que al momento de realizarse el robo, la vivienda se encontraba sin sus moradores que habían salido por ejemplo de visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia quedan aludidas las casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.

Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de morada o vivienda para la víctima, resul­tan excluidos de la agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones públicas o privadas. En términos más gráficos y contundentes, un robo, cometido en un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante así este se produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejer­cicio de sus labores.

3.2. ROBO DURANTE LA NOCHE.

Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprove­chando la circunstancia de la noche, entendida como lapso de tiempo en el cual falta sobre el horizonte la claridad de la luz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta puesto que así el ho­rizonte esté iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de sustracción ilegítima de bienes, pues sabe que la protección de los bienes por parte de la víctima se ha relajado y que tendrá mayores posibilidades de consumar su hecho al sorprender a su víctima.

Es lugar común sostener que el fundamento político criminal de esta agravante radica en que la noche es un espacio de tiem­po propicio para cometer el robo, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mínimo riesgo para el agente y faci­lidad mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas por parte de la víctima y presuponer condiciones de mejor oculta­miento para el sujeto activo del delito y evitar de ese modo ser identificado por la víctima.

De tal forma que la frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronológico­-astronómico; de ningún modo puede alegarse para el derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su explicación en un criterio teleológico funcional, esto es, buscando la finalidad político criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos que no es posible hacer un híbrido entre el criterio gramatical y el teleológico para tratar de entender la agravante "durante la no­che", como lo sugiere el profesor Rojas Vargas al analizar esta agravante para el hurto (2000, p. 187), al sostener que durante la noche se constituye así en una agravante que debe ser considerando tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica, buscan­do el fin implícito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante allí donde existió suficiente iluminación y/o posibilida­des de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el día con luz solar.

Esta posición restringe en forma extrema los efectos de aplicación práctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminación artificial e incluso vigilancia particular no será posible cometer un robo agravado así el agente haya pene­trado el inmueble y haciendo uso de la amenaza contra los mora­dores que súbitamente se despertaron, se apoderó de todo el dinero que había en la caja fuerte. Igual, no se configuraría esta agravante en el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido a que los moradores se olvidaron de apagar la luz y se sustrae los bienes después de dominar por la violencia a su victima. Lo cual nos parece poco racional, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por haberse producido durante la noche.

La consumación o perfeccionamiento del robo tiene que ha­cerse durante la noche. De tal forma que si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron en el día y la consumación se produjo en la noche se configura la agravante; mas no concurrirá agravante si llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche logro la sustracción se produjo en el día.

3.3. ROBO EN LUGAR DESOLADO.

Esta circunstancia agravante es totalmente nueva en nuestra legislación. En el Código Penal derogado de 1924, no se menciono esta agravante. En cambio, el Código de 1863 utilizó la premisa "robo en despoblado o en camino público" que tiene una connotación totalmente diferente a robo en lugar desolado. En efecto, mientras que robo en lugar despoblado significa que la acción debe realizarse en un lugar donde normalmente no hay población, el lugar es solitario; el robo en lugar desolado significa que la acción transcurren en un lugar que normalmente o circuns­tancialmente se encuentra sin personas. Esto es, puede ser en un lugar despoblado como también puede ser en un lugar poblado pero que circunstancialmente se encuentra sin pobladores.

En tal sentido Rojas Vargas (2000, p. 410), enseña que lu­gar desolado será tanto el espacio físico sin población como el ámbito poblado que por factores diversos se halle sin gente: zo­nas industriales, calles extensas y solitarias, caminos, carrete­ras, zonas rurales alejadas de los pueblos o ciudades, estadios, plazas, teatros vacíos de gente, etc. El mensaje comunicativo del vocablo desolado posee así mayor riqueza significativa que la palabra despoblado, de allí entonces la mayor extensión de tipici­dad objetiva que su inclusión en la circunstancia agravante del robo amerita. Igual posición adoptan Bramont-Arias Torres-Gar­cía (1997, p. 312) Y Villa Stein (2001, p. 73). En cambio, para el desaparecido Peña Cabrera (1993, p. 80) es lo mismo robo en lugar despoblado que robo en lugar desolado.

En suma, la ubicación de la víctima en el espacio que le con­lleva su desamparo, su desprotección, la ausencia de posibilidad de auxilio, la facilidad para la fuga y el ocultamiento, facilitan la realización del robo por parte del agente y naturalmente funda­mentan la agravante en análisis.

3.4. ROBO A MANO ARMADA.

El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma al momento de apoderarse ilegítimamen­te de un bien mueble de su víctima. Por arma se entiende todo instrumento físico que cumple en la realidad una función de ata­que o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen arma para efectos de la agravante arma de fuego (revólver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma blanca (cu­chillo, verduguillo, navajas, sables, serruchos, etc.) y armas con­tundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro, etc.).

La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente la vista de la víctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en un caso concreto se verifica que el autor por­taba el arma pero nunca lo vio su víctima, la sustracción-apode­ramiento ocurrido no se encuadrará en la agravante en comenta­rio (Paredes Infanzón, 1999, p. 108). Para efectos de la herme­néutica de la agravante y aplicarlo a un hecho concreto, no resul­ta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o sólo je portó a vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supues­tos el agente demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su víctima de tal forma que no pone resistencia a la sustracción de sus bienes. Tal disquisición sólo será importante para el juzgador el momento de graduar la pena que impondrá al agente al final del proceso.

La discusión en la doctrina nacional aparece en el supuesto n que el agente hace uso de armas aparentes tales como revól­ver de fogueo, una pistola de juguete o una cachiporra de plástico, etc. Para Bramont-Arias Torres-García (1997, p. 312), el uso de armas aparentes en la sustracción configura el delito de hurto, debido a que el empleo de un arma aparente demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien en ningún momento ha querido causar una daño grave a la víctima. Igual postura adopta Peña Cabrera (1993, p. 81) cuando alega que la mera simulación no os suficiente para delinear la agravación que comentamos, pues eI arma aparente no aumenta la potencialidad agresiva del agen­te. En esa línea Villa Stein (2001, p. 73) sostiene que "por arma no se entiende las simuladas o inservibles, por inidóneas". En el mismo sentido Ángeles-Frisancho-Rosas (Código Penal, p. 1209)

En cambio la jurisprudencia nacional traducido en resolucio­nes de nuestro máximo tribunal a adoptado posición totalmente distinta. No se toma en cuenta si el arma aumenta la potencial agresividad del agente sino por el contrario, se toma en cuenta el estado anímico de la víctima al momento en que el agente actúa portando o haciendo uso del arma aparente. Tres ejecutorias Supremas son suficiente para graficar la posición de la jurispru­dencia nacional: Por ejecutoria del 1 O de marzo de 1998, la Corte Suprema expresó que "tomando en consideración que un arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agre­sión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, de ninguna manera puede considerarse como circunstancia de robo sim­ple el hecho de haber los encausados usado armas aparentemente ino­cuas (revólver de fogueo y un madero) ya que resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia ... " (Exp. 5824-97-Huánuco, en Jurisprudencia Penal, T. 1, Gaceta Jurídica, 1999, p. 400). La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1998 afirma que "si bien conforme al dictamen pericial de balísti­ca forense el arma tiene la calidad de revólver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre las víctimas al punto de vulnerar su li­bre voluntad, despertando en estas un sentimiento de miedo, des­asosiego e indefensión." (Exp. 4555-97-Cono Norte en Jurispru­dencia Penal, Gaceta Jurídica, 1999, p. 402). Finalmente, por Ejecutoria Suprema del 10 de julio de 1998 se sostiene que "el concepto arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en ésta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión, bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus atacantes ". (Exp. 2179-98-Lima, en Juris­prudencia Penal Comentada, Gaceta Jurídica, 1999, p. 196)

En tal sentido se tiene que la primera posición se basa en la eficacia del arma en su poder para producir un peligro real para la víctima; en tanto que la segunda postura se coloca en el plano de la víctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la víctima.

Rojas Vargas (2000, p. 424) afirma que terciando en este debate soctrinario-jurisprutdencial existe una posición racionalizadora que, sopesando e I rigor de la fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o desecharlas, sostiene que si bien no se puede negar que un arma inutilizada o deteriorada no es apta para concretar su destino ofensivo, si la misma puede ser utilizada de otro modo con el igual peligro real para la vida, integri­dad física o salud, estaremos ante el ámbito normativa de la

gravante de robo a mano armada; de no ser así nos quedare­mos en el dominio típico dE la amenaza o intimidación propia del robo simple.

Por nuestra parte, asumimos totalmente la tercera postura denominada racionalizado Ira con acercamiento a la posición juris­prudencial. En efecto, la primera postura amparada en el poder de producir peligro real para la víctima el uso del arma aparente, pone

énfasis en el arma de fuego que si no es apta para su finalidad o destino normal obviamente no pone en peligro la vida o integridad fisica de la víctima; sin embargo, tal postura no toma en cuenta que muy bien aquella arma aparente (revolver de fogueo, pistola e juguete, etc.) puede ser utilizado como arma contundente y

fácilmente poner en peligro la integridad física de la víctima.

La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder Intimidante que produce en la víctima el uso del arma aparente, también obvia que el arma aparente puede causar real peligro para la integridad física de la víctima. Para esta postura si el uso del arma aparente no causó efecto intimidatorio en la víctima y en su caso opuso resistencia, la agravante no concurre. Sin em­bargo, el uso de arma aparente pone muy bien en peligro real la Integridad del sujeto pasivo.

En suma, el uso de arma aparente se subsume en la agra­vante en análisis hasta por tres argumentos:

PRIMERO, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una función de ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser usado para atacar o defender. Un arma de fuego al ser inútil para cumplir su finalidad natural por deterioro, ser de juguete o de fogueo, muy bien en la práctica puede convertirse en arma contundente o punzante. Esto es, como arma contun­dente o punzante pone en peligro real la vida o integridad física de la víctima. Ejm.: opera la agravante cuando el agente al hacer uso de un revólver de fogueo en un robo, al tener resistencia de su víctima, lo utiliza como arma contundente y le ocasiona un traumatismo encéfalo craneano. También estaremos frente a la agravante cuando el agente para robar hizo uso de una pistola de juguete, con el cual al oponer resistencia la víctima, le pincho la vista izquierda, haciéndole inútil para su función.

SEGUNDO, el empleo de arma (blanca, de fuego o contun­dente) por parte del agente normalmente ocasiona en la víctima efecto intimidatorio. Necesariamente provoca miedo y desasosie­go en el sujeto pasivo, al punto que teniendo éste la posibilidad de defender la sustracción de sus bienes, no lo hace por temor al mal de perder la vida o poner en riesgo su integridad física. Al producir­se un hecho concreto, la víctima nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente sólo se sabrá después de los hechos cuan­do incluso se someta a determinadas pericias.

TERCERO, finalmente, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso de un arma de fuego real o aparen­te. Lo hace con el firme objetivo de anular la capacidad de resis­tencia de la víctima por miedo. Sabe perfectamente que una per­sona común se intimida al observar un arma de fuego y sabe también perfectamente que llegado el caso puede utilizar el arma de fuego aparente en arma contundente o punzante para defenderse en caso que la víctima oponga resistencia.

Por otro lado, "el robo agravado con utilización de arma de fue­go como instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del acto ilícito, el lelito de tenencia ilícita de armas se subsume en el inciso cuarto del artículo 189 del Código Penal" (Ejecutoria Suprema del 29-03-1996, Exp. 437-96.Lima, en Rev. Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, 1999, año 1, Nro. 2, p. 344). Este aspecto debe tenerse en cuenta por el operador jurídico a fin de desterrar la errada prac­tica judicial de formalizar denuncia y abrir proceso por robo agra­vado a mano armada y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. Así mismo, para efectos de la calificación de la agravante n comentario es irrelevante determinar si la posesión del arma de fuego por parte del agente es legítima o ilegítima.

Para concluir, debemos expresar que esta agravante se fundamenta en el notorio desvalor de la acción que supone el reforzar la acción instrumental de la violencia o la amenaza con ele­mentos físicos contundentes que facilitan la realización del deli­to, ponen en riesgo la vida y la integridad físico-mental de la víc­tima, perturban el sentimiento colectivo de seguridad y aseguran en gran modo la impunidad inmediata del sujeto activo. A través de tal actitud, el sujeto activo revela especial peligrosidad y pone de manifiesto un enfático desprecio por los riesgos y efectos previsibles de su comportamiento para con la víctima y la sociedad (Rojas Vargas, 2000, p. 416)

3.5. ROBO CON EL CONCURSO DE DOS O MÁS PERSONAS. Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha logrado establecer su I cal significado. Mayormente los sujetos que se dedican a robar bienes muebles, lo hacen acompañados con la finalidad de faci­litar la comisión de su conducta ilícita pues por la pluralidad de

agentes merman o aminoran rápidamente las defensas que nor­malmente tiene la víctima sobre sus bienes; radicando en tales presupuestos el fundamento político criminal de la agravante.

En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no re­suelto el hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en la agravante en comentario. En efecto aquí, existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran que los partícipes entran a la agravante. Para que se concrete esta califi­cante afirma Peña Cabrera (1993, p. 82) sin mayor fundamenta­ción, es suficiente que el robo se realice por dos o más personas en calidad de partícipes. No es exigible acuerdo previo; ya que sólo es necesario participar en el delito de cualquier forma: coau­toría o complicidad. Igual postura Ángeles-Frisancho-Rosas (Có­digo Penal, p. 1209) Y Paredes Infanzón (1999, p. 108).

En tanto que la otra posición que asumimos sostiene que sólo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en el robo lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del robo. Para saber cuando estamos ante la figura dogmática de coautoría en esta agravante cabe glosar la Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 1997 en la cual ha­ciendo pedagogía nuestro máximo Tribunal ha sostenido "tenién­dose en cuenta que toda forma de autoría en los delitos dolosos de resultado, como es el caso de autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho, la coautoría requiere que quienes toman parte en la ejecución obre con dominio funcional; es así que en el caso sub judice como los agentes perpetraron los robos con una decisión común, en cuya eje­cución cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la imputación para todos ellos a título de coautores y no de autores por un lado, y cómplice secundario por otro, como erróneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior; en esta parte es muy importan­te subrayar que el delito investigado reúne los tres requisitos qué configuran la coautoría, a saber: a)decisión común: entre los inter­vinientes existe una decisión común de realizar el robo, que se dis­tingue del acuerdo a voluntades propio de la participación en ra­zón que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano a igualdad, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o división de funciones orientado al logro exitoso del resultado, b) aporte esencial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial y relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoría, pues la sola inter­acción en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la par­ticipación ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la coautoría" (Exp. 4484-97 -Cañete, en Derecho Penal, .Jueces y Jurisprudencia, 1999, p. 159).

"Que, así mismo en virtud al principio de reparto funcional de ,oles , por el cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención, cuya condescendencia jurídica penal radica en que la coautoría supone la publicación de penas iguales para todos los coautores" (Ej. Supo del () 1-12-1998, Exp. 4151-98-Ayacucho)

El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de que modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significati­vas de la eficacia de las defensas de la víctima. El concurso debe

por en el hecho mismo de la sustracción-apoderamiento. No antes ni después, y ello sólo puede suceder cuando estamos ante Irl coautoría. En esa línea, no opera la agravante cuando un tercero facilita su vehículo para que Francisco Lujan solo cometa el lobo. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a Francisco luján para que robe a determinada persona.

En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada in­terpretación de los fundamentos del derecho penal peruano, el robo con el concurso de dos o más personas sólo puede ser cometido por autores o coautores. Considerar que los cómplices o e/ inductor resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de participación asumida por el Código Penal en su Par­te General y, lo que es más peligroso, castigar al cómplice por ser tal y además por coautor, esto es, hacer una doble califica­ción por un mismo hecho (violación del principio del en bis in ídem) (Rojas Vargas, 2000, p. 430; en igual sentido Roy Freyre, 1983, p. 83).

La Jurisprudencia nacional ha asumido con rigor dogmático esta última posición. Así tenemos por Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, nuestro máximo tribunal sostuvo que" es nece­sario indicar que si los tres procesados acordaron asaltar a los agra­viados y uno de los acusados no sustrajo nada, no es motivo para absolverlo, puesto que hay que tener en cuenta la decisión común de los procesados como un concierto de voluntades dirigidas a lle­var a cabo el hecho delictivo, lo cual determina la función que cada uno de ellos realizaba en la perpetración de dicho ilícito, funda­mentada en el principio de la división del trabajo" (Exp. 949-96­Puna, en Normas Lega/es, T.284, enero 2000, p. A-29.). En igual sentido por Ejecutoria Suprema del11 de marzo de 1998 se afir­ma: "se infiere que los hechos sub materia fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propósito planifi­cado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su capaci­dad de agresividad y eficacia en el logro del resultado, lo que las conductas de los agentes reúnen los tres requisitos que configuran la coautoría" (Exp. 6017-97-Lima, En Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, 1999, p. 162). En caso parecido más reciente con fecha 29 de enero de 1999, se reafirma que "de la evalua­ción de los hechos y de los aportes de los intervinientes, se infiere que los hechos sub materia fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propósito planificado, emplean­do armas de fuego y apoyo logístico, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado" (Exp. 5276-98- Urna, en Código Penal, diez años de jurisprudencia sistema tiza­la, 2001, p. 304)

Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el robo. No obstante, tal acuerdo no debe connotar per­manencia en la comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de una banda que configura otra agra­vante diferente a la que venimos interpretando.

No esta demás dejar establecido que esta agravante casi ilempre concurre con otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano armada, durante la noche, etc.

3.6. ROBO EN CUALQUIER MEDIO DE LOCOMOCiÓN DE I RANSPORTE PUBLICO O PRIVADO DE PASAJEROS O DE CARGA.

La presente agravante que dicho sea de paso no tiene ante­cedente en al legislación nacional, se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o la amenaza sustrae y se apodera ilegítimamente de un bien mueble de su víctima en cualquier me­dio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o (le carga.

Aquí se toma como objeto material del delito al bien mueble que se encuentre o halle en cualquier medio de locomoción (vehículos, barcos, lanchas, acémilas, etc.) de transporte público o privado de pasajeros o de carga. Son medios de transporte públi­1;0 aquellos que prestan servicios al público en general en tanto que transporte privado son aquellos medios que sirven para prestar servicio a determinadas personas. El uso de la violencia o amenaza debe producirse en el medio de locomoción y cuando auto venga cumpliendo su función de transporte. Por ejemplo, si determina que el medio de transporte público estaba estacio­nando en su día de descanso y el agente aprovecho para sustraerla su radio, la agravante no aparece. Igual posición adopta I lajas Vargas (2000, p. 439) cuando afirma que de la naturaleza misma de la circunstancia modal se desprende que se tratará de

medios de transporte en servicio, esto es, cumpliendo su rol de traslado de personas o de carga. En igual sentido Peña Cabrera (1993, p. 83).

El fundamento de la agravante radica en la mayor indefen­sión de la víctima para defender sus bienes, haciendo más fácil la tarea del agente para sustraer los bienes.

3.7. ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER AUTORIDAD.

Esta agravante se configura cuando el agente para sustraer y apoderarse ilegítimamente de los bienes muebles de la víctima, aparte de utilizar la violencia o la amenaza, finge ser autoridad, esto es, simula o aparenta la calidad de autoridad que en la rea­lidad no tiene.

Al utilizar el legislador nacional la expresión "autoridad", se esta refiriendo a los funcionarios públicos que da cuenta el art. 425 del Código Penal. El funcionario es toda persona que tiene autoridad emanada del Estado.

La acción de fingir (ante el propietario) la calidad no poseída, para ser penal mente relevante deberá tener una suficiente enti­dad engañadora. Esto es, se exige idoneidad suficiente y ade­cuada para -en ponderación promedio- lograr el quiebre o eclipsamiento de la defensa. Esta ponderación no puede pasar por encima ni soslayar condiciones concretas bajo las cuales se desarrolló la acción ilícita, tales como la edad, la cultura, el con­texto geográfico (ciudades o áreas rurales) y la vulnerabilidad de la víctima, ni perder de vista que la acción de fingimiento va au­nada a la amenaza grave y los actos de violencia, lo que en su conjunto genera un cuadro de prevalimento difícil de superar para el sujeto pasivo o afectado (Rojas Vargas, 2000, p. 444).

Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno Juez y otro Secretario, entran en una casa afirmando que están realizan­do un embargo y sustraen los bienes de la víctima bajo amenaza; o cuando en la calle, un sujeto fingiendo ser policía (vestido o identificándose como tal), detiene a una persona y se apodera de su dinero que llevaba (Bramont-Arias Torres-García, 1997, p. 313).

3.8. ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER SERVIDOR PUBLICO. Esta agravante recogida igual que la anterior en el inc. 6 del art. 189 del Código Penal, aparece cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza y simulando o aparentando ser servidor públi­co sustrae los bienes de la víctima. Es decir, el agente finge ser servidor o empleado público entendido como aquel trabajador que vinculado a la administración pública cumple actividades concretas y de ejecución bajo subordinación en relación del funcionario.

Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identifi­cándose con un carnet del Poder Judicial, fingiendo ser secreta­rio de un Juzgado civil y aseverando venir a trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y bajo amenaza de ser deteni­do le sustrae diversos bienes muebles.

3.9. ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER TRABAJADOR DEL SECTOR PRIVADO.

La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o la amenaza y simulando o fingiendo ser trabajador de una empresa privada, sustrae ilegítimamente los bienes mue­bles del sujeto pasivo. El agente finge ser trabajador de determi­nada persona jurídica particular.

Se presentará la circunstancia agravante en comentario cuan­do los agentes simulando ser trabajadores de CARSA de donde el agraviado adquirió a crédito sus artefactos, ingresan a la vi­vienda de este último con el cuento de verificar el estado de los artefactos y a viva fuerza se sustraen aquellos bienes; o cuando, el agente aparenta con un carnet de identidad, ser trabajador de TELEFÓNICA e ingresa a la vivienda, con anuencia de la vícti­ma, aseverando venir a revisar la conexión del teléfono y por medio de amenaza logra sustraer los bienes domésticos.

Antes de pasar a analizar la siguiente agravante, cabe dejar establecido que de modo alguno en las tres hipótesis últimas, estaremos ante un concurso real con los delitos de usurpación de autoridad y estafa. El hecho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicional mente fingir ser funcionario, servidor público o trabajador del sector privado por parte del agente con la finali­dad de sustraer bienes muebles i1egítimamente del agraviado, constituye sólo robo agravado.

3.10. ROBO MOSTRANDO EL AGENTE MANDAMIENTO FALSO DE AUTORIDAD.

La circunstancia agravante también recogida en el inc. 6 del art. 189 del C.P. se configura cuando el agente mostrando o en­señando a su víctima orden o mandato falso de autoridad y ha­ciendo uso de la violencia o la amenaza sustrae sus bienes mue­bles de modo ilegítimo. Debe verificarse el dato objeto del tipo que la orden o mandato que muestra el agente en forma directa a la víctima es falso, caso contrario, si se determina que la orden era legítima o legal, la agravante no se configura.

Con Rojas Vargas (2000, p. 447) expresamos que en la me­dida que se trata de otra variedad de simulación facilitadora para la ejecución del delito, la clase de autoridad invocada en el man­damiento falso no resulta delimitante y definidora de la agravan­te, pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales, administra­tivas, policiales, militares, burocráticas, de ejecución etc. Lo deci­sivo es que posea idoneidad y fuerza para vencer resistencias (probables o en curso) de la víctima, no siendo de interés el cen­tro aparente de producción de la orden, en tanto simule un nivel de autoridad quien lo emita.

Grafica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo uno ser Fiscal de turno y los otros de ser policías (inclu­so vestidos de tales) llegan a la vivienda del agraviado y mos­trándole una orden falsa de supuesto allanamiento emitido por el

Juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva fuerza le sustraen diversos artefactos.

3.11. ROBO EN AGRAVIO DE MENORES DE EDAD.

La agravante recogida en el inc. 7 del art. 189 se configura cuando el agente comete el robo en agravio de menores de edad.

No hay mayor discusión en considerar menores a las perso­nas que tienen una edad por debajo de los dieciocho años. Apa­rece así establecido en el inciso 2 del art. 20 del Código Penal, en el artículo 42 del Código Civil y en el art. 1 del Texto Único Orde­nado del Código del Niño y Adolescentes.

La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige los actos de violencia o amenaza en contra de un menor. En tal sentido como afirma Rojas Vargas (2000, p. 451), el térmi­no "agravio" implica, no sólo el desmedro o merma patrimonial, sino también un direccionamiento de la violencia o la amenaza que afecta directamente al menor. El agravio tiene así dos di­mensiones concurrentes: a) La acción y efecto de la violencia y la amenaza; y b) el desmedro económico.

De ese modo, si en un caso concreto, sólo concurre la última de estas dimensiones, la circunstancia agravante no aparece. No hay agravante por ejemplo cuando la violencia o amenaza fue contra el guardián de la vivienda del menor quien sólo vio mermado su patrimonio por efecto del robo producido.

El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el robo en perjuicio de un menor de edad. Si no conocía ni había la posibilidad de conocer tal circunstancia, es posible la concu­rrencia de un error de tipo que se resolverá aplicando las reglas del art. 14 del Código Penal. De verificarse un error de tipo sobre la circunstancia agravante, el o los autores sólo serán pasibles de sanción penal a título de robo simple.

3.12. ROBO EN AGRAVIO DE ANCIANOS.

Saber cuando estamos ante un anciano resulta una taren poco difícil. No obstante, siguiendo la posición adoptada por Manuel Abanto Vásquez, consideramos que debe entenderse el término "anciano" recurriendo a las normas extrapenales como las laborales. En tal sentido, estamos ante una persona anciana cuan do ha alcanzado o sobrepasado la edad cronológica límite paro la jubilación. Es decir, estamos ante un anciano cuando el varón haya cumplido los 65 años y en caso de las mujeres, los 60 años (art. 57 del Dec. Leg. 728 del 12-07-1991: Ley de Fomento dol Empleo, aun cuando el art. 57 de la Ley Nro. 26513 del 28-0 1995: Modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo no mencione expresamente la edad mínima de jubilación) (Véase, Sall nas Siccha, 2000, p. 164).

De ese modo no compartimos posición con Rojas Vargali (2000, p. 451), al afirmar que por interpretación sistemática del art. 81 del Código Penal, se concluye que los 65 años marcan 01 inicio desde la perspectiva penal de la ancianidad o senectud.

Aparece la agravante cuando el agente dirige la violencia o 111 amenaza contra un anciano con el objetivo de sustraerle i1egítim mente sus bienes. Igual que en la agravante anterior, la acción do violencia o amenaza debe ser directa en contra del anciano y d( ello debe resultar una consecuente merma de su patrimonio. Si 111 violencia o amenaza fue dirigida contra otra persona y sólo resulta mermada el patrimonio del anciano, la agravante no se verifica, También es posible que el agente por error actúe con la firme creen cia que su víctima no es un anciano, en tal caso es factible invocarse el error de tipo previsto en el art. 14 del Código Penal.

3.13. ROBO CAUSANDO LESIONES A LA INTEGRIDAD FISICA O MENTAL DE LA VICTIMA.

El legislador nacional en la segunda parte del art. 189 del GI' a regulado otro grupo de agravantes, las mismas que por su mayo

Injusto penal merecen una pena más elevada que las agravantes ya expuestas.

La primera circunstancia agravante tiene su antecedente funcional inmediato en el segundo párrafo del art. 239del Código penal de 1924.

Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efec­tos mismos del robo a causado lesiones a la integridad físico o mental de la víctima. Esto es, ha causado transformación evidente del estado de equilibrio actualizado y funcional de las estructuras somáticas y psicológicas de la víctima. Se entiende que las lesiones a la integridad físico o mental de la víctima deben ser consecuencia del ego doloso de la violencia o amenaza por parte del agente al momento de la sustracción-apoderamiento. Si las lesiones se verifican las otras circunstancias, la agravante no se verifica.

Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del empleo de la violencia en el acto mismo de la sustracción. Estas lesiones pueden haber sido causadas en forma dolosa o por culpa del agente en el mismo momento que se produce el lobo. No antes. Serán dolosas las lesiones que ocasiona el agente y la víctima que en el mismo momento de la sustracción de sus acciones opone resistencia. En cambio, serán culposas cuando la víctima se lesiona a consecuencia del forcejeo que se produjo al momento de la sustracción. Lo importante es que las lesiones sean físicas o mentales sean consecuencia circunstancial y episódica del robo. En esa línea del razonamiento, no opera la agravante si en determinado caso, llega a determinarse que el sujeto activo previamente había planificado lesionar a su víctima para luego sustraerle sus bienes. Aquí se presentará un concur­so real de delitos entre lesiones simples o menos graves y hurto.

No hay agravante si las lesiones son producidas por causas fortuitas.

Se perfecciona o consuma el robo con la presente agravando cuando la magnitud de las lesiones alcanzan más de diez días de asistencia facultativa o descanso para el trabajo (Art. 122 del CP.). Si las lesiones merecen una prescripción facultati­va menor no estamos ante lo que jurídicamente se denomina lesiones sino faltas contra las personas, salvo claro está, que el daño a la integridad se haya producido con la concurrencia d agravantes en cuyo caso serán lesiones (art. 441 del CP.). No opera la agravante si las lesiones producidas alcanzan sólo a constituir faltas contra las personas. De ser el caso, el hecho será robo simple.

Es importante tener en cuenta que las lesiones producidas (l consecuencia del robo son subsumidas por esta agravante. No es posible jurídicamente formalizar denuncia penal y abrir proceso penal por el delito de robo agravado por la circunstancia en comentario y a la vez por el delito de lesiones como erróneamente todavía se estila en los estrados judiciales aun cuando existen diversas Ejecutorias Supremas que han enfocado de modo atinado el problema. Aquí sólo hay el delito de robo agravado.

Con fines de ilustración y aun cuando los casos ventilados refieren lesiones graves, nuestro Máximo Tribunal Penal por Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999 afirmó que "la figura típica de lesiones graves se encuentra subsumida dentro de los alcances del tipo penal que prevé el delito de robo agravado, al haberse acreditado que tales lesiones causadas contra la integridad física de la víctima fueron ocasionadas como consecuencia del atentado patrimonial, siendo del caso absolver al acusado de la acusación fiscal en cuanto a dicho extremo se refiere, en atención a lo preceptuado por el artículo 284 del Código adjetivo" (Exp. 2731 98-Lima, en Revista Peruana de Jurisprudencia, 2000, Año 11, Nro, 3, p. 337). En igual sentido se pronunció en la Ejecutorio Suprema del 07 de octubre de 1999 cuando pedagógicamente indica que "El empleo de la violencia en la perpetración del robo constituye un elemento de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad de reacción de la víctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede encuadrarse en más de un tipo penal, debe ser de aplicación aquel que prevea el carácter pluriofensivo de su conducta, de modo que en aplicación del principio de especialidad, figura típica de lesiones graves se halla subsumida dentro de los alcances del tipo penal de robo agravado" (Exp. 3274-99-Piura, Jurisprudencia Penal Patrimonial, 2000, p. 107)

Sin embargo, también se denunciará y abrirá proceso penal por el delito de lesiones junto al de robo agravado cuando, la victima sea una tercera persona contra la cual no fue dirigida la lesión del agente para sustraerle sus bienes y en consecuencia 110 vio mermada su patrimonio. Para subsumir las lesiones a la agravante, estas deben haberse ocasionado a la víctima de la sustracción ilegítima. Igual postura sostiene Rojas Vargas (2000, 11, 458) al sostener que esta focalización permite entender y desdoblar la imputación -en el marco de la agravante en alusión ­para las demás personas afectadas (distintas de la víctima) a delito de lesiones más no de robo agravado. Es víctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial.

Si la sustracción-apoderamiento no llega a consumarse por factores diversos, estaremos frente al delito de robo agravado en gra­do de tentativa así se haya verificado las lesiones en agravio de la victima

El fundamento de la agravante radica en la concreción del peligro anunciado con la amenaza o previsible en los actos de violencia, circunstancias que evidencian la peligrosidad del agente con la finalidad de lograr su objetivo de sustraer bienes ajenos, no tiene miramientos para afectar bienes jurídicos fundamen­tados como es la integridad física o mental de las personas.

3.14. ROBO CON ABUSO DE LA INCAPACIDAD FíSICA O MENTAL DE LA VICTIMA

Esta agravante que no tiene antecedente en nuestra legisla­ penal, se configura cuando el agente aprovechando de la incapa­cidad física o mental de su víctima le sustrae ilícitamente sus bienes muebles. El fundamento de esta agravante radica en 1(1 mayor facilidad para la comisión del delito del que se aprovecha el agente, unido a ello la alevosía con la que actúa.

Tal como aparece redactada la circunstancia agravante SI entiende que la incapacidad física o mental es anterior a la su tracción. El agente debe saber de la condición especial de la víctima o en todo caso, tomar conocimiento en el acto mismo de In sustracción. Lo importante es tener en cuenta que el agente no debe ser el causante de la incapacidad. Caso contrario, esta agravante no se verifica.

En ese sentido Rojas Vargas (2000, p. 462) sostiene que esta 8ubespecie delictiva parte de la idea de que existe con base, como dato de la realidad, un estado de incapacidad observable en la víctima, que no ha sido creado ni propiciado por 01 agente y de lo cual se aprovecha este para sustraer y apoderarse del bien mueble objeto del delito. De modo que si el agente antes de sustraer el bien mueble, ha sometido a la víctima a un estad de invalidez o lo ha atado a una silla, o de cualquier otro modo I ha incapacitado para actuar en su defensa, ello no será propio d esta agravante.

Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso d la violencia o amenaza sustrae los bienes muebles de un ciego paralítico o un autista, etc. Resulta fundamental dejar establecido que aparte de abusar o aprovecharse del estado de incapacidad física o mental de la víctima, el agente debe actuar haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su víctima. Si por el contrario sólo se aprovecha de la incapacidad sin hacer uso de lo violencia o amenaza, los hechos constituirán hurto mas no robo. Para que exista robo simple es necesario la concurrencia de al­guno de los factores indicados, apareciendo el robo agravad cuando el agente aparte de utilizar la violencia o amenaza en la sustracción y apoderamiento de bienes ajenos, aprovecha el es­tado de incapacidad en que se encuentra la víctima.

Es factible también que el agente haya actuado en error resuelto de la agravante. Es decir, el agente no conozca o no se haya dado cuenta de la incapacidad que sufre la víctima, presentando:

1) un supuesto de error de tipo previsto en el art. 14 del Código penal, correspondiendo al operador jurídico determinar si el error I\ID vencible o invencible, pero en ambos casos la consecuencia es la misma: habrá robo simple nunca robo agravado.

3.15.- ROBO MEDIANTE EL EMPLEO DE DROGAS Y/O INSUMOS QUIMICOS O FÁRMACOS CONTRA LA VICTIMA.

Esta agravante también recogida en el inciso 2 del segundo párrafo del art. 189 del Código Penal, se configura cuando el agente comete el robo haciendo uso o empleando para tal efecto drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima para anular su resistencia de defensa de sus bienes.

Como hemos dejado establecido al hacer hermenéutica del robo simple, nosotros consideramos que estos supuestos constituyen hurto agravado por destreza. De ningún modo aceptamos tal que se denomina violencia impropia. Pues aquí no hay uso de

violencia entendida como la aplicación de una energía física sobre In víctima de intensidad necesaria para vencer su resistencia. En 111 supuesto de uso de drogas no hay violencia, lo que existe es la destreza que utiliza el agente para primero anular la capacidad de defensa de la víctima de sus bienes y después sin ninguna dificul­tad sustraerlos y apoderarse ilegítimamente de aquellos bienes. preveremos que en el futuro se haga una mejor sistematización de las agravantes, ubicándolas donde realmente corresponden.

Si­tuación diferente será si el agente haciendo uso de la violencia o amenaza hace que la víctima ingiera o consuma alguna droga o fármaco con la finalidad de sustraerle sus bienes después.

No obstante, como la finalidad de este trabajo es hacer un análisis de las normas penales tal como aparecen redactadas en el texto punitivo con el firme propósito de hacer que su aplicación en la realidad práctica sea de modo más previsible y coherente, no queda otra alternativa exponer qué significa aquella agravan­te o cuándo se verifica.

Aquí estamos ante la violencia impropia, esto es, aquí el agente no se aprovecha del estado de incapacidad como sucede en la hi­pótesis anterior, sino que causa o genera el estado de incapacidad haciendo uso de la droga, insumo químico o algún fármaco para de esa forma facilitar la sustracción y apoderamiento ilegítima de los bienes muebles de la víctima. Para que se presente la agravante también debe tenerse en cuenta que el agente debe causar la inca­pacidad de su víctima a través de la droga, caso contrario si se aprovecha del hecho que la víctima ya se encuentra drogada o en estado de ebriedad por ejemplo, la agravante no se verifica.

Con fines pedagógicos es necesario indicar que los términos droga y fármaco utilizado por el legislador nacional tienen el mis­mo significado. La Organización Mundial de la Salud define a la droga como la sustancia terapéutica o no que, introducida al or­ganismo por cualquiera de los mecánicos clásicos (inhalación de vapores o humo, ingestión, fricciones) o nuevos (parental, endovenoso) de administración de los medicamentos o sustan­cias, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del individuo provocando una alteración psíquica o intelectual (Con mayor amplitud, Rojas Vargas, 2000, p. 467).

3.16. ROBO COLOCANDO A LA VICTIMA O A SU FAMILIA EN GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA.

En primer término resulta pertinente determinar a quien se Ie considera víctima en los delitos contra el patrimonio. No hay ma­yor discusión en la doctrina al considerar víctima del delito d robo a aquella persona que por efecto del actuar ilícito del agente ha visto disminuido su patrimonio. La víctima puede ser una per­sona natural o jurídica.

En esa línea, se presenta la agravante cuando la víctima o familia que depende directamente de aquella, como consecuencia del robo ha quedado desprovista de los recursos económicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la víctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, sólo se exige que usa quede en una situación patrimonial difícil de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente.

El agente debe conocer o percibir una variación notoria en la economía en que deja a la víctima o a su familia; el dolo directo la ve así reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se repre

untó tal situación, la agravante no aparece.

La justificación de esta agravante es, al parecer, el mayor per­Illcio real que genera en la víctima. Sin embargo, puede tener un ilícito político-criminal negativo, pues fomenta la selectividad del robo y no su erradicación (García Cavero, Análisis dogmático y poco-criminal de los denominados delitos agravados y del delito de terrorismo especial, en CATHEDRA, Año IV, Nro. 6, 2000, p. 136)

3.17. ROBO DE BIENES DE VALOR CIENTÍFICO O QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN.

De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artículo 189del C.P. se evidencia que estamos ante dos circunstancias agra­vantes por la cualidad del objeto del robo. Se configuran cuando el agente sustrae ilícitamente haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre los poseedores, bienes de valor científico o cuando Io hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de la nación.

El fundamento de las agravantes radica en su importancia Y significado de los bienes objeto del robo para el desarrollo el desarrollo del país y por su legado histórico, artístico y cultural de los mismos.

Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histórico de la nación. Pero qué bienes tienen valor científico y cuáles pertenecen al patrimonio cultural de la nación. Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la labor del operador jurídico, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extra-penales para poder determinar si estamos frente a el alguna de las cualidades que exige la norma penal.

Resulta difícil saber qué bienes tienen valores científicos y cuales no. Correspondiendo al Juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitará la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor científico para saber si se trata de bienes de tales características. A modo de ejemplo", con Rojas Vargas (2000, p. 265) que trata la agravante en 01 delito del hurto, podemos decir que bienes con valor científico s rían las máquinas o instrumentos médicos de alta precisión, lo:, riñones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higrométricos, espectrógrafos de última tecnología, etc., así como bienes de utilidad científica como material genético depositado en recipientes, cultivo de virus para el estudio e investigación médica, fármacos en proceso de ensayo o experimentación, compuestos químicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente debe conocer de tal característica.

En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de In nación son todos aquellos que constituyen testimonio de la creación humana, material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artística, científica, histórica o técnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocemos nuestro pasado histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nación, el operador jurídico debe recurrir a la ley número 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara qué bienes constituyen el patrimonio cultural de la Nación.

En este orden de argumentos considero necesario efectuar la siguiente precisión: esta agravante constituye una excepción en los delitos contra el patrimonio, pues aquí no interesa tanto el valor económico que pueda tener el bien sustraído; tampoco in-teresa que el agente saque provecho económico del mismo, debido a que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno en su colección, etc. Lo único que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el agente conocía de tal cualidad, caso contrario sólo estaremos frente a la figura del robo básico.

Para configurarse la circunstancia agravante, la sustracción Ilegítima haciendo uso de la violencia o amenaza, debe hacerse eje museos o de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario la sustracción se hace de yacimientos arqueológicos la agravante no aparece configurándose el delito contra el patrimonio cultural previsto en los arts. 226 y ss. del C.P. Así mismo, si por ejemplo primero se produjo la sustracción-apoderamiento por medio de la fuerza o amenaza sobre sus protectores y después el agente lo saca o extrae del país, se presentará un concurso real de delitos entre robo agra-vado y el delito previsto en alguno de los artículos 228 o 230 del Código Penal. En tal sentido, se aplicará la pena del delito más grave, es decir, del delito en comentario .

3.18. ROBO POR UN INTEGRANTE DE ORGANIZACiÓN DELlCTIVA O BANDA.

Aquí se recoge en forma aparente dos circunstancias agra­vantes diferentes, La primera si el agente pertenece a una orga­nización delictiva cualquiera y la segunda cuando el agente es miembro de una banda. Decimos aparente porque a nuestra manera de ver las cosas, organización delictiva y banda tienen la misma naturaleza y persiguen los mismos objetivos e incluso del acuerdo a nuestra legislación merecen la misma sanción puniti­va, la única diferencia que podemos evidenciar radica en el he­1 110 que la organización delictiva es el género y la banda es la especie. La banda también es una organización delictiva con la diferencia que es mucha más organizada que cualquier otra or­ganización o asociación delictiva.

Por su parte Rojas Vargas (2000, p. 485) después de hacer un análisis sesudo de los pronunciamientos de nuestra Corto Suprema sobre bandas, puntualiza que tender a diferenciar or­ganización delictiva de banda con la argumentación de que Ia primera alude o subsume a la asociación i1ícita, a nivel de realiza­ción práctica o dinámica de la misma, como un grado de desarro­llo vinculado directamente a la ejecución del delito, mientras quo la "banda" está al margen de tal posibilidad inclusora, es postular un singular criterio discriminador de base débil por su cuestiona­bilidad y escasa contrastación. Organización delictiva y band son así términos análogos de uso Iinguístico reiterativo.

No obstante, asumiendo una mínima diferenciación, tenemos que la primera circunstancia agravante se configura cuando el autor o coautores que realizan la sustracción ilegítima de los bie­nes de la víctima haciendo uso de la violencia o amenaza, lo hacen en calidad de integrantes de un organización destinada cometer hechos punibles. Estamos ante una agravante por I condición o cualidad del agente. El término organización abarca todo tipo de agrupación o asociación permanente de personas que se reúnen y mínimamente se organizan para cometer delito" con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido.

El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya vinculación orgánica entre éste y aquella, concierto de volun­tades entre el agente y los demás miembros de la organización y vinculación funcional entre el agente y el grupo. Configurándose In agravante cuando el autor o coautores cometan el robo en nombre o por disposición del grupo. Si se determina que aquel actúo sólo sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no aparece.

De la comparación sistemática entre el contenido del inciso I de la segunda parte del art. 186 con el último párrafo del art. 18 del Código Penal que pareciera tuvieran contenidos parecidos, se evidencia claramente una diferencia surgida, sin temor a equivo­camos, por descuido del legislador. En efecto, aparece el hurto agravado cuando el agente pertenece a una organización delicti­va destinada a cometer "estos delitos", es decir, delitos contra el patrimonio; en tanto que, aparece el robo agravado cuando el au­tor pertenece a cualquier organización delictiva. No hay límite.

del Código Penal que pareciera tuvieran contenidos parecidos, se evidencia claramente una diferencia surgida, sin temor a equivo­camos, por descuido del legislador. En efecto, aparece el hurto agravado cuando el agente pertenece a una organización delicti­va destinada a cometer "estos delitos", es decir, delitos contra el patrimonio; en tanto que, aparece el robo agravado cuando el au­tor pertenece a cualquier organización delictiva. No hay límite.

La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agen­tes que cometen el robo pertenecen o son miembros de una ban­da, es decir, de una organización, asociación o agrupación de personas mucho más organizada, e incluso podríamos afirmar que tienen una normatividad interna que si los miembros la infringen son sancionados hasta con la muerte. La única condición que se exige es que la actuación del agente este vinculada a los planes delictivos de la organización. Si se llega a probar que si bien el agente pertenece a una banda pero que en el robo concreto actúo a título personal, la agravante no aparece.

El profesor Roy Freyre (1983, p. 68), comentando el artículo "38 del Código Penal derogado, enseñaba que generalmente se entiende por banda a la organización, más o menos jerarquizada, l:ompuesta de tres o más sujetos, con armas o sin ellas, por lo común delincuentes habituales, que se asocian para cometer deli­tos múltiples e indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo Roy- que la affectio societatis que los une e impulsa no es otra que la de haber decidido hacer del delito un modus vivendi. En la banda suele regir, como en todo organización sujeta a una jerar­quía, el principio de la división del trabajo: hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen quienes ejecutan, cumplen y obedecen.

Nuestra Corte Suprema por ejecutoria Suprema del 25 de junio de 1997, después de indicar que los acusados han actuan­110 en calidad de afiliados a una banda trata de definirlo señalan­do que se entiende "como tal a la integración de dos o más perso­nas que concertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente a efecto,\ de asegurar el éxito de su incursión criminal, señalándose role,\' para tal propósito" (Exp. 1902-97-Jaen en Derecho Penal, Jue­ces y Jurisprudencia, 1999, p. 168).

Con Rojas Vargas (2000, p. 483) podemos indicar que In agravante consistente en actuar en calidad de integrante de ban­da admite las siguientes probabilidades:

El agente actúa individualmente en cumplimiento de los pla­nes fijados por la banda, sin requerirse aquí actuación ejecu­tiva plural.

El agente actúa en división funcional de roles, sin requerirse concurrencia espacial conjunta observable para la víctima qu sufre la agresión.

Varios agentes actúan conjuntamente, de modo que resultan fácilmente internalizados por la víctima.

El agente actúa individualmente haciendo patente para la víc­tima su pertenencia a una banda, sin que cumpla planes qu reconduzcan el hecho a un concierto y decisión previa para el caso.

Finalmente, esta agravante puede entrar en concurso apa­rente con el supuesto de hecho previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación i1ícita para delinquir tan de moda en estos tiempos. Sin embargo por el principio de espe­cialidad y alternatividad penal y por la redacción de la formula, la circunstancia en comento subsume al supuesto del art. 317.

3.19. ROBO CON LESIONES GRAVES A LA INTEGRIDAD FíSICA O MENTAL DE LA VICTIMA.

Esta agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios del uso de la fuerza o amenaza para sustraer ilíci­tamente los bienes de su víctima le causan lesiones físicas o mentales. Las lesiones deben ser de la magnitud de los supues­tos taxativamente indicados en el artículo 121 del Código Penal.

Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los supues­tos previstos en el art. 122 o 441 del Código Penal, esta agravan­te no aparece.

Se entiende también que las lesiones graves pueden ser cau­sadas dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones físicas o mentales queriendo hacerlo para evitar por ejemplo que la víctima siga resistiendo a la sustracción o también como consecuencia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr la sustracción. Aparecerá la agra­vante por lesiones graves por negligencia cuando el agente en el acto de despojarle violentamente de su billetera a un pasajero, este pierde el equilibrio y cae del vehículo que se encontraba en plena marcha.

Así lo ha interpretado el máximo Tribunal de Justicia Perua­na en la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999, donde se expresa claramente" habiéndose producido las lesiones graves, las mismas que se describen en el historial médico y los certificados médico legales obrantes en autos, como consecuencia del forcejeo 'fue hubo al efectuarse un robo contra el agraviado; en consecuen­cia, por la forma y circunstancias en que se desarrollaron los he­('/10 s, éstos se subsumen en el último párrafo del artículo 189 del código Penal" (Exp. 2731-98-Lima, en Diálogo con la Jurispru­dencia, Año 6, Nro. 24, setiembre 2000, p. 317)

Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del LISO de la violencia o la fuerza del autor sobre la víctima en los actos propios de la sustracción-apoderamiento. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Si en un caso concreto se llega a determinar que el agente actúo sabiendo y queriendo perfectamente lesionar gravemente a la víctima para mular cualquier oposición o resistencia a la sustracción de sus bienes, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de lesiones gra­ves previsto en el art. 121 del CP con el delito de robo simple o robo agravado si alguna de las circunstancias agravantes y son analizadas concurre. Originando que al momento de imponer In pena al autor o autores se le aplicará la pena del delito má* grave según la regla prevista en el art. 50 del Código Penal; e* decir, se le impondrá una pena privativa de libertad no mayor d veinticinco años salvo que el agente haya actuado como integrante de una banda.

En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravándola, llegamos a un absurdo jurídico que esperemos se corrija en 01 futuro inmediato. El mensaje de tal forma de legislar es patético y aterrador para los ciudadanos a los cuales van dirigidas la" normas penales para motivarlos a no cometer delitos. En efecto , como el lector se habrá dado cuenta, si el agente no ha planificando ni pensado causar lesiones graves sobre la víctima, queriendo solamente sustraer bienes por medio de la violencia o la amenaza, no obstante ocasionalmente como producto de los acto*, mismos de la violencia o amenaza los causa, será merecedor d( cadena perpetua; en cambio, si el agente ha planificado y por tanto quiere causar primero las lesiones graves sobre la víctima para después sustraerle sus bienes, el autor será merecedor n una pena no mayor de veinticinco años.

Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con cadena perpetua primero asegúrate de causarle lesiones graves a tu víctima para anular cualquier resistencia y luego sustraerle sus bienes.

Finalmente, las lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustracción. Hemos ya dejado expresado que en un delito de robo es víctima tanto el titular o propietario del bien por ver mermado su patrimonio, como aquella persona que posee legítimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos lo. actos de violencia o amenaza para despojarle de los mismos. SI por el contrario la lesiones son ocasionadas a terceros como por ejemplo personas que ocasionalmente se presentaron en defensa de la víctima o efectivos policiales, la agravante no se configura, estando en su caso, ante un concurso de delitos entre robo agravado en agravio del propietario o poseedor de los bienes sustraídos y lesiones graves en agravio de los terceros.

3.20. ROBO CON SUBSIGUIENTE MUERTE DE LA VICTI MA.

Esta circunstancia o supuesto es la última agravante del robo, la misma que merece también la pena de cadena perpetua. La agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para vencer la resistencia natural de la víctima en defensa de sus bienes, le ocasionan o le producen la muerte. Según la redacción de la circunstancia agravante se entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo. Asi mismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber planificado la muerte de su víctima, esta debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto, mismo de la sustracción. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar con la vida de la víctima para después de apoderarse de sus bienes, no aparece la agravante sino el supuesto del asesinato previsto en el inc. 2 del art. 108 del Código penal, y por tanto el agente será merecedor de la pena privativa de la libertad temporal no menor de quince ni mayor de 35 años en aplicación del art. 29 del Código Penal.

En esa línea del razonamiento llegamos a evidenciar la incoherencia legislativa en que cayó el legislador del decreto legislativo 896 de 1998 y no superado por la ley Nro. 27472, al sancionar con la absurda cadena perpetua al agente que ocasiona la IIl1lorte de manera episódica, coyuntural, no planificada; en tanto que al agente que origina la muerte de una persona en forma planificada y deliberadamente dolosa, le sanciona con una pena privativa de libertad no mayor de 35 años. Como bien señala Rojas Vargas (2000, p. 490), se produce así el siguiente mensaje de perversión normativa: mata primero antes de apoderarte del bien mueble, porque si no lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la víctima serás castigado con cadena perpetua, mientras que en el primer caso a los más serás sancionado a 35 años.

La agravante en comentario ha sido debidamente entendida por la jurisprudencia nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, por sentencia del 17 de agosto d 1999 ante el hecho concreto que tres personas, siendo uno d( ellos el acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y cónyuges Montoya Palomino y Zorrilla Cárdenas con la finalidad de robar, ante la reacción de defensa de estos últimos fueron disparados por arma de fuego produciéndose instantáneamente Sil muerte, sostuvo "que, la conducta del encausado González Blanco al haber dado muerte a los agraviados en circunstancias que perpetraba el asalto y robo en el inmueble de propiedad de los mismos, revela un total desprecio por la vida de sus semejantes al no haber vacilado en causar la muerte de dos personas indefensas que por su propia edad no significaban en absoluto un peligro para repeler el ataque de los malhechores, los cuales se encontraban premunidos de armas de fuego, esto es que actuaron con ventaja sobre los damnificados; comportamiento que no puede llamar a equivocación al tipificar el delito imputado, pues el Robo Agravado con subsecuente muerte se encuentra plenamente tipificado en el último parágrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal modificado por el Decreto Legislativo número ochocientos noventa y seis, vigente al momento de cometerse los hechos" (Exp. 159-99). Esta resolución al ser objeto de recurso de nulidad, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 21 de octubre de 1999, declaró no HA SER NULIDAD en la sentencia recurrida (Exp. 3437-99-lca)

En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia entre robo agravado y asesinato, nuestra Corte Suprema por ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 asevera que" el Decreto Legislativo 896 ha modificado estructuralmente la configuracion del robo agravado, en relación al sistema primigenio contenido en el texto original del artículo 189 del Código Penal y sus modificaciones posteriores introducidas por las leyes 26319 y 26630; en tanto que la primera norma legal acotada ha introducido como cir­cunstancias agravante del delito de robo, la muerte de la víctima ,como consecuencia del atentado patrimonial, sancionándola con la severísima pena de cadena perpetua; el delito de robo con homici­dio, precisa la presencia de un dolo homicida, ya sea directo o eventual con representación del mortal desenlace, sin exigirse la carga de subjetividad propia del delito deliberado, con minuciosa y anti­cipada previsión del modus operandi en cuanto que eliminar una vida se ofrezca como necesaria o conveniente para la realización del plan de apoderamiento, bastando a tal efecto con el surgido de modo repentino instantáneo, en el curso de la acción incidente, en principio sobre la propiedad ajena, ante imprevistos; en consecuen­cia, sólo se adscribe el subtipo penal el supuesto de que la muerte ,se produzca de modo episódico, es decir, como consecuencia del hecho, según expresa el texto del precepto legal, quedando fuera el supuesto de que la muerte se produzca de manera pre-odenada, esto es cuando la muerte de la víctima va encaminada a la consecución ,del apoderamiento lucrativo, caso en el cual nos encontraremos frente a un homicidio calificado. en tanto que el homicidio se erige como delito medio para llegar al delito fin: el apoderamiento violento del bien mueble" (Exp. 2435-99-Huánuco, en Revista Peruana de Ju­risprudencia, año 11, Nro. 3, 2000, p. 343)

En suma, no todas las situaciones de robo en que se produ­ce el resultado muerte de una persona, son subsumidas en la última parte del art. 189 del Código Penal. En los casos en los que el autor o coautores han pre-ordenado la muerte de la vícti­ma, o actúan decididamente con el objetivo expreso de matar para luego apoderarse de los bienes muebles, estaremos ante el contexto de un asesinato, mas no en el supuesto de robo y subsecuente muerte de la víctima. Igual situación aparece cuando el '1lunte mata a un tercero que no reúne las características exigibles para constituirse en víctima del robo agravado, es decir, cuan do el agente ocasiona la muerte de un tercero que no es propietario ni poseedor del bien objeto del robo.

Respeto de quienes pueden constituirse en víctimas, cabe hacer la siguiente precisión: como ya hemos dejado establecido al rea­lizar la hermenéutica del delito de robo, son víctimas los propietario, del bien objeto del robo así como aquellos poseedores legítimos sobre los cuales van dirigidas las acciones de violencia o amenaza en este caso, la acción homicida para vencer cualquier eventual resistencia en defensa de los bienes y de ese modo lograr la sus­tracción. En otras palabras: víctima es el propietario que ve merma­do su patrimonio con la sustracción así como los poseedores que s ven afectados o perjudicados con la acción homicida.

En ese sentido por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace atinadamente la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el hecho que da cuenta la Eje­cutoria Suprema del dos de mayo del dos mil (Exp. 186-2000­Callao en Dialogo con la Jurisprudencia Nro. 25, octubre, 2000, año 6, p. 94) en el cual "los procesados ... previa concertación di' voluntades, se trasladaron a la empresa Papelera Nacional S.A ... , con la finalidad de sustraer diversas especies, una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de la empresa, se dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el agraviado Luis Alberto Masías Malásquez cumpliendo su labor de vigilancia, quien al pero catarse de la presencia de los acusados intentó enfrentarlos, oponiendo tenaz resistencia, ante ello el encausado Higinio Aramburú quien portaba un arma de fuego le disparó impactándole el proyectil en la región del tórax, causándole la muerte ... " (extracto del dictamen Fiscal, p. 95 ob. cit.).

Incluso así lo precisa Rojas Vargas (2000, p. 363) cuando refiere que al haberse admitido la pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titularidad, en este caso complementaria, del su­jeto pasivo a quienes sufren la violencia, lesiones, o su ven afecta­dos en su libertad. Es una apreciación dogmática-jurídica que resulta coherente con la diversidad de bienes jurídicos en juego y que son objeto de tutela penal. Sin embargo, éste autor se contra­dice (Ob. Cit. p. 490) cuando pretendiendo encontrar una diferenc­ia entre el término "persona" que aparece en la tipicidad del robo imple con el de "víctima" que aparece en la agravante en comen­tario, sostiene que para configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que además de perder la vida por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es, según el autor citándolo se configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el pro­pietario del bien. Los poseedores de los bienes así mueran a consecuencia del uso de la violencia por parte de los agentes con la finalidad de sustraer los bienes, no están protegidos por esta agra­vante. Con esta posición Rojas Vargas, niega la configuración de la agravante en el caso que da cuenta la Ejecutoria Suprema del dos de mayo del dos mil antes citado, alegando en su comentario tal ejecutoria que en el caso mas bien se presenta un concurso entre homicidio simple y hurto agravado (Véase: Rojas Vargas, El delito de robo con consecuencia de muerte para la víctima, en diálogo con la Jurisprudencia, Nro, 25, oct. 2000, año 6, p. 101).

Posición discutible que no compartimos, pues no podemos l1acer diferencias en donde la ley no diferencia y menos hacer una interpretación sobre lo que significa sujeto pasivo para el tipo básico y otra diferente para lo que significa sujeto pasivo para un tipo derivado o cuando concurre una agravante.

Por el contrario si el resultado muerte se produce sobre un tercero que no es propietario ni poseedor del bien, se producirá un concurso real de delitos entre robo simple o agravado en agra­vio del propietario y poseedor de ser el caso, con homicidio sim­ple o asesinato en agravio del tercero que por ejemplo ocasional­mente salió en defensa de la víctima del robo o un tercero que persiguió al agente después de la sustracción.

Para concluir con el análisis de las agravantes del delito de robo, es pertinente dejar establecido que las dos últimas agravantes de ningún modo constituyen resultados preterintencionales como esgrime el profesor Robinsón González Campos en su" clases de Derecho Penal, Parte Especial en la Unidad de Post Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En efecto, sabemos que existe preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un resultado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilícitos preterintencionales son las últimas partes de los artículos 115, 121, Y 122 del Código Penal. Allí se redacta expresamente cuándo estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En cambio, la redacción de la última parte del art. 189 dista totalmente de tales parámetros. Aquí la mayor de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o In muerte de la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la resistencia a la sustracción de sus bienes. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave en cambio aquí, el agente quiere el resultado grave. En los casos en que concurre la negligencia en la producción del resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la víctima en la sustracción de sus bienes. Aquí el agente ocasiona el resultado grave con una culpo directa e inmediata.

4. PENALIDAD.

Cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravante por si solas o en conjunto, previstas en el primer párrafo del artículo 189, el agente será merecedor de pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. En cambio cuando se trato de alguna agravante prevista en el segundo párrafo del citado numeral, el autor será merecedor a pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Y finalmente, si aparece alguna de las agravantes previstas en el último párrafo del numeral 189, el autor infelizmente será objeto de cadena perpetua.

ABIGEATO

1.TIPO PENAL.

El artículo 189-A regula el injusto penal de abigeato; término ­que etimológicamente proviene de las raíces latinas: AB y AGERE, donde el prefijo AB indica alejamiento o separación y AGER significa campo raso, campiña, tierras. Por integración significativa abigeato es la acción ilegal de alejar al ganado del lugar de ubicación (campo, campiña), arreando o echándolo por delante. La acepción gramatical e histórica de abigeato nos pone de manifiesto ya la segunda peculiaridad del delito, es decir, que la sustracción era posible no aprehendiendo o cogiendo el ganado, sino alejándolo por actos de arreo o echamiento, por lo común azuzando los agentes al ganado (Rojas Vargas, 2000, p.531)

En nuestro corpus iuris penal aparece regulado el abigeato en el art. 189-A del modo siguiente:

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno aunque se trate de un solo animal, sustrayéndole del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los inci­sos 1, 2, 3, 4 Y 5 del primer párrafo del Artículo J 86, la pena ser6 privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del se­gundo párrafo del artículo 186, la pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuan­do el agente actúa en calidad de Jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

De la redacción del tipo penal se advierte que se recoge lo que viene en denominarse también hurto simple y hurto agrava­do de ganado. En efecto, el primer párrafo recoge la figura del hurto simple de ganado en tanto que el segundo y tercer párrafo recogen las circunstancias por las cuales se agrava la conducta del abigeato y por tanto, su autor o agentes merecen mayor pena. Con fines pedagógicos resulta necesario explicar por partes los contenidos puestos en evidencia:

1.1. HURTO SIMPLE DE GANADO.

De la lectura del tipo penal aparece que en la configuración del delito de abigeato concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto previsto y sancionado en el art. 185 del Código Penal. Por ello, es unánime la posición en la doctrina nacional en el sentido que tal como lo indican los profesores Bra­mont-Arias Torres y García Cantizano, carece de sentido la crea­ción del Capítulo II-A en el Título V del Libro II del Código Penal, pues esta figura ya está comprendida en el tipo base de los deli­tos de hurto y robo, dado que el concepto de bien mueble abarca también el de animal (1997, p. 318, Rojas Vargas, 2000, p. 533, Paredes Infanzón, 1999, p. 133).

En esa línea, asumimos plenamente las expresiones de Ro­jas Vargas (ob. cit.), al sostener que ni dogmática ni jurídico-normativamente existen razones suficientes para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones legales autónomas y con naturaleza jurídica diferente a la de los delitos de apoderamiento mediante sustracción regulados en los artículos 185 al 188 del actual Código Penal cuyas tipicidades absorben, sin mayores di­ficultades, a las diversas expresiones de abigeato, ameritándose lo sumo una regulación a título de agravante del hurto, a modo de brindar una enfática protección a la industria y propiedad ga­nadera, tal y como se hace con los bienes de valor científico.

Por su parte Villa Stein (2001, p. 82) pretende encontrar el fundamento de su autonomía legislativa en propósitos simbólicos en un país en el que, buen número de sus habitantes tiene como único medio de sustento precisamente el ganado.

Sin embargo, al estar así tipificado, el lector debe remitirse a la lectura del análisis efectuado a la figura del hurto simple. Aquí sólo nos parece pertinente dejar establecido que se configura el delito de abigeato cuando el sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial (por ejemplo, vendiéndole, aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total o parcialmente ajenos del lugar donde se encuentran sin tener derecho alguno sobre ellos, causan­do con ello un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Aquí el bien jurídico protegido es la propiedad y por tanto, el sujeto pasivo siempre será el titular o propietario del animal objeto de sustracción.

La única diferencia con la figura del hurto previsto en el art. t 85 del Código Penal, es respecto al bien objeto de la sustrac­ción. Mientras que en la figura del hurto puede ser objeto de sus­tracción todo bien mueble o animal que tenga una valoración económica superior a las cuatro remuneraciones mínimas vita­les; en el abigeato, el objeto de la sustracción solamente lo constituye aunque sea uno, los animales de la familia de los vacunos, ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auquénidos. Estamos ante In fórmula conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de animales indicados en el tipo penal, ningún animal mas puede ser objeto del delito de abigeato. Si otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son objeto de sustracción ilegitima estaremos ante un hurto siempre que el valor de aquellos animales sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas vitales, caso contrario se configura la figura de faltas contra el patrimonio previsto en el primer párrafo del art. 444 del Código Penal.

El contenido del art. 189-A, debe analizarse sistemáticamente con el contenido del segundo párrafo del art. 444 del C.P. En consecuencia para configurarse el delito de abigeato con la su tracción de un sólo animal, este debe tener un valor patrimonial superior a un tercio de la Unidad Impositiva Tributaria. Si en un caso concreto, el valor del animal es inferior se configurará faltas contra el patrimonio.

Cabe precisar que los auquénidos como la vicuña, el guanaco y sus híbridos, por ley Nro. 26496 del 11 de julio de 1995, reciben una sobreprotección punitiva, penalizando con mayor severidad el hurto simple y agravado de los auquénidos. La citada Ley al indicar en su art. 10 que se derogan y dejan sin efecto todas las disposiciones que se le opongan, afecta la aplicación de los arts. 189-A y 189-C ­del Código Penal, pero deja incólume la vigencia del hurto de uso previsto en el art. 189-B (Véase: Rojas Vargas, 2000, p. 541)

1.1.1. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.- No obstante las diversas modalidades que pueden presentarse para la sustracción de los ganados, la consumación se produce cuando el agente se apodera del o los animales con la firme intención de obtener un provecho económico que normalmente no le corresponde; es decir, el abigeato se perfecciona en el mismo momento circunstancial en que el agente tiene acceso a la facultad de disposición del animal sustraído ya sea vendiéndolo, sacando provecho de su carne, regalándole, etc.

En tal sentido de interpretación y al ser un delito de resultado, la conducta del abigeato muy bien puede quedar en grado de tentativa ya sea acabada o inacabada igual como ocurre con la figura del hurto prevista y sancionado en el art. 185 del Código Penal.

1.1.2. PENALIDAD.- Al verificarse la comisión del delito de hurto de ganado previsto y sancionado en el primer párrafo del art. 189-A, el agente será pasible de la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

1.2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO DE GANADO. El segundo, tercero y último párrafo del tipo penal 189-A, recoge las agravantes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas que no está demás dejarlo expresado, constituyen algunas de las circunstancias agravantes del hurto reguladas en el art. 186 del Código Penal, siendo así remitimos al lector a las páginas donde se han analizado aquellas agravantes. El legislador ha graduado la pena de acuerdo a la naturaleza de las circuns­tancias agravantes, yendo de menos a más.

Así, de la lectura del segundo párrafo se advierte que el abi­geato se agrava cuando el hurto se produce en casa habitada, durante la noche, mediante destreza, escalamiento, destrucción rotura de obstáculos, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado y finalmente cuando el agente sustrae el ganado que conforma el equipaje de viajero. En tanto que el tercer párrafo establece que I hurto de ganado merece mayor pena cuando la sustracción se efectúa sobre bienes (ganado) de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación, o cuando la sustracción se realice colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica o cuando el agente sustrae ilegítimamente el ganado empleando materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos (corral por ejemplo).

La agravante consistente en la sustracción que se produce: sobre el ganado que tiene valor científico o que integra el patri­monio cultural de la nación, presenta serias dificultades teóricas y prácticas para su adecuación a un hecho concreto. En efecto, " ganado de carácter científico" es una calificación que sólo responderá a las calidades reproductivas de determinados sementales de interés para la industria ganadera, haciéndose difícil entender otras posibilidades a no ser de ganado en fase de experimentación médica o genética, o animales de raza pura declarados y registrados como tales en la dirección técnica respectiva, sea que lo ubiquemos a nivel de entidades públicas o privadas. Igual o mayor dificultad se tiene al precisar cuándo el ganado pertenece al patrimonio cultural de la Nación, en el comprendido que tal calidad tiene que ser expresa y reconocida como tal por la ley (Rojas Vargas, 2000, p. 547)

El último párrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concurrencia hacen que la conducta de abigeato del agente merezca mayor sanción punitiva. Se establece que el agente es pasible de una pena no menor de ocho ni mayor de quince cuando haya sustraído ganado actuando en calidad de jefe o cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar delitos de abigeato.

Antes de pasar al punto siguiente corresponde dejar expresado que de la lectura de todo el contenido del art. 189-A, se evidencia que el hurto de ganado o abigeato realizado con el concurso de dos o más agentes, no constituye agravante para este delito. Omisión que debe superarse, pues como ya quedo expuesto al analizar esta agravante en el hurto, la concurrencia de dos o más agentes facilita la sustracción y peor aún, causa mayor zozobra para la víctima en defensa de su ganado, que la simple sustracción efectuada durante la noche por ejemplo.

1.2.1. PENALIDAD.- Si se configura las agravantes previstas en el segundo párrafo del art. 189-A, el autor o autores serán sancionados con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. En caso de presentarse alguna o todas las agravantes previstas en el tercer párrafo del art. 189-A, el agente será pasible de la pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. Finalmente de presentarse los supuestos previstos en el último párrafo del citado numeral, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

ABIGEATO DE USO

TIPO PENAL.

El abigeato de uso, introducido en nuestro Código Penal por ley Nro. 26326 de 1994, aparece regulado en el art. 189-B del Código Penal en los términos siguientes:

El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a setentidós horas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o de prestación de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si la devolución del animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, será aplicable el artículo anterior.

TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de hurto de ganado para uso momentáneo se configura cuando el agente sustrae ganado ajeno para usar o utilizar le por breve término y después devolverlo a su dueño directa o indirectamente. Aquí el agente no busca apropiarse del animal sino simplemente sacarle provecho de modo ilegítimo. Por ejemplo, estaremos ante el delito en análisis cuando el agente sustrae dos bueyes para remover o preparar su terreno de cultivo (arar) por tres días o cuando sustrae ilegítimamente cinco acémilas paro conducir carga de un pueblo vecino.

El legislador nacional ha puesto como plazo límite para la devolución el término de setentidós horas o tres días. Si el agen­te no devuelve el ganado sustraído en aquel plazo se configurará el delito de abigeato previsto en el art. 189-A del Código Penal.

La configuración del hurto de uso de ganado no exige que el animal o animales sustraídos tengan un valor económico superior a un tercio de la Unidad Impositiva Tributaria. Esta preocupa­ción sólo sirve arbitrariamente para el hurto simple de ganado.

En cambio, el valor del provecho obtenido por el agente, no sirve para calificar el delito. Determinar aquel valor servirá en su momento para graduar la pena a imponer al agente por el opera­dor jurídico. Así por ejemplo, si el valor es mínimo le impondrá la pena de prestación de servicios a la comunidad y si el valor del provecho obtenido es significativo, se le aplicará una pena privativa de libertad no mayor de un año. Incluso el valor económico obtenido o conseguido por el agente del uso del animal también servirá para graduar el monto de la reparación civil que se impondrá al agente encontrado responsable de este delito.

En igual sentido Rojas Vargas (2000, p. 551) sostiene que el factor económico de lo aprovechado no se referencia en base al tercio de la unidad impositiva tributaria, no existiendo un límite mínimo ni máximo más allá de lo que pueda ofrecer el uso del ganado.

Al no estar en juego aquí -sigue afirmando el autor cita­do- la propiedad del bien, poco interesa a efectos de la perfección típica de la figura delictiva que el provecho pecuniario que pueda reportar el uso momentáneo sea superior al valor del semoviente sustraído (por ejemplo, un premio de gran valor económico al ganar un concurso en exposición de ganado); en otras palabras, carece de significación para aumentar o disminuir el injusto penal, pero si lo tiene a efectos al fijar reparación civil.

Por lo demás, para saber en qué consisten los otros elemen­tos objetivos y subjetivos del delito, así como el iter criminis del mismo, el lector debe remitirse al análisis efectuado al artículo 187 del Código Penal que regula el hurto de uso genérico.

PENALIDAD.

Si el agente es encontrado responsable del delito de uso, será merecedor de una sanción de un año de pena privativa de libertad o de prestación de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas.

ABIGEATO AGRAVADO

TIPO PENAL.

El delito de robo de ganado o abigeato agravado aparece cogido e n forma también redundante e innecesaria en el artículo 189-C. Allí se prescribe lo siguiente:

El que se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equi­no, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndole del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de I/lince años si el delito se comete con el concurso de dos o más personas, o el agente hubiere inferido lesión grave a otro o portando cual­quier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal.

Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un tercio.

La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito es cometido conforme a los incisos 1, 2, 3, 4, y 5 del segundo párrafo del Artículo 189.

La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de U/1II organización destinada a perpetrar estos delitos.

En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso.

COMENTARIO.

Igual como ocurre con el hurto de ganado a simplemente abigeato, el legislador en forma innecesaria volvió a tipificar el delito de robo simple y robo agravado cuando el objeto material del delito lo constituya el ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos. Si la justificación de tal forma de tipificación era el dar mayor protección a la propiedad o tenencia del ganado, bastaba haberlo puesto como circunstancia agravante del artículo 189 del C.P.

No obstante, como así aparece tipificado en nuestra ley penal sustantiva, y teniendo en cuenta que el objetivo del presente trabajo es hacer dogmática penal, no queda otra alternativa que hacer hermenéutica jurídica del indicado artículo. En tal sentido y apareciendo que el art. 189-C, recoge las figuras delictivas d robo simple y robo calificado previstas en los artículos 188 y 189 del Código Penal, para saber en qué consisten los elementos típicos objetivos y subjetivos, el lector debe remitirse al análisis, efectuado ut supra de tales conductas delictivas.

Consideramos pertinente dejar establecido con fines pedagógicos tres aspectos importantes: Primero esbozar el concepto del delito de robo de ganado; segundo, establecer que algunas circunstancias agravantes del robo de ganado han sido derogadas y tercero poner en evidencia la agravante no prevista para hurto de ganado.

En efecto, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente con la finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra la víctima o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física, sustrae del lugar donde se encuentran ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos total o parcialmente ajenos, para disponerlos en su provecho de modo ilegítimo. Aquí la sustracción de los animales debe estar rodeado de violencia o amenaza contra la víctima. Si estos elementos típicos del robo no aparecen y sólo se verifica la sustracción, estaremos ante un caso típico de hurto de ganado.

El aprovechamiento que debe guiar la conducta del agente debe ser objetivamente acreditada, pues si tal elemento no es probado, el delito de abigeato no se configura. En efecto, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 03 de junio de 1996 sentenció que "si bien los encausados procedieron a sustraer el ganado del agraviado, lo hicieron como resultado del acuerdo de asamblea de pobladores a fin de garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha comunidad, faltando por lo mismo el componente objetivo "aprovechamiento" que la figura penal de robo exige para la tipicidad del hecho” (R.N. Nro. 4246-95-Puno en Jurisprudencia Penal comentada, Rojas Vargas, 1999, p. 236).

Otro aspecto importante puesto también en evidencia, lo constituye el hecho que la violencia o amenaza sobre la víctima debe efectuarse al momento de la sustracción del ganado; es decir, el agente debe utilizar la violencia o amenaza para vencer la resistencia de la víctima y de ese modo hacer viable la sustracción de los animales. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 20 de marzo de 1998 al afirmar que "teniéndose en cuenta que la sustracción y apoderamiento del ga­nado vacuno y de las especies de la agraviada se produjeron después del incidente en el que llegó a ser lesionada, no existiendo violencia ni amenaza al momento de la sustracción patrimonial, en­tonces no se ha configurado, en dicho extremo, el delito de robo agravado" (Exp. 1625-97-Cusco en Jurisprudencia Penal Patri­monial, Rojas Vargas, 2000, p. 17).

Por otro Ia.do, nos parece fundamental poner en el tapete que algunas agravantes del robo de ganado previstas en la dis­posición en comentario han quedado derogadas tácitamente de­bido que hay incompatibilidad entre el contenido del artículo 189 vigente al momento de entrar en vigencia la ley 26326 del prime­ro de junio de 1994 que reguló las conductas de abigeato y el actual artículo 189 modificado por ley Nro. 27472 del cinco de junio del 2001. Al variar el contenido en lo concerniente a las circunstancias agravantes ya sea descriminalizando o variando su ubicación en el art. 189, en forma tácita han quedado sin apli­cación práctica algunas agravantes del robo de ganado.

En efecto, en el cuarto párrafo del art. 189-C, aparece pre­visto que la Pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito es cometido conforme a los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del segundo párrafo del art. 189. Los incisos indicados del art. 189 al primero de junio de 1994, recogían las agravantes siguien­tes: 1.- Gran crueldad, 2.- Con empleo de armamentos, mate­riales o artefactos explosivos, 3.- Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas contra la víctima, 4.- Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos de­litos y 5.- Colocando a la víctima o a su familia en grave situa­ción económica. El art. 189 que recogía tales agravantes en su segundo párrafo ha sido modificado hasta en tres ocasiones, primero por la ley Nro. 26630 del 21 de junio de 1996; segundo por el decreto legislativo Nro. 896 del 24 de mayo de 1998 y finalmente por la ley Nro. 27472 del cinco de junio del 2001 que reguló el actual artículo 189.

El vigente artículo 189 en su segundo párrafo recoge las si­guientes circunstancias agravantes: 1.- Cuando se cause lesio­nes a la integridad física o mental de la víctima, 2.- Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima, 3.­Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica

4.- Sobre bienes de valor científico o que integren el patri­monio cultural de la Nación.

Presentadas así las normas, por el método de interpretación sistemática en su modalidad de "comparación de normas" se llega a la conclusión que el cuarto párrafo del art. 189-C ha sido totalmente derogado, pues algunas circunstancias agravantes allí previstas ya no aparecen en la redacción del actual art. 189, en tanto que otras como las previstas en los inciso 3 y 5, si apare­cen, pero en diferente inciso. En consecuencia como en derecho penal está prohibida la analogía, es indudable que por incompa­tibilidad de normas ha quedado derogado el cuarto párrafo del art. 189-C.

Otro detalle que merece ponerse en evidencia y tenerse en cuenta lo constituye la situación siguiente: a diferencia de lo que ocurre con el hurto de ganado previsto en el 189-A, en el cual no aparece recogida como circunstancia calificante, el legislador nacional ha previsto en el segundo párrafo del art. 189- C, como agravante el hecho que la conducta se realice con el concurso de dos o más personas.

Finalmente, no le falta razón a Bramont Arias Torres y García Cantizano (1997, p. 326), al enseñar que el delito de robo de ganado se consuma con el apoderamiento, es decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado. Por tanto, no basta con que el sujeto activo haya tomado el ganado y huido con él para que pueda entenderse consumado el abigeato, es preciso que haya tenido, siquiera en el curso de la huida, una mínima disponibilidad del animal sustraído. No hay inconveniente en ad­mitir la tentativa.

PENALIDAD.

De verificarse el robo simple de ganado previsto en el primer párrafo del artículo 189-C, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. En tanto que si se verifica los supuestos previstos en el segundo párrafo la pena será no menor de cinco ni mayor de quince años, privativa de libertad. En cambio si se verifica los supuestos previstos en el quinto párrafo, el agente será merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

Así mismo, el legislador nacional en el párrafo tercero del 189-C, ha dejado establecido que la pena será disminuida en un tercio si la violencia o amenazas fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qué se entiende por violencia o amenaza insignificantes.

APROPIACIÓN ILÍCITA

1. TIPO PENAL.

El delito de apropiación ilícita está regulado en el artículo 190 del Código Penal vigente. En el Código derogado de 1924 apare­cía tipificado en el art. 240. Sin embargo, no siempre fue independiente a los delitos de hurto y estafa. Es recién con la codificación Italiana del siglo XIX que adquiere plena autonomía y sustantivi­dad propia la apropiación ilícita. En efecto, En el Código Penal de Zanardelli de 1889 se le consignó ya con el nombre de apropiación Indebida. Lo mismo sucedió con el Código Rocco de 1930, sin que su autonomía quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras delictivas el rubro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude" (Roy Freyre, 1983, p. 98, Paredes Infanzón 1999, p. 164, citando al desaparecido jurista español Quintana Ripolles).

El Código Penal de 1991, regula la figura de la apropiación ilícita junto a los hechos punibles de hurto, robo, estafa, usurpa­ción y otras figuras punitivas en el Título V rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De ese modo, la apropiación ilícita o indebi­da aparece tipificada de la manera siguiente:

El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebida­mente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinados será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

TIPICIDAD OBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye que la conducta de­lictiva de apropiación i1ícita o indebida se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial para sí mismo o para un tercero, se apropia, adueña, adjudica o apo­dera de un bien mueble, dinero o un valor que ha recibido del sujeto pasivo en calidad de depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devol­ver o hacer un uso determinado del bien.

La Sala Penal de la Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 01 de setiembre de 1997 a precisado que "existe apropiación ilícita cuando el agente realiza actos de disposición o un uso deter­minado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorpo­rado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión: a lo que se agrega el hecho de que el ilícito materia de imputación es eminentemente do­loso, por lo que el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose además un elemento subjetivo del tipo, cual es el ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho" (Exp. 713-97-Cañete, en .Jurisprudencia Penal, 1. 1, p. 417)

Para entender mejor cuando estamos ante una conducta delictiva de apropiación ilícita, creemos necesario explicar breve­mente el contenido de cada uno de los elementos objetivos que lo constituyen. Así tenemos:

2.1. BIEN MUEBLE.

El objeto material del delito siempre será un bien mueble, dinero o un valor que lo represente. Pero qué se entiende por bien mueble? Para contestar la pregunta y saber qué debe entenderse como bien mueble para efectos del presente trabajo igual como lo hicimos al interpretar el delito de hurto, cabe recor­dar que todos los que hemos estudiado en una Facultad de dere­cho, hemos aprendido en el curso obligatorio de "Derechos rea­les", que la primera diferencia entre bienes mueble e inmuebles radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundo, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituirá todo cosa con existencia real y con valor patri­monial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por sí mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecánicos o electrónicos.

Bramont-Arias Torres (El delito informático en el Código Pe­nal Peruano; 1997, p. 63), citando al español Muñoz Conde y al chileno Bustos Ramírez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mun­do exterior con valor económico, que sea susceptible de apode­ramiento material y de desplazamiento. De ese modo quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho pu­nitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.

En esa línea, para efectos del presente trabajo de derecho penal, se utiliza el concepto bien mueble en su acepción amplia diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código Civil recoge la acepción restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptualizar bien mueble al elemento a cambio de un lugar a otro del bien. Siendo así, aparte de los bienes muebles, enumerados en el art. 886 del Código Civil, se incluye a las naves y aeronaves previsto en el inciso 4 del artículo 885 del citado cuerpo legal. Una nave puede ser apropiada ilícitamente por aquella persona que la recibió en administración por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepción restringida que impone nuestro normatividad civil en el sentido que la naves o aeronaves son bienes inmuebles, estaríamos aceptando un supuesto delito de usurpación de naves o aeronaves lo cual nos parece discutible y pondría en tela de juicio los elementos típicos del citado delito.

Respecto del bien objeto del delito en interpretación cabe indicar que no le falta razón a Roy Freyre (1983, p. 60) cuando al comentar el art. 240 del Código de 1924 afirma que resulta inne­cesario las referencias específicas que se hacen al dinero ya los valores, en razón de estar comprendidas ambas nociones den­tro de la otra más amplia de bien mueble (en el mismo sentido Bramont-Arias-García, 1997, p. 330). Se entiende por dinero al signo convencional de valor que representa la moneda metálica y el papel moneda de curso forzoso impuesto por el Estado. En tanto que por valor debe entenderse a los títulos valores, a los derechos de crédito, valores negociables como los inscritos en la Bolsa de Valores, etc.

2.2. APROPIACIÓN INDEBIDA.

La conducta esencial que debe desarrollar el agente para estar ante el delito de apropiación ilícita, lo constituye la "apropia­ción", es decir, la conducta por la cual el agente se apodera, adue­ña o adjudica a su favor un bien mueble que no le pertenece legalmente.

Esto es, el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro, quien por título lícito le confió por un tiempo determinado. Se evidencia el apoderamiento cuando el agente comienza actos de disposición del bien como si fuera realmente su dueño o propietario y se resiste a devolverlo o entregarlo ante el requerimiento del sujeto pasivo.

Roy Freyre (1983, p. 107) en su estilo preciso comentando el Código derogado, sostiene que "apropiación" es el acto voluntad ­ por el que decidimos incorporar a nuestro patrimonio una cosa ajena que poseíamos lícitamente, o una cosa que no poseíamos para que a nadie pertenecía, decisión que necesita exteriorizarse para adquirir relieve jurídico (penal o civil según el caso). En tan­to que Peña Cabrera reproduciendo lo esgrimido por Muñoz Conde (1993, p. 99), comentando el actual Código Penal, afirma que la apropiación consiste en disponer del bien "como si fuera propio" transmutando la posesión lícita originaria en una propie­dad ilícita o antijurídica. Por su parte, Bramont-Arias con García Cantizano (1997, p. 329), sostienen que existe apropiación cuan­do el sujeto activo realiza actos de disposición o un uso determi­nado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un titulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya sea el valor Incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión, de especial relevancia sobre todo en relación a títulos valores.

Finalmente respecto de este apartado cabe indicar que para estar ante un caso real y típico de apropiación ilícita debe eviden­ciarse que el agente quiere la cosa para sí, quiere adueñarse del bien. Doctrinariamente esta circunstancia es conocida como el animus rem sibi habendi que debe guiar al autor de la conducta. Si no hay intención de querer el bien para sí y por el contrario, por ejemplo, el sujeto quiere sólo usar el bien, así sea de modo ilícito, no se configurará el delito de apropiación indebida.

Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devolver los bienes muebles recibidos, no aparece el animus rem sibi habendi, el delito en comentario no se configura.

Así lo ha interpretado la jurisprudencia. En efecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia, por Ejecutoria Suprema del 01 de setiembre de 1997 ha sostenido que, "si bien en autos se ha acreditado la retención de bienes, sin embargo los hechos no configuran el delito de apropiación ilícita, toda vez que no ha quedado probado que el sujeto activo en su condición legal de representante de la empresa transportista se haya aprovechado, dado uso o dispuesto de la mercadería; de lo que infiere que su conducta careció del especial animus rem sibi habendi, que caracteriza este ilícito patrimonial, es decir, el ánimo de hacer las veces de propietario, sin reunir semejante condición, siendo evidente que tomó tal actitud con el único propósito de asegurarse el pago de los fletes devengados" (Exp. 452-9 Arequipa, en Jurisprudencia Penal, T. 1, p. 423).

Teniendo claro este último aspecto es evidente que el operador jurídico no podrá calificar como apropiación ilícita cuando una persona haga efectivo el derecho de retención que le reconoce el art. 1123 del Código Civil, esto es, cuando por ejemplo el comodatario retiene el bien debido que el comodante se resiste a pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho el comodatario para conservar el bien, según lo previsto en el art. 1748 del C.C.; tampoco existe apropiación ilícita cuando el depositario retiene el bien hasta que el depositante le pague lo que le debe en razón del contrato según lo dispuesto por el art. 1852 del C.C. Final­mente, no es posible el delito de apropiación ilícita cuando un persona hace efectivo lo previsto en el art. 1067 del C.C., el mis­mo que reconoce al acreedor que recibió en prenda un bien mue­ble en garantía de una obligación, el derecho de retener el bien recibido en prenda en tanto no han sido íntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deu­da y a la conservación del bien.

2.3. QUE El BIEN HAYA SIDO RECIBIDO EN DEPÓSITO, COMISIÓN, ADMINISTRACIÓN U OTRO TÍTULO SEMEJANTE QUE PRODUZCA LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR, DEVOLVER O HACER UN USO DETERMINADO.

De la lectura de esta circunstancia objetiva del delito de apropiación ilícita se colige inmediatamente que el agente o sujeto activo recibe el bien mueble lícitamente o por título legítimo de parte del sujeto pasivo o víctima, configurándose el delito cuando después aquel se resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien. El delito se configura cuando el agente abusando de la confianza o aprovechando que tiene a su dispo­sición el bien mueble que se le confió temporalmente, se resiste a devolverlo y por el contrario hace actos de disposición como si fuera el dueño o propietario.

En tal sentido Roy Freyre (1983, p. 111, igual Peña Cabrera, 1993, p. 95), enseña que constituye presupuesto sine qua non del delito comentado, la existencia de lo que SOLER denomina poder no usurpado sobre la cosa, de un poder de hecho legítima­mente adquirido por el poseedor inmediato para cumplir un fin que luego trastoca, es decir, de un poder sobre la cosa volunta­riamente concedido por quien tenía facultad para hacerlo. Precisamente, el delito consiste en transmutar esa tenencia o posesión inmediata en un pretendido derecho de propiedad.

Los títulos legítimos o lícitos por los cuales el agente recibe el bien mueble han sido indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales como el depósito, comisión, administración y otros títulos semejantes que produzcan en el agente obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. Por si mismos los títulos lícitos regulados en ley extra-penal, por los cuales recibe el agente el bien mueble, hacen surgir la obligación de entregar o devolver el bien en tiempo y condiciones determi­nadas. Se entiende automáticamente que aquellos títulos otor­gan al agente posesión o custodia temporal del bien mueble, luego del cual deben ser devueltos a quien los entregó o entrega a la persona que corresponda. Si la devolución o entrega no se produce ante el requerimiento, el delito aparece. Por el contrario, si el título por el cual se recibió el bien mueble dinero o valores lo indica claramente la obligación de devolver o entregar, el deber de apropiación ilícita no aparece ante la negativa del agento el devolver o entregar.

En suma, para la configuración del delito es indispensable que por la naturaleza del título o en su contenido aparezca claramente, que hay obligación del que recibe el bien mueble de de volverlo, entregarlo o hacer un uso determinado.

El delito de apropiación ilícita, tiene como elemento imprescindible la entrega física en custodia o depósito de un determinarlo bien, lo que origina la obligación de quien lo recibe de devolverlo en el plazo, modo y condiciones que le sea solicitado por quien se Io entregó o posea legítimo e inmediato derecho acreditado (Ejecutoria Superior del 9 de diciembre de 1997, Exp. 6110-97 en Jurisprudencia del Proceso Penal sumario, 1999, p. 196)

El primer título por el cual el agente puede recibir el bien d modo legítimo, lo constituye el contrato nominado "deposito", el mismo que de acuerdo a nuestra normatividad civil se divide en volunta­rio y necesario o legal, el primero previsto en el art. 1814 del C.C. que estipula: por el depósito voluntario el depositante se obliga recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el de­positante. En tanto que el segundo aparece previsto en el art.1854 del C.C. donde se señala que el depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio d un hecho o situación imprevista. El art. 1830 del C.C. estipula que el depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el depositante, aunque hubiese plazo convenido, así mismo el art. 1834 señala que el depositario debe restituir el bien a quien se lo confió o a la persona en cuyo nombre se hizo el depósito o a aquella para quien se desti­nó al tiempo de celebrarse el contrato.

Existe depósito necesario o legal y por tanto presupuesto del 1I1111to de apropiación ilícita en el caso que presenta la Resolución Superior del 05 de noviembre de 1998, donde se precisa que “desde el momento que el encausado paga los sueldos de sus traba­jadores se produce un desplazamiento patrimonial de dicho impor­tante, de tal forma que la retención que realiza de parte de dicho salario ­por mandato de la ley, queda en su poder, no como propietario sino en calidad de mero depositario que tiene ... obligación de entregar lo retenido y depositario en el Instituto de Seguridad Social, en conclusión se puede fundamentar que la cuota descontada del salario del trabajador es parte del sueldo de este y por tanto es dinero que el empleador ha recibido con obligación de entregar" (Exp. 2774-98A, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 290)

En consecuencia, se configurará el delito cuando el agente ante la solicitud de devolución o restitución de parte del depositante, se niega a hacerlo, o ante el requerimiento del depositante para que entregue el bien a la persona a cuyo nombre se hizo o destinó el depósito, se resista hacerlo.

Es evidente que aparte del contrato de depósito común pre­visto en nuestro Código Civil, existen en nuestro sistema jurídico los depósitos en los bancos, cooperativas, financieras, almace­nes generales de depósito, mutuales y otras instituciones análo­gas, las mismas que se rigen por la leyes especiales que los regulan según lo dispuesto en el art. 1853 del C.C. Depósitos que sin duda pueden dar lugar a la comisión del delito en inter­pretación.

Otro título lo constituye el contrato de "comisión" previsto en el Código de Comercio, por el cual una persona denominado co­mitente entrega un bien mueble a otra, denominado comisionis­ta, con la finalidad efectuar algún negocio, luego del cual el comi­sionista devuelve el bien a quien se lo entregó y recibe a cambio una comisión por su labor. El delito aparece cuando el comisio­nista se hace dueño del bien entregado en comisión y se resiste a devolverlo. También el contrato de comisión puede original el delito en comentario cuando el agente efectúa sobre el bien un uso diferente al determinado. En efecto el art. 258 del Código de Comercio dispone que "el comisionista que, habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, les diere inversión o destino J distinto del de la comisión, abonará al comitente el capital y Sil interés legal, y será responsable, desde el día en que los recibió, de los daños y perjuicios originados a consecuencia de haber dejado de cumplir la comisión, sin perjuicio de la acción criminal que hubiere lugar".

Otro título lícito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y después apropiarlo lo constituye la administración, es decir, la situación jurídica que se produce cuando una persona recibe bienes muebles para administrarlo en beneficio del propietario del bien o de un tercero. Un caso típico que puede servir de ejemplo, viene a ser la situación prevista en los artículos 54 y 55 del C.C. referente a la designación de administrador judicial de los bienes del ausente. El art. 55 prevé las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos, pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra, etc. Apare­cerá el delito cuando este administrador se apropie del total o parte de los bienes muebles que ha recibido en administración.

En la doctrina peruana se ha enraizado una errónea posición de considerar que el concepto de administración debe ser enten­dido en un sentido amplio que abarque, así, todo acto que su­ponga el ejercicio de un mandato o gestión de negocios (Roy Freyre, 1983, p. 110, Ángeles González y otros, 1997, p. 1249, Paredes Infanzón, 1999, p. 179). Esta posición, pretende hacer entender que es lo mismo administración que mandato o gestión de negocios cuando la diferencia salta por sí misma.

En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante según lo establecido en el art. 1790 del C.C. Por su parte la obligación de gestión de negocios 1] produce cuando una persona careciendo de facultades de la presentación Y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes que otro que lo ignora, debe desempeñar en provecho de éste.

Mas bien, el mandato y la gestión de negocios son otros títu­los legítimos por los cuales el agente recibe un bien mueble con la obligación de devolver, entregar o hacer un uso determinado, al igual que la prenda prevista en el art. 1055 del C.C. según el cual la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación; el comodato previsto en el art. 1728 del C.C. por lo cual el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva; secuestro previsto en el art. 1857 del C.C. por el cual dos o más depositantes con­fían al depositario la custodio Y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia; renta vitalicia previsto en el art. 1923 por la cual se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los periodos estipulados; etc.

La prenda ha sido objeto de interesantes pronunciamientos judiciales. Así tenemos como ejemplo la Resolución Superior del 01 de julio de 1998, donde se sostiene que" Habiendo el procesa­do celebrado un contrato de prenda industrial para garantizar el financiamiento hecho por la entidad bancaria, en el cual fue nom­brado depositario, e incumplido con la entrega de la maquinaria, conforme se acredita con la negativa ante el requerimiento judicial, al haber incumplido sus obligaciones de pago, concurren los ele­mentos objetivos y subjetivos del tipo penal de "apropiación ilícita" (Exp. 8296-97, en Jurisprudencia Penal Comentada, 1999, p. 742)

Finalmente está claro que la obligación de entregar debe incumplirse respecto a una tercera persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble. En cambio, la obligación de devolver se supone incumplida respecto a la misma persona que le dio el bien al agente. (Roy Freyre, 1983, p. 112). En tanto que la obligación de hacer un uso determinado queda cumplida cuando el agente otorga, da o efectúa un uso diferente o distinto al convenido previamente.

2.4. PROVECHO PROPIO O DE UN TERCERO.

Finalmente otro elemento objetivo de la tipicidad del delito la apropiación ilícita lo constituye el provecho indebido propio o de un tercero que busca obtener el agente con su conducta ilícita. Se entiende que provecho es una ventaja de índole económica que se busca el agente al desarrollar su conducta de apropiación ilícita de un bien mueble. Aquí no requiere que efectivamente el agente obtenga el provecho económico, basta con verificar que el agente tuvo Propósito de cOnseguirlo. Es decir, se configura el delito cuando el agente con el fin o propósito de obtener un provecho económico indebido se apropia del bien mueble. Es suficiente que la ventaja sea potencial y sólo se quede en perspectiva.

2.5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

Es lugar común en la doctrina aceptar que el bien jurídico que se protege con el delito en comentario es el patrimonio y más precisamente el derecho de propiedad regulado en el art. 923 del Código Civil, donde se le define como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Con la apro­piación ilícita se lesiona este derecho evitando que el propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes y dinero.

En igual sentido Bramont-Arias-García (1997, p. 327) Cuan­do enseñan que el bien jurídico protegido es el patrimonio, espe­cíficamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relación a éste, resulta particularmente afectada la capacidad de disposi­ción, base que fundamenta el derecho del propietario a su resti­tución, que, como contrapartida, tiene la existencia de una obligación que pesa sobre otro sujeto de restituir el bien. Parecida postura Villa Stein (2001, p. 105)

Al parecer la jurisprudencia nacional así lo entiende. En efecto, las Resoluciones Superiores del 28 de enero de 1998 y del 20 de Mayo de 1998 precisan "que, lo que aparece protegido espe­cialmente en el delito de Apropiación ilícita es la propiedad sobre una cosa y en relación a ésta la capacidad de disposición que tiene el propietario y que implica que tenga derecho a su restitución y como contrapartida implica al otro la obligación de restituir la cosa" (Exp. 3567-97 y Exp. 819-98 en Jurisprudencia Penal, T. III, p.267 y 277 respectivamente). En igual sentido la Resolución Su­perior del 12-01-1998 en el Exp. 7492-97 (en Jurisprudencia en Materia Penal, 2000, p. 141)

Teniendo en cuanta el derecho procesal y la práctica judicial, 111) compartimos opinión con Roy Freyre (1983, p. 101) cuando comentando el art. 240 del Código derogado que recogía el deli­11) en interpretación en sentido parecido al 190, alega que también se protege la posesión, debido que este derecho real puede existir independientemente del de propiedad, tanto es así que constituye precisamente uno de los medios de llegar a adquirir el dominio. En efecto, el art. 245 vigente del Código Procesal Penal establece que en los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Esto significa que el sujeto pasivo necesariamente deberá demostrar documento cierto que acredite ser el dueño o propietario del bien. La simple posesión es difícil de probarla tratándose de bienes muebles o dinero sobre los que recae el delito de apropiación ilícita.

Así mismo, para nuestra legislación penal, cuando el objeto ma­terial del delito fuera dinero, igual se afecta directamente el patrimonio del sujeto pasivo, pues se ve mermado con la conducta desarrollada por el agente. Razón por la cual no encontramos razonable que tam­bién se pueda proteger el derecho al crédito como alegan Bramont­ Arias-García (1997, p.328) Y Paredes Infanzón (1999, p. 168).

2.6. SUJETO ACTIVO.

El sujeto activo o agente del delito no puede ser cualquier persona. Es un delito especial, pues se exige que en el agente concurran dos circunstancias esenciales: primero que haya recibido el bien mueble en virtud de un título lícito por el cual se trasmite la posesión y no la propiedad y después que tenga la obligación de devolver, entregar o hacer un uso determinado del bien recibido.

Así mismo, al tratarse de las agravantes, sujeto activo sólo puede ser aquellas personas que tengan las calidades que se establecen específicamente en el segundo párrafo del art. 190 del C.P. nadie más que ellos pueden cometer apropiación ilícita agravada.

2.7. SUJETO PASIVO.

Víctima o sujeto pasivo del delito de apropiación ilícita ser cualquier persona con la única condición de ser la propietaria del bien mueble o dinero entregado por título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

Según la redacción del tipo penal, la apropiación ilícita es un delito netamente doloso. No cabe la comisión culposa.

El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertenece a otra persona y sin embargo, voluntariamente decide apoderarse o apropiarse, negándose a devolver, entregar o darle el uso determinado ante el requerimiento de quien tiene derecho hacerlo.

En la actitud del agente debe prevalecer el anímus ren síbí habendí, es decir, el agente debe querer adueñarse del bien mueble sabiendo perfectamente que pertenece a otra persona. En tal sentido, la ejecutoria Superior del 21 de setiembre de 1998 precisa "que en el delito de Apropiación ilícita no basta con la retención del bien sobre el que pesa la obligación de devolver sino que dicha conducta debe ser completada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como dueño del mismo ejecutando actos propios ­de tal, como son, la disposición o el uso para fines distintos por los que fue fuera recibido" (Exp. 2002-98, en Jurisprudencia Penal T. III, P. 265).

Adicionalmente, se exige la presencia de otro elemento subjetivo como es la intención de obtener un provecho patrimonial para sí o un tercero que debe guiar la conducta del agente. Se conoce también como ánimo de lucro que consiste en cualquier ventaja, utilidad o beneficio incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior liberalidad que persigue el agente. Si no hay intención de obtener provecho patrimonial, así se evidencia todos los elementos objetivos del tipo penal 190, el delito de apropiación ilícita no se configura, tal como ocurre por ejemplo cuando un ciudadano hace prevalecer su derecho a la retención recogido en nuestra normatividad civil.

Efectivamente no habrá delito de apropiación ilícita por no concurrir el dolo en el caso que presenta la ejecutoria Superior del 12 de junio de 1998, por la cual la Sala Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve "que el hecho de haber solicitado en vía civil, el procesado el embargo del vehículo no lo hizo con el propósito de apropiarse del mismo sino de garantizar su acreencia y al no haber devuelto oportunamente ante el requeri­miento del Juez hubo negligencia pero no voluntad de no devolver, por cuanto era su obligación legal, tanto así que devolvió y luego de ese hecho, recién fue denunciado cuando el vehículo sub judice ya había sido entregado a su copropietario" (Exp. Nro. 186-98-A, en Derecho Penal Jueces y Jurisprudencia, p. 109)

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

El segundo y tercer párrafo del art. 190 del Código Penal, el legislador nacional ha previsto las circunstancias por las cuales la conducta de apropiación ilícita se agrava, o mejor, el agente merece mayor pena.

En efecto, el segundo párrafo recoge las circunstancias agravantes por la calidad del sujeto activo. Es unánime la doctrina peruana al considerar que la mayor sanción se justifica en razón a que el agente, al mismo tiempo que con su conducta agravia 01 patrimonio particular, también defrauda la confianza depositada en su persona por el Estado (Roy Freyre, 1983, p. 115; Bramont· Arias-García, 1997, p. 332; Paredes Infanzón, 1999, p. 186 Y Vi­lla Stein, 2001, p. 108). Por su parte, Peña Cabrera (1993, p. 103) en sentido parecido afirma que aquí, además de lesionarse el bien jurídico tutelado específicamente con la apropiación ilícito simple, se violan deberes de tanta importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los bienes que se encuentran bajo su custodia.

La norma penal en interpretación expresamente indica que la apropiación ilícita se agrava cuando el agente actúa u obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial. Para saber cuando el agente de la apropiación ilícita ha actuado en calidad de curador, el operador jurídico deberá recurrir al art. 564 y ss. del Código Civil, allí s indica que están sujetos a curatela los incapaces mayores de edad para cuidarlos y administrar sus bienes.

El art. 502 del Código Civil estipula que a los menores que no estén bajo la patria potestad se les nombrará tutor para que cuide de su persona y de sus bienes. Así mismo, para saber cuándo una persona es albacea, el operador jurídico recurrirá al art. 778 y ss. del Código Civil, donde expresamente se dispone que alba­cea o ejecutor testamentario es aquella persona nombrada por testamento para hacer cumplir las disposiciones de la última vo­luntad del testador. La calidad de síndico ha desaparecido de nues­tra normatividad legal con la famosa ley de reestructuración patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar por la administración de la empresa después de seguirse todo un procedimiento ante lNDECOPI.

Ya hemos dejado establecido que depositario es aquella per­sona encargada de custodiar un bien y devolverlo cuando lo soli­cite el depositante. En ese sentido, se tiene que si la designación el depositario es realizada por la autoridad jurisdiccional, esta­remos ante un depositario judicial o como técnicamente se cono­ce órgano de auxilio judicial tal como aparece establecido en el artículo 644 del Código Procesal Civil. En efecto, se designa de­positario judicial o custodio cuando se traba embargo sobre un bien mueble (art. 642 del C.P.C.) o cuando el proceso tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o po­sesión de determinado bien se producirá el secuestro del bien y se entregará a un custodio (art. 643 del C.P.C.). El art. 655 del C.P.C establece claramente cuáles son las obligaciones de los órganos de auxilio judicial: el depositario Y custodio. Igualmente el art. 657 del C.P.P. que se refiere al embargo en forma de reten­ción y el art. 661 del mismo texto legal que se refiere al embargo en forma de intervención en recaudación, establecen supuestos en los cuales el retenedor o interventor pueden muy bien ser su­jetos activos de apropiación ilícita cuando no devuelvan los bie­nes entregados en custodia o recaudación.

Aquí antes de pasar a otro punto, me parece necesario hacer un deslinde respecto de lo previsto en el art. 392 del Código Pe­nal que regula la figura penal denominada peculado y malversa­ción extensiva. En este numeral se indica que "están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389,... los administradores o de­positarios de dinero o bienes embargados o depositados por or­den de autoridad competente, aunque pertenezcan a particula­res,... ". Es decir, de la lectura de este numeral pareciera que el legislador nacional a previsto que el depositario judicial también puede ser autor de los delitos de peculado y malversación, presentándose de ese modo un aparente conflicto de normas penales con lo previsto en el art. 190 del C.P; sin embargo, nosotros aplicando el principio de especialidad por el cual ante un aparen te conflicto de normas penales aplicables a un caso, se aplicará la norma que prevé en forma más específica y precisa el hecho dejándose de lado las demás (Lex especíalís derogat lex generalís), consideramos que los depositarios judiciales sólo son pasibles de cometer el delito de apropiación ilícita.

Ello debido que el art. 190 se refiere en forma específica en los depositarios judiciales como agentes del delito, en tanto que el art. 392 se refiere a depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma es más general. De ese modo, es evidente que el art. 392 está reservado para aquellos deposita­rios no judiciales designados por autoridad competente facultad para designar depositarios o custodios como por ejemplo los intendentes de la SUNAD, SUNAT, la autoridad municipal, etc.

Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad de funcionario o servidor público y se apropia de los bienes que se le entregó en depósito o custodia, cometerá el delito de peculado o malversación según sea el caso.

Así mismo se agrava cuando el autor de la apropiación ¡lícita obra en el ejercicio de una profesión o industria para la cual ten­ga título o autorización oficial. La agravante funciona siempre que el autor haya recibido el bien en virtud del desempeño de una profesión que tenga un título expedido a nombre de la nación, por ejemplo, el abogado será pasible de la agravante al apropiase del dinero entregado por su patrocinado con el fin de hacer un depósito judicial en el Banco de la Nación. En igual sentido fun­ciona la agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una industria para el cual tiene autorización oficial, por ejemplo, co­meterá el delito de apropiación ilícita con agravante el técnico de artefactos que se apropia de la refrigeradora que se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibió un bien mueble para su re­paración el cual no entregó, habiéndose lo apropiado junto al dinero recibido para su reparación, ha incurrido en los presupuestos del delito de apropiación ilícita, ya que tenía la obligación de de­volver, no siendo justificante para tal comportamiento que el sujeto activo haya tenido dificultades económicas" (Resolución Superior del 7-07-1997, Exp. 3324-97 en Jurisprudencia del Proceso Pe­nal Sumario, 1999, p. 185); también estaremos ante la agravante cuando el transportista se apropia de las encomiendas Y no las entrega a sus destinatarios, etc.

Finalmente, el tercer párrafo del artículo 190 del C.P. recoge la agravante por la calidad del bien mueble objeto del delito. Esto es, la apropiación ilícita se agrava cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares. Esta agravante también pareciera que entra en conflicto con lo dis­puesto en la última parte del art. 392 del Código Penal donde se estipula que cometerán peculado o malversación "todas las per­sonas o representantes legales de personas jurídicas que admi­nistren o custodien dineros o bienes destinados a fines asisten­ciales o a programas de apoyo social"; no obstante, también el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el principio de especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes destinados a fines asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el administrador o custodio designado propiamente para tal fin (por ej. jefe de defensa civil), cometerá peculado o malversación según sea el caso. En cambio, si el que se apropia ilícitamente de aquellos bienes no es administrador ni custodio designado para tal fin, sino por ejemplo un simple ayudante o colaborador de defensa civil, cometerá el delito de apropiación ilícita agravada previsto en el art. 190 del C.P.

ANTIJURICIDAD.

La antijuricidad de la conducta desarrollada por el agente o autor se presenta cuando aquel sin tener derecho que lo ampare o justifique se apropia a apodera del bien mueble recibido en depósito o custodia. La ilicitud se traduce en el hecho que en la conducta del agente no concurre ninguna causa de justificación prevista en el art. 20 del Código Penal. Los incisos 8, 9 y 10 en el citado numeral del Código Penal muy bien pueden ser invocado como causa de justificación por aquella persona a la que se le atribuye el delito de apropiación ilícita. Así por ejemplo, de acuerdo al inciso 8 del art. 20 del C.P., un depositario podrá invocar el ejercicio legítimo del derecho de retención que le reconoce nuestro sistema jurídico civil como hemos tenido oportunidad de ponerlo en evidencia.

El derecho vivo y actuante ya se ha pronunciado al respecto. Así la Resolución Superior del 20 de mayo de 1998, esgrime que el delito de apropiación ilícita "se configura realmente cuando se recibe la cosa y con abuso de confianza no se restituye, es decir que lo que convierte en punible la obligación de restituir es precisamente el abuso de confianza; que en el caso materia de pronunciamiento se bien es cierto que los hechos revisten los caracteres de la tipicidad objetiva y subjetiva del ilícito investigado, también es que el delito con apropiación ilícita está inmerso en determinadas relaciones de carácter civil entre las personas (de derechos y obligaciones), por el que será una causa de justificación frecuente el derecho de retención que le otorga el ordenamiento civil, es decir que el depositario puede retener la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se debe" (Exp. 819-98 en Jurisprudencia Penal, T.III, p. 277)

Igual ocurrirá con el depositario judicial que al obrar o poseer el bien mueble por disposición de autoridad jurisdiccional, invo­cando el inc. 9 del art. 20 no devolverá o entregará a su propieta­rio, así este le requiera o le solicite expresamente, en tanto que aquel Juez no disponga lo contrario.

CULPABILIDAD.

Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los elementos que dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en ella no concurre alguna causa de justificación que haga permisiva la conducta, corresponde en seguida al ope­rador jurídico determinar, si esta conducta es atribuible o imputable al autor. Es decir, corresponde aquí saber si aquella persona a la que se le atribuye la conducta es responsable penalmente o mejor, tiene la capacidad suficiente para responder penalmente por su conducta de apropiación indebida desarrollada.

En consecuencia aquí se verificará si el agente es mayor de 18 años de edad y si no sufre alguna alteración mental que le haga inimputable. Luego de verificado que el sujeto es una per­na imputable, se determinará si el sujeto pudo actuar de acuerdo al derecho y no apropiarse del bien ajeno y finalmente, se verifi­cará si el agente conocía realmente la antijuricidad de su conduc­ta. Esto es, si el agente tenía plena conciencia que estaba actuando ilícitamente al negarse a devolver o entregar un bien que no le pertenecía. En este estadio muy bien puede presentarse un error de prohibición, por ejemplo, cuando el agente en la creenc­ia errónea que está actuando en el ejercicio del derecho de re­tención, se resiste o niega a devolver el bien entregado en depó­sito o comisión.

7. CONSUMACIÓN.

Compartimos en toda su extensión lo esgrimido por Roy Fre­yre (1983, P. 114) cuando refiere que es fácil afirmar en la teoría que el delito se consuma cuando el agente ha logrado realizar la conducta indicada por el verbo principal "apropiar" utilizado en la descripción típica, o sea, que hay consumación en el momento en que el sujeto se apropia indebidamente de la cosa que poseía lícitamente y de manera inmediata. La dificultad radica en preci­sar en la práctica cuándo existe realmente apropiación ilícita, es decir, cuándo el agente estableció de muto propio sobre la cosa aquellas relaciones equivalentes a las del propietario que son incompatible con el cumplimiento de las obligaciones de entregar o devolver el bien.

La mayoría de penalistas peruanos que han tratado el tema han puesto en evidencia aquella dificultad, alegando incluso algunos que no puede considerarse como hito de la consumación la no entrega o devolución del bien ante el requerimiento del que tiene derecho hacerlo (Peña Cabrera, 1993, p. 102; Roy Freyer, 1983, p. 114 Y Ángel Gonzáles y otros, 1997, p. 1252).

Por nuestra parte y tomando en cuenta la práctica judicial consideramos que el delito se consuma en el momento que el agente se apropia o adueña del bien mueble, dinero o valores recibidos en depósito, comisión, administración u otro título semejante, por lo que se resiste, se niega o es renuente a cumplir la obligación de entregar o devolver el bien ante el requerimiento expreso e indubitable de la persona que tiene derecho a efec­tuarlo.

Sólo con la negativa o resistencia al requerimiento pode­mos tener convicción que realmente el agente se ha apropiado del bien. Si no hay petición o requerimiento expreso es imposible saber si el agente tiene el anímus rem síbí habendí. En tal sentido la ejecutoria Superior del 02 de noviembre de 1998 pedagógica­mente indica que "si bien es cierto que el agraviado entregó su vehículo al procesado a efectos de reparación, no obra en autos la respectiva prueba de cargo que acredite que el agraviado se haya constituido al taller de la empresa a reclamar la entrega del vehícu­lo, tampoco la negativa de los procesados a hacerle entrega del ci­tado bien mueble; fundamentos por los cuales confirmaron la reso­lución que declara el sobreseimiento de la causa" (Exp. 3280-98 en Jurisprudencia Penal Comentada, p. 723)

Rojas Vargas (1997, p. 495) con otro razonamiento llega a la misma conclusión. El citado profesor afirma que la apropiación ilícita en su modalidad básica es un delito contra el patrimonio que consta de dos actos ejecutivos lícitos, que a la vez son pre­supuestos ónticos del mismo: la entrega por parte del sujeto pa­sivo de un bien mueble, suma de dinero o un valor y el recibi­miento de los mismos por parte del sujeto activo del delito, en virtud a un nexo jurídico. El tercer acto, es decir la negativa a devolver o entregar lo recibido -previo requerimiento-, existiendo obligación jurídica de hacerla, es lo que genera la apropiación ilícita. Se trata de un delito que se consuma con la omisión a hacer lo que se está obligado a hacer.

La jurisprudencia tiene como un aspecto fundamental el requerimiento en el delito de apropiación ilícita. Así ha quedado en evidencia en las siguientes Ejecutorias Superiores:

"Si la sentenciada pese a haber vendido las mercaderías que se le entregara en consignación no cumple con pagar su importe al agraviado, a pesar de haber sido requerida notarialmente incurre en el delito de apropiación ilícita" (Resolución Supe­rior del 16-06-1997, en Ob. Cit. p. 207)

"Comete el delito de apropiación ilícita aquel que alquila un bien mueble y que vencido el plazo del alquiler y pese a ser requerido notarialmente se niega a devolverlo" (Resolución Su­perior del 29-09-1997, Exp. 4126-97, en Ob. cit., p. 178)

"Si el procesado asumió el cargo de depositario judicial en­trando en posesión de determinados bienes muebles y éste se resiste a devolverlos pese a haber sido requerido, incurre en el delito de apropiación ilícita" (Resolución Superior del 28-11­1997, Exp. 6564-97 en Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, 1999, p. 194)

"Incurre en la comisión del delito de apropiación ilícita el pro­cesado que recibió diversos bienes en virtud a un contrato de fabricación para la elaboración de otros y que no cumple con devolver los primeros, pese al requerimiento notarial" (Resolu­ción Superior deI9-12-1997, Exp. 1480-97 en Ob. cit., p. 212) "Se atribuye al procesado haberse apropiado ilícitamente de bienes que le fueron entregados en calidad de Depositario Ju­dicial, los mismos que no entregó al Juzgado en mención, espe­cies que son de propiedad de Teodora Chipana Capaquira, pese haber sido requerido conforme a ley en reiteradas oportunida­des" (Resolución Superior del 02-11-1998 en Jurisprudencia en Materia Penal, 2000, p.139).

De ese modo, resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se quede en el grado de tentativa.

PENALIDAD

De verificarse algunos de los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 190, el agente o autor sea merecedor a la pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En caso de tratarse de los supuestos previstos en el segundo párrafo, el agente será merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre no menos de tres ni mayor de seis años. Finalmente si se verifica el supuesto previsto en el último párrafo del tipo penal en comentario, el autor será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO

1.-TIPO PENAL.

El ilícito penal denominado también por la doctrina como hurto Impropio, apropiación de bien propio, substracción de bien pro­pio desbaratamiento de derechos, por el cual el propietario sus­trae un bien de poder de quien lo tiene legítimamente se encuen­tra previsto en el artículo 191 del CP en los términos que siguen:

El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años

2.-TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de apropiación de bien propio se configura o aparece­ cuando el sujeto activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del sujeto pasivo que lo tenía en su poder en forma legítima y a consecuencia de tal hecho le causa a éste o a un tercero perjuicio económico.

Del concepto ensayado puede advertirse ligeramente que se trata de la figura del hurto previsto en el art. 185 del Código Penal. Sin embargo, siendo más minuciosos, se evidencia que estamos ante una figura penal totalmente diferente a la del hurto. Aquí el sujeto activo es el propietario, en tanto que en el hurto es imposible que el propietario pueda ser agente del delito. Tampoco puede ser sujeto activo el co-propietario en tanto que aquel si puede ser agente del delito del hurto, debido que el bien mueble, objeto material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno. Para la consumación del hurto se requiere que el agente después de la sustracción se apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad de disponer del bien como si fuera su dueño; en cambio aquí se consuma el delito con la sola sustracción no se exige apoderamiento Finalmente, la conducta del hurto se agrava cuando el agente la realiza con determinadas circunstancias previstas por ley; en tanto que aquí, si mediare tales circunstancias la conducta no se agrava debiendo en todo caso, aparecer un concurso real de delito".

Pero veamos en qué consisten cada uno de los elementos que le dan tipicidad objetiva al delito de sustracción de bien propio

2.1. SUSTRACCIÓN DEL BIEN MUEBLE.

La conducta ilícita se materializa cuando el sujeto activo sustrae el bien mueble de quien lo posee legítimamente. Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente destinado a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza el agente para romper la esfera de vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre el bien y desplazar a éste a su esfera de dominio.

Es lugar común en la doctrina nacional afirmar que para la configuración del delito es suficiente los actos de sustracción, siendo irrelevante penalmente determinar si después de la sustracción el agente tuvo capacidad de disposición del bien mueble substraído (Roy FIeyer, 1983, p. 119; Peña Cabrera, 1993, p. 107; Ángeles González y otros, 1997, p. 1260 Y Bramont-Arias-García, 1997, p. 334)

2.2. EL SUJETO ACTIVO DEBE SER EL PROPIETARIO.

Es requisito indispensable para la configuración del delito en interpretación el hecho que el agente o sujeto activo de la sustracción sea el propietario o dueño del bien mueble. Nadie más que el propietario exclusivo del bien mueble que se sustrae puede ser sujeto activo.

Por la estructura misma del tipo penal en comentario, el copropietario del bien mueble cometerá hurto y no apropiación ilícita impropia, si sustrae el bien de quien lo tiene legítimamente, pues el hurto se produce cuando se sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno, circunstancia esta última en la que caería la conducta de los condóminos.

2.3. EL SUJETO PASIVO DEBE POSEER EL BIEN DE MODO LEGÍTIMO.

Otro elemento típico objetivo de la apropiación de bien propio lo constituye la circunstancia que el sujeto pasivo o víctima debe haber tenido de modo legítimo o lícito el bien objeto de la sustrac­ción. Esto significa que el propietario debe haberlo otorgado de modo voluntario la posesión del bien mueble al sujeto pasivo, como acontecería por ejemplo, a consecuencia de un contrato de depósito o comodato, por medio del derecho real de garantía denomi­nado prenda, etc. O en todo caso, el sujeto pasivo lo tenga en su poder a consecuencia de orden impartida por autoridad judicial competente como son los depositarios judiciales.

El título legítimo por el cual posee el bien el sujeto pasivo debe estar subsistente o vigente al momento de la sustracción. No basta, por consiguiente, una posesión cuyo origen haya sido valido, pero caduco al producirse la sustracción. En este último caso no habría delito alguno contra el patrimonio (Roy Freyre, I083, p.119)

2.4. EL ACTO DEBE CAUSAR PERJUICIO.

Otro elemento típico no menos importante lo constituye el perjuicio económico que debe causarse al sujeto pasivo o a un tercero con la sustracción del bien mueble. Es decir, con la sus­tracción debe causarse perjuicio a quien lo tiene legítimamente en su poder o a un tercero. Aquí hay una relación de causa y efecto. La sustracción es la causa y el perjuicio económico es el efecto de aquella acción. Si el perjuicio no se verifica, el delito no aparece. En el mismo sentido Villa Stein (2001, 112), quien citando a Bustos Ramírez considera que el hecho debe perjudicar al sujeto pasivo, el poseedor legítimo del bien o a un tercero, mer­mando su patrimonio.

Por ejemplo, habrá perjuicio económico cuando el agente después de sustraer el bien objeto de la prenda lo vende desapare­ciendo la garantía, o cuando el agente propietario del bien lo sus­trae del dominio del depositario judicial y lo destruye causando de ese modo perjuicio al que solicitó el embargo que vendría a constituirse en el tercero que prevé el tipo penal. O cuando, el propietario sustrae del terreno que se viene labrando, los bueyes que había alquilado, originando que se suspenda la faena cau­sando de ese modo perjuicio económico al agraviado, quien pese no haberse concluido la faena tiene que pagar el jornal a sus peones.

Para efectos de la configuración del delito de sustracción de bien propio es irrelevante determinar si el agente obtuvo algún beneficio patrimonial con su conducta ilícita. La circunstancia de haber obtenido, el agente, algún provecho patrimonial con su ac­tuar ilícito, sólo servirá al juzgador para graduar la pena al mo­mento de imponerla.

2.5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El bien jurídico que se protege con este delito es la posesión inmediata de un bien mueble, debido a dos razones: en primer lugar, por la descripción del tipo, donde se pone de manifiesto el hecho que el autor del delito " ...lo substrae de quien lo tenga legítimamente ... ", es decir, se afecta la posesión de un tercero que tiene el bien de acuerdo a derecho; en segundo lugar, por­que no puede protegerse la propiedad, pues el autor del delito es el mismo propietario, es decir, es el propietario quien realiza una acción antijurídica sobre su propio bien (Bramont-Arias-García, 1997, p. 333). En parecido sentido Ángeles González y otros (1997, p. 1259)

2.6. SUJETO ACTIVO.

Estamos en presencia de un delito especial, pues agente, sujeto activo o autor del presente delito sólo puede ser el propie­tario del bien mueble objeto de la sustracción. Nadie más que él puede cometer el delito en comentario. Como ya hemos tenido oportunidad de argumentar, ni los condóminos o copropietarios pueden ser autores del delito de apropiación de bien propio. Si estos o cualquier otra persona sustrae bienes muebles total o parcialmente ajenos cometerá la figura penal de hurto previsto n el art. 185 del C.P.

2.7. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo será toda persona que tenga en su poder, de modo legítimo o lícito, el bien mueble que después es sustraído por su propio propietario. Puede ser una persona natural o jurídica.

En tal sentido, Roy Freyre (1983, p. 118) comentando el art. 241 del Código Penal derogado que tenía estructura parecida al actual art. 191, enseña que sujeto pasivo es el poseedor tempo­ral en virtud de un título que le confiere la posesión inmediata del bien. El título que naturalmente debe ser legítimo y encontrarse en vigencia, puede provenir de un convenio, de un acto de auto­ridad o del ejercicio regular de un derecho.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye inmediatamente que se trata de un delito factible sólo a título de dolo. No es posible la comisión por culpa.

El agente actúa sabiendo y conociendo que el bien se encuen­tra de modo legítimo en posesión del sujeto pasivo y que de sus traerlo le causará un perjuicio económico a aquel o a un terceto, no obstante y pese a ello, voluntariamente decide sustraerlo.

4. ANTIJURICIDAD.

Después de verificarse que en la conducta concurren todo' los elementos objetivos y subjetivos que le dan tipicidad, corresponderá al operador jurídico determinar si aquel ha actuado contra el ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación que le haga permisiva la conducta.

Habrá antijuricidad cuando el agente sabiendo que el sujeto pasivo tiene en su poder el bien mueble debido a título lícito o por orden de autoridad competente, le sustrae el bien y le causa con tal acto un perjuicio económico. En cambio no habrá antijuricidad cuando concurre alguna causa de justificación prevista en el art. 20 del Código Penal. Por ejemplo estaremos ante la causa de justificación prevista en el inc. 7 del art. 20 del C.P. cuando el propietario de un vehículo, le sustrae del depositario con la finalidad de entregarlo a unos asaltantes quienes le amenazan de muerte si no les entrega el vehículo.

CULPABILIDAD.

Después de verificarse que la conducta es típica y antijurídica debido que no concurre alguna causa de justificación, corresponderá al operador jurídico verificar si esta conducta es atribuible pena/mente al agente. En efecto, en este estadio del análisis se verificará si el propietario agente del delito es mayor de edad y no sufre alguna alteración mental que le haga inimputable. Una vez determinado que el agente es imputable, se verificará si el agente pudo actuar de modo diferente a la de sustraer su bien mueble causando con ello perjuicio económico a la víctima.

Acto seguido tendrá que analizarse si el agente actúo conociendo perfectamente la ilicitud de su acto, o mejor, conocía que actuaba contra el derecho vigente al sustraer su bien propio de quien lo poseía lícitamente. Aquí muy bien puede presentarse el erro de prohibición cuando por ejemplo, el agente, sin haber ordenado el Juez la desafectación, sustrae el bien mueble de su propiedad del dominio del depositario judicial en la creencia que se ha levantado el embargo que pesaba sobre aquel al haberse dictado sentencia a su favor.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

Para saber cuándo se consuma o perfecciona el delito de hurto impropio es necesario tener en claro que la conducta material se presenta en la realidad mediante dos actos claramente caracte­rizados y se traducen en causa y efecto. Es decir, se exige la sustracción del bien mueble como causa y el perjuicio a la víctima o a un tercero como efecto. Es decir, la sustracción (que no significa apoderamiento) del bien mueble por parte del agente debe causar perjuicio económico a la víctima. Si tal relación correlativa no se evidencia en determinada conducta, el delito no se configura.

En esa línea del razonamiento, podemos concluir que el delito en comentario se perfecciona o consuma cuando después de la sustracción del bien, se produce el perjuicio económico de aquel que tenía el bien a consecuencia de título legítimo o a un tercero. Si la conducta llega sólo a la sustracción del bien mas no al perjuicio que exige el tipo penal estaremos ante la tentativa.

Presentado así los argumentos, es evidente que yerran Peña Cabrera (1993, p. 109) Y Ángeles González y otros (1997, p. 1260), ti sostener que el delito se consuma con la sustracción (con apoderamiento o no) del bien mueble de quien lo tiene legítimamen­te en su poder.

PENALIDAD.

El propietario que comete el delito de sustraer su propio bien será merecedor a la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de cuatro años. Sin duda, la graduación de la pena depende de varios factores; pero aquí, creemos, prevalecerá el monto del perjuicio económico ocasionado a la víctima con el actuar del agente.

APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO O DE TESORO

1.-TIPO PENAL

La figura delictiva por la cual el agente se apropia de un bien perdido o de un tesoro aparece regulado en el inc. 1 del art. 192 del CP. en los términos siguientes:

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos l/1os o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:

Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil.

2.-TIPICIDAD OBJETIVA.

El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto ac­tivo se apodera o hace dueño de un bien mueble que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro que le correspon­de al propietario del suelo, sin observar lo prescrito en nuestro Código Civil.

Como se observa aquí se prevé hasta tres conductas que puede desarrollar el agente y perjudicar al sujeto pasivo.

A.- Una primera conducta aparece cuando el agente se apodera O apropia de un bien que ha encontrado perdido sin observar lo prescrito en nuestro Código Civil. Es decir, se configura el ilícito penal cuando el agente se apropia del bien encontrado sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 932 del Código Civil que orde­na "quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos. Es más el art. 333 prescribe que "el dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado".

De la interpretación de la normatividad civil citada se concluye que nadie puede apropiarse lícitamente de un bien que encuentre perdido. Al encontrar un bien perdido estamos en la obligación de entregarlo a la autoridad municipal, quien hará público el hallazgo. Si después de transcurridos tres meses no se presenta el dueño, el bien será rematado, correspondiendo el cincuenta por ciento al que lo encontró y el otro tanto a la Municipalidad. En caso que se presente el dueño del bien, el que lo encontró tiene derecho a recibir una recompensa además de los gastos ocasionados por el hallazgo. Si el bien encontrado es dinero, la recompensa no podrá ser menor a la tercera parte de lo recuperado.

Se considera como bien perdido a todo bien mueble ajeno que se llegó a encontrar fuera de la esfera de disponibilidad de quien lo poseía, independientemente de su voluntad, y que en el momento del hallazgo no tiene ningún poseedor, aunque si útil propietario ignorante de su paradero, no pudiendo ser ubicado concretamente por quien lo poseía sin previas averiguaciones de resultado incierto (Roy Freyre, 1983, p. 123). Por su parte, de modo más concreto Bramont-Arias y García (1997, p. 336) enseñan que por "bien perdido" ha de entenderse el bien mueble del que, accidentalmente, está privado su propietario por algún acto que lo ponga fuera de su alcance.

En tal sentido, el delito de apropiación de bien encontrado perdido se configura cuando el agente dolosamente, en lugar de poner a disposición de la autoridad municipal, se apropia o apo­dera del bien mueble que ha encontrado perdido.

B.- La segunda conducta se presenta cuando el autor sin tomar en cuenta lo previsto para el caso en nuestro Código Civil se apodera o se apropia de un tesoro. Esto es, se configura el ilícito cuando el agente se apropia de un tesoro sin tomar en cuenta lo prescrito en el art. 934 del Código Civil que señala "no está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembra­do o edificado, salvo autorización expresa del propietario.

El te­soro hallado en contravención de este artículo pertenece íntegra­mente al dueño del suelo.

Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propieta­rio está obligado al pago de la indemnización de daños y perjui­cios resultantes".

De ese modo se concluye que el tesoro encontrado en un terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, sin contar con la autorización expresa del propietario del terreno para su búsque­da, pertenece en su integridad a este último, quien además po­drá reclamar el pago de una indemnización por daños y perjui­cios. En cambio, si cuenta con autorización expresa del propieta­rio del terreno, se entiende que el tesoro encontrado será repar­tido en partes que voluntariamente aquellos acuerden.

Por tesoro se entiende a todo bien mueble de creación anti­gua o reciente, carente de dueño conocido, con un valor econó­mico que se encuentra oculto o enterrado en un inmueble, el mis­mo que puede ser encontrado a consecuencia de una paciente búsqueda, o también puede ser descubierto de manera casual, como ocurre por ejemplo cuando un obrero de construcción encuentra un tesoro al estar haciendo excavación en el terreno donde se construirá un edificio.

En suma, la acción delictiva se configura cuando el agente se apropia de un tesoro que ha encontrado en terreno ajeno sembrado, cercado o edificado sin tener autorización expresa del propietario del terreno a quien le corresponde todo el tesoro.

C.- El tercer supuesto delictivo se configura cuando el agente se apropia de parte del tesoro que le corresponde al dueño del suelo donde aquel fue encontrado sin tomar en cuenta lo previsto en el Código Civil. Es decir, la conducta se evidencia cuando autor se apropia o adueña de parte de un tesoro que ha encontrado de manera casual, sin tomar en cuenta el contenido del artículo 935 del Código Civil que a la letra prescribe “el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto".

En tal sentido se concluye que el tesoro descubierto de manera casual o repentina en terreno ajeno sin cerco, no sembrado ni edificado, corresponde en partes iguales al que lo descubrió al propietario del terreno. Incluso las partes pueden ser desiguales siempre que así lo acuerden voluntariamente aquellos.

El injusto penal de marras se configura cuando el agente que descubrió el tesoro se apropia de la parte que le correspondía al propietario del terreno donde fue encontrado aquel. Muy bien la parte puede ser producto de la división efectuada por presentarse el supuesto previsto en el art. 935 del C.C., así como de la parte que le corresponde al propietario al haber autorizado la búsqueda del tesoro en su predio cercado, sembrado o edificado, según lo establecido en el art. 934 del C.C.

Finalmente, debe quedar claramente establecido que el tesoro encontrado no debe constituir patrimonio cultural, pues en este caso, son aplicables las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nación según lo previsto expresa y claramente en el art. 936 del Código Civil.

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

Con la tipificación de las conductas ilícitas interpretadas, se pretende proteger el patrimonio de las personas y específicamente el derecho real de propiedad.

2.2. SUJETO ACTIVO.

Agente o autor de los supuestos delictivos analizados sólo pueden ser aquellas personas que hayan encontrado el bien per­dido o el tesoro. Estamos en presencia de un delito especial. Nadie más que ellos pueden ser autores del delito. Ello está pre­dispuesto en el tipo penal con la frase "se apropia de un bien que encuentra perdido... "

En ese sentido, se constituye en exigencia sine qua nom que el agente sea sólo aquel que encontró el bien perdido o el teso­ro. Si el que se apropia del bien mueble o tesoro es persona diferente a la que realmente lo encontró, cometerá otro delito pero no el delito que ahora nos ocupa.

2.3. SUJETO PASIVO.

Víctima o sujeto pasivo de los ilícitos comentados puede ser cualquier persona natural o jurídica, siempre y cuando sea 01 propietario del bien encontrado perdido o propietario del te­rreno donde se encontró o descubrió el tesoro. Incluso, la Muni­cipalidad también puede resultar como sujeto pasivo de la con­ducta del agente cuando ocurre el supuesto en que el propieta­rio del bien encontrado perdido no aparece, debiendo corresponder a aquella la mitad del producto de la venta del bien sub­astado (art. 932 C.C.).

3.TIPICIDAD SUBJETIVA.

Los injustos penales analizados en su aspecto objetivo, son neta­mente dolosas; es decir, el agente actúa con conocimiento y voluntad de apropiarse del bien mueble encontrado perdido, de un tesoro o do la parte del tesoro que le corresponde al dueño del terreno donde fu descubierto, sabiendo que debe actuar conforme a la disposición del Código Civil. En consecuencia, aparte de actuar el agente con lo quo en doctrina se conoce como el animus rem sibi habendi, debe cono­cer además que existen normas civiles que cumplir.

4.ANTIJURICIDAD.

Las conductas típicas tanto objetiva como subjetivamente d apropiación de bien encontrado perdido o de tesoro serán antijurídicas cuando no concurra ninguna causa de justificación. En cambio, si el agente hace uso del ejercicio del derecho de retención del bien encontrado perdido hasta que el propietario cumpla con pagarle la recompensa por ejemplo, la conducta será típica pero no antijurídica por lo tanto será irrelevante penalmente.

CULPABILIDAD.

En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibición. Tal ocurriría cuando el agente proviene de un país donde éste aspecto no está regulado. Actúa en la creencia que también en el nuestro ocurre lo mismo ignorando que existe normas imperativas en nuestro Código Civil.

6.CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

Las acciones delictivas interpretadas se consuman o perfeccionan en el instante que el agente decide apropiarse del bien que ha encontrado perdido o del total o parte del tesoro descubierto. En otros términos, se consuma, una vez que comienza a realizar actos (de disposición) como si fuera realmente dueño del bien o tesoro.

Si bien es cierto resulta difícil determinar efectivamente ese momento (Peña Cabrera, 1993, p. 114 Y Bramont-Arias-García, 1997, p. 338), nosotros consideramos que al igual como ocurre con la apropiación ilícita prevista en el art. 190, la negativa o re­nuencia al requerimiento efectuado por aquel que le asiste el derecho, constituye un indicio razonable que el agente se ha apro­piado del bien o tesoro. En la practica, antes de esta circunstan­cia resulta imposible saber si el agente se ha apoderado ilícita­mente del bien.

La tentativa es posible.

7.PENALIDAD.

De encontrarse responsable penal mente al autor del delito comentado, será reprimido con pena privativa de libertad no me­llar de dos días ni mayor de dos años, o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, ello según sea el caso concreto.

APROPIACIÓN DE UN BIEN POR ERROR O CASO FORTUITO

1. TIPO PENAL.

La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que han entrado en su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente a su voluntad, aparece tipificado en el inc. 2 del art. 192 del Código Penal del modo siguiente:

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:

Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

2.TiPICIDAD OBJETIVA.

El inciso segundo del art. 192 del Código Penal regula el delito que se configura cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueño de un bien mueble ajeno que a entrado o ingresado en la esfera de su dominio a causa de un error, caso fortuito o por cualquier motivo independiente de su voluntad.

De la estructura del tipo penal se colige que, el hecho punible puede evidenciarse hasta en tres supuesto:

Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o entrado en su dominio a consecuencia de un error. Se entiende que el delito aparece cuando el agente se da cuenta que a entrado con posesión de bien ajeno por error y pese a ello y en lugar de entregarlo o devolverlo a su propietario, se apropia del bien. Ello es importante tenerlo en cuenta, pues si en determinado caso se llega a establecer que el sujeto no salió del error producido, resultará imposible que se le pueda atribuir penal mente algún delito.

Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad recaído en un hecho jurídicamente relevante y cuyo efecto se relaciona con la validez del acto jurídico o con la culpabilidad penal (Roy Freyre, 1983, p. 129). Aquí el agente falsamente cree que ha entrado en posesión de bien ajeno en forma lícita. El error debe ser espontáneo de ninguna manera debe ser provocado por aquel. Si llega a determinarse que el error lo provocó el ente no se configurará el delito en comentario sino el de estafa ser el caso (Villa Stein, 2001, P 119). Así mismo, es lugar común sostener que el error puede provenir del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo entrega por error.

No le falta Razón a Peña Cabrera (1993, p. 117) cuando enfáticamente enseña que el error que aquí nos interesa es el que causa la transmisión de la tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones sobre el precio o la calidad del bien. Si hay error en el precio o calidad del bien cedido se resolverán aplican­110 las normas de carácter civil.

Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que a entrado en su dominio a consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce este supuesto ilícito cuando el agente sabiendo perfectamente que a consecuencia de un caso fortuito ha entra­do en posesión de un bien que le pertenece al sujeto pasivo no lo entrega o devuelve y por el contrario se lo apropia o apodera.

Es unánime la doctrina peruana (Roy Freyre, 1983, p. 129; Peña Cabrera, 1992, p. 117; Ángeles González y otros, 1997, p. 1266; Bramont-Arias-García, 1997, p. 337 Y Villa Stein, 2001, P 119)) al considerar que con la frase caso fortuito nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza (viento, remolino, huayco, etc.) que logra u ocasiona desplazar el bien mueble del dominio de su propietario hacia los dominios del agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo para desprenderse del bien.

Y tercero, cuando el agente se apropia o adueña de un bien que ha entrado en su esfera de vigilancia a consecuencia de un motivo independiente a su voluntad. Aquí el legislador a establecido una fórmula que llena o colma los vacíos que pueden dejar las hipótesis ya analizadas. Por ejemplo se presentará cuando dos caballos que se salen de la caballeriza por la noche y van a parar al predio del agente distante a cinco Kilómetros.

Roy Freyre (1983, p. 129) sostiene al respecto que podemos subsumir aquí, de esta manera, el caso del desplazamiento no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el predio perteneciente al actor. Igual y con el mismo ejemplo Bramont Arias y García Cantizano (1997, p. 338)

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El bien jurídico que se pretende cautelar o proteger con In tipificación de la presente conducta delictiva lo constituye el patrimonio; específicamente el derecho real de propiedad que teníamos todas las personas sobre los bienes muebles que conforman parte de nuestro patrimonio.

2.2. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo o agente puede ser cualquier persona a cuya posesión o tenencia haya entrado el bien que pertenece a otra persona.

2.3. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo o víctima será la persona desprendida do la posesión legítima de un bien mueble en base a que incurre en una errónea apreciación de los acontecimientos, o por cualquier otra causa o motivo independiente de su voluntad (Roy Freyre, 1083, p. 128)

3.TIPICIDAD SUBJETIVA.

Según la redacción del tipo penal se evidencia que se trata 110 un delito netamente doloso; penalmente no es posible la comisión culposa.

El agente actúa con conocimiento que ha entrado en posesión o tenencia de un bien que pertenece a otro persona a causa o consecuencia de un error o caso fortuito, no obstante volunta­riamente decide apropiárselo.

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

Los supuestos delictivos en análisis se consuman o perfeccionan en el momento que el agente comienza a comportarse como dueño del bien que ha entrado en su esfera de vigilancia a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa independiente a su voluntad.

Sin duda, como ocurre con todos los supuestos previstos bajo el rótulo de apropiación ilícita, es difícil determinar una regla general para saber cuando comienza la apropiación; sin embar­go, nosotros insistimos al considerar como un indicio razonable que el agente quiere la cosa para si, su negativa o renuencia a entregar o devolver el bien a cuya posesión entró por causa inde­pendiente a su voluntad, al ser requerido expresamente por su verdadero propietario. En la práctica judicial, sin requerimiento será imposible saber si el agente se a apropiado de un bien. En tal sentido por ejemplo, no habrá delito cuando una persona sigue en posesión del bien esperando que su propietario lo reclame.

Es posible que la conducta del agente por la cual persigue apoderarse o apropiarse del bien, se quede en grado de tentativa.

PENALIDAD.

El autor del delito interpretado será merecedor a una sanción penal cuya pena oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años si es privativa de libertad, o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas.

DISPONER O APROPIACIÓN DE BIEN RECIBIDO EN PRENDA

TIPO PENAL.

Las conductas delictivas de disponer o apropiarse de bien recibido por el agente en calidad de prenda, se recoge en el nu­meral 193 del CP. en los términos siguientes:

El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las formalidades legales, será reprimi­do con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito aparece cuando el agente o autor, sin observar las disposiciones previstas en nuestro Código Civil, vende, se apro­pia o dispone de los bienes muebles que conforman el derecho real de garantía denominado prenda, constituida a su favor.

Para saber lo que se entiende por prenda en nuestro sistema jurídico no queda otra alternativa que recurrir a nuestro Código Civil, donde aparece que aquella es un derecho real de garantía que se constituye sobre un bien mueble, mediante entrega física jurídica, para asegurar el cumplimiento de una obligación (art. 1055 del C.C.). El art. 1064 del C.C. establece que "el acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario". Así mismo, el art. 1066 del texto civil claramente prescribe "aun que no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario". Y finalmente, entre las normas pertinentes para efectos del análisis cabe citarse los arts. 1069, 1076 Y 1080 del Código Civil. En el primero se prescribe que "vencido el plazo sin haber se cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto, se tramite como proceso de ejecución de garantías". En tanto que el segundo señala "El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente". Y en el tercero s prevé "el que guarda el bien prendado está obligado a devolverle cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gasto, de conservación, bajo responsabilidad".

Antes de continuar es preciso hacer la diferencia entre Ion supuestos previstos en el art. 190 y el 193 del Código Penal, pues pareciera que estamos frente a un conflicto de normas penales al suponerse que el supuesto regulado en el 193 ya esto previsto en el art. 190 del C.P. Situación que incluso a originad que el desaparecido Peña Cabrera haya indicado con verdad que esta forma de legislar alienta confusiones inevitables (1993, p. 121). Sin embargo, de la lectura mesurada del tipo penal 193 y de las disposiciones civiles que regulan la prenda, se llega a In conclusión que no existe conflicto de normas penales y menos, puede presentarse confusiones al momento de hacer hermenéutica jurídica.

En efecto, de la lectura de las normas civiles que regulan In prenda en su calidad de derecho real de garantía, se advierte que el beneficiario de la prenda tiene unas obligaciones que cumplir durante la vigencia del contrato prendario y otros diferente a una vez vencido el plazo del contrato, obligaciones estas últimas que serán diferentes si el deudor cumple su compromiso en el plazo convenido a aquellas cuando no cumple.

Así tenemos que durante la vigencia del contrato prendario el acreedor tiene la condición de depositario (art. 1064 C.C.) y por tanto, no puede usar el bien en provecho propio o de tercero (arts. 1076 Y 1820 C.C.). Una vez vencido el plazo del contrato prendario, el depositario o beneficiario de la prenda devolverá el mismo bien recibido una vez que el deudor ha cumplido la obliga­ción que dio origen a la prenda (arts. 1837 y 1880 C.C.). En cam­bio, si el deudor no cumple con su compromiso en el plazo pre­visto, el beneficiario de la prenda procederá a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. Si no hay pacto al respecto, recurrirá a la autoridad jurisdiccional e iniciará un pro­ceso de ejecución de garantía (art. 1069 C.C.). Lo que no puede hacer el beneficiario de la prenda es apropiarse del bien prenda­ (lo por la cantidad prestada, es nulo el pacto en contrario (art. 1066 C.C.). Eso sí, esta prohibición funciona sólo cuando la prenda está constituida sobre bienes muebles, pues "la prenda de dinero de derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo del dinero prestado" (art. 1089 C.C.).

Expuestas así las normas pertinentes del Código Civil respecto de la prenda en correlato a los contenidos de los tipos penales 190 y 193 del C.P., se concluye que cuando el agente se apropia del bien entregado en prenda antes de vencerse el plazo del contrato prendario o, cuando se a apropia del bien mueble, pese a que el plazo se ha vencido y el deudor ha cumplido con su obligación, se configurará la apropiación ilícita común prevista en el art. 190 del C.P. En cambio, si el agente a favor del cual se constituyó la prenda, ante el incumplimiento del deudor de motu acuerdo se apropia del bien, cometerá el delito previsto en el art. 193 del C.P., pues al actuar de ese modo había inobservado seguir las formalidades dispuestas en los artículos 1066 Y 1069 del Código Civil.

En tal sentido, el sustento o fundamento político criminal de la norma penal en comentario pareciera que radica en asegurar el cumplimiento de las normas civiles que regulan intereses de orden público; pues la necesidad económica del prójimo no puede ser aprovechada para un enriquecimiento contrario al interés general, decidiéndose la norma civil a proteger el patrimonio do la parte más débil en una relación contractual. El Derecho Civil y el Penal coinciden de esa forma en sus objetivos. Es indudable el especial reforzamiento que el segundo presta en beneficio de los logros del primero (Roy Freyre, 1983, p. 132)

La doctrina Nacional al hacer la diferencia de los ilícitos penal les previstos en el art. 190 y 193 del Código Penal, mayoritariamente considera que la conducta del actor debe operar después de vencido el plazo fijado, sin que el deudor prendario haya cumplido con su obligación. Si la venta del bien, por ejemplo, acontece antes del vencimiento del plazo señalado para el cumplimiento de la obligación prendaria, estaríamos entonces frente a un delito de apropiación ilícita genérica o común (Roy, 1983, p. 133; Bramont Arias-García, 1997, p. 339; Paredes, 1999, p. 199 Y Villa Stein. 2001, p. 123). Por nuestra parte, agregamos que también estaremos ante la apropiación ilícita genérica cuando el acreedor se apropia del bien prendado negándose a devolverlo pese a que el deudor ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.

2.1. MODALIDADES DE LA APROPIACIÓN ILÍCITA DE PRENDA. En consecuencia, si bien es cierto que del concepto ensayado se advierte que la conducta ilícita se perfecciona en general cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, realiza acciones de propietario sobre el bien objeto de la prenda, pedagógicamente cabe analizar cada una de las modalidades indicadas por el Legislador Nacional. Así tenemos:

Primero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de su obligación del propietario del bien, vende la prenda constituida a su favor. Es decir, la conducta ilícita se produce cuando el agente dolosamente y sabiendo que no puede hacerlo (art. 1069 C.C.), transfiere el bien que constituye la prenda a otra persona a cambio de un precio en dinero, sin recurrir al Juez e iniciar un proceso de ejecución de garantía que dispone la normatividad civil.

Segundo, se configura el delito cuando el autor sin observar lo previsto en el art. 1066 del Código Civil se apropia o apodera de la prenda constituida en su favor. Es decir, esta modalidad se produce cuando el agente, dolosamente y sabiendo perfectamente que no puede apropiarse del bien prendado para hacerse pago de la cantidad prestada, se lo apropia.

Tercero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, sin observar las formalidades legales dis­pone de los bienes que conforman la prenda constituida a su favor. Es decir, esta modalidad delictiva se configura cuando el agente, ante el incumplimiento del dueño del bien prendado, dolosamente hace actos de disposición (usar en su beneficio, alquilar, darle en usufructo, etc.) sobre el bien mueble cuando sabe perfectamente que en su calidad de depositario (art. 1064 del C.C.) no puede usar el bien prendado en su provecho propio ni de tercero según lo dispuesto en el artículo 1820 del Código Civil.

2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El interés fundamental que se pretende proteger con la tipificación del hecho punible en análisis, lo constituye el patrimonio Y específicamente el derecho real de propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es así, debido que la prenda no origina pérdida del derecho real de propiedad. Con la prenda sólo se otorga el derecho real de posesión al acreedor.

2.3. SUJETO ACTIVO.

Actor, agente o autor de este delito sólo puede ser aquella persona a cuyo favor se ha constituido el derecho real de garantía denominado prenda. A nadie más que a él se le atribuirá el delito de apropiación de prenda. Si otra persona diferente al acreedor beneficiario de la prenda, perfecciona los supuestos previstos en el art. 193, cometerá otro delito pero no el que nos ocupa.

En suma, se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la calidad de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda.

2.4. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo o víctima será cualquier persona siempre y cuando se haya constituido en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado en prenda un bien mueble de su propiedad como garantía de su obligación contraída. Siendo más precisos y en el orden de ideas que se viene exponiendo, sujeto pasivo del delito será el deudor que no ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA.

Las acciones descritas por las cuales se puede materializar el delito en estudio dogmático son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa.

El actor o agente actúa sabiendo y conociendo que, ante el incumplimiento de su deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su beneficio del bien prendado, no obstante, voluntaria­mente decide hacerlo contraviniendo de ese modo lo dispuesto en las normas civiles pertinentes que son de cumplimiento imperativo u obligatorio.

ANTIJURICIDAD.

Las conductas típicas analizadas en su aspecto objetivo y subjetivo, serán antijurídicas cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, actúa desconociendo, o mejor, no haciendo caso a las formalidades previstas en las normas civiles (1066 Y 1069 del C.C.), normas de naturaleza imperativa y por tanto de cumplimiento obligatorio por parte del acreedor beneficiario de la prenda.

Se entiende que tales normas son de conocimiento general y mucho más de aquellas personas que firman documentos en los cuales se constituye la prenda.

Es lógico que pueda presentarse una causa de justificación en la conducta del agente. Ocurrirá por ejemplo cuando el agen­te a entregue el bien prendado a una tercera persona por haberlo así dispuesto la autoridad competente en el ejercicio de su fun­ciones (inc. 9 art. 20). O, cuando el acreedor beneficiario hace uso del bien pero contando con el consentimiento del propietario del bien prendado.

5. CULPABILIDAD.

Una vez que se ha verificado que estamos frente a una con­ducta típica y antijurídica debido que no concurre alguna causa de justificación, corresponderá al operador jurídico analizar si el acreedor es responsable penal mente del injusto.

Al verificarse que muy bien el actor al actuar pudo observar las formalidades establecidas por ley y acto seguido, se determi­na que al momento de actuar aquel conocía perfectamente que su accionar era ilícito, pues tenía pleno conocimiento que ante el incumplimiento del deudor, no podía apropiarse del bien a cuenta de lo prestado, no podía vender de motu propio ni usar el bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorización del deu­dor dueño del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable personalmente a su autor.

Consideramos que el tipo se concilia fácilmente con un error de prohibición para el hipotético caso que vencido con creces el plazo sin que el deudor acuda al pago, el acreedor se crea con derecho a disponer de la cosa (Villa Stein, 2001, p. 124).

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Las conductas delictivas previstas en el tipo penal 193 del Código Penal se consuman o perfeccionan en el momento mismo que el agente vende, apropia o hace actos de disposición sobre el bien prendado a su favor.

Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consumará en el momento que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para seguir un trámite de ejecución de garantía, entrega el bien a otra persona y como contraprestación recibe un precio.

En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el momento que aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la cantidad prestada. Tal circunstancia sólo se podrá saber cuando el agente haga caso omiso al requerimiento que se efectúe. Sin requerimiento no se podrá saber tal intención.

Finalmente, si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposición del bien prendado, se consumará en el instante que el agente comience a usar en su beneficio personal el bien sin tener la autorización del deudor, o, en el mismo momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo el bien prendado.

Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tentativa como ocurrirá por ejemplo, cuando en el mismo momento que se disponía el acreedor a recibir el precio pactado por el bien es descubierto, por lo que alertado el comprador que el vendedor no puede vender el bien por estar en prenda, decide no comprar.

PENALIDAD.

Al encontrarse responsable penalmente, el agente de este delito será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años.

RECEPTACIÓN

CUESTIONES GENERALES.

El artículo 243 del Código Penal de 1924, regulaba el delito que empezamos a analizar como encubrimiento. Sin embargo, con la evolución del contenido del derecho punitivo y su mejoramiento en cuanto a su sistematización se ha aclarado el panorama y se ha llegado a la conclusión que el término encubrimiento abarca ocul­tamiento de bienes o personas. Es decir, abarca a la receptación como figura contra el patrimonio y a las figuras de favorecimiento real o personal que atentan contra la administración de justicia. En esa línea el término encubrimiento es el género y el término recep­tación es la especie. En consecuencia resulta más apropiado utilizar la expresión "receptación" cuando nos referimos al tipo penal 194 previsto bajo el rubro de los delitos contra el patrimonio y esto último tiene su fundamento en el hecho que el agente contribuye a lesionar el patrimonio de la víctima.

Anteriormente se alegaba que el encubrimiento de bienes era un grado de participación del delito. No obstante, actualmen­te nadie discute que la receptación es un delito autónomo contra el patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible el triunfo de la tesis autonomista a la que tan acertadamente se afilia nuestro Código Penal vigente, tenemos: no se puede hablar de participación en un delito consumado; el interés lesionado en el encubrimiento es distinto del que se vulnera con el delito principal; los móviles del favorecedor son con frecuencia diferentes a los que determinaron la voluntad del autor a quien encubre, mu chas veces falta el conocimiento del delito cometido precedentemente, aun cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia ilícita , lo que obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, etc.(Roy Freyre, 1983, p. 137; Peña Cabrera, 1993, p. 129)

El fundamento político criminal de tipificar este delito radico en el hecho que con ello se pretende frenar la comisión de delito futuros, pues resulta evidente que el receptador al facilitar el aprovechamiento económico de los bienes obtenidos por la comisión de un delito precedente se constituye en el promotor, animador (1 promovedor para que se siga cometiendo delitos en los que SI substraiga bienes ajenos.

2. TIPO PENAL.

Las diversas conductas delictivas que en conjunto reciben el rótulo de receptación aparece recogido en el numeral 194 del CI' con la estructura siguiente:

El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, es conde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa.

3. TIPICIDAD OBJETIVA.

"El comportamiento delictivo en el delito de receptación consiste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía conocimiento o se debía presumir que provenía de un delito; que, así mismo, es presupuesto del delito de receptación, el que se haya cometido un delito anterior, dado que se exige que el bien sobre el que recae la receptación proceda de un delito" ( Eje­cutoria Suprema del 22-04-1999; Exp. 693-99-Puerto Maldonado, Normas Legales, T.276 , mayo, 1999, p. A-13).

De la estructura del tipo penal 194 y del concepto formulado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia se evidencia que para la configuración del delito es necesario la concurrencia de los si­guientes elementos objetivos trascendentes. A falta de alguno de ellos, el delito no aparece.

3.1. EL BIEN OBJETO DEL DELITO DEBE HABER SIDO OBJETO MATERIAL DE UN DELITO ANTERIOR.

Si no hay delito anterior es imposible jurídicamente hablar de receptación. Sin la comisión previa de un delito no existe receptación, pero no sólo porque así lo haya dispuesto el legislador, no porque no sería posible construir un tipo penal que castiga­r a quien oculta algo lícito. En el mismo sentido Bramont-Arias y García (1997, p. 340) enseñan que sin la existencia de este previo delito, no es posible la receptación, no por dependencia de ningún tipo, sino en virtud de la misma definición de aquella con­ducta, entendida como la lesión de un bien jurídico ya lesionado.

Por su parte, el derecho vivo, por Resolución Superior del 27 110 noviembre de 1998, pone en evidencia que también es necesario que haya sido acreditada la pre-existencia del bien en el delito anterior, caso contrario no es posible el delito. Aquella Resolución sostiene que. "presupuesto del delito de receptación es que se haya cometido un delito anterior, bajo tal contexto si no se ha acreditado la preexistencia de la cosa en el delito anterior, no puede existir pronunciamiento por delito de receptación, siendo del caso absolver al procesado" (Exp. 492-98 en La decisión Judicial, Gaceta Jurídica, 1999, p. 202)

El objeto del delito recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la propiedad o al patrimonio sino también a otros de carácter económico como es el caso eje la malversación de fondos. Se puede receptar también objetos provenientes de delitos contra los deberes de función deberes profesionales como la concusión del peculado, etc. (Peña Cabrera, 1993, p, 131)

La doctrina peruana (Roy, 1983, p. 145; Peña, 1993, p. 132 Bramont-Arias-García, 1997, p. 343) es unánime y pacífica al sostener que basta con que el delito precedente sea un hecho típico y antijurídico consumado no es necesario que el autor sea culpable que no exista alguna causa de exclusión de la pena como podría serla concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 208 del Código Penal. Es irrelevante si alguna persona fue denunciada o sentenciada por el hecho precedente, pues muy bien el autor de aquel delito no pudo haberse individualizado o también la acción penal se haya extinguido (Ejemplo: muerte del autor) o por el transcurso del tiempo haya prescrito. Lo único que se exige que el hecho precedente constituya delito. Si el bien proviene de una falta contra el patrimonio o infracción administrativa el delito no aparece.

3.2. EL AGENTE DEBE SABER QUE EL BIEN PREVIENE DE UN DELITO ANTERIOR O EN SU CASO, DEBE PRESUMIR QUE BIEN PROVIENE DE UN ACTO DELICTUOSO. Aquí resulta importante dejar establecido que en el art. 243 del Código Penal derogado, que regulaba el encubrimiento sólo recogía o tipificaba la última circunstancia. Habiéndose recogido el primer supuesto recién con el Código de 1991. Ellos sin duda debido a las Críticas insistentes de los especialistas pues según el art. 243 se sancionaba a las personas que debían presumir que el bien provenía de un delito precedente, dejando sin castigo a hechos en los cuales el agente sabía o presumía realmente que el bien provenía de delito. Esta forma nada feliz de legislar, concluía: según Roy Freyre (1983, p. 144) en el absurdo de suponer punible lo más leve y dejar exento de responsabilidad lo más grave.

En lo referente a la primera circunstancia factiblemente pue­den presentarse hasta de dos formas:

Cuando el agente tiene conocimiento del modo como se per­feccionó el delito anterior ya sea porque haya sido testigo pre­sencial de los hechos o porque el mismo agente del delito anterior o un tercero se lo contó. Así mismo este conocimiento se traduce en el hecho que si bien es cierto el agente no cono­ce los detalles del delito anterior, por especiales circunstan­cias que rodean al hecho, cae en la cuenta o llega a concluir que el bien mueble provenía de un delito. Generalmente el autor conoce o llega a la conclusión que el bien proviene de un delito cuando es ofrecido a un precio inferior al normal, la trasferencia se hace clandestinamente o cuando el vendedor no puede sustentar la propiedad del bien que vende con docu­mento alguno. Incluso se afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de aquellas circunstancias.

En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, Así tenemos la Resolución Superior del 21 de diciembre de 1998, en el cual la sala Penal de la Corte Superior de Apurímac, ante la negativa del proceso sostiene que "aun cuando dice que no sabía de la procedencia ilícita de dichos semovientes, pero al no haber comprobado con las formalidades de costumbre en esta zona, cual es la adquisición mediante un contrato de venta, denominado carta de venta con intervención de la autoridad comunal, es de presumirse que de la procedencia delictiva de los animales, tanto más que al día siguiente de modo inmediato a su vez lo vendió los ani­males de José Orosco Cruz ... en consecuencia a cometido el delito de receptación previsto en el artículo ciento noventicuatro del Código Penal pues la intención del acusado era la de adquirir el producto del de ganados y negociarlo posteriormente a fin de evitar la captura de los autores del latrocinio originario" (Exp. 619-1995 en serie de Jurisprudencia 4 de la Academia de la Magistratura, P.260)

En igual línea de razonamiento tenemos la Resolución Superior del 29 de mayo de 1998, en la cual el derecho actuante sostiene que" si bien el procesado manifiesta no haber tenido conocimiento que el bien que adquirió fuera objeto de hurto, sin embargo, el exiguo pago hecho por el mismo, más aun el no haber exigido la factura correspondiente permiten concluir que se ha llegado a establecer la comisión del ilícito de receptación" (Exp. 5367-98 en Jurisprudencia Penal Patrimonial, 2000, p. 358)

La segunda circunstancia se configura cuando el agente bien es cierto no cayó en la cuenta que el bien proveía del delito, por las especiales circunstancias que rodean al hecho pudo presumir, sospechar, suponer, deducir o conjeturar que el bien era objeto de un delito anterior. Por ejemplo cuando el vendedor pretextando dificultades económicas o remate ofrece el bien mueble a un precio menor del que cuesta en el mercado, adquiriendo el bien el comprador sin presumir que el bien provenía de un delito, pero pudo o estaba en la posibilidad de presumir debido al menor precio que se ofertó el bien. Aquí el agente no cayó en la cuenta que el bien provenía de un delito pero pudo presumir tal acontecimiento por las mismas circunstancias.

3.3. MODALIDADES POR LAS CUALES SE MATERIALIZA EN LA REALIDAD CONCRETA.

Ello depende del verbo rector que dirige la acción del agente o actor. En tal sentido, para el mejor entendimiento de su contenido, analizaremos cada una de aquellas conductas como sigue:

3.3.1.- ADQUIRIR UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE TENIA CONOCIMIENTO.- En primer término, es lugar común sostener que la expresión adquirir es sinónimo del contrato de compra y venta previsto en el art. 1529 del Código Civil, por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. Es un contrato de tipo oneroso. En tanto que el art. 1553 del CC prevé que el bien debe ser entregado inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos del delito de receptación nos interesa la compra-venta que se perfecciona con la traditio, esto es, con la real entrega que del bien hace el vendedor al comprador.

Teniendo claro lo que se entiende por adquirir o comprar, se tiene que el supuesto delictivo se configura cuando el agente, entra en posesión de un bien mueble que ha comprado o recibido en venta, sabiendo perfectamente que éste proviene de un hecho delictuoso. El vendedor muy bien puede ser la propia persona que cometió el delito anterior o un tercero que tiene como misión vender los bienes provenientes de delito.

3.3.2. RECIBIR EN DONACIÓN UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTU­OSA SE TENIA CONOCIMIENTO.- Igual como con el aspecto anterior, debe recurrirse al derecho extra-penal para entender cuando estamos en el supuesto de donación. Así en el art. 1621 de nuestro Código Civil se prescribe que por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien los artículos sucesivos refieren que el objeto de la donación pue­den ser bienes muebles como inmuebles. Aquí sólo nos interesan los bienes muebles. Si el valor del bien no excede el 25% de una UIT, la donación será verbal si excede tal valor la donación debe ser por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. Para efec­to del presente trabajo se entiende por donación al acto jurídico por el cual una persona transfiere la propiedad de un bien mueble a otra persona a título gratuito. Es decir, el transferente del bien no recibe nada a cambio.

En tal sentido esta modalidad se configura cuando el agente recibe a título gratuito un bien mueble que sabe o tiene conoci­miento que ha sido objeto de un delito anterior. El agente recibe en donación un bien que sabe provine de un delito precedente. Eso sí, el delito se perfecciona cuando el que recibe el bien entra en posesión fáctica sobre él.

3.3.3. RECIBIR EN PRENDA UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE TENIA CONOCIMIENTO.- Para saber cuando una persona recibe en prenda un bien mueble recurrimos al artículo 1055 del vigente Código Civil, en el cual se prevé que "la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación". En otros términos, se define a la prenda como un derecho real de garantía por el cual un deudor entrega física o jurídicamente un bien mueble a su acreedor para garantizar una obligación. Aquí nos interesa la prenda que se materializa con la entrega física del bien al acreedor quien entra en posesión inmediata del mismo.

Esta modalidad delictiva se configura cuando el agente en su calidad de acreedor de una obligación recibe en garantía prendaria un bien que sabe proviene de un acto delictuoso.

3.3.4. GUARDAR UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE TENIA CONOCIMIENTO.- Se entiende por guardar el hecho fáctico de custo­diar, conservar o cuidar un bien que pertenece a un tercero. E decir, el agente sabiendo que el bien proviene de un delito I recibe en custodia con la finalidad evidente de hacer que su verdadero propietario no pueda encontrarlo.

Con sobrada razón Roy (1983, p. 142) y Bramont-Arias y García (1997, p. 342) afirman que el acto de guardar equivale recibir en depósito un bien con el fin de custodiarlo, asumiendo I obligación de devolverlo cuando el depositante lo solicite. Es decir, el delito se configura cuando el agente sabiendo que el bien mueble proviene de un delito precedente lo recibe en depó­sito ya sea directamente del autor del delito anterior o de un ter­cero.

La modalidad delictiva se configura cuando el agente que sabe perfectamente que el bien proviene de un delito anterior, lo recibe y lo esconde u oculta para evitar que su propietario lo en­cuentre ante su búsqueda.

La Resolución Superior del 21 de setiembre de 1998 da cuenta de un caso real que sirve para graficar cuando se comete el deli­to de receptación por recibir en prenda o recibir para guardar un bien de procedencia i1ícita. Así aquella Resolución indica "que se ha establecido que las procesadas Retis Acosta y Velarde Montañez, recibieron por parte del procesado Alva Rocha, los útiles de escritorio, para que los guardaran por un tiempo y que luego este los recogería; y que con respecto a los procesados Bravo Ayala y Tiburcio López, se ha establecido también que el procesado Alva Rocha les empeñó los útiles de escritorio por la suma de ochenta y noventa nuevos soles respectivamente, conductas que configuran el delito de receptación, en tanto que las primeras recibieron en depósito­ los bienes con el fin de custodiarlos y los segundos recibieron en prenda dichos bienes por parte de su co-procesado Alva Rocha, los mismos que era posible presumir que provenían de la comisión de un delito anterior" (Exp. 3223-98-Lima, en Jurisprudencia Pe­nal, T. 111., p. 299)

3.3.5. ESCONDER UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE TE­NIA CONOCIMIENTO.- Esconder un bien implica ocultarlo a la vista de otras personas al ponerla en un lugar donde no puede ser fácilmente encontrado por los demás. Aparte de la entrada en posesión del agente sobre el bien proveniente de un delito preceden­te se exige actos de ejecución materiales para ocultar el bien (Roy, 1983, p. 142).

El delito se configura cuando el agente sabiendo perfectamente que el bien provine de un delito precedente lo recibe y lo entrega en venta a un tercero. Se entiende que en esta modalidad, el agente recibe a cambio una comisión por haber vendido el bien

3.3.6. VENDER UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE TENIA CONOCIMIENTO.- Para entender este supuesto delictivo debemos partir advirtiendo que el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un tercero que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien objeto de la receptación. En esa línea se tiene que el agente será un tercero que no ha participado en el delito precedente y que ha recibido el bien para entregarlo en venta a otra persona.

3.3.7. AYUDAR A NEGOCIAR UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUCUOSA SE TENÍA CONOCIMIENTO.- La "frase ayuda" a negociar engloba todo acto por el cual una persona colabora o auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del bien objeto do aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aquí el agente sólo se limita a realizar acciones de intermediario entre el autor del delito precedente y un tercero que adquiere el bien a título oneroso.

El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o ayuda para que el autor del delito precedente de en venta o prenda un bien que sabe proviene de la comisión de un delito previo. Ej. aparecerá el delito cuando Luis Antonio (autor del delito en comentario) hace las gestiones necesarias para que Juan Carlos (tercero) preste determinada suma de dinero José Fernando (autor del delito precedente), entregando éste en prenda un bien que aquel sabe proviene de un hecho delictuoso. So entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en prenda proviene de delito, caso contrario, aquel será autor del delito en interpretación y aquel que colabora será cómplice.

3.3.8. ADQUIRIR UN BIEN QUE SE DEBIÓ PRESUMIR PROVENÍA DE UN DELITO.- Este supuesto punible se configura cuando el agente compra o adquiere en propiedad un bien mueble, debiendo haber presumido que provenía de un delito anterior. Aquí se castiga al agente por no haber presumido o sospechado que el bien que compraba proviene de un delito cuando por las circunstancias en que ocurrió el hecho pudo fácilmente sospecharlo.

3.3.9. RECIBIR EN DONACIÓN UN BIEN QUE SE DEBIÓ PRESUMIR PROVENÍA DE UN DELITO.- El supuesto se verifica cuando el agente recibo en donación, es decir, a título gratuito, un bien mueble pudiendo haber sospechado o conjeturado que aquel provenía de un delito precedente. Se sanciona su falta de diligencia para presumir que el bien tenía procedencia delictuosa cuando por la forma y circunstancias pudo haberlo hecho.

3.3.10. RECIBIR EN PRENDA UN BIEN QUE SE DEBIÓ PRESUMIR PROVENÍA DE UN DELITO.- La conducta delictiva se perfecciona cuando el agente reci­be en garantía prendaria un bien, pudiendo haber presumido o sos­pechado que el bien mueble que recibía tenía procedencia ilícita.

3.3.11. GUARDAR UN BIEN QUE SE DEBIÓ PRESUMIR PROVENÍA DE UN DELITO.- Igual que en los anteriores casos, el delito se configura cuando el autor o actor de la conducta guarda o recibe en depó­sito un bien mueble sin haber sospechado que provenía de un delito, pudiendo haberlo hecho por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos.

3.3.12. ESCONDER UN BIEN QUE SE DEBIÓ PRESUMIR PROVENÍA DE UN DELITO.- Este supuesto ilícito es difícil que se presente en la realidad, pues desde el momento que una persona presta su consentimiento y voluntariamente decide esconder un bien mueble se concluye que sabe o presume que el bien proviene de una conducta delictiva. Presentándose de ese modo el supuesto "e" ya analizado.

3.3.13. VENDER UN BIEN QUE SE DEBIÓ PRESUMIR PROVENÍA DE UN DELITO.- Este supuesto aparece cuando el agente vende un bien mueble que ha recibido de otra persona para tal fin, pudiendo haber sospechado o presumido que aquel provenía de una con­ducta ilícita anterior.

3.3.14. AYUDAR A NEGOCIAR UN BIEN QUE SE DEBIÓ PRESUMIR PROVE­NÍA DE UN DELITO.- Aquí se verifica el delito cuando el agente que colabora o ayuda a negociar un bien mueble, debió presumir que aquel provenía de un delito anterior.

Las siete últimas modalidades se configuran cuando el agente no presumió o no sospechó que el bien mueble provenía de otro delito precedente cuando por la forma, modos y circunstanciales especiales en que se desarrolló los hechos pudo hacerlo y de esa forma evitar caer en delito. Caso contrario, como hemos de­jado establecido, si el agente presumió o sospechó que el bien mueble provenía de un delito precedente y no obstante realizó cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal 194 del C.P. estaremos ante los supuestos ·de receptación en los cuales el agente conocía la procedencia delictiva del bien mueble.

3.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El bien jurídico que se pretende proteger con el delito de receptación es el patrimonio y más directamente el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre nuestros bienes muebles.

3.5. SUJETO ACTIVO.

Agente, actor o sujeto activo del delito en hermenéutica jurídica puede ser cualquier persona con la única condición que realice o efectúe alguna de las conductas simbolizadas con los verbos rectores del tipo penal 194 del Código Penal, siempre y cuando no sea el mismo propietario del bien.

De la redacción del tipo penal, resulta evidente que para ser sujeto activo del delito de receptación la persona natural no debe haber participado material o intelectualmente en la comisión del delito precedente como autor ni como cómplice, pues de lo contrario se trataría de un co-partícipe en el hecho anterior (co-autor o cómplice), sin posibilidad de subsumir su conducta en el precepto ahora estudiado (Roy Freyre, 1983, p.139). El sujeto debe ser ajeno al delito previo (Villa Stein, 2001, p. 127)

3.6. SUJETO PASIVO.

Víctima o sujeto pasivo del delito será cualquier persona natural o jurídica que tenga el título de propietario o poseedor le timo del bien substraído en el delito precedente.

4.-TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye que se trata de un delito que puede ser cometido tanto a título de dolo como de culpa en efecto, los siete primeros supuestos analizados se configuran dolosamente, esto es, el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso anterior, no obstante voluntariamente decide comprar, recibir en prenda, recibir en donación, etc.

En tanto que los últimos supuestos típicos interpretados en su aspecto objetivo que se configuran debido a que el agente no presumió o sospecho que el bien provenía de un hecho delictuo­so anterior cuando por los modos, formas, tiempo y circunstancias en que ocurrieron los hechos, pudo hacerlo, son de comisión culposa. Peña Cabrera (1993, p. 137) citando al Argentino Ricardo Núñez afirma atinadamente que "el deber de presumir ligo sólo puede conducir a un obrar culposo ya que el no haberlo hecho, únicamente indica ligereza o descuido de proceder".

Teniendo claro que el tipo penal 194 del C.P. regula la receptación en su modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada una de aquellas formas, se concluye que del absurdo puesto en evidencia por Roy Freyre en el sentido que con el art. 243 del Código derogado se sancionaba conductas leves dejando sin sanción a conductas graves, se ha pasado al absurdo de sancionar con la misma pena a conductas dolosas como culposas. Situación que de lege ferenda esperemos cam­bie, pues tal forma de legislar aparte de caer en el absurdo, desdice y pone en tela de juicio la concepción de un derecho penal mínimo y garantista en un Estado democrático de derecho.

En tal sentido y pese a que sostienen que el delito de receptación regulado en el art. 194 del C.P. es sólo de comisión dolosa Bramont-Arias y García Cantizano (1997, p.34), afirman que re­sulta criticable el que, para la configuración del delito, sea sufi­ciente la simple presunción que el bien proviene de un delito, puesto que en la gran mayoría de los casos podría realizarse tal presunción, lo que elimina cualquier garantía para los ciudada­nos. Javier Villa Stein (2001, p. 130), también considera que el delito de receptación recogido en nuestro Código Penal es sólo eje comisión dolosa.

Ante el evidente absurdo legislativo, en la jurisprudencia nacional se ha impuesto la tendencia de sólo tener como delito de receptación la modalidad dolosa. Para el derecho vivo y actuante no es posible la comisión culposa. Como prueba de tal tendencia cabe citarse una Ejecutoria Suprema y tres Resoluciones Supriores, así:

"Si bien es verdad, que en la actuación de la instruida se evidencia la existencia de negligencia en la adquisición del vehículo automotor, empero es también cierto que el delito de receptación sólo se configura cuando el sujeto activo actúa con dolo, siendo así que la receptación bajo la forma de culpa, no se encuentra prevista ni sancionada en la ley penal" (Ejecutoria Suprema del 2-07-1994, Exp. 1085-93-Lima, en Normas Legales, Trujillo, Volumen CCXXVIII, mayo 1995, p. 26)

"El elemento subjetivo en el delito de receptación lo constituye el dolo, esto es, el haber conocido previamente la procedencia ilícita del bien adquirido ó presumir que el bien proviene de un delito, elemento sin el cual no se puede hacer convicción de la comisión del delito sub-materia" (Resolución Superior del O 01-1997, Exp. 1131-96-Chiclayo, en Serie de Jurisprudencia 1, Academia de la Magistratura, p. 476)

"En cuanto al delito de receptación, la ausencia de dolo directo o eventual hace atípica la conducta del agente, siempre y cuando éste haya adquirido los bienes sustentados con documentación en regla, lo cual impediría saber sobre su procedencia ilícita" (Resolución Superior del 19-01-1998, Exp. 70GII 97-Lima, en Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica. año 6, Nro. 19, abril 2000, p. 196)

"Para que se configure el delito de receptación además de que el bien sea de procedencia ilícita, el agente debe tener conocimiento o presumir tal procedencia ilícita, además del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de la realización del delito” (Resolución Superior del 02-10-1998, Exp. 2856-98-Lima, un Jurisprudencia Penal, T.III, P296)

ANTIJURICIDAD.

La conducta típica objetiva y subjetivamente de receptación, será antijurídica cuando el agente o receptador actúe sin que media alguna causa que haga permisible aquella conducta. Si por el contrario en el actuar del agente concurre una causa de justificación prevista en el artículo 20 de nuestro Código Penal, estaremos ante una conducta típica pero no antijurídica.

CULPABILIDAD.

La acción de receptación típica y antijurídica podrá ser impu­table o atribuida personalmente a su autor, siempre y cuando se verifique que aquel es imputable, pudo actuar evitando la comisión del delito y al momento de actuar conocía perfectamente la antijuricidad de su conducta. Es posible que el agente pueda ale­1m positivamente la concurrencia de un error de prohibición.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito en análisis se consuma o perfecciona en el mismo momento que el receptador tiene acceso a poder efectuar actos en disposición, al estar en posesión inmediata del bien que sabe que debió presumir provenía de un delito precedente.

En los supuestos en los cuales el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso precedente, es posible que algunas conductas del actor se queden en grado de tentativa. Ello ocurrirá cuando por ejemplo el agente estando a punto de recibir un bien por el cual ha pagado el precio es descubierto, o cuando estando a punto de recibir en donación o en prenda el bien proveniente de otro delito es puesto en evidencia. Igual supuesto es posible que se presente cuando el agente en el momento que se propone a guardar o esconder el bien, es aprehendido. Sin em­bargo, cuando el agente se compromete a vender el bien o cuan­do ayuda a negociarlo, no es posible que la conducta se quede en grado tentativa, pues desde el momento que el agente se compromete a vender o a colaborar en disponer del bien se ha­brá consumado el delito.

Por su parte, en todos los supuestos en que el agente "debió presumir que el bien había sido objeto material de un delito pre­cedente, al ser una modalidad culposa, es imposible que se veri­fique la tentativa.

PENALIDAD

El agente será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días­ multa.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

ESTAFA

CUESTIONES GENERALES.

Es lugar común sostener en la doctrina del derecho penal que el origen de la tipificación de la estafa se encuentra en el derecho romano. En aquel sistema se habría previsto el crimen stellionatus como en el hecho punible en que se obtenía provecho indebido a causa del engaño. El italiano Carrara enseñó que el estelión o

Salamandra, animal de colores indefinibles que varían ante los rayos del sol, habría sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como título del delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni ver­daderos hurtos, ni verdaderos abusos de confianza, ni verdadera

falsedad pero que tiene elementos del hurto debido a que atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido a que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega mediante engaños y mentiras (Roy, 1983, p, 147; Ángeles V otros, 1997, p. 1280; Paredes, 1999, p. 209)

Igualmente se tiene aceptado que fue el Código Penal España ­ de 1822 el que utilizó por primera vez el rótulo de estafa.

2. TIPO PENAL.

El delito de estafa cuyo antecedente legislativo nacional más próximo es el descriptivo, enumerativo y ejemplificador art., 244 del Código Penal de 1924, aparece sancionado, sin duda, con mucho mejor técnica legislativa, en el numeral 196 del actual Código Penal en los términos siguientes:

El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado, mediante engaño, astucia, ardid y otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor seis años.

3. TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en Ia realidad concreta cuando el agente haciendo uso del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que éste en su perjuicio se desprenda de su patrimonio o parte de él y le entregue voluntariamente a aquel en su directo beneficio indebido o de un tercero,

Del mismo concepto se advierte que para la configuración de la estafa se requiere la secuencia sucesiva de sus elemento o componentes; esto es, se requiere primero el uso del engaño por parte del agente, acto seguido se exige que el engaño haya inducido o servido para mantener en error a la víctima y como consecuencia de este hecho, la víctima voluntariamente y en su perjuicio se desprenda del total o parte de su patrimonio y lo entregue al agente en su propio beneficio ilegítimo o de tercero. En concreto, la figura de estafa no es la suma de aquellos componentes, sino que exige un nexo causal entre ellos, comúnmente denominado como relación de causalidad ideal o motivación. SI en determinado conducta no se verifica la secuencia sucesiva do aquellos elementos el injusto penal de estafa no aparece. Aquí no funciona el dicho matemático: el orden de los sumandos no altera la suma. Si se altera el orden sucesivo de sus elementos la estafa no se configura.

Igual no hay delito si alguno de aquellos elementos falta en determinada conducta.

En esa misma línea de razonamiento, nuestra Suprema Corte mediante la Ejecutoria Suprema del 06 de mayo de 1998 a precisado que" el delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño a fin de procurar para sí o tercero un provecho patrimonial, en perjuicio ajeno, requiriendo para su configuración de ciertos elementos constitutivos tales como: el engaño, error, disposición patrimonial y provecho ilícito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el artículo 196 del Código Penal" (Exp. 1 08-Lima, en Jurisprudencia Penal, T. l., p. 431)

En tal sentido, no creemos acertadas las definiciones ensayadas por Roy Freyre, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, debido a que definen a la estafa como el resultado producido en perjuicio de la víctima a consecuencia del uso del engaño utilizado por el agente. Aquí al parecer se da mayor importancia al resultado producido en agravio del sujeto pasivo que al contenido mismo de la conducta que debe desarrollar el sujeto activo. Así tenemos que Roy Freyre (1983, p. 154) comentando el Código penal dero­gado enseña que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilícito que se causa mediante artificio, astucia o engaño, obteniendo un provecho económico para sí o para un tercero. Por su parte Bramont-Arias y García Cantizano (1997, p. 346) prefieren definir a la estafa como el perjuicio patrimonial ajeno, causado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induciendo o manteniéndolo en error al agraviado, procurándose el estafador un pro­vecho económico para sí o para un tercero.

En tanto que el desaparecido Peña Cabrera (1993, p. 151) y Villa Stein (2001, p. 134) siguiendo la interpretación efectuada por Antón Oneca quien hace dogmática del Código Penal Español, definen a la estafa como la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición con secuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de tercer

Como se advierte de la definición formulada, este delito en su estructura tiene componentes o elementos particulares que deben aparecer secuencialmente en la conducta desarrollada por el agente. Los elementos son: 1.- Engaño, astucia, ardid u otro forma fraudulenta. 2.- Inducción a error o mantener en él. 3. Perjuicio por disposición patrimonial. 4.- Obtención de provecho indebido para sí o para un tercero.

Estos elementos deben concurrir secuencialmente, de modo que el engaño idóneo y eficaz precedente o concurrente a 1(1 defraudación, maliciosamente provocado por el agente del delito y proyectado sobre la víctima, que puede consistir en usar nombre, fingido, atribuirse poder, influencia o cualidades supuestas, aparentar bienes, créditos, comisión, saldo en cuenta corriente, empresa, negociaciones imaginarias o cualquier otro engaño semejante, debe provocar un error en el sujeto pasivo, viciando su voluntad, cimentada sobre la base da dar por ciertos los hechos mendaces, simulados por el agente del delito. Todo ello provoca el asentimiento a un desprendimiento patrimonial que se materializa con el desplazamiento de los bienes o intereses económicos de parte de la víctima, sufriendo así una disminución de sus bienes, perjuicio o lesión de sus intereses económicos. Pasando aquellos bienes o intereses al patrimonio del agente o de un tercero, quienes se aprovechan o enriquecen indebidamente.

No obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido del tipo penal 196 del Código Penal, los comentaristas nacionales (Peña Cabrera, 1993, p. 160; Bramont-Arias Torres, El delito informático..., 1997, p. 29; Bramont-Arias-García, 1997, p. 347; Paredes Infanzón, 1999, p. 213 Y Villa Stein, 2001, P 136) sostienen que los cuatro elementos típicos del delito de estafa son: engaño, error, disposición patrimonial de la víctima y perjuicio a la víctima. Es decir, para aquellos tratadistas constitu­yen elementos diferentes la disposición patrimonial y el perjuicio, cuando de la lectura del texto punitivo se colige que tales circuns­tancias constituyen un mismo elemento, pues la disposición patrimonial como consecuencia del error producido por el engaño, origina necesariamente o automáticamente perjuicio para la víctima. En otros términos, la sola disposición patrimonial de la víctima, es perjuicio para ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a soslayar el cuarto elemento consistente en el prove­cho indebido que obtiene el agente con su conducta. No advierte que si no se verifica que el agente o un tercero obtuvieron algún provecho económico indebido con su conducta, la estafa no se configura.

La explicación razonable de tal forma de ver el asunto lo en­contramos en el hecho concreto y comprobado que nuestros penalistas siguen, la mayor de las veces, al pie de la letra lo soste­nido por los brillantes penalistas españoles. Sin tomar en cuenta fue aquellos hacen hermenéutica jurídica de su texto penal que tomo ya hemos tenido oportunidad de señalar difiere muchas voces en forma diametral del nuestro. En lo que se refiere al de­lito de estafa se verifica que el inciso 1 del artículo 248 del Código ­Penal español que recoge el tipo básico, difiere ampliamente del contenido del tipo básico recogido en el artículo 196 del Códi­go Penal Peruano. En efecto, el citado inciso del artículo 248 del Código Español prevé que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". En tanto que como podemos damos cuenta de su lectura, el contenido del tipo penal 196 de nuestro texto punitivo tiene redacción diferente.

De la lectura del tipo penal 248 del Código Penal español, se evidencia que para aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el agente con ánimo de lucro, haciendo uso del engaño induce a la víctima a desprenderse de su patrimonio y como consecuencia de ello se origine un perjuicio de ésta o de un tercero. En suma, por la forma de redacción del tipo penal, no hay mayor inconveniente en sostener que el elemento típico u objetivo de la estafa lo constituyen el engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio. Sin embargo, ello vale para los españoles, mas no para los peruanos. Para interpretar nuestro sistema jurídico penal, solo sirve de referencia doctrinaria.

Aclarado el asunto respecto de los elementos típicos objetivos de la estafa, veamos ahora brevemente cual es su contenido particular:

3.1. ENGAÑO, ASTUCIA, ARDID U OTRA FORMA FRAUDULENTA.- El primer elemento que se verifica en una conducta catalogada de estafa lo constituye el uso del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta por parte de su autor o sujeto activo. Los términos utilizados por el legislador en el tipo penal al tener la única finalidad de falsear la realidad, dan a entender que han sido utilizados para ejemplificar el tipo de fraude que se requiere para hacer caer en error a la víctima. Los fraudes o mecanismos fraudulentos utilizados por el agente para obtener sus objetivos muy bien pueden ser el engaño, la astucia, el ardid, así como el artificio, el truco, el embuste, la argucia, el infundio, etc. Por tanto, aquí interesa el mecanismo por el cual el agente con el fin de sacar un provecho, haciendo que el mismo agraviado le entregue sus bienes, falsea la realidad o mejor, le presenta una realidad distinta a la real.

El legislador de la madre patria a este mecanismo fraudulento lo identifica como "engaño bastante", tal como se advierte de la lectura del tipo penal de estafa previsto en el Código Penal español. Ello es la razón por el cual los comentarista españoles sólo SI limitan a explicar en lo que consiste el engaño. No les intereso determinar en qué consiste el ardid o la astucia o el artificio.

Al engaño se le define como la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresión engaño designa la acción o efecto de ha­cer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Sobre esta forma fraudulenta, el derecho vivo y actuante por Resolución Superior del 10 de julio de 1997 ha precisado que" en cuanto al engaño, éste supone una determinada simulación o maquinación por parte del sujeto el que tiene que te­ner la aptitud suficiente para inducir a error al otro, siendo que lo decisivo en el engaño es dar de cualquier modo concluyente y deter­minado la apariencia de verdadero a un hecho falso; por otra parte, el engaño de la estafa a de ser anterior al error y la disposición patrimonial, de modo que si ésta se produce antes del engaño, tam­poco habrá estafa" (Exp. 726-97 -Lima en Jurisprudencia del Pro­ceso Penal Sumario, p. 285)

La astucia es la simulación de una conducta, situación o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a otra persona. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en los cuales el agente actúa con astucia.

El ardid es el medio o mecanismo empleado hábil y mañosa­mente para lograr que una persona caiga en error.

Otras formas fraudulentas pueden ser por ejemplo el artifi­cio, el truco, el embuste, la argucia, etc. El artificio es la deforma­ción mañosa de la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciación a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engaño, pero también la del arte puesto en juego para que el engaño triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye engaño o artificio, sino cuando esté acom­pañada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco entendido como apariencia engañosa hecho con arte para inducir a error a otra persona. El embuste entendido como una mentira disfrazada con artificio. La argucia entendida como el argu­mento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra persona; etc.

En fin, todos los mecanismos utilizados por el estafador tie­nen como objetivo final hacer caer en error a su víctima, por lo que parafraseando a Roy Freyre (1983, p. 157) resulta atinado sostener que no es de rigor precisar las diferencias de matices y alcances entre los conceptos de astucia, artificio, ardid, truco, embuste, engaño, etc., pues la técnica legislativa seguida por 01 codificador peruano permite equipararlos en su idoneidad fraudulenta, careciendo de real trascendencia práctica el problema teórico referente a la dilucidación de su límites.

Teniendo claro los mecanismos que puede utilizar el agente para hacer caer en error a su víctima, corresponde ahora dejar establecido que no se requiere cualquier tipo de engaño, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito de estafa. Se requiere lo que los españoles sencillamente denominan engaño bastante. Es decir, suficiente e idóneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o el total de su patrimonio. El operador jurídico al momento de calificar la conducta deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador es idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo y capaz de vencer las normales previsiones de la víctima. Corresponde al operador jurídico hacer tal calificación, pues en la realidad concretan, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la víctima, los casos varían de uno a otro. No hay caso idénticos pero si pueden haber parecidos.

De ese modo no le falta razón a Bramont-Arias-García Cantizano (1997, p. 349) Y Javier Villa Stein (2001, p. 137) cuan do

siguiendo a los penalistas que comentan el Código Español sostienen que para calificar la conducta debe adaptarse un crite­rio objetivo-subjetivo para determinar el engaño, según el cual habrá que considerar si el engaño reviste apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana pers­picacia y diligencia -parte objetiva- ; y además, en cada caso particular, será preciso tener en cuenta la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo -parte subjetiva.

La jurisprudencia presenta un sin número de mecanismos frau­dulentos por los cuales se verifica el de lita en sede; así tenemos:

"La actitud del procesado de inducir a error al agraviado apa­rentando una condición que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio económico constituye una de las mo­dalidades del tipo penal de estafa" (Resolución Superior del 23-10-1997; Exp. 5346-97, en Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, 1999, p. 278)

"Al haber utilizado la procesada un poder caduco por falleci­miento de la poderdante, con el cual celebró transferencia de inmueble en perjuicio del agraviado, no informándole a éste de dicha circunstancia, induciéndole así en error al adquirir el bien, se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del pro­cesado" (Resolución Superior del 26-05-1998, Exp. 286-98 en Jurisprudencia Penal Comentada, p. 763)

"Se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del acu­sado, identificando en la conducta de éste último el ánimo do­loso de querer engañar al agraviado... al entregar en parte de pago un vehículo a sabiendas que no se encontraba en perfec­tas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y con un motor distinto al declarado en la resolución de adjudi­cación del vehículo que pertenecía a la Policía Nacional... “(Resolución Superior del 15-06-1998, Exp. 1036-98 en Juris­prudencia Penal T.III, p. 323)

"Se ha acreditado tanto la comisión del delito instruido como la responsabilidad penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el ánimo de lucrar al haber inducido a error al agraviado engañándolo que era gerente de una empresa dedicada a la venta de terrenos, para lo cual se le hizo firmar al agraviado un contrato de separación del bien inmueble materia de litis, ... , lo cual ha afectado la economía del perjudicado y a incrementado e/ erario del encausado" (Resolución Superior del 14-07-1998, Exp. 1354-98 en Jurisprudencia Penal T. 111, P. 318)

3.2. INDUCCIÓN A ERROR O MANTENER EN ÉL.

Después de verificarse que el agente ha hecho uso del engaño u otra forma fraudulenta corresponderá al operador jurídico verificar si aquel engaño ha provocado en la víctima un error o en su caso, le ha mantenido en un error en el que ya se encontraban la víctima.

Como error se entiende una falsa representación de la realidad concreta. Una falsa apreciación de los hechos. Una representación que no corresponde a la realidad de las cosas. Una desviación de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la realidad.

Este error para que tenga relevancia en el delito de estafo debe haber sido provocado o propiciado por la acción fraudulenta desarrollada por el agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Sin no hay acción fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de estafa. En suma la falsa representación de una realidad concreta por parte del agraviado debe haber sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relación de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa línea, si el error no es generado por algún fraude sino por ignorancia o negligencia de las persona", no es posible la estafa. De ese modo, en la Resolución Superior del 14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma que ”el error como elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe ser consecuencia del engaño, dependiendo su re­levancia típica si es que éste es suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone la víctima para comprender la intención dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la disposición patri­monial, lo que permitirá verificar la relación de causalidad entre la acción y el resultado, generando la posibilidad de negar la imputación objetiva del resultado directamente provocado por la dispo­sición patrimonial, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto" (Exp. 2618-98-Lima, en Ju­risprudencia penal T.III, p. 304)

Así mismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para mantener en error a la víctima. Esto se confi­gura cuando sabiendo el agente que una persona tiene una falsa representación de la realidad, realiza algún acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y de ese modo se desprenda de su patrimonio. Se exige que el agente con su actuar engañoso determine la continuación de la falsa representación de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la víctima supere o salga de su error. Incluso guardando silencio ante hechos que está en la obligación normal de poner en evidencia, comete delito el mismo que será por omisión. El simple aprovechamiento de la falsa re­presentación que a veces tenemos de las cosas, no es relevante para la configuración de la estafa.

Así, con Roy Freyre (1983, p. 158) podemos decir que tene­mos un error inducido cuando el actor promueve intencionalmen­te, haciendo surgir la falsa representación en la mente del agra­viado y error mantenido cuando la falsa representación ya preexiste en la menta de la víctima, situación que más bien es apro­vechada por el agente para fortalecer o impedir que sea supera­do. En igual sentido Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1997, p. 350) Por otro lado, es lugar común en la doctrina sostener que no habrá problema de error en aquellos casos en que faltaban las condiciones personales suficiente en la víctima, por cualquier ra­zón, para tomar conocimiento de esa realidad; por ejemplo, aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente un tema por pertenecer a otra cultura, de un niño o de un enfermo mental; en estos casos simplemente habrá hurto y no será necesario la prue­ba del engaño ni del error (Peña, 1993, p. 168; Bramont-Arias, el delito informático ... , 1997, p. 35; Bramont-Arias-García, 1997, p. 351; Paredes, 1999, p. 216)

3.3. PERJUICIO POR DESPRENDIMIENTO PATRIMONIAL.

Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engaño utilizado por el agente, se verificará si tal error originó que la víctima se desprenda en su perjuicio de parte o el total d su patrimonio.

Por disposición patrimonial debe entenderse el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega volunta­riamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirman­do que el estafador alarga la mano, no para coger las cosas como ocurre con el ladrón, sino para que la víctima se las ponga a su alcance. La víctima a consecuencia del error provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposición del agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposición patrimonial resulta fundamental en el delito de esta­fa.

Pues si no hay desprendimiento o mejor, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos reales o de crédito de parte de la víctima al agente, así este haya actuado engañosamente y provocado un error evidente, el delito de estafa no aparece. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de 1998 en forma contundente ha indicado que "si el agraviado no efectúa una disposición patrimonial previa, no se configura el delito de estafa" (Exp. 3278-97-Lima, en Jurisprudencia Penal, 1, p. 437)

Ahora bien, el desprendimiento puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación del bien, derecho o servicios (pues I delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del patrimonio incluidas las expectativas legítimas -ganancias- y eco­nómicamente valuable) (Peña Cabrera, 1993, p. 168)

El desprendimiento patrimonial origina automáticamente per­juicio económico de la víctima, esto es, disminución económica de su patrimonio. No hay desprendimiento patrimonial sin perjuicio para el que lo hace. Y menos habrá perjuicio sin desprendi­miento patrimonial por parte de la víctima. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento, busca perjudicar a la víctima haciéndole que se desprenda de su patrimonio y se lo entregue a favor o de un tercero.

Si a consecuencia del error provocado por actos fraudulen­tos, el sujeto pasivo hacer entrega de bienes que pertenecen a otra persona, se configura lo que se denomina "estafa en triáng­ulo", la misma que se configura cuando el autor engaña a una persona con la finalidad que ésta le entregue un bien perteneciente a un tercero (Bramont-Arias-García 1997, p. 353; Villa Stein, 001, p. 141). Aquí el propietario del bien será el perjudicado y sujeto pasivo, siendo que el engañado se constituirá dentro de un debido proceso en testigo de excepción de la forma como actúo el agente y logró el desprendimiento patrimonial.

3.4. PROVECHO INDEBIDO PARA SI O PARA UN TERCERO.

Finalmente, de verificarse que efectivamente a consecuen­cia del error provocado por algún acto fraudulento, hubo des­prendimiento patrimonial de parte de la víctima, corresponderá al operador jurídico verificar si con tal hecho, el agente o un tercero obtenido provecho ilícito. Este provecho es el fin último que busca el agente al desarrollar su conducta engañosa, al punto que si no logra tal provecho para sí o para un tercero, la estafa no se consuma, quedándose en su caso, en grado de tentativa.

La Corte Suprema por ejecutoria del 27 de octubre de 1995 ha precisado que "el elemento material del delito de estafa esta dado por la procuración para sí o para otro de un provecho ilícito mediante el uso de astucia, ardid o engaño causando perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo, quien además no puede ser considerado en forma difusa sino debidamente individualizado" (Exp. 2286 95-Cajamarca, en Ejecutorias Supremas Penales 1993-1996, p. 184). Así mismo, por resolución Superior del19 de enero de 1998, se esgrime que "respecto al delito de estafa se debe tener en COII sideración que lo que se reprocha al agente es conseguir que el pro pio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio; es decir, el aspecto objetivo de este delito requiere que el agente obtenga un provecho ilícito, para lo cual debe mantener en error al agraviado por medio del engaño, astucia o ardid" (Exp. 1347­97-Lima, Jurisprudencia en Materia Penal, 2000, p. 145) . Igual sentido tiene la Resolución del 28 de noviembre de 1997: "paro la configuración de la estafa es necesario que medie engaño, ardid o astucia a efecto que la víctima se desprenda de un determinado bien, en este caso dinero en efectivo, procurándose así el sentencia­do un provecho indebido; si no se comprueba tal ánimo doloso del procesado con el fin de perjudicar al agraviado no llega a configurares el tipo penal de estafa" (Exp. 5274-97-Lima, en Jurispru­dencia del proceso penal sumario, p. 248)

EI perjuicio que se origina a la víctima con el desprendimien­to o desplazamiento de sus bienes a la esfera de dominio del sujeto activo o de un tercero, origina que éste al entrar en pose­sión de aquellos bienes y disponerlos como a bien tenga, obtiene un provecho ilícito o no debido. El hecho concreto de quedarse con los bienes entregados por su víctima y disponerlos como si fuera su dueño constituye el provecho ilícito. Es ilícito o indebido, puesto que no le corresponde. Es un provecho que normalmente no hubiese logrado. Aquel provecho no debe tener causa justificadora afirma el profesor Roy Freyre (1983, p. 168). De ahí que si una persona induciendo a error por medio del engaño recupera un bien de su propiedad que el depositario era renuente a devolver, a pesar de estar vencido el término estipulado, no comete estafa.

3.5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

Aparte de los cuatro elementos particulares del delito de es­tafa, tenemos al patrimonio de las personas como bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal 196. De manera espe­cífica, se protege la situación de disponibilidad que tienen las personas sobre sus bienes, derechos o cualquier otro objeto, siem­pre que tal situación tenga una protección jurídica de relevancia económica (Bramont-Arias-García, 1997, p. 345).

3.6. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier persona natural. No se exige alguna cualidad o calidad especial en aquel.

3.7. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona. Basta que se sea la perjudicada en su patrimonio con el actuar del agen­te. En tal sentido con Roy Freyre (1983, p. 154) podemos afirmar de modo categórico que si bien es cierto que entre el engaño del actor y el desprendimiento perjudicial de la víctima debe existir un nexo de causalidad, también es verdad que nada exige que la misma víctima del embaucamiento lo sea también del daño eco­nómico, pudiendo ser un tercero.

4.TIPICIDAD SUBJETIVA.

Es una conducta típicamente dolosa. No es posible la comi­sión culposa.

El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar to­dos los elementos típicos objetivos con la finalidad de obtener un provecho ilícito. Esta última intención conduce a sostener que aparte del dolo, en el actuar del agente se exige la presencia de otro elemento subjetivo que viene a constituir el ánimo de lucro, este elemento subjetivo aparece de modo implícito en el tipo penal. Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o mejor, no busca obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no aparece, así en la conducta se verifique la concurrencia de algún acto fraudulento, del error, del perjuicio ocasionado por un desprendimiento patrimonial. El ánimo de lucro al final guía u orienta el actuar del actor o agente.

5.ANTIJURICIDAD.

La conducta típica objetiva y subjetivamente será antijurídica cuando no concurra alguna causa de justificación. Habrá antijuricidad cuando el agente con su conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corresponde. Si por el contrario, se llega a \ la conclusión que el autor obtuvo un beneficio patrimonial debido o que le correspondía, la conducta no será antijurídica sino permitida por el derecho. Esto ocurrirá por ejemplo con aquella persona que haciendo uso del engaño hace caer en error a uno persona que se resiste a cancelarle por los servicios prestados, logrando de ese modo que ésta se desprende de determinado suma de dinero y le haga entrega. Sin duda aquí se ha obtenido un provecho económico pero debido o lícito.

6.CULPABILIDAD.

Una vez que se ha determinado que la conducta es típica y antijurídica, corresponderá verificar si el actor es imputables, es decir, puede ser atribuido penalmente la conducta desarrollada también se verificará si el agente tuvo oportunidad de conducir se de acuerdo a ley y no cometer el delito y finalmente, se verificará si aquel, al momento de actuar, tenía pleno conocimiento de la antijuricidad de su conducta. Es decir, sabía que su conducta estaba prohibida. Si por el contrario se verifica que el agente ac­túo en la creencia errónea de que tenía derecho al bien o a la prestación atribuida mediante el acto de disposición, se excluirá la culpabilidad.

7.TENTATIVA.

Al ser un delito de resultado y de actos sucesivos es factible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa. Si el agente con su conducta aún no ha llegado a obtener el prove­cho económico indebido que persigue y es descubierto, estare­mos ante supuestos de tentativa. Hay tentativa cuando por ejem­plo el agente después de haber provocado el error en su víctima por algún acto fraudulento, se dispone a recibir los bienes de parte de aquel y es puesto al descubierto su actuar ilegal. O tam­bién cuando después de haber recibido los bienes de parte de su víctima es descubierto cuando aún no había obtenido provecho económico, etc.

8.CONSUMACIÓN.

El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente obtiene el provecho económico indebido. Esto es, una vez que incrementa su patrimonio con los bie­nes o servicios valorados económicamente recibido de parte de su víctima. El incremento patrimonial puede traducirse por la po­sesión de los bienes o por el producto de los mismos al ser estos dispuestos.

Al utilizar el legislador nacional en la estructura del tipo penal 196 del C.P. la frase "el que procura para sí o para otro un provecho ilícito", se entiende que el delito se perfecciona cuando realmente el agente a logrado su objetivo último cual es obtener el provecho indebido. Si no logra tal objetivo, habrá estafa pero en grado de tentativa. Situación diferente prevé el primer inciso del artículo 248 del Código español, en el cual la conducta del agente está dirigida a que la víctima realice "un acto de disposición VII perjuicio propio o ajeno". Aquí el fin último del agente que actúa con ánimo de lucro, es lograr que la víctima se desprenda de Sil patrimonio en su perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial el delito aparece perfeccionado.

En el mismo sentido Roy Freyre (1983, p.171), quien al igual que el comentarista del Código derogado Ángel Gustavo Cornejo, afirma "que el perfeccionamiento del delito de estafa, en nuestra legislación, acontece en el momento que se obtiene el provecho indebido",

Posición contraria y no válida para nuestro sistema jurídico penal por lo expuesto, sostienen Bramont-Arias-García (1997, p 355) Y Ángeles y otros (1997, p. 1288) Y Javier Villa Stein (2001, p. 142) al señalar que el delito de estafa se consuma cuando existe un perjuicio patrimonial para la víctima, y, no así, cuando el agente obtiene el provecho ilícito. Por su parte Peña Cabrera (1993, p. 172) Y Paredes Infanzón (1999, p. 220) haciendo híbrido sostienen que "el delito de estafa se consuma en el momento en que el sujeto pasivo por error realiza el acto de disposición patrimonial perjudicial y el autor obtiene, de ese modo, la disposición del bien ajeno"

9.ESTAFA Y APROPIACIÓN ILÍCITA.

Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aquí dejar establecido en forma contundente: Un solo hecho jamás puede ser a la vez estafa y apropiación ilícita. Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren los elementos de estafa no pueden concurrir los elementos de la apropiación ilícita ni viceversa. No puede haber ni siquiera concurso aparente de leyes en un hecho concreto. Se entiende "doctrina y jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se encuentran en el mecanismo apropiado y en el momento del dolo con respecto al acto de disposición realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la estafa el culpable recibe la cosa mediante el engaño que el originó o aprovechó; en la apropiación ilícita o indebida el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin engaño; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la acción, en la apropiación ilícita el dolo surge a posteriori" (Ejecutoria Superior del 01-10-1998, Exp. 3203-97 -Lima, Juris­prudencia Penal, T. 111, p. 325)

En suma, la estafa se separa de la apropiación ilícita princi­palmente por la concurrencia del elemento "engaño" causante del desprendimiento patrimonial por parte de la víctima: si el acto do desprendimiento se realiza por el titular del bien o derecho inducido por el engaño del agente, habrá estafa; en tanto que por el contrario, si quien ha recibido en depósito, comisión, etc., cual­quier bien mueble se atribuye por sí la propiedad de la misma, habrá apropiación ilícita.

10. PENALIDAD.

De encontrarse responsable penalmente, el agente del delito de estafa será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años. Corresponde al criterio del juzgador graduar la pena según los presupuestos establecidos en los artículos 45 Y 46 del Código Pena

DEFRAUDACIÓN

1.-TIPO PENAL.

Los diversos supuestos delictivos que en conjunto reciben el nombre de defraudación, aparecen tipificados en el artículo 197 del Código penal del modo siguiente:

La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando:

Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal.

Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en / perjuicio del firmante o de tercero.

Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho.

Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arriendan como propios los bienes ajenos.

2.HERMENEUTICA JURIDICA

El artículo 197 del Código Penal regula conductas especiales de estafa que merecen sanción menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo básico, por lo que no pueden considerarse como circunstancias agravantes de la esta­fa, sino minorantes. Hecho que no tiene explicación razonable en nuestro sistema jurídico penal, debido que como veremos, el ac­tuar del agente produce resultados mucho más graves a los su­puestos subsumidos en el tipo básico, pues aparte de lesionarse el patrimonio de la víctima se lesiona otros bienes jurídicos. Hay mayor desvalor del resultado. Pensamos que abonaría a dar mayor coherencia interna a nuestra normatividad penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los casos especiales de de­fraudación con pena mayor a la prevista en el artículo 196 o en todo caso, debió mantener lo previsto en el Código derogado, el mismo que conforme aparecía en el artículo 245, los sancionaba con la misma pena prevista en el tipo básico de estafa.

Ahora pasemos a exponer en qué consisten cada uno de los casos especiales de defraudación:

2.1. SIMULACIÓN O FRAUDE PROCESAL.

El inciso primero del artículo 197 prevé que hay defraudación cuando se realiza con simulación de juicio, o empleo de otro fraude procesal. Es decir, este tipo de defraudación se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho econó­mico indebido, simulando juicio u otro fraude procesal hace caer en error a la víctima y logra que ésta se desprenda de su patri­monio y le pase a su dominio. De esa forma, la modalidad delictiva se puede concretizar o traducir en la realidad concreta de dos formas: por simulación o por fraude procesal.

Por simulación se entiende la representación de una cosa fingiendo o imitando lo que no es en la realidad. En tal sentido habrá simulación de juicio cuando el agente hace aparecer o finge un juicio o proceso. En la realidad no hay proceso válido pero se finge uno para hacer caer en error a la víctima y hacer que éste se desprenda de su patrimonio. No les falta razón a 13ramont-Arias y García Cantizano (1997, p. 357) cuando afirman que aquí existe un montaje del sujeto activo para engañar al tal o mediante el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la justicia, mas el engaño no está referido al juez, sino directamente al tercero.

La realidad judicial presenta interesantes casos sobre simulación de juicio. Así tenemos la Resolución Superior del 25 de Setiembre de 1997 que afirma "se configura el delito en el presente caso, al haber los procesados simulado la realización del proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al agraviado” (Exp. 1583-97-Lima, En Jurisprudencia del Proceso Penal sumario, p. 225). En igual sentido la Resolución Superior del 1 3 de Abril de 1998 esgrime "que, así mismo prueba la responsabilidad penal de los procesados, el hecho de haber simulado un juicio generó el embargo del inmueble sobre el cual recaía la hipoteca para lo cual los procesados desconociendo el acuerdo con el banco, y después de haber logrado su propósito, dejan sin efecto lo acordado sin levantar la hipoteca, más bien en forma dolosa el encausado…sede sus acciones y derechos a terceras personas como los señores Bauer, para de ésta manera evitar que el banco agraviado pueda interponer las acciones legales correspondientes ..... ). 8842-97-Lima, en Jurisprudencia Penal T. III, P. 327)

Fraude procesal es todo engaño o ardid que alguna o ambas en un proceso contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida, esto es, una ventaja que en situaciones normales no lo lograrían. Aquí se sorprende a la autoridad jurisdiccional a fin de que la razón a quien no le corresponde o en su caso, le do de lo que realmente le corresponde. Siendo así el supuesto delictivo se configura cuando el agente que participa dentro de un proceso (civil, penal, laboral o administrativo) hace uso del engaño para sorprendiendo a la autoridad jurisdiccional obtener una ventaja patrimonial ilícita en perjuicio de tercero. Se presen este supuesto ilícito por ejemplo, cuando el agente con intención firme de adjudicarse el inmueble del agraviado en un peritaje de ejecución de garantía, en connivencia con los peritos nombrados en autos, hace presentar un peritaje un 30 % menos del que realmente tiene en el mercado el inmueble a rematarse.

Cuando la ventaja que consiga el agente con su acto fraudu­lento dentro de un proceso, sea patrimonial, sin duda se presentará en concurso con el delito previsto en el artículo 416 del Códi­go Penal. Es decir, sólo en los casos en que el objetivo del agente del acto fraudulento sea la obtención de un beneficio económi­co indebido en perjuicio de un tercero, a aquel se le atribuirá la omisión del delito de defraudación por fraude procesal previsto n el inciso 1 del artículo 197 del CP- y el delito de estafa procesal previsto en el art. 416 del Código penal. En este será en agravio eje la administración de justicia y en aquel será en agravio de la persona perjudicada patrimonialmente. En cambio si la ventaja que persigue el agente es de otra naturaleza, sólo se configurará un delito previsto en el artículo 416 del C. P.

En ambos supuestos el delito se consuma o perfecciona cuando el agente obtiene o logra obtener la ventaja patrimonial indebida que desde el inicio persiguió. Sin conocimiento y voluntad de actuar fraudulentamente ninguno de las conductas delictivas aparecen.

2.2. ABUSO DE FIIRMA EN BLANCO,

El inciso segundo del artículo 197 señala que hay defrauda­ción cuando se abusa de firma en blanco, extendiendo algún do­cumento en perjuicio del firmante o de tercero. Es decir, el su­puesto delictivo se configura cuando el agente o actor haciendo uso de la firma estampada en un papel en blanco por determina­da persona, abusivamente extiende o redacta un documento en perjuicio patrimonial die aquella o de un tercero. Por su parte Angeles, Frisancho y Rosas (1997, p. 1294) afirman que se da la (defraudación de firma en blanco, cuando a el autor recibe de la víctima un documento firmado en blanca que le es entregado voluntariamente y con una finalidad determinada, pero que el tercero abusando de ello, llena el documento insertando declaraciones U obligaciones de carácter patrimonial perjudiciales para el firmante o un tercero.

La Jurisprudencia Nacional por Resolución Superior del 28 de mayo de 1998 ha sostenido que los elementos constitutivos de este tipo de defraudación son los siguientes: "a) que el agente reciba un documento en blanco y con la sola firma de la víctima, b) que la víctima haya entregado voluntariamente tal documento al agente para que sea llenado con un contenido determinado fijado de antemano por ambos, c) que, el agente elabore sobre el docu­mento un contenido fraudulento y diferente al acordado, que e irrogué determinados derechos inexistentes a su favor, d) que, tal contenido implique un perjuicio patrimonial para el firmante, o para un terce­ro, y e) que, como elemento subjetivo exista el dolo, esto es la con­ciencia y voluntad o intencionalidad de actuar con fraude". (Exp. 702-98 en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 328)

Por nuestra parte consideramos que concurren tres elemen­tos objetivos y uno subjetivo, pues las circunstancias a y b de resolución glosada corresponden a un solo elemento, debido que el recibir el pliego con la firma en blanco implica necesaria­mente una entrega voluntaria por parte del firmante. En tal senti­do estos elementos se explican así:

Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde apare­ce la firma de la víctima haya sido entregada voluntariamente por éste al agente ya sea en depósito o custodia. Si por el contra­rio, el pliego donde aparece la firma de la víctima ha sido hurtad o llegó por otros medios a poder del actor, la defraudación n aparece, configurándose en todo caso un delito contra la fe pública (Roy, 1983, p. 184, Bramont-Arias-García, 1997, p. 358).

Segundo, después de verificarse que el documento fue entregado voluntariamente por el firmante, deberá determinarse que el agente abusando de la confianza depositada por la víctima extienda o redacte un documento con contenido diferente al establecido o estipulado al momento de la entrega del pliego con la firma. Se entiende que el contenido deberá ser más gravoso o excesivo patrimonialmente al acordado entre las partes. Roy Fre­yre (1983, p. 184) afirma que quien abusa de un documento fir­mado en blanco es porque con anterioridad recibió el papel fir­mado para ser usado llenándolo de acuerdo a las indicaciones del signatario-mandante.

Y tercero, luego de verificarse que el documento ha sido llenado abusando de la confianza de la víctima, deberá verificar­se si el contenido del documento está dirigido a perjudicar patrimonial mente al firmante o aún tercero. Si el documento tiene otro contenido, la defraudación no aparece. Esto es importante, pues teniendo en cuenta que este supuesto delictivo es una for­ma de defraudación cuyo bien jurídico que se protege es el patri­monio de las personas, se debe concluir que el documento ex­tendido o redactado sobre el pliego firmado en blanco, debe es­tar orientado a lograr que la víctima (ya sea el firmante o un tercero) se desprenda del total o parte de su patrimonio y pase a aumentar el patrimonio del agente.

En cambio, si la redacción del documento tiene otro objetivo o finalidad, no habrá defraudación sino solamente delito contra la fe pública. Igual no se configura el delito cuando el llenado del pliego firmado en blanco no perjudica patrimonial mente a nadie. El derecho actuante por Resolución Superior del 28 de mayo de 1998 a referido que "si bien es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue entregado con la sola firma de la denunciante, el contenido colocado en él no resulta ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio ... , es precisamente por la suma que la agraviada le debía o adeudaba a la proce­sada, no habiéndose abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufrió la medida de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una obligación que de suyo es de natura­leza civil, no procediendo en consecuencia imputar responsabilidad Penal alguna a la encausada" (Exp. 702-98 en Jurisprudencia Penal, 1. III, p. 329).

Es una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión cul­posa. "El tipo descrito requiere, de parte del sujeto activo, concien­cia y voluntad de defraudar, abusando de la firma en blanco, y que éste comportamiento se traduzca en un perjuicio efectivo de carácter patrimonial en la esfera del otorgante" (Resolución Superior del 23­97-1998, Exp. 707-98-P/CAM., en La decisión judicial, p. 104)

La defraudación de abuso de firma en blanco se consuma o perfecciona en el momento que el actor o agente logra obtener el provecho ilícito perseguido con su conducta. Si no logra tal finalidad con su conducta estaremos ante una tentativa.

2.3.- ALTERACIÓN DE LOS PRECIOS Y CONDICIONES DE CONTRATOS.

El inciso tercero del artículo 197 prevé que hay defraudación si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esto es, se configura la defraudación cuando el agente o autor que actúa como mandatario, dolosamente altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos firmados por el mandatario y terceros en favor del mandante, suponiendo o exagerando los gastos. En tal sentido, para estar ante este tipo de defraudación se hace necesario que entre el agente y la víctima exista de por medio de un contrato de mandato, en el cual el agente será necesariamente el mandatario y la víctima el mandante. Si no existe esta relación contractual es imposible que se configure el delito en sede.

Siendo así resulta inevitable recurrir a nuestro Código Civil para saber exactamente en qué consiste el mandato y cuáles son las obligaciones del mandatario frente al mandante. En el Código Civil encontramos el artículo 1790, en el cual se estipula que "por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante". Esto es el mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga frente al mandante a realizarle diversos actos jurídicos en su favor. Así mismo, el inciso 3 del artículo 1793 del C.C. prevé la obligación del mandatario que en esta oportunidad nos intere­sa. Allí se estipula que es obligación del mandatario a rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exi­ja el mandante". En consecuencia, estas cuentas y no otras se­rán el objeto material de la defraudación que nos ocupa por ren­dir cuentas se entiende a la presentación por parte del mandata­rio de un informe pormenorizado de su gestión efectuada en cum­plimiento del contrato de mandato. En aquel informe se indicará todos los actos jurídicos realizados, los egresos que se han efec­tuado, los ingresos logrados, etc.

De la redacción del contenido del hecho punible en sede se verifica que en la realidad concreta, puede presentarse hasta en cuatro formas:

2.3.1. CUANDO EL AGENTE ALTERA EN SUS CUENTAS LOS PRECIOS SU­PONIENDO GASTOS NO REALIZADOS. Este supuesto punible se configu­ra cuando el mandatario (agente) altera o falsea en su informe los precios suponiendo gastos que en la realidad no se han efec­tuado. El mandatario no ha realizado gasto alguno, sin embargo dolosamente en su informe o en sus cuentas lo hace aparecer con la finalidad firme de defraudar al mandante, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. De acuerdo a ley el mandante deberá pagar o cubrir tales gastos.

2.3.2. CUANDO EL AGENTE ALTERA EN SUS CUENTAS LOS PRECIOS EXA­GERANDO LOS GASTOS EFECTUADOS. Esta supuesto delictivo se presenta cuando el mandatario altera o falsea el informe, exagerando o aumentado los gastos normalmente efectuados. Esto es, el agente con la finalidad de obtener un provecho económico que no le corresponde, aumenta los gastos efectuados. Aquí se entiende que el mandatario canceló o realizó pagos por gastos menores pero en el informe fraudulentamente consigna montos mayores por concepto de los gastos realizados.

2.3.3. CUANDO EL AGENTE ALTERA LAS CONDICIONES DE LOS CONTRA TOS SUPONIENDO GASTOS NO EFECTUADOS. Aquí de ninguna manera se refiere a las alteraciones de las condiciones del contrato firmado por el mandatario y el mandante. Se refiere a los contratos firmados en su gestión por el mandatario y terceros a favor del mandante. De tal modo, se configura la defraudación cuando el mandatario con la finalidad de solicitar que el mandante los reembolse logrando de esa forma obtener un provecho económico ilícito, altera o falsea las condiciones de los contratos firmados con terceros para hacer aparecer gastos no efectuados en la realidad.

2.3.4. CUANDO EL AGENTE ALTERA LAS CONDICIONES DE LOS CONTRA TOS EXAGERANDO LOS GASTOS EFECTUADOS. Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de defraudar al mandan te y de esa forma obtener un provecho ilícito, falsea o altera las condiciones de los contratos firmado con terceros aumentando los gastos normalmente realizados.

En suma, en todos los supuestos la suposición de gastos, tienen lugar cuando se simula la existencia de pagos realizados, los mismos que en la realidad no han ocurrido, por ej., gastos del mantenimiento, de personal, etc. La exageración de gastos existe cuando realmente ha habido gastos, pero éstos se aumentan de manera deliberada (Bramont-Arias-García, 1997, p. 359; Peña Cabrera, 1993, p. 192)

La defraudación dolosa se perfecciona en el momento que 01 mandatario obtiene provecho económico indebido en perjuicio del mandante. Antes de aquel momento estaremos frente a la tentativa habrá tentativa cuando por ejemplo, el agente-mandatario en instantes que se dispone a recibir de parte del mandante-víctima el reembolso de gastos irreales consignados en su informe es descubierto.

2.4. ESTELIONATO.

Finalmente, el legislador nacional en el inciso cuarto del art. 197 ha regulado la defraudación que con mayor frecuencia se ventilan en los estrados judiciales como es el estelionato. Allí se firma que hay defraudación cuando se vende o grava, como bienes libres los que son Litigiosos o están embargados o agravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bie­nes ajenos. En esa línea, el delito se configura cuando el agente o autor con la finalidad de obtener un provecho económico inde­bido en perjuicio de su víctima, dolosamente vende o grava, como bienes libres, aquellos bienes que son litigiosos o se encuentran embargados o gravados, o también aparece el delito cuando do­losamente vende, grava o da en arrendamiento como bien propio aquel que pertenece a otra persona. "Subjetivamente, se realiza el tipo, cuando el agente, a sabiendas de la situación jurídica de los bienes, dispone voluntariamente de ellos, induciendo a error al agraviado" (Resolución Superior del 19-08-1998, Exp. 977 -98-P/CAM. en La decisión Judicial, p. 110)

El objeto material del delito pueden ser bienes muebles o inmuebles.

Se advierte que en la realidad puede traducirse el estelionato a través de los siguientes comportamientos dolosos:

2.4.1. VENDER COMO BIENES LIBRES LOS QUE SON LITIGIOSOS.- Se entiende que un bien mueble o inmueble es litigioso cuando so­bre él ha surgido una controversia judicial a fin de determinar quién tiene el derecho de propiedad o su posesión legítima. Peña Cabrera (1993, p. 196) refiere que el bien es litigioso por encentrarse actualmente en juicio en el que se discute a quién le perte­nece su dominio o cuál es su condición. Por su parte Roy Freyre (1983, p. 202) enseña que bienes litigiosos con aquellos sobre los cuales se ha suscitado una cuestión, ya sea respecto a su propiedad o posesión, discutida en un proceso judicial pendiente de sentencia que tenga autoridad de cosa juzgada.

Siendo así este supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor da en venta a un tercero el bien como si estuviera libre de disposición, ocultado fraudulentamente que se encuentra en litigio. El delito aparece cuando el agente vendedor oculta al comprador que el bien objeto de venta tiene la condición de litigioso. Si por el contrario, tal condición es avisada al comprador y pese a ello, este paga el precio, el delito no se configura, pues el comprador asume el riesgo.

Sujeto pasivo del comportamiento será tanto el comprador como la persona con quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propiedad o posesión del bien.

"El delito de defraudación en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige como uno de los elementos subjetivos del tipo, el accionar doloso del sujeto activo, quien deberá inducir en error al agraviado, presentándole como libre un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicial" (Resolución Superior del 13-07-1998, Exp. 2821-97 en Jurisprudencia Penal T. III, p. 331)

Se consuma o perfecciona en el instante que el agente-ven­dedor recibe de parte del comprador el precio pactado por el bien, pues con ello habrá conseguido un provecho económico indebi­do en perjuicio de los agraviados.

2.4.2. VENDER COMO BIENES LIBRES LOS QUE ESTÁN EMBARGADOS. Se entiende como bien embargado aquel sobre el cual pesa una medida de embargo dictada por autoridad competente. Bienes embargados -enseña Roy Freyre- son los afectados por una medida judicial dictada en proceso civil, penal, agrario, laboral, coactivo, etc., con la finalidad de garantizar o efectivizar los re­sultados de un juicio o procedimiento administrativo (1983, p. 202).

Siendo así la defraudación se configura cuando el agente do­losamente y con la única finalidad de obtener un provecho econó­mico ilícito, da en venta un bien mueble o inmueble sin poner en conocimiento del comprador que aquel se encuentra embargado por orden judicial. El acto fraudulento por el cual se hace caer en error a la víctima para desprenderse de su patrimonio, se traduce en el ocultamiento que el bien se encuentra embargado; pues si lo hubiese sabido quizá no hubiese comprado el bien. Por el contra­rio si el comprador sabe que el bien se encuentra embargado Y pese a ello lo compra, el delito no aparece, pues es lícito comprar bienes embargados, asumiendo el comprador la obligación.

Sujetos pasivos será tanto el comprador como la persona en cuyo favor se trabo el embargo.

El delito doloso se perfecciona en el instante que el agente obtiene el provecho indebido, recibiendo el precio pactado por el bien que vendió. Si antes de recibir el precio pactado aquel es descubierto, de ser el caso, la conducta será punible en grado de tentativa.

2.4.3. VENDER COMO BIENES LIBRES LOS QUE ESTÁN GRAVADOS.- Se entiende por bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de un acto jurídico celebrado entre su propietario Y un tercero, pesa un derecho real de garantía previsto en nuestra normatividad civil como puede ser en prenda, en hipoteca, en usufructo,

anticresis, etc.

En consecuencia, el comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propietario del bien da en venta ocultando al comprador que sobre aquel pesa un derecho real de garantía establecido de acuerdo a las formalidades establecidas en nues­tro Código Civil. Esto es, por ejemplo el vendedor entrega en venta un inmueble sin enterar o poner en conocimiento al com­prador que el mismo se encuentra hipotecado de acuerdo a las formalidades de ley.

Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gra­vamen no tiene las formalidades de ley o en su caso, no se esta­bleció una formalidad concreta, el delito no se configura. En el primer sentido se ha pronunciado la Resolución Superior del 14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta que "la requisitoria policial que pesaba sobre el vehículo automotor antes de ser vendi­do, no se encuentra tipificada en ninguna de las modalidades del delito de defraudación contenidas en el artículo 197 del Código Penal, esto en razón a que la simple requisitoria policial de multo por daños materiales no puede ser asimilada al concepto de grava­men que es la afectación del bien como un derecho real de garantía, bajo la forma de inscripción que la ley establece" (Exp. 3052-98 en Jurisprudencia Penal Comentada, p. 770). En tanto, que como ejemplo del segundo sentido tenemos la Resolución Superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma" que si bien de las copias que corren a fajas veinte, correspondientes al expediente civil... tramitado en el Sexto Juzgado de Paz Letrado se advierte que las partes acordaron, que en garantía de la transacción se aceptase el ofrecimiento del inmueble..... También es cierto que no se concre­tó en cuál de las formas que establece el Código Civil para inmue­bles se debía de constituir la garantía, por lo que al no haberse formalizado ésta, no se dan los elementos que configuran el delito (1 que se refiere el artículo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Código Penal" (Exp. 1278-98-Arequipa en Serie de Jurispruden­cia 4, Academia de la Magistratura, p. 286)

Las víctimas serán el comprador engañado así como la per­sona natural o jurídica a favor de la cual estaba gravado el bien. El delito doloso se perfecciona en el momento que el vendedor­-agente recibe el precio pactado, pues en ese momento haber obtenido el provecho indebido en perjuicio de los agraviados.

2.4.4. GRAVAR COMO BIENES LIBRES LOS QUE SON LITIGIOSOS.- Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabien­do que el bien se encuentra en litigio para determinar su propie­tario o su poseedor legítimo, le entrega en garantía real para ga­rantizar una obligación a otra persona sin enterarlo de tal situa­ción. Es decir, aparece cuando el agente sin poner en conoci­miento que el bien tiene la condición de litigioso le entrega a su víctima en hipoteca si es inmueble o prenda si es mueble, etc.

2.4.5. GRAVAR COMO BIENES LIBRES LOS QUE ESTÁN EMBARGADOS.- El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en garantía real un bien que se encuentra embargado por autori­dad competente. Aquí el agente oculta al tercero que recibe el bien, que sobre aquella pesa una medida de embargo.

2.4.6. GRAVAR COMO BIENES LIBRES LOS QUE ESTÁN YA GRAVADOS.- El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que I bien ya se encuentra gravado a otra persona, le entrega a su víctima en garantía de una nueva obligación contraída. Por ejem­plo, estaremos ante este supuesto cuando el agente, sin poner n conocimiento que el bien ya se encuentra hipotecado a un tercero, le da de nuevo en hipoteca a la víctima.

2.4.7. VENDER COMO PROPIOS LOS BIENES AJENOS.- El delito apare­ce cuando el agente sin tener derecho de disposición sobre el bien por pertenecerle a otra persona, le da en venta a su víctima como si fuera su verdadero propietario. Aquí el agente se hace pasar coma si fuera el propietario del bien que entrega en venta su víctima, logrando de ese modo que éste en la creencia que está comprando al verdadero propietario, se desprenda de su patrimonio Y le haga entrega a aquel en su perjuicio. La hipótesis delictiva se perfecciona o consuma en el instante que el agente recibe el precio pactado por la venta.

La Corte Superior de Arequipa por Resolución Superior del 18 de junio de 1999 da cuenta de un caso de defraudación por venta de bien ajeno cuando señala "que en la sentencia apelada se advierte que se ha compulsado válida y legalmente la prueba actuada de la que fluye haberse acreditado la comisión del delito materia del juzgamiento y la responsabilidad penal del procesado a fuese refiere el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal quien procedió a dar en venta ganado que no le pertenecía utilizando el engaño, procurándose un beneficio indebido, no de­volviendo e l dinero, ni menos entregando los animales, lo que gene­ra reproche penal conforme a lo dispuesto en el artículo ciento no­ventisiete, incido cuarto del Código Penal" (Exp. 1376-96, en Se­rie de Jurisprudencia 4, Academia de la Magistratura, p. 295)

2.4.8. GRAVAR COMO PROPIOS LOS BIENES AJENOS.- El delito se con­figura cuando el agente entrega en garantía de una obligación un bien cuyo propietario es otra persona. Esto es, el autor engañan­do a su víctima que es el propietario del bien, le entrega en garantía de una obligación. Como ejemplo de esta forma de de­fraudación cabe citarse la Resolución del 7 de enero de 1998 donde se afirma que "una persona incurre en delito de defrauda­ción cuando hipoteca un inmueble que ha adquirido de un tercero, siendo que antes de hipotecarlo había tomado conocimiento de que dicho bien no le pertenecía a quien se lo vendió y que el verdadero propietario había obtenido sentencia judicial favorable en ese sen­tido”. (Exp. 5702-97 en Código Penal, Diez años de jurispruden­cia sistematiza, p. 339)

2.4.9. ARRENDAR COMO PROPIOS LOS BIENES AJENOS.- Se entiende por arrendamiento el contrato nominado por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. En tal sentido, esta conducta delictiva se configura cuando el agente engañosa y dolosamen­te, haciéndose pasar como propietario del bien, cede temporal­mente a su víctima su uso a cambio que éste le pague una renta.

Agraviados serán siempre el arrendatario así como el verda­dero propietario del bien. El delito se consuma o perfecciona cuan­do el sujeto activo logra su objetivo, cual es obtener un provecho patrimonial indebido.

PENALIDAD.

El sujeto activo de cualquiera de los supuestos delictivos co­mentados será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a ciento veinte días-­multa.

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

1. CUESTiÓN PREVIA.

Antes de analizar dogmáticamente los supuestos delictivos con los cuales se lesiona el patrimonio social de una persona jurídica, considero pertinente dejar establecido brevemente los siguientes puntos:

La separación entre propiedad y gestión que caracteriza a las modernas personas jurídicas, especialmente a las socie­dades mercantiles, así como el poder casi absoluto del que gozan los órganos de administración y gestión dentro de ellas, fundamentan la intromisión del derecho penal, pues se bus­ca prevenir que en el seno de las personas jurídicas se reali­cen o tengan lugar comportamientos o conductas que, facili­tadas por el propio sistema de funcionamiento que caracteri­za hoya las personas jurídicas, afecten o lesionen sus inte­reses patrimoniales vitales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros.

En suma, la intervención del Derecho penal en el ámbito de las personas jurídicas tiene por finalidad dotar de una mayor protección a aquellos intereses frente a sus representantes o administradores, quienes situados en la cúspide, con poderes amplísimos de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna con relación a su economía y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden, abusando de su posición o violando sus propios deberes, ocasión daños irreparables a la persona jurídica y por ende, a terceros interesados.

Para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la persona jurídica ha merecido protección penal desde la vigencia del Código Penal de 1924. Sin embargo, el actual código Penal, haciendo uso de mejor técnica legislativa que el Código derogado, regula de modo más adecuado los Supuestos delictivos que lesionan el patrimonio de la persona jurídica. Los supuestos delictivos en el actual Código Penal son totalmente diferentes a los regulados en el art. 248 del Código derogado de tal modo que no hay punto de comparación, pues incluso en aquel se regulaba la comisión culposa en tanto que actualmente tal conducta no es material de sanción. Así mismo, amplía el ámbito de protección penal a toda persona jurídica y no únicamente a las cooperativas y Sociedades Anónimas como lo hacía el citado artículo del Código de 1924. En efecto, de la lectura del art. 198 del actual Código Penal se advierte que el legislador nacional al estructurar el tipo penal se ha referido sólo a la "persona jurí­dica", sin importar si estas son lucrativas, no lucrativas, regu­lares o irregulares. En consecuencia, al no hacer distinción el tipo penal entre personas jurídicas lucrativas o mercantiles con las personas jurídicas civiles y sin fines de lucro y tam­poco entre personas jurídicas regulares o las irregulares, debe interpretarse positivamente que para nuestro sistema jurídi­co penal, todo ente colectivo que reúna los requisitos o condiciones que exige nuestra normatividad extra-penal para configurar una persona jurídica, será pasible de constituirse en sujeto pasivo de los supuestos delictivos que da cuenta el artículo 198 del Código Penal.

Desde nuestra concepción tridimensional del derecho, con el profesor Carlos Fernández Sessarego (Derecho de las per­sona, 1988, p. 148) entendemos por persona jurídica a toda organización de personas que persiguen fines valiosos lu­crativos o no lucrativos y que normalmente se constituyen como centros de ideales unitarios de imputación de situacio­nes jurídicas. Esto es, la persona jurídica se constituye me­diante la abstracción o reducción de una pluralidad de perso­nas a una unidad ideal de referencia normativa. De ahí que en el artículo 78 del C.C. se haya establecido que las perso­nas jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros.

Son personas jurídicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley General de Sociedad por las cuales sus miembros persiguen un fin lucrativo traducido en el reparto de utilida­des. En cambio son personas jurídicas no lucrativas cuando sus miembros no persiguen fines económicos para sí mis­mos, sino orientan sus esfuerzos a fines asistenciales o al­truistas como son la Asociación, la Fundación, el Comité y las Comunidades Campesinas y nativas recogidas en nues­tro Código Civil. En tanto que son regulares aquellas inscri­tas en los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurídicas que aún no se han inscrito formalmente. Estos últimos supuestos aparecen regulados en el art. 77 del Código Civil.

En doctrina se discute si la interpretación de los términos legales utilizados en el tipo penal goza de plena autonomía o se encuentra vinculado por el significado que dichos térmi­nos ostentan en la legislación civil o mercantil. Esto es, se plantea el problema de si el derecho penal ostenta en este contexto un mero carácter sancionador o por el contrario, halla justificación una interpretación desvinculada de la re­gulación extra-penal. Nosotros como en reiterados oportunidades hemos insistido, creemos que el interprete del derecho penal de modo alguno puede desvincularse del significado de los términos jurídicos utilizados por la normatividad extra-penal. Ello por dos razones: Primero, porque el derecho penal solo busca dar mayor protección a las instituciones previstas en la ley civil o mercantil, de ninguna manera busca crear nuevas instituciones ni menos distorsionarlas; Y, segundo, si el interprete del derecho penal busca o intenta construir un sistema jurídico nacional con coherencia interna no le queda otra alternativa que sujetarse a los mismos significados de los términos que hace uso el derecho extra-penal. Lo más que puede hacer el intérprete en su tarea es utilizar los términos en su sentido amplio o restringido según corresponda a los principios rectores del Derecho Penal.

En esa línea, para saber cuándo por ejemplo una persono tiene la condición de fundador, miembro del directorio, ge­rente, administrador así como saber qué es un balance, coti­zaciones, acciones o títulos, utilidades, etc., no queda otra alternativa que recurrir a la ley extra-penal como es el Códi­go Civil y la Ley General de Sociedad.

Finalmente, aparece claro que en este apartado no se pone en discusión la responsabilidad o irresponsabilidad penal do las personas jurídicas, sino más bien se pone en evidencia la forma como es vulnerado su patrimonio social. En todos los supuestos delictivos previstos en el art. 198 del Código Pe­nal Peruano, la persona jurídica aparece en la situación de sujeto pasivo o agraviado.

Sin embargo, teniéndose en cuenta que una persona jurídica muy bien puede ser socia de otra persona jurídica, resulta evidente que cabe poner en el tapete si le asiste alguna res­ponsabilidad penal a la persona jurídica socia cuando en su beneficio patrimonial sus representantes hayan perfeccionado algunos de los supuestos delictivos sancionados en el artículo 198 del C.P. Al respecto y tal como aparece en nuestra normatividad penal vigente debemos concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a una persona jurídi­ca, pues expresamente el artículo 27 del C.P. prevé que son los representantes de las personas jurídicas los que respon­den penal mente cuando en esta recaiga las calidades exigi­das para ser autora del delito. Tal disposición que regula el instituto del actuar en lugar de otro, tiene como fundamento el hecho que al no tener voluntad la persona jurídica, no tiene capacidad de acción, así mismo tampoco le asiste culpabili­dad, debido que ésta se da cuando una persona ha podido decidirse libremente siguiendo su responsabilidad y autode­terminación en contra de lo que la ley establece, circunstan­cias que no es posible en una persona jurídica.

No obstante, en países como Francia y aquellos en los que impera el sistema Common law, legislativamente se prevé que la persona jurídica puede ser declarada responsable de toda clase de delitos que su naturaleza admita. Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurídicas en los ámbitos del Derecho Penal Económico y Medioambiental, en Alemania y España y pese a que reina aún la posición que aquellas no pueden responder penal mente por algún delito, está surgiendo una corriente doctrinaria sólida que sustenta la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Véase con mayor amplitud, Serrano-Piedecasas Fernández, sobre la responsabilidad penal de la personas jurídicas, en THEMIS, Nro. 35, 1997, pp. 127-136). En este estado de la cuestión resulta previsible que en un futuro cercano y cuando nuestro legislador así lo decida, las personas jurídicas responderán penalmente en forma directa por los delitos que cometan.

Incluso en nuestro sistema penal si bien no se admite aún la responsabilidad penal de las personas jurídicas, resulta cier­to que el Código Penal de 1991 prevé como una de sus inno­vaciones más importantes el reconocimiento de cierta res­ponsabilidad administrativa de aquellas. Se dispone que las personas jurídicas serán merecedoras de sanciones de tipo administrativo cuando el delito fuera perpetrado por personas naturales que actúan en ejercicio de actividades sociales o utilizando la organización para favorecer u ocultar las infracciones penales. En efecto, el art. 105 del Código Penal dispone que "si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:

Clausura de sus Locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.

Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.

Suspensión de Las actividades de La sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité, por un plazo no mayor de dos años.

Prohibición a la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.

Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores".

TIPO PENAL.

Las conductas delictivas que se pueden cometer dentro o en contra de la persona jurídica, aparece debidamente descritas en el tipo penal 198 del Código Penal en los términos siguientes:

Será reprimido con pena privativa de Libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro de directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, o administrador o liquidador de una persona jurídica realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:

Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una perso­na jurídica.

Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.

Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.

Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de las existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica

Asumir préstamos para la persona jurídica.

Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

3.-TIPICIDAD OBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de conductas o comportamientos delictivos claramente defi­nidos. Siendo así, corresponde en seguida explicar brevemente cuan­do se configuran objetivamente cada una de aquellas conductas:

3.1. OCULTAR LA VERDADERA SITUACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA, FALSEANDO LOS BALANCES.

El primer inciso del artículo 198 del Código Penal prevé que se configura este delito cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situación patrimonial de la persona jurídica, falseando los balances, ya sea haciendo que reflejen u omitiendo beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes. Se incluye dentro de la prohibición cualquier alteración del balance que produzca una falsa representación de la situación financiera de la persona jurídica (Cfr. García Cavero, Alguno apuntes sobre el fraude de las personas jurídicas... 1999, p. 39).

El objeto material del delito lo constituye el balance, al mismo que en derecho comercial se le entiende como aquel documento contable conformante de los denominados estados financieros, de elaboración periódica, que permite determinar de modo resumido y de manera ordenada, los saldos de todas las cuentas para establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de una perso­na jurídica, así como las ganancias y pérdidas producidas en un periodo (Gutiérrez Camacho, El balance, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, 1. 64-B, Marzo, 1999, p.1 01). Se efectúa en el tiempo que los estatutos de la persona jurídica lo establezcan o en su defecto, cuando así lo determina la junta general de socios o accionistas.

El documento contable más importante de una persona jurídica es el balance, pues a partir de él se puede conocer su situación patrimonial en un momento determinado. El balance cumple una triple función: informar a los socios sobre la situación patrimonial de la empresa y darles a conocer también si existen utilidades; informar al Estado si la persona jurídica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e informa a los acreedores que tanto sus créditos se encuentran garantizados.

De ese modo la importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del activo y del pasivo de la persona jurídica permitiendo, por comparación con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias o pérdidas (Montoya Manfredi, Derecho comercial, T. I, 1988, p. 291). De esa forma, cualquier alteración intencional en los datos que debe contener el balance que persiga causar perjuicio a la persona jurídica o a terceros, configura el delito en sede.

El delito se perfecciona con la presentación del balance fraudulento. Si el agente no presenta balance será autor de otro de­lito menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pronun­ciado el derecho vivo y actuante por Resolución Superior del 23 de junio de 1998 cuando se afirma que "de las consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del encau­sado no se evidencian los elementos constitutivos del ilícito instrui­do, primordialmente en razón de no haberse formulado balance o partida contable en la que pueda haber recaído las acciones mate­riales a que se contrae el tipo penal en referencia" (Exp. 1788-98­Lima, en Jurisprudencia Penal, 1. 111, p. 341)

El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema penal sólo aquel documento será objeto material del delito. Se excluye cualquier otro documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el prin­cipio de legalidad pilar fundamental del derecho penal. En ese sentido, no resulta acertado Peña Cabrera (1993, p. 218) cuando basado en los penalistas argentinos Fontan Balestra y Carlos Creus, quienes interpretan el Código Penal argentino, sostiene que el objeto material por medio del cual se puede cometer el delito es un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o pérdidas (la cuenta de ganancias o pérdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a los accionistas los re­sultados del negocio al final de un periodo determinado), infor­mes o memorias, y los informes de lo que se decidió en asam­bleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera si­tuación actual de la persona jurídica.

Así mismo, de la lectura del inciso primero del art. 198 del C.P. se advierte que la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situación económica de una persona jurídica, puede traducirse en la realidad hasta de tres formas o modos:

Primero, cuando el agente oculta la verdadera situación nómica de la persona jurídica haciendo aparecer en los balances, beneficios o pérdidas en la realidad no producidas. El sujeto activo con la finalidad explicable de confundir a los socios, accionistas o terceros interesados sobre la real situación patrimonial su representada, hace aparecer en el balance beneficios realmente no logrados en el periodo o hace aparecer pérdidas realmente no producidas en el periodo que comprende el balance. EI agente evidentemente actúa inventando datos falsos, logrando que al final estemos frente a un balance fraudulento.

Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica omitiendo en sus balances beneficios o pérdidas realmente producidas. Aquí, el sujeto activo con la intención evidente de obtener algún beneficio patrimonial indebido omite indicar en el balance presentando beneficios realmente logrados en la gestión de la persona jurídica o en su caso omite indicar o expresar pérdidas realmente producidas en el periodo que comprende el balance. No se indica las pérdidas producidas con la finalidad por ejemplo, de hacer aparecer que se trata de una persona jurídica solvente y exitosa, confundiendo de ese modo a los interesados. Igual como ocurre en el supuesto anterior, el agente al final logra efectuar un balance fraudulento.

Y tercero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o disminución de las partidas contables. Estaremos ante este supuesto por ejemplo cuando el agente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminu­ción de las partidas contables. Aquí no se omite indicar los bene­ficios o pérdidas, sino que se las distorsiona o altera; es decir, el agente indica o expresa en el balance los beneficios o pérdidas ocasionadas durante determinado periodo, pero lo hace alterando o distorsionando los datos o cifras de modo que al final en el balance no aparece la real situación patrimonial de la persona jurídica.

3.2. PROPORCIONAR DATOS FALSOS RELATIVOS A LA SITUACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA.

El inciso dos del art. 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, el mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de informes periódicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la situación econó­mica de la persona jurídica a la cual representa. Aquí al igual que con la conducta ya analizada, el autor busca no reflejar la verda­1 lora situación económica de su representada.

Ocurre que cuando se reúne la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situación económica la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurídica, consignando da­tos concretos y precisos de su estado económico. Nuestra Ley de Sociedades prevé que los interesados pueden recabar la in­formación respectiva para hacerse una idea sobre la situación económica antes de concurrir a la junta general. Cualquier fal­sedad en este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar con la persona jurídica configura la presente conducta ilícita penal.

En tal sentido el objeto material por medio del cual se puede cometer el delito será un inventario, informe o memorias. Así mis­mo se constituirá en un medio material aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidió en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situación actual de la persona jurídica. En esa línea del discurso se debe concluir que el ámbito de aplicación de la modalidad de falsas comunica­ciones sociales se reduce al conjunto de datos proporcionados a los socios O terceros interesados en contactar patrimonialmente con la persona jurídica, siempre, claro está, que no se trata d documentos contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales (Cfr. García Cavero, 1999, p. 38)

Por la naturaleza de la disposición penal en comentario, debe quedar claro que las falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los órganos de control de la persona jurídica como puede ser la CONASEV, la Cámara de comercio, etc. o ti las autoridades competentes que lo requieran, sino simplemente a las proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella. las informaciones falsas a los órganos d controlo autoridades competentes, aparecen tipificados en el art. 242 del Código Penal que regula entre otros el delito de prestar deliberadamente información inexacta ante requerimiento de autoridad competente.

3.3. PROMOVER FRAUDULENTAMENTE FALSAS COTIZACIONE DE ACCIONES, TÍTULOS O PARTICIPACIONES.

El inciso tercero del artículo 198 del C.P. prevé este comportamiento delictivo, el mismo que se configura cuando el actor agente por medio de cualquier artificio o fraude promueve, impulsado fomenta falsas cotizaciones de acciones, título o participaciones de la persona jurídica a la cual representa.

Aquí el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones erróneas. El actor disimula u oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminución del valor de las acciones o participaciones o en su caso, hacen entender hechos o circunstancias falsas que incidirán en el aumento ficticio del valor de la~1 acciones títulos o participaciones. La conducta delictuosa estará orientada a presentar acciones, títulos o participaciones con un valor que realmente no tiene o no podrá alcanzar en el mercado (Cfr. Peña Cabrera, 1993, p. 226; García Cavero, 1999, p. 41)

Como ejemplos representativos de la configuración de la pre­sente conducta delictiva tenemos las siguientes: la ley General de Sociedad prohíbe la emisión de acciones a cambio de aporta­ciones de industria y servicios, sin valor nominal y las que no han sido suscritas, resguardando de ese modo el capital social de la persona jurídica. Contravenir estas prohibiciones se estaría con­figurando el presente injusto penal. También estaremos ante el ilícito penal cuando se emitan acciones con valor inferior al nomi­nal o cuando se emitan en número superior al acordado en asam­blea general, así mismo, cuando se lancen al mercado sin que las emisiones ante1riores hayan sido totalmente pagadas.

3.4. ACEPTAR ACCIONES O TÍTULOS DE LA MISMA PERSONA JURÍDICA COMO GARANTÍA DE CRÉDITO.

El inciso cuarto del artículo 198 del C.P. tipifica esta figura delictiva que se perfecciona cuando el agente sabiendo que está prohibido, acepta como garantía de créditos acciones o títulos de la misma persona jurídica a la cual representa. Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibilidad de beneficiarse con préstamos a cambio de dejar como garantía los títulos o acciones de la persona jurídica a la cual pertenece. Caso con­trario se estaría admitiendo que ésta sea al mismo tiempo acreedora y fiadora.

El agente o actor tiene pleno conocimiento que está expre­samente prohibido otorgar préstamos aceptando como garantía las propias acciones o títulos de la propia persona jurídica a la cual representa; n o obstante, hace caso omiso a tal prohibición y realiza la operación poniendo de ese modo en peligro el patrimo­nio social de su representada.

3.5. FRAGUAR BALANCES PARA REFLEJAR Y DISTRIBUIR UTILIDADES INEXISTENTES.

El inciso quinto del artículo 198 del C.P. tipifica esta conducta delictiva, que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad de repartir utilidades fragua, maquina, forja o trama balances haciendo que estos reflejen y se distribuyan utili­dades que en la realidad no existen.

En el mismo sentido Bramont-Arias-García (1997, p. 363) asevera que el comportamiento consiste en fraguar -maquinar o tramar- balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que acabarán siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los balances adul­terados.

Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos: Primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene utilidades debido a los resultados negati­vos en sus negocios, confecciona un balance falso donde con­signa o hace reflejar que existen utilidades y por tanto ordena su distribución entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor sabiendo que su representada tiene utilidades mínimas, adultera su balance y consigna cifras superiores a las reales y dispone su distribución. En el primer supuesto estamos ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un balance adulte­rado. Ambos comportamientos configuran el delito en sede, pues al final se hace constar o reflejar y se reparte utilidades que en la realidad no ha logrado la persona jurídica, perjudicando de ese modo el patrimonio social de esta.

Consideramos que debe quedar establecido con García Cavero (1999, p. 40) que el reparto de utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penal mente sancionada, sino haber fraguado los balances con la intención de reflejar y distribuir utili­dades inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con elemento subjetivo de tendencia trascendente que se configura con la sola falsificación de los balances. Reflejar y distribuir utilidades inexis­tentes entre los socios y otras personas legitimadas sólo se exi­ge como finalidad última, pues el delito se consuma con la ma­quinación o adulteración de los balances.

3.6. OMITIR COMUNICAR LA EXISTENCIA DE INTERESES PROPIOS INCOMPATIBLES CON LOS DE LA PERSONA JURÍDICA.

El inciso sexto del artículo 198 del C.P. regula esta conducta delictiva que se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo omite u oculta información respecto de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica a la cual representa. El sujeto activo en forma evidente, con la finalidad de obtener alguna ventaja patrimonial oculta información a los otros representantes sobre la existencia de inte­reses particulares incompatibles con los de la representada.

En ese orden de ideas Peña Cabrera (1993, p. 234), sostie­ne que la acción típica consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano simi­lar, acerca de la existencia de intereses propios que son incom­patibles con los negocios de la persona jurídica. Igual postura reproduce Ángeles González y otros (1997, p. 1316)

Sin duda el interés incompatible puede presentarse de modo Inmediato cuando el propio agente o algún familiar cercano son los interesados en realizar algún negocio con la persona jurídica que representa. O en forma mediata, ocurrirá por ejemplo cuan­do el agente o algún familiar cercano sean socio o asociado de otra persona jurídica que realiza negocios con la representada. En ambos supuestos la incompatibilidad de intereses es eviden­te, situación que omite informar el agente a los demás represen­tantes y por el contrario participa en la deliberación de los nego­cios a realizar.

3.7. ASUMIR PRÉSTAMOS PARA LA PERSONA JURÍDICA.

El inciso sétimo del artículo 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, que aparece o se configura cuando el agente o actor por sí solo y sin contar con la deliberación y acuerdo de los demás representantes, asume u obtiene préstamos para la persona jurídica. El agente asume el crédito sin ceñirse o, por motivos oscuros, desconociendo los principios de veracidad y publicidad a los cuales se debe como representante de una persona jurídica.

En principio, obtener créditos no está prohibido siempre y cuando se realicen respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los representantes competentes y sobre todo no se perjudique a la representada. Lo que se sanciona es el hecho de obtener un crédito o préstamo perjudicial para la persona jurídica sin seguirse el procedimiento normal que la ley o lo estatutos establecen para tal efecto. El agente actúa por su cuenta, desconociendo incluso la competencia de los demás representantes.

Es indudable que sólo podrá sancionarse penalmente esta conducta si la obtención del préstamo para la persona jurídica, además de ir contra las reglas internas de la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para ésta (García Cavero, 1999, p. 42).

3.8. USAR EN PROVECHO PROPIO, O DE OTRO, EL PATRIMONIO DE LA PERSONA JURÍDICA.

Finalmente el inciso octavo del artículo 198 del C.P. regula esta conducta delictiva que se configura o aparece cuando el agente aprovechando su condición de representante y por tanto, tener acceso directo a los bienes de su representada, los usa o utiliza en su provecho a de un tercero. El agente disfruta en su provecho personal o de terceros de los bienes de su representada causando con ello un evidente perjuicio patrimonial.

Prestar dinero de la persona jurídica a terceros, cobrando por ello un interés que no ingresa al patrimonio de aquella sino, d del agente, constituye un ejemplo del supuesto delictivo en comentario, como ocurre en el hecho resuelto por Resolución Superior del 16 de junio de 1998: "de autos se advierte que tanto la comisión del delito instruido, así como la responsabilidad del in culpado se encuentra debidamente acreditada, por cuanto el inculpado a reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa a Orlando Gálvez Montalvo, cobrando además doscientos nuevos soles de interés ... obteniendo un beneficio económico indebido en perjuicio de La Cooperativa agraviada ... " (Exp. 1 004-98-Lima en Juris­prudencia Penal, T. III, p. 344)

Es evidente que al usar los bienes de su representada el sujeto se desempeña como si fuera dueño o propietario de los bienes, cuando en la realidad aquellos son de propiedad exclusi­va de la persona jurídica a la cual sólo representa. Tal como lo declara expresamente el art. 78 del Código Civil al prever que "la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella... "

Por la redacción de esta conducta delictiva, al menos en la práctica, se presenta la discusión siguiente: en este supuesto también se subsume el comportamiento por el cual los represen­tantes de una persona jurídica se apropian de los bienes mue­bles de su representada o en su caso, estaremos frente al delito de apropiación ilícita previsto en el art. 190 del C.P.

Nosotros consideramos que en aplicación del principio de es­pecialidad y teniendo en cuenta el apotegma jurídico a fortiori en el sentido que si se sanciona lo menos con mayor razón se debe sancionar lo más reprochable por el derecho, nada se opone sos­tener que la apropiación de bienes de la persona jurídica tam­bién se subsume en la conducta en comentario, pues si se sanciona el ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el usar con mayor razón se debe sancionar la apropiación de los bienes de la persona jurídica, por constituir una conducta que merece mayor reprochabilidad que aquella.

3.9. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal en sede lo constituye el patrimonio social de la persona jurídica en­tendido como una universalidad jurídica de derechos y obligaciones. Así lo ha entendido el legislador, por ello, al momento de legislar a ubicado a la figura de fraude en la administración de personas jurídicas entre los delitos rotulados con el nomen iurus: de "delitos contra el patrimonio" en el Código Penal. No obstante que el bien jurídico predominante es el patrimonio no puede soslayarse la protección de la buena fe en los negocios, comprende da como confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los representantes y la representada.

La lesión al bien jurídico se hace efectiva con una disminución del patrimonio social, dejándose de obtener utilidades, poniéndose en peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades.

3.10. SUJETO ACTIVO.

El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se le conoce con el nombre de propios o especiales en los cuales la relación fundamental entre la conducta delictiva y el autor es imprescindible; es decir, sólo pueden ser sujetos activos o autores de este delito en forma excluyente las personas naturales que ostentan las condiciones o cualidades siguientes: fundador, miembro del directorio, miembros del consejo de vigilancia o administración, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica.

Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que administran la persona jurídica, por lo que no será necesario recurrir a la norma del artículo 27 del Código Penal que regula el actuar en lugar de otro. No se trata de la responsabilidad penal del representante, sino del órgano administrándolo por funciones propias (García Cavero, 1999, p. 34).

Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no serán sujetos activos del delito, pudiendo ser a los más cómplices o en su caso, será responsable de otro delito.

Este aspecto la jurisprudencia lo entiende claramente: "en el ilícito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas, previsto y sancionado por el artículo ciento noventiocho del Código Penal, supone que el agente, es decir el sujeto activo, tenga cual­quiera de las condiciones previstas en dicho artículo, ello es de fundador, miembro del Directorio o del Consejo de Administración o del Consejo de Vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica, y que realice en perjuicio de la persona jurídica o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condición: por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito" (Resolución Superior del 22-04-1998, Exp. 5299-97-A-Lima, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 337)

Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con García Cavero (1999, p. 35) que la redacción cerrada del tipo penal 198 del Código Penal respecto del círculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que en determinadas situa­ciones se generen intolerables vacíos de punibilidad, pues no se barca a los órganos de administración fácticos de una persona jurídica, mientras no estén reconocidos de acuerdo a las normas de la materia, tampoco se comprende a los socios y aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como aboga­dos o contadores de la persona jurídica. La participación de es­tas personas en la realización de conductas de administración fraudulenta sólo podrá ser castigada como participación en el delito, pero no a título de autor.

Es posible la coautoría cuando por ejemplo, las conductas fraudulentas son cometidas por acuerdo de administradores colegiados.

3.11. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo o víctima será la persona jurídica como ente autónomo de las personas naturales que lo conforman. También lo serán terceros vinculados a la persona jurídica. El primer vin­culado viene a ser el socio que puede verse perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administración fraudulenta Después de los socios también pueden ser terceros perjudicados los acreedores o simplemente aquellas personas que tienen sólo un interés comercial en contactar con la sociedad.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos delictivos analizados son de comisión dolosa; no cabe la comisión culposa. Esto significa que el agente debe actuar COII conocimiento y voluntad al realizar los supuestos analizados.

Bien afirma Bramont-Arias y García (1997, p. 362) que en el aspecto subjetivo se requiere indudablemente el dolo, no obstante el texto legal no exige algún otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el ánimo de lucro en el sujeto activo, aun cuando en la mayoría de casos ello se verifica.

ANTIJURICIDAD.

Una vez que el operador jurídico a determinado que la conducta efectuada por el agente es típica, corresponderá en seguida determinar si en el actuar de aquel no ha concurrido alguna causa de justificación. Si por el contrario se llega a determinar que el autor actúo por alguna causa de justificación prevista en el art. 20 del Código Penal, la conducta será típica pero no antijurídica y por tanto irrelevante penalmente. Muy bien por ejemplo, al asumir un crédito para la persona jurídica, el agente puede actuar por un estado de necesidad justificante, pues en el único modo para evitar que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habrá tipicidad en la conducta pero no antijuricidad.

CULPABILIDAD.

Después de verificar que la conducta es típica y antijurdica1 corresponderá al operador jurídico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor. En este aspecto se verificará que el agente aparte de ser mayor de edad, se determinará si el agente pudo actuar de modo diferente a la de cometer alguno de los comportamientos delictivos y además se verificará si el agen­te al momento de actuar conocía perfectamente la antijuricidad de su conducta. Esto es, el agente deberá tener conciencia que su actuar es ilícito.

No le falta razón al profesor Villa Stein (2001, p. 169) cuando indica que el tipo penal es terreno fértil para el error de prohibi­ción. En efecto, puede alegarse error de prohibición en el caso que el agente en la creencia errónea que no está prohibido acep­tar o recibir acciones de la propia persona jurídica en garantía de un crédito, realiza el supuesto previsto en el inciso cuarto del art. 198 del C.P. O también, se presentaría un error de prohibición cuando el agente en la creencia errónea que no está obligado a comunicar o informar algún interés propio incompatible con el de la persona jurídica, realiza el supuesto delictivo previsto en el inciso sexto del artículo en comentario.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.

Como el artículo 198 del C.P. prevé ocho supuestos delicti­vos diferentes, veamos en qué momento se perfeccionan o con­suman cada uno de los supuestos:

El comportamiento ilícito previsto en el inciso primero se perfecciona o consuma con la sola presentación del balance falso a adulterado, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de peligro. Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa cuando por ejemplo el autor o autores son descubiertos en los instantes que se encuentra confeccionando I balance fraudulento para después presentarlo a la junta general de accionistas.

El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en I momento que el dato falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario que se causa algún perjuicio. Es también posible la tentativa.

La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento que el o los autores emiten las acciones, títulos o participaciones con cotizaciones falsas. Se admite la tentativa.

El comportamiento previsto en el inciso cuarto se perfecciona o consuma en el momento que el agente recibe en garantía un título de la propia representada y el beneficiario recibe el crédito. Cabe la tentativa, cuando por ejemplo el agente acepta la operación pero por causas extrañas a su voluntad no se llega a efectuar.

El supuesto previsto en el inciso quinto se consuma en el momento que el autor o actor confecciona el balance fraguado o fraudulento donde se reflejan y distribuyen utilidades inexistente se llega a concretar como afirma Peña Cabrera (1993, p. 232). Basta con verificarse la presentación del balance fraudulento para perfeccionarse el delito. Cabe que la conducta delictiva se quede en grado de tentativa como sería el caso en que el autor es descubierto en instantes que confeccionaba el balance fraudulento.

El injusto penal previsto en el inciso sexto se perfecciona I1 consuma en el momento que el agente se sienta junto con lo demás representante y comienza a deliberar el asunto en concreto, sin haber hecho de conocimiento de los demás la incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la representada. Es posible la tentativa.

La conducta delictiva prevista en el inciso sétimo se consuma o perfecciona en el momento que el sujeto activo recibe por su cuenta el préstamo para la persona jurídica, Es factible la ten­tativa, como sería el caso en que el agente es descubierto cuan· do gestionaba la obtención del crédito sin seguir el procedimien­to establecido por ley o los estatutos de la persona jurídica.

Finalmente el supuesto regulado en el inciso octavo se consuma en el momento que el agente comienza a usar en su provecho personal o de un tercero algún bien de la persona jurídica sin contar en su caso, con la respectiva autorización del órgano correspondiente. La autorización o ratificación posterior es irrelevante penalmente, pues el delito ya se habría perfeccionado. Cabe que la conducta se quede en grado de tentativa como sería el caso en que el agente es puesto al descubierto cuando se dispone usar el bien sin tener autorización.

Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita verificar si la conducta del agente realmente ha causado real perjuicio al agraviado. Para estar ante un delito consumado­ sólo se necesita verificar la exteriorización de la conducta do­losa. La persona jurídica o física agraviada o perjudicada con el actuar del agente, no necesita acreditar algún perjuicio sufrido.

8.-PENALIDAD.

Después del debido proceso, de encontrarse responsable de cualquiera de los supuestos delictivos interpretados, el agente 3erá reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Correspondiendo al Juzgador graduar el cuantum de la pena.

FRAUDE POR CONTABILIDAD PARALELA.

TIPO PENAL.

La historia económico-financiera de una persona jurídica des de su nacimiento hasta su liquidación, se registra a través de un sistema conocido como contabilidad. Este sistema permite la obtención de información suficiente acerca de los negocios y la situación económica de aquella. La información económica es requisito indispensable para la toma de decisiones en la correcta conducción de la empresa. Así mismo, la contabilidad permite también el control y fiscalización de la marcha de la persona juridica. En consecuencia cualquier fraude en la contabilidad dificulta el control del movimiento económico de la empresa, por lo que se hace necesaria la intervención del derecho punitivo.

Así, en nuestro sistema jurídico penal encontramos la figura delictiva denominada fraude por contabilidad paralela, debida mente tipificado en el tipo penal 199 de la siguiente forma:

El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa.

2.TIPlClDAD OBJETIVA.

La figura delictiva aparece o se perfecciona cuando el agente efectúa o mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por ley con el objetivo de obtener una ventaja económica que normalmente no le corresponde. Puede tratarse de un negocio que desarrolla una persona jurídica o natural. Lo importante es determinar que el agente tenga la obligación legal de llevar una contabilidad de su actividad económica que realiza. La obligación puede ser directa por ser el agente titular de la actividad económi­ca o indirecta cuando aquel está obligado a efectuar la contabili­dad por la propia naturaleza de su labor que desempeña dentro de la persona jurídica. Si por el contrario se verifica que el actor no tenía obligación de llevar alguna contabilidad, no será posible afir­mar que sea pasible de cometer el delito en comentario.

Contabilidad paralela significa llevar la contabilidad (libros) que se presentan ante cualquier autoridad especialmente de tri­butación, falseando la verdadera situación de la persona jurídica o natural y paralelo a ello, lleva la verdadera contabilidad (otros libros) que no son presentados ante las autoridades pero que reflejan la exacta situación económica del negocio (Cfr. Ángeles y otros, 1997, p. 1317). En otros términos, significa llevar una contabilidad diferente a la real en la cual se hacen aparecer da­tos falsos de la gestión, aminorando siempre las ganancias del negocio para de ese modo evitar pagar los impuestos que real­mente corresponden por ejemplo. El agente siempre busca pa­gar menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio patri­monial indebido. Aumenta su patrimonio con lo que deja de pa­gar al Estado.

No obstante lo expresado, la contabilidad paralela con la finalidad de defraudar tributariamente al Estado aquí sólo sirve como ejemplo gráfico para hacernos una idea de la configura­ción del delito en interpretación. Pues, la defraudación tributaria por contabilidad paralela aparece regulado en los delitos tributa­rios y merece mayor sanción punitiva. Aquí la prohibición está referida no a cualquier incumplimiento de las normas que regu­lan la contabilidad de la persona jurídica, sino sólo a aquellas que traen como consecuencia un posible perjuicio para la persona jurídica o para terceros vinculados a ella (Cfr. García Cavero, 1999, p. 33)

Presentado así el asunto, es evidente que la mayor de las veces el delito de fraude por contabilidad paralela como ilícito penal independiente, concurrirá en concurso real con el delito de defraudación tributaria.

Por otro lado, la obligación original de tipo administrativo en responde a las persona jurídica, pero ésta se la transfiere a sus representantes por la asunción de un rol de dirección en la persona jurídica. Por esta razón, la norma del art 199 del Código Penal debe interpretarse a la luz del art. 27, por el cual se hace responsable a los representantes de la persona jurídica, aunque ellos mismos no estén obligados por las normas jurídicas correspondientes (García Cavero, 1999, p. 33).

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Código Penal como es el Título V denominado "delitos contra el patrimonio", se concluye que el bien jurídico que se pretende proteger con el delito en comentario lo constituye el patrimonio social de la persona jurídica, de sus socios o de terceros vinculados a ella.

El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No obstante ello, en forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana considera que el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio, considerado como tal, tanto al patrimonio de un \ tercero, titular de un derecho de crédito frente a la persona sobre la que pesa la obligación de llevar la contabilidad así como del patrimonio del Estado, en cuanto que dejará de percibir los tributos que normalmente le corresponden (Peña, 1993, p. 244, Bramont-Arias y García, 1997, p. 364, Paredes, 1999, p. 261 Y Villa Stein, 2001,171).

2.2. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, agente o actor del delito en comentario puede ser cualquier persona con la única condición que tenga la obliga­ción de llevar la contabilidad del negocio. Muy bien puede ser el propio titular del negocio al tratarse de una persona natural, así como aquellos responsables de llevar y presentar ante las autori­dades correspondientes la contabilidad de la persona jurídica.

2.3. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo podrá ser cualquier persona natural o jurídica así como el Estado, pues éste, con la conducta desarrollada por el agente dejará de percibir los impuestos que realmente le corresponden.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la lectura del tipo penal fácilmente se concluye que se trata de un injusto penal de comisión netamente dolosa, no cabe la comisión culposa. Es decir, el agente o actor actúa con conoci­miento que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida por lay, no obstante voluntariamente así lo hace.

Además del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento subjetivo como es el ánimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado de una intención o finalidad de obtener un provecho económico indebido o ilegal. Si por el contrario, se ve­rifica que la contabilidad paralela llevada por el agente, fue efec­tuada con otra finalidad diferente a la de obtener un beneficio patrimonial, el delito no se configura. Al faltar el ánimo de lucro que exige el tipo, no habrá tipicidad subjetiva y por tanto, no ha­brá tipicidad del delito de contabilidad paralela.

4. ANTIJURICIDAD.

Una vez que se verifica que en la conducta analizada concu­1 ron los elementos objetivos Y subjetivos del delito de contabili
dad paralela, corresponderá al operador jurídica verificar si aquella concurre alguna causa de justificación que haga permitir va la conducta del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusión que estamos ante una conducta antijurídica.

Para estar frente a la conducta antijurídica de contabilidad paralela, será necesario verificar que la contabilidad diferente la real que lleva el agente, es contraria o diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habrá antijuricidad.

CULPABILIDAD.

Una vez que el operador jurídico a verificado que en la conducta típica de contabilidad paralela no concurre alguna causa de justificación y por tanto es antijurídica, corresponderá determinar si concurren los sub-elementos de la culpabilidad; esto es, si el agente es imputable, si al momento de actuar podía proceder de manera distinta a la de cometer la conducta típica y final mente, si al momento de actuar conocía perfectamente que su conducta era antijurídica.

En esta conducta ilícita resulta imposible que se configure un error de prohibición. Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que tiene la obligación de llevar su contabilidad.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.

La conducta típica de contabilidad paralela se consuma o perfecciona en el momento que el agente confecciona y mantie­ne una contabilidad paralela diferente o distinta a la exigida por la ley. Es un delito de mera actividad. Para estar frente a la esta­ción de consumación no se necesita que se verifique algún per­juicio real al patrimonio del sujeto pasivo ni mucho menos será necesario verificar si el agente ha obtenido algún provecho indebi­do. Basta verificar que el autor actúo con ánimo de lucro.

Peña Cabrera (1993, p. 246) Bramont-Arias - García (1997, p. 365) Paredes Infanzón (1999, p. 264) Y Villa Stein (2001, p. t 72) en idénticos términos, enseñan que el delito es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad paralela diferente a la exigida por ley, no requiriéndose que el agente reciba efectivamente un provecho indebido, En consecuencia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un perjuicio efectivo al sujeto pasivo.

Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ocurrirá por ejemplo, cuando es agente es descu­bierto en momentos que confecciona la contabilidad fraudulenta.

PENALIDAD.

El agente del presente injusto penal será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y unida a ella, le pena limitativa de derechos consistente en sesenta a noventa días- multa.

EXTORSIÓN

1. TIPO PENAL.

El delito denominado extorsión combinado con la figura del secuestro extorsivo se tipifica en el artículo 200 del Código Pe­nal. Tal como aparece regulado aquel tiene características ambivalentes: está constituido por un ataque a la libertad perso­nal realizado con el fin de obtener una ventaja patrimonial indebi­da. Estas características aparecen fuertemente vinculadas al punto que el delito de extorsión puede ser definido como el re­sultado complejo de dos tipos simples: es un atentado a la pro­piedad cometido mediante la ofensa a la libertad personal (Cfr. Roy Freyre, 1983, p. 250). El delito de extorsión debidamente modificado por el artículo 1 de la Ley Nro. 27472, publicada el 05 de junio del 2001, se estructura en los siguientes términos:

El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a ésta o a otra a otor.gar al agente o a un terce­ro una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.

La pena será privativa de libertad no menor de veinte años cuando:

El rehén es menor de edad.

El secuestro dura más de cinco días.

Se emplea crueldad contra el rehén.

El rehén ejerce función pública o privada o es representante: diplomático.

El rehén es inválido o adolece de enfermedad.

Es cometido por dos o más personas.

La pena será no menor de veinticinco años si el rehén muere y no menor de doce ni mayor de quince años si el rehén sufre lesiones graves a su integridad física o mental.

TIPICIDAD OBJETIVA.

El artículo 200 del Código Penal recoge la figura básica del delito de extorsión así como sus agravantes.

2.1. TIPO BÁSICO.

La primera parte del art. 200 recoge el delito de extorsión genérico, el mismo que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo, haciendo uso de la violencia o amenaza o mante­niendo en rehén a una persona, obliga a ésta o a otra a entregar a aquel o a un tercero una indebida ventaja patrimonial o de cual­quier otro tipo.

Analizando el tipo penal antes de la modificación introducid8 por el decreto legislativo 896 del 24 de mayo de 1998, la extorsión era el comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, mediante violencia o amenaza o manteniendo como rehén al sujeto pasivo o a otra persona (Bramont-Arias-García, 1997, p. 367)

Teniendo claro el concepto corresponde analizar cada uno de sus elementos característicos:

2.1.1. OBLIGAR A OTRO O A UN TERCERO.- El verbo rector de esta conducta delictiva lo constituye el término “obligar” verbo que para efectos del análisis se le entiende como forzar, imponer, compe­ler, constreñir o someter a determinada persona a realizar alguna conducta en contra de su voluntad. En la extorsión, el sujeto ac­tivo haciendo uso de los medios típicos indicados claramente en el tipo penal compele, impone o somete al sujeto pasivo a reali­zar una conducta en contra de su voluntad. Le compele a realizar una conducta que normal y espontáneamente no lo haría.

En cambio, a modo de información y advertir las diferencias legales, es preciso enseñar que el Código Penal Español en el artículo 243 tipifica al delito de extorsión prescribiendo “el que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados”. En tal sentido, de la lectura del tipo penal se evidencia fácilmente que para el sistema penal español, el delito de extorsión tiene cons­trucción y naturaleza distinta al nuestro.

En fin, para nuestro sistema jurídico, los medios típicos de los que hace uso el agente para lograr su objetivo cual es obte­ner una ventaja patrimonial o del cualquier tipo indebida, lo cons­tituye la violencia, la amenaza y el mantener de rehén a una persona; circunstancias que a la vez se constituyen en elemen­tos típicos importantes y particulares de la conducta de extorsión.

2.1.2. VIOLENCIA.- La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para obligarla a efectuar un desprendimiento económico contrario a su voluntad (Roy Freyre, 1983, p. 254) .

Consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima. El autor o agente recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la víctima. En este caso concreto, tiene que tener la eficacia suficiente para lograr que el sujeto pasivo realice el do, prendimiento patrimonial y lo haga entrega a aquel.

2.1.3. AMENAZA.- Consiste en el anuncio de un malo perjuicio, inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz. La intimidación es una violencia psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.

Es evidente que el mal a sufrirse de inmediato o mediatamente, puede constituirse en el daño de algún interés de la víctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secreto o personas ligadas por afecto, etc.

Para evaluar y analizar el delito de extorsión, desde el principio debe tenerse en cuenta el problema de la causalidad entre la acción intimidante y el acto extorsivo, la constitución y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Sólo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto. La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea puede ser decisiva para valorar la intimidación. El juzgador no deberá hacer otra cosa sino determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse que sólo su aceptación de entregar la ventaja económica indebida, evitaría el darle anunciado y temido. La gravedad de la amenaza deberá medirse por la capacidad de influir en la decisión de la víctima de manera importante. El análisis tendrá que hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta.

Es indudable que la amenaza como medio para lograr una ventaja patrimonial o de otro tipo indebida requiere las condicio­nes generales de toda amenaza; es decir, la víctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la víctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncia de un mal; es decir, el anuncio de una situa­ción perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo.

Como ejemplo para graficar la forma como puede producirse en la realidad la extorsión por medio de amenaza cabe citarse la Resolución Superior del dos de marzo de 1998, por la cual la Sala Penal de la Corte Superior de Ica condenó al acusado del delito de extorsión alegando “que, se ha llegado a acreditar feha­cientemente que Choy Anicama obtuvo ventaja económica del agra­viado amenazándolo con denunciarlo ante la Policía Nacional, SU NAT, Ministerio Público, y a los medios periodísticos, que su representada Chiaway's Motors Sociedad Anónima venía supuesta­mente estafando y cobrando precios prohibitivos a sus clientes que adquiría n los carros DAEWOO-Tico, obligando a Pedro Gustavo Chiaway Chong que le entregue la cantidad de sesenta mil dólares americanos, mediante letras de Cambio, por diferentes sumas, des­contadas en los Bancos de la localidad ... que no obstante haber ob­tenido ventaja económica, Choy Anicama pretendió seguir extorsionando al agraviado, y es así, el veintiséis de mayo de mil novecientos noventisiete, en horas de la noche, en compañía de su esposa .. acude a la oficina del agraviado y bajo amenaza y violen­cia le exige que le entregue cincuenta mil dólares americanos ... que de las pruebas actuadas, se establece que Denis Choy Anicama, se encuentra incurso en el delito de Extorsión, sancionado por el artí­culo doscientos del Código Penal”. (Exp. 97-0141-lca).

Así mismo, en tal sentido tenemos la Resolución Superior del 29 de octubre de 1998, donde aparece “que, de la etapa preliminar instructoria y debates orales, se ha llegado a establecer que desde el veintiuno de julio del año en curso la procesada empieza u realizar llamadas telefónicas anónimas al agraviado José Teodorico Berrospi Martín ... refiriendo pertenecer al movimiento subversivo” Túpac Amaru” y “Sendero Luminoso” y bajo amenaza le solicito la entrega de cinco mil nuevos soles y en reiteradas conversaciones al manifestarle el agraviado que no contaba con ese dinero, le rebajo hasta mil quinientos nuevos soles, ordenando al agraviado que deposite en la cuenta de teleahorro del Banco de la Nación número ... ; denunciando a la Policía se montó el operativo y es así que el veinticinco de agosto del presente año siendo las tres pasado meridiano, más o menos, el agraviado depositó la indicada suma de dinero, al enterarse que se había cumplido el depósito el veintiséis del mismo mes y año en horas de la mañana ... , la encausada fue detenido cuando verificaba en el cajero automático, sometida al interrogatorio reconoció ser la autora de las llamadas telefónicas” (Exp. 98­225-Huaraz, en serie de Jurisprudencia 4 de la Academia de la Magistratura, 2000, p. 302)

2.1.4. MANTENER DE REHÉN A UNA PERSONA.- En doctrina a esta figura delictiva se le conoce con el nomen iuris de secuestro extorsivo, pues el agente primero secuestra o priva de su libertad a una persona para después exigir a éste o a un tercero una ven­taja indebida que normalmente es patrimonial.

Según su sentido jurídico-penal, una persona es manteniendo como rehén cuando, por cualquier medio y en cualquier forma, se encuentra bajo el poder de un tercero, ilegítimamente privada de su libertad personal de locomoción, como medio coactivo para obtener un rescate (Roy, 1983, p. 256 Y Peña, 1993, p. 298, ci­tando a Ricardo Núñez). Por su parte, Javier Villa Stein (2001, p. 154) enseña que la conducta de mantener en rehén a una perso­na, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del suje­to pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.

En otros términos, se considera rehén a una persona que ha sido privada de su libertad de locomoción y está sujeta a la volun­tad de un tercero que en este caso viene a ser el sujeto activo del delito de extorsión hasta que el obligado entregue el recate que viene a ser el precio por la liberación del rehén.

Generalmente, cuando concurre esta conducta aparecen en escena dos personas como víctimas: la persona secuestrada o retenida como rehén y aquella a quien se exige la prestación extorsiva, precisamente sujeto pasivo de este delito, aunque se­gún la redacción del tipo penal pueden coincidir ambas calidades en una misma persona.

2.1.5. FINALIDAD DE LA VIOLENCIA, LA AMENAZA O MANTENER DE REHÉN A UNA PERSONA.- Violencia amenaza o mantener de rehén a una, persona se asemejan en tanto que resultan ser un medio de coac­ción tendiente a restringir o a negar la voluntad de la víctima. Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica siempre el empleo de una energía física sobre el cuerpo de la víctima, la amenaza se constituye en un anuncio de la cau­sación de un mal futuro; en tanto que el mantener un rehén afec­ta la libertad ambulatoria de una persona para obligar a otra a entregar una ventaja para el agente.

Todos estos medios se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y de ese modo lograr que éste le entregue una ventaja económica o cualquier otro tipo de ventaja no debida. Desprendiéndose que sin la concurrencia de alguno o todos ellos, no se configura el delito.

Contrariamente a lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la violencia o amenaza sea en términos absolutos; es decir, de características irresistibles, invencibles o de grave­dad inusitada, basta que el uso de tales circunstancias tengan efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta para lograr que la víctima entregue una ventaja cualquiera indebida.

En suma, la finalidad que tiene la violencia, amenaza o man­tener de rehén a una persona es compeler, forzar u obligar que ésta o un tercero entregue al agente una ventaja indebida. Su finalidad es lograr conseguir el propósito final del agente cual es obtener una ventaja patrimonial o de cualquier otra índole no de­bida. El agente con el uso de los medios típicos busca que el agraviado se desprenda de su patrimonio o efectúe algún acto en beneficio de aquel; asignarle otra finalidad es distorsionar el delito en análisis.

Resumiendo todo lo expuesto, consideramos necesario citar la Ejecutoria Suprema del 25 de agosto de 1999, por la cual el Supremo Tribunal de justicia penal, aun cuando solo se refiere a la obtención de una ventaja de tipo económico, dejó establecido que el comportamiento delictual “consiste en obligar a una perso­na a otorgar al agente o un tercero una ventaja económica indebi­da, mediante violencia o amenaza o manteniendo como rehén al su­jeto pasivo u otra persona; de lo anterior se advierte claramente que los medios para realizar la acción están debidamente estableci­dos en el artículo 200 del Código Penal; así, por violencia se debe entender la ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia y consecuencia de lo cual realice el desprendimiento económico; mientras que la amenaza, no es sino el anuncio del pro­pósito de causar un mal a una persona, cuya idoneidad se decidirá de acuerdo a si el sujeto pasivo realiza el desprendimiento; final­mente el otro medio consiste en el mantenimiento como rehén de una persona, esto es, la retención de una persona contra su volun­tad con la finalidad de que el sujeto pasivo realice el desprendi­miento económico” (Exp. 2528-99-Lima, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, 2000, año II, Nro. 4, p. 373)

2.1.6.- OBJETIVO DEL SUJETO ACTIVO: LOGRAR UNA VENTAJA.- El elemento característico del delito de extorsión lo constituye el fin, objetivo o finalidad que persigue el agente al desarrollar su conducta ya sea haciendo uso de la violencia, amenaza o mante­niendo a una persona de rehén. De la lectura del tipo penal se desprende que la conducta del agente o actor debe estar dirigi­da firmemente a obligar que la víctima le entregue una ventaja indebida. Esta puede ser sólo patrimonial como indicaba el art. 200 antes de su modificatoria, o también “de cualquier otra índo­le”, como indica el actual tipo penal a consecuencia del agregado que hizo la modificatoria introducida por el decreto legislativo 896 emitido por el gobierno pasado. Si bien el legislador nacional por Ley 27472 de junio del 2001, modificó el art. 200 del Código Pe­nal rebajando las penas y eliminando la cadena perpetua para este delito, lamentablemente dejó intacto el contenido del tipo básico.

En consecuencia, actualmente, para estar frente al delito de extorsión no sólo se exige que el agente busque obtener una ventaja económica indebida que puede traducirse en dinero así como bienes muebles o inmuebles a condición que tengan valo­ración económica, sino también, la ventaja puede ser de cual­quier otra índole; es decir, bastará acreditar que el agente obtuvo una ventaja cualquiera para estar ante el delito de extorsión. En efecto, así como aparece redactada el tipo penal, por ejemplo, estaremos ante una extorsión cuando el agente manteniendo de rehén a una persona, obliga a su cónyuge a mantener relaciones sexuales por un tiempo determinado.

De esa forma el delito de extorsión deja de ser exclusiva­mente un delito patrimonial, pues las ventajas pueden ser de di­versa índole. Esta situación no sólo produce una falta de siste­mática en el Código Penal, sino también una ampliación innece­saria del delito de extorsión. De hecho, el delito en comentario ya no podrá considerarse como un delito patrimonial sino un delito contra la libertad, la finalidad económica del delito en sede ha perdido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede calificar un acto de violencia o amenaza como un delito de extorsión (García Cavero, Análisis dogmático y Político ­Criminal de los denominados delitos agravados y..., 2000, p.137).

De lege ferenda esperamos que el legislador realice la co­rrección necesaria y volver al texto original del tipo básico de ex­torsión o en su caso, si persiste en tal redacción, debe ubicar al delito de extorsión en el grupo de conductas delictivas que se encuentran bajo el epígrafe de los delitos contra la libertad, ello con la finalidad de dar mayor coherencia interna y sistemática al Código Penal.

2.1.7. VENTAJA INDEBIDA.- Otro elemento objetivo del delito de extorsión lo constituye la circunstancias que la ventaja obtenida por el agente debe ser indebida, es decir, el agente no debe tener derecho a obtenerla. Caso contrario, si en un caso concreto se verifica que el agente tenía derecho a esa ventaja, la extorsión no aparece.

En consecuencia no existe extorsión genérica cuando el agen­te sí tiene derecho a la ventaja patrimonial (ausencia de lo que constituye el delito-fin en la extorsión), siendo su' conducta tan sólo punible a título de coacción, o de secuestro, o de lesiones como resultado a que diere lugar la manera arbitraria de exigirle al obligado su cumplimiento (presencia tan solo de lo que confor­maría el delito-medio en la extorsión (Roy Freyre, 1983, p. 257, en igual sentido Bramont-Arias y García, 1997, p. 368)

2.1.8. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.- En primer término cabe indi­car que como ha quedado establecido, con la modificación siste­mática introducida vía el Decreto Legislativo 896 al contenido del artículo 200 del C.P., es indudable que pese a estar ubicado el delito de extorsión en el grupo de los delitos contra el patrimonio, éste de modo alguno se constituye en el único bien jurídico prin­cipal que se pretende tutelar o proteger con el tipo penal.

En efecto, al indicar el tipo básico que la ventaja que exige el agente al extorsionado puede ser de tipo económica o de “cual­quier otra índole”, se entiende que se configura la extorsión tam­bién cuando el actor busque una ventaja que no tiene valoración económica. En tal estado de las cosas, será extorsión y no secuestro la configuración del supuesto previsto en el inciso 7 del art. 152 del Código Penal, esto es, cuando el secuestro “tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilega­les”. Para el agente conseguir su propósito se constituye en el logro de una ventaja que normalmente no le correspondería.

En ese orden de ideas, a parte del patrimonio, aparece como otro bien jurídico preponderante que se trata de proteger con la extorsión, la libertad personal entendida tanto en se acepción de no estar obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, así como en su acepción de libertad ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales, fijando libremente de ese modo su situación espacial.

Tal como aparece redactado el tipo penal en hermenéutica jurídica, se desprende en forma coherente que con tal dispositivo se pretende proteger dos bienes jurídicos importantes: el patri­monio y la libertad personal. Estos bienes jurídicos se constitu­yen en preponderantes. Esto es, con los supuestos delictivos en los cuales el agente persigue una ventaja económica, se preten­de tutelar el bien jurídico patrimonio; en tanto que en los supues­tos por los cuales el agente busca una ventaja de cualquier tipo se pretende proteger al final de cuentas la libertad personal. Even­tualmente también se protege la integridad o la vida de las perso­nas, es por ello que en doctrina se conoce a la extorsión como un delito pluriofensivo.

Finalmente, en este estado de la cuestión, para nuestro actual sistema jurídico penal, carece de certeza y más bien aparece errado, sostener que el bien jurídico preponderante en la extor­sión es el patrimonio, como lo hace todavía Javier Villa Stein (2001, p. 153) Y nuestra Corte Suprema en las ejecutorias Supremas del 22 de abril y del 26 de mayo de 1999.

En efecto, en la primera establece que” el delito de extorsión es un delito complejo con carácter pluriofensivo ya que atenta contra el patrimonio, y eventualmente a otros bienes jurídicos como la integridad física o la vida; pero hay también un ataque a la libertad de la persona, la salud; no siendo estos últimos un fin en sí mismos, sino un medio elegido para exigir a la víctima la realización de un acto de disposición patrimonial” (Exp. 4229-98-Lima); en tanto que en la misma línea de interpretación, la segunda enseña que “el delito de extorsión es de naturaleza pluriofensiva, por atenta contra bienes jurídicos diversos como la libertad, integridad física y psíquica de las personas, así como el patrimonio, siendo éste ultimo el bien jurídico relevante” (Exp. 1552-99-Apurimac; ambas jurisprudencias citadas en Código Penal, diez años de jurisprudencia sistematizada, 2001, p. 342).

De tal modo, en este aspecto la jurisprudencia nacional se ha quedado petrificada en la interpretación del texto original del artículo 200 del C.P. No se ha innovado. Actualmente, como ha quedado expuesto, con la modificación efectuada por el Decreto legislativo 896 de 1998 al citado tipo penal, la cuestión es diferente.

2.1.9. SUJETO ACTIVO.- Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condición o cualidad especial que deba concurrir en aquel.

2.1.10. SUJETO PASIVO.- Víctima o sujeto pasivo de la violencia o amenaza o de mantener de rehén a una persona con la finalidad de conseguir una ventaja patrimonial o de otra naturaleza puede ser cualquier persona natural.

En ciertos comportamientos concurrirá un solo sujeto pasivo, en tanto que en otras, necesariamente concurrirán dos víctimas el que es privado de su libertad ambulatoria y el obligado a entregar u otorgar la ventaja exigida por el agente a cambio de dejé en libertad al rehén.

Incluso cuando concurre el secuestro extorsivo previsto como extorsión agravada en nuestro Código Penal, donde concurren dos personas: una limitada de su libertad ambulatoria como es el rehén y la otra el obligado a entregar el beneficio indebido, vícti­ma puede ser también una persona jurídica; es decir, la obligada a entregar la ventaja exigida por los agentes puede ser una per­sona jurídica, la misma que de ser el caso, se vería afectada en su patrimonio. Así por ejemplo ocurre cuando se secuestra a un gerente de una empresa privada importante (inc. 4 del art. 200 C.P.) Y se exige que ésta entregue una fabulosa suma de dinero como rescate del rehén.

2.1.11. COMPORTAMIENTOS QUE CONFIGURAN EXTORSIÓN.- Teniendo claro los conceptos expuestos, finalmente cabe dejar establecido que de la estructura del actual tipo penal del art. 200 del C.P. se desprende que el delito de extorsión puede ser cometido o per­feccionado hasta por ocho conductas o comportamientos dife­rentes que por sí solos perfectamente configuran el delito en her­menéutica jurídica. Así tenemos:

Cuando el agente haciendo uso de la violencia le obliga al sujeto pasivo a otorgarle una ventaja (económica o de cual­quier otra índole) indebida.

Cuando el agente por medio de la violencia obliga al sujeto pasivo a entregar a un tercero una ventaja indebida.

Cuando el agente haciendo uso de la amenaza le obliga al sujeto pasivo a entregarle una ventaja indebida.

Cuando el agente mediante amenaza obliga al sujeto pasivo a entregar a un tercero una ventaja no debida.

Cuando el agente manteniendo como rehén a una persona, le obliga a otorgarle una ventaja cualquiera indebida.

Cuando el agente manteniendo como rehén a una persona, le obliga a otorgarle una ventaja indebida a un tercero.

Cuando el agente manteniendo como rehén a una persona, obliga a otra a entregarle una ventaja cualquiera indebida.

Cuando el agente manteniendo en rehén a una persona, obli­ga a otra a otorgar una ventaja cualquiera indebida a un tercero.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

Tanto el tipo básico como las agravantes se configuran a títu­lo de dolo no cabe la comisión culposa. Es decir, el agente actúa con conocimiento que está prohibido hacer uso de la violencia o la amenaza o mantener de rehén a una persona para obtener una ventaja cualquiera sin tener derecho a ella, sin embargo, pese a ello, voluntariamente decide desarrollar la conducta ex­torsiva empleando alguno de aquellos medios con la finalidad do lograr su objetivo.

A parte del dolo se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de obtener una ventaja de cual­quier índole por parte del o de los agentes. Caso contrario, si en determinada conducta no se verifica que el actor haya actuado motivado o con el ánimo de conseguir u obtener una ventaja a su favor o de un tercero, no aparece la tipicidad subjetiva del delito.

Comentando el Código derogado, Roy Freyre (1983, p. 259), enseña que la comisión de este delito demanda conciencia que no se tiene derecho a la ventaja pecuniaria requerida, así como la existencia de una voluntad para realizar la acción empleando alguno de los medios de constreñimiento indicados en la ley.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Las circunstancias que agravan o aumentan el desvalor de la conducta aparecen previstas en el segundo y tercer párrafo del artículo 200 del Código Penal, las mismas que por su naturaleza y for­ma de configurarse pueden c1asificarse en los siguientes grupos:

4.1. AGRAVANTES POR LA CALIDAD DEL REHÉN:

4.1.1. El REHÉN ES MENOR DE EDAD. Previsto en el inciso 1 del segundo párrafo, se constituye cuando el o los agentes han secuestrado o privado de su libertad ambulatoria a un menor de edad con la finalidad de conseguir una ventaja indebida cualquiera de parte de sus padres o de terceros que tengan estrecha vinculación con el secuestrado. Bien sabemos que nuestro siste­ma jurídico considera menor de edad al individuo que aún no ha cumplido los 18 años de edad, esto es, estaremos ante la agra­vante cuando el secuestrado tiene una edad menor a los 18 años de edad. Muy bien puede ser un recién nacido.

4.1.2. El REHÉN EJERCE FUNCIÓN PÚBLICA o PRIVADA o ES REPRESENTANTE DIPLOMÁTICO. Previsto en el inciso 4 del segundo párrafo se configura cuando el agente o autores secuestran o privan de su libertad ambulatoria a una persona que ejerce función pública o privada o en su caso, es representante diplomático con la finali­dad de obtener un beneficio indebido cualquiera ya sea directa­mente de éste o de un tercero que se supone esta en estrecha relación con el secuestrado.

Se entiende que una persona ejerce función pública cuando es funcionario o servidor público, por lo que para saber cuándo estamos ante un funcionario o servidor público con efectos pena­les tendremos que recurrir a lo previsto en el artículo 425 del Código Penal. A una persona se le considera funcionario o servi­dor público desde su nombramiento o desde el momento que comienza a trabajar para el estado.

Aquí cuando bien sabemos que tanto funcionario como ser­vidor público ejercen una función pública determinada, es lugar común en la doctrina peruana (Peña, 1993, p. 305; Bramont-Arias y García, 1997, p. 369; Ángeles y otros, 1997, p. 1326, Paredes, 1999, p. 272) considerar que sólo concurre la agravante cuando la víctima del secuestro es un funcionario público mas no cuando es un servidor público.

Esta posición doctrinaria no es la más acertada para nuestro sistema penal. En efecto, para interpretar esta agravante consi­deramos que debe recurrirse al inciso 3 del art. 152 del C.P. que recoge la agravante del delito de secuestro que se configura cuan­do el agraviado, es decir el rehén o secuestrado “es funcionario, servidor público o representante diplomático”. Este dispositivo no sirve para saber cuál es la razón de ser de la norma penal y sobre todo advertir qué es lo que pretendió decir el legislador al prever en el inciso 4 del artículo 200 del C.P. la agravante que el “rehén ejerza función pública ... “.

En cuanto a la circunstancia que exige que la víctima ejerza función privada, impresiona que se refiere a todas las personas, pues de una u otra manera todos cumplimos una función privada dentro de la comunidad, salvo los enfermos o dementes; sin em­bargo, con el profesor de Piura García Cavero (2000, p. 137) consideramos que ésta no es la orientación de la agravante, la cual en realidad se refiere al desempeño de una función privada importante dentro de la comunidad como es la función que des­empeñan los empresarios o los profesionales de éxito. La finali­dad de esta agravante fue, en su momento, sancionar con pena mayor al conjunto de extorsiones que sufrieron los empresarios y profesionales de éxito en las grandes ciudades del Perú.

Finalmente, aparece la agravante de la extorsión cuando 1 víctima del secuestro es un representante diplomático; esto es, una persona que ha sido nombrado representante diplomático y sea del Perú o de otro país, lo importante será determinar que al momento del delito, aquel representante haya estado debidamente acreditado como tal.

Antes de pasar a otro punto, es necesario poner en el tapete que el texto original del artículo 200 del Código Penal en cuanto a esta agravante sólo se refería a la función pública, habiendo sido el derogado decreto legislativo 896 que introdujo las agra­vantes que se configuran cuando la víctima del secuestro ejerce función privada o es representante diplomático.

4.1.3. EL REHÉN ES INVÁLIDO o ADOLECE DE ENFERMEDAD.- Previsto en el inciso 5 del segundo párrafo del artículo 200 del C.P. apare­ce cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de invalidez física o adolece de alguna enfermedad más o menos grave con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a él le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre.

La invalidez a la que se refiere la agravante es la de tipo física, esto es, se trata de personas a las cuales les falta algún miembro por haberle sido mutilado o inutilizado. La persona no tiene la fuerza ni el vigor de una persona sana. En tanto que la enfermedad es una alteración más o menos grave de la salud de una persona. La enfermedad que sufre la víctima puede ser tanto de carácter físico como mental, pero debe tener una intensidad suficiente que la autoridad jurisdiccional podrá apreciar en cada caso particular (Peña, 1993, p. 306).

Se justifica la agravante, debido a que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquellas personas, quienes no opondrán ninguna clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que tienen aquellos. Incluso el agente no tiene ninguna consideración a la condición enfermiza de la víctima.

4.2. AGRAVANTE POR EL TIEMPO DE DURACIÓN DEL SECUESTRO.

4.2.1. EL SECUESTRO DURA MÁS DE CINCO DÍAS. Previsto en el inciso 2 del segundo párrafo del artículo 200 del C.P., se configu­ra esta agravante cuando el agente o autor del secuestro, priva de su libertad ambulatoria a la víctima por más de cinco días calendarios. El tiempo se cuenta desde el momento en que se produce el secuestro, esto es, desde el instante en que se priva de su libertad a la víctima.

En esa línea, se entiende que de no concurrir otra circuns­tancia agravante, el secuestro que dure hasta cinco días se sub­sume en el tipo básico del art. 200 del C.P. Y por tanto, el agente será objeto de una sanción punitiva menor a la que le correspon­derá si el secuestro dura más de cinco días, pues al darse la agravante, la pena será mucho mayor.

La agravante se justifica en el hecho que a mayor días d privación de libertad ambulatoria se pone en serio peligro la inte­gridad físico o mental de la víctima, incluso ocasiona mayor alar­ma y desesperación en sus familiares.

4.3. AGRAVANTE POR EL ACTUAR DEL AGENTE.

4.3.1. SE EMPLEA CRUELDAD CONTRA EL REHÉN. Previsto en el inciso 3 del segundo párrafo del artículo en comentario, se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo tiene al rehén haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria. Consiste en acrecentar delibe­rada e inhumanamente el sufrimiento de la persona privada de su libertad ambulatoria, causándole un dolor físico que es innecesario para los efectos de lograr los objetivos que persigue el agente.

Para estar ante un secuestro con crueldad, resulta indispen­sable la presencia de dos condiciones o presupuestos importan­tes que al final le caracterizan. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, quien actúa con la intención de hacer sufrir a la vícti­ma. Si llega a verificarse que la elevada crueldad fue sin inten­ción del agente, no se concreta la modalidad en sede; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la ventaja indebida por parte del agente; es decir, no era preciso ni imprescindible hacer padecer a la víctima para lograr el objetivo propuesto; el agente hace sufrir a la víctima ya sea por el solo gusto de hacerlo o con la finalidad de presionar al obligado que entregue pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello en­sañamiento e insensibilidad ante el dolor humano.

El fundamento de la crueldad como modalidad de la extor­sión, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No sólo le guía y motiva el querer privar de su libertad ambulatoria a la víctima para lograr una ventaja indebida, sino que también tiene el firme deseo de hacer sufrir intensos dolores a su víctima.

4.4. AGRAVANTE POR EL CONCURSO DE AGENTES.

4.4.1. Es COMETIDO POR DOS O MÁS PERSONAS. Regulado en el inciso 6 del segundo párrafo del art. 200 del C.P. se constituye cuando la extorsión es cometida por dos o más agentes o auto­res.

Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya sido objeto de innumerables pronuncia­mientos judiciales aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Ello debido que los sujetos que se dedican a extorsionar siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rápidamente las defensas que normalmente tiene la víctima; radicando en tales presupuestos el fundamento político criminal de la agravante.

En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no re­suelto el hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en la agravante. En efecto aquí, exis­ten dos vertientes o posiciones. Unos consideran que los partíci­pes entran a la agravante. Para que se concrete esta calificante afirma Peña Cabrera (1993, p. 307) sin mayor fundamento, es suficiente que los sujetos actúen en calidad de partícipes. Igual postura asumen Ángeles-Frisancho-Rosas (Código Penal, p. 1327) Y Paredes Infanzón (1999, p. 273).

En tanto que nosotros sostenemos que sólo aparece la agra­vante cuando las dos o más personas que participan en la extor­sión lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del delito.

El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significati­va de la eficacia de las defensas de la víctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta extorsiva. Los agentes se re­parten funciones o roles para llevar a buen término su delito. Uno privaran de su libertad a la víctima, otros cuidaran al rehén, aque­llos peticionaran la ventaja y estos harán efectiva la ventaja que se peticiona, etc. Es irrelevante si los agentes actúan como miem­bros de una organización criminal o simplemente se juntan par cometer determinada extorsión. Sea de una u otra manera, el agravante se configura.

En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada in­terpretación de los fundamentos del derecho penal peruano, la extorsión con el concurso de dos o más personas sólo puede ser cometida por autores o coautores. Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de participación asumida por el Código Penal en su Par­te General y, lo que es más peligroso, significaría castigar al cómplice por ser tal y además por coautor, esto es, hacer una doble calificación por un mismo hecho.

Como ejemplo de esta modalidad agravada del delito de ex­torsión tenemos la Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1997, donde se esgrime “que, en el caso de autos ha quedado acre­ditada la participación de más de dos personas, quienes han utiliza­do armas de fuego con la finalidad de privar de su libertad al agra­viado y así obtener una ventaja económica; que, en el caso del acu­sado Castro Palomares, su participación a quedado acreditada con ... de las que se desprende que sin bien el acusado Castro Palomares no participó en la fase ejecutiva del delito, ha planificado su reali­zación así como también aportó los elementos necesarios para su ejecución, como son la información relacionada a los lugares que concurría el agraviado, así como un uniforme de policía y un bipper; que conforme se advierte de autos, la conducta del acusado Gerardo Gutiérrez Manzanares se halla descrito dentro de lo dis­puesto por el artículo veintitrés del mismo cuerpo de leyes y no en la disposición en que se apoya la sentencia materia del grado, pues el delito investigado reúne los requisitos que configuran la coautoría: a) decisión común: entre los intervinientes ha existido decisión común de realizar la extorsión, en la que cada uno ha realizado actos parciales que ha posibilitado una división del trabajo o distri­bución de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) apor­te esencial: el aporte individual que ha realizado cada uno de los acusados, ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada acusado ha desplegado un dominio parcial del acontecer, la circunstancia que da precisamente contenido real a la coautoría” (Exp. 3900-97 -Lima, en Jurisprudencia Penal, T. 1, 1999, p. 454)

4.5. AGRAVANTES POR EL RESULTADO.

4.5.1. SI EL REHÉN SUFRE LESIONES GRAVES A SU INTEGRIDAD FÍSICA O MENTAL. Previsto en el último párrafo del artículo 200 del C.P. apa­rece cuando se causa perjuicio a la integridad física o mental del secuestrado. Se entiende por lesiones graves a la integridad físi­ca o mental a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código Penal; si por el contra­rio, las lesiones producidas al rehén son de la magnitud a las indicadas en el artículo 122, la agravante no se configura.

De la forma como aparece redactada la agravante se entien­de que las lesiones producidas en la integridad física o mental del rehén pueden ser a título de dolo o de culpa; esto es, el agen­te puede causarlas directamente con la finalidad por ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja que busca con su accionar, o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado debido o negligencia del agente al mo­mento del secuestro o cuando se está al cuidado del rehén en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.

Con García Cavero (2000, p. 137) sostenemos que la no men­ción de la previsibilidad del resultado en la agravante en comen­tario, de modo alguno significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones gra­ves a la integridad física o mental del rehén deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible.

4.5.2. SI EL REHEN MUERE. Previsto en el último párrafo del art. 200 del C.P. se configura cuando la víctima del secuestro muero a consecuencia de la conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja indebida.

Igual como ocurre con las lesiones graves, la muerte del re­hén puede producirse a título de dolo o de culpa. Es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la víctima por ejemplo, cuando el obligado se resiste a entregar la ventaja que los autores del hecho exigen o en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta, oca­sionan la muerte del rehén con la finalidad de no ser identificados posteriormente. Así mismo, la muerte del rehén puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o en su caso, cuando se está al cuidado del secuestrado en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige. Un ejemplo que puede graficar éste último supuesto lo constituye el hecho que los agentes dejan encerrado por varios días a su víctima en una habitación donde existe una soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehén para ahorcarse en su desespe­ración que le produce el encierro.

En conclusión, la no mención de la previsibilidad del resulta­do letal no significa la utilización de un sistema de responsabili­dad objetiva, pues de todas maneras se exigirá que la muerte del rehén sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente

ANTIJURICIDAD.

La conducta típica objetiva y subjetivamente de extorsión será antijurídica siempre y cuando no concurra alguna causa de justi­ficación reguladas en el art. 20 del Código Penal.

Incluso del mismo contenido del tipo penal se advierte que para estar ante una conducta de extorsión antijurídica la ventaja exigida por el agente deberá ser indebida, esto es el agente no tendrá derecho legítimo para exigirlo; caso contrario, si se verifi­ca que el agente tuvo derecho a esa ventaja que por ejemplo, el obligado se resistía a entregar, quizá estaremos ante una con­ducta típica de extorsión pero no antijurídica.

En el ejemplo propuesto no aparecerá el delito de extorsión pero ello no significa que el actuar violento o amenazante sea impune, pues el agente será sancionado de acuerdo al artículo 417 del Código Penal que regula la conducta punible conocida como “hacerse justicia por propia mano”. En el caso que el agen­te haya privado de la libertad ambulatoria de una persona para exigir se le otorgue la ventaja que de acuerdo a ley le correspon­de, su conducta será atípica para el delito de extorsión, pero será sancionado de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el art. 152 del Código Penal.

6. CULPABILIDAD.

Una vez que se ha determinado que en la conducta típica de extorsión no concurre alguna causa de justificación, correspon­derá al operador jurídico verificar si el agente es imputable, si al momento de cometer el delito pudo actuar de diferente manera evitando de ese modo la comisión del delito y si al momento de actuar conocía perfectamente la antijuricidad de su conducta. Si la respuesta es positiva a todas estas interrogantes, sin duda se atribuirá aquella conducta o a los agentes.

En caso que se verifique que el agente no conocía o no pudo conocer que su conducta era antijurídica, es decir, contraria a derecho, por concurrir por ejemplo, un error de prohibición, la conducta típica y antijurídica de extorsión no será atribuible al agente.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.

El delito de extorsión así como las figuras conocidas como secuestro extorsivo se constituyen en hecho punibles complejo y de resultado. Siendo así nada se opone que el desarrollo de I conducta se quede en grado de tentativa.

Es lugar común en la doctrina peruana (Roy, 1983, p. 260; Peña, 1993, p. 300; González y otros, 1997, p. 1325; Bramont­ Arias y García (1997, p. 368) sostener que el delito se consuma perfecciona en el momento que se materializa la entrega por par­te de la víctima de la ventaja exigida por el agente. Hay consu­mación cuando la víctima se desprende de su patrimonio u otor­ga cualquier otra ventaja a los actores, independientemente que estos entren en posesión de la ventaja o la disfruten. En otro términos, el delito se consuma cuando la víctima otorga la venta­ja obligada por el constreñimiento de los medios empleados, sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a mano del o de los agentes. Nuestra Suprema Corte por la Ejecutoria Suprema del 26 de mayo de 1999 sostiene que “para que se COI/­sume el delito de extorsión, es necesario que el o los agraviados, hayan cumplido con todo o parte de la ventaja económica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio” (Exp. 1552-99, citado en Código Penal, diez años, .. , 2001, p. 342); en tanto que por Ejecutoria Suprema del 24 de enero del 2000 indica en forma clara que el delito “se consuma cuando el sujeto pasivo cumple con entregar el beneficio económico indebidamente solicitado, bastando su desprendimiento” (Exp. 4396-99­Lima, en Revista peruana de jurisprudencia, Normas legales, 2000, año II, Nro. 4, P. 404). Por lo demás se verifique que en los agentes han recibido o incluso dispuesto de lo recibido ilegal­mente, estaremos ante un delito de extorsión agotado.

En consecuencia, debe quedar claro que si el desarrollo d la conducta se quiebra antes que la víctima haga entrega de la ventaja exigida por el o los agentes, estaremos ante una tentati­va mas no en una conducta de extorsión consumada.

PENALIDAD.

De verificarse el tipo básico regulado en el primer párrafo del artículo 200, el agente será reprimido con pena privativa de liber­tad no menor de seis ni mayor de doce años.

En caso de verificarse algunos de los supuestos previstos en la segunda parte del tipo penal interpretado, el agente será me­recedor a pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinticinco años que viene a constituir el máximo de la pena temporal.

Si a consecuencia de la conducta delictiva el rehén sufre le­siones graves a su integridad física o mental, el agente será san­cionado con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años.

Finalmente, si a consecuencia del delito el rehén muere ya sea por culpa o dolo del agente, este será merecedor a pena privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinticinco años.

CHANTAJE

TIPO PENAL.

Las conductas que conforman el delito de chantaje tienen su origen, según la doctrina, en Inglaterra, país que en 1861 dictó un Bill en el que se previó el caso de quien mediante una amena­za escrita, hecha para inspirar al destinatario el temor de verse acusado de un crimen, obtiene del extorsionado a valuable thing (Roy citando a Rodríguez Devesa, 1983, p. 262; Peña, 1993, p. 308). En nuestra patria constituye su antecedente más próximo el artículo 250 del Código penal derogado. Actualmente, aque­llas conductas que configuran el delito de chantaje aparecen de­bidamente tipificadas en el artículo 201 del Código Penal en los términos siguientes:

El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio, será repri­mido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar o determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulga­ción puede perjudicarlo a él o a un tercero con quien está estre­chamente vinculado.

Roy Freyre (1983, p. 262) comentando el artículo 250 del Código de 1924, define al chantaje como "intimidar a una perso­na haciéndole saber que se está dispuesto a divulgar una hecho susceptible de causar perjuicio a ella o a un tercero con quien se encuentra estrechamente vinculada, con el propósito de decidirle a que compre su silencio al precio de una indebida concesión patrimonial"; en tanto que Peña Cabrera (1993, p. 311) sostiene que el chantaje materialmente reside en hacer saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o a un terce­ro con quien esté estrechamente vinculado, tratando de determi­nar/o o lo determina a comprar su silencio al precio de un sacrifi­cio pecuniario.

Con Bramont-Arias y García Cantizano (1997, p. 371) se ad­vierte que en el delito de chantaje todo gira en torno a la intimida­ción de la que es objeto el sujeto pasivo, mediante la amenaza de la divulgación de un hecho o conducta que pueda perjudicar a la víctima o a un tercero con quien está estrechamente vincula­do. Es decir, se le anuncia al sujeto pasivo el propósito de cau­sarle un mal, que en este caso está referido a la publicación, denuncia o revelación de un hecho o conducta, si no hace un desprendimiento patrimonial y le hace entrega al agente.

La amenaza de divulgar, denunciar o revelar un hecho o con­ducta que pueda perjudicar a la víctima, trata de determinar o determina a ésta a comprar el silencio del agente. Esto es, el sujeto activo solicita la entrega de un precio a cambio de no divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta perjudicial. Se entiende que si el agente no recibe el beneficio patrimonial que ilegalmente solicita, se causará perjuicio a la víctima.

Según la redacción del tipo penal pueden presentarse dos situaciones concretas: la primera, ocurre cuando el agente con 01 anuncio de un mal futuro trata de determinar al sujeto pasivo n comprar su silencio. Aquí el agente trata o intenta que la víctima compre su silencio. No se exige que la víctima entregue el beneficio patrimonial solicitado. Basta que el agente anuncie que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta del perjuicio de la víctima si ésta no le hace entrega de un beneficio patrimonial, para estar ante un delito de chantaje consumado. Y la segunda situación ocurre cuando efectivamente el agente d termina o logra que la víctima le entregue un beneficio patrimonial indebido a cambio que no publique, denuncie o revele uno hecho o conducta perjudicial. La diferencia entre una y otra es evidente. En la primera el agente sólo intenta o pretende que In víctima compre su silencio; en cambio, en la segunda el agente logra en forma efectiva que la víctima compre su silencio des prendiéndose de su patrimonio.

El anuncio de un mal futuro, o simplemente la amenaza que hace el agente a su víctima se traduce en los verbos rectores del tipo como el publicar, denunciar o revelar un hecho o conducto perjudicial. Antes de entrar a explicar el contenido de aquellos verbos, me parece trascendente dejar establecido que la amenaza como medio para lograr que la víctima compre el silencio del agente, requiere las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la víctima debe creer que existe la firme posibilidad que s haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la víctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal; es decir, el anuncio de publicar, denunciar o revelar un hecho o con­ducta perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo.

Por publicar se entiende que el agente se dispone a difundir por cualquier medio escrito u oral un hecho o conducta que pue­de perjudicar a la víctima o a un tercero estrechamente vinculado con ésta. En cambio, denunciar significa que el sujeto activo se dispone a poner en conocimiento de la autoridad policial, judicial o fiscal un hecho o conducta perjudicial para la víctima o un ter­cero vinculado a aquella. Finalmente, por revelar se entiende que el actor se dispone a poner al descubierto o de manifiesto un hecho o conducta ignorado por los demás que de saberse puede causar perjuicio a la víctima o a un tercero estrechamente vinculado con ésta.

El hecho o conducta que su publicación, denuncia o revela­ción pueda causar perjuicio a la víctima, es posible que sea ver­dadero o falso. La verdad o falsedad del hecho o conducta es indiferente para configurar el chantaje. Basta que origine el te­mor en la víctima de ser perjudicado y a consecuencia de tal temor se pretenda o se compre el silencio del agente para estar ante el delito de chantaje. En tal sentido, Francois Clerc citado por Peña Cabrera (1993, p. 313) afirma: poco importa que el hecho preciso sea verdadero o falso: yo soy igualmente culpable si amenazo a una persona con revelar una sentencia condenatoria que efectivamente ha sucedido o que jamás se ha pronunciado condena alguna.

Por hecho debe entenderse un acontecimiento ocurrido en la realidad que al sujeto pasivo le interesa tener en secreto. El chantaje utilizando un hecho sería el caso que ocurre cuando el agente al haber descubierto que su víctima es hijo adoptivo, le solicita un beneficio patrimonial a cambio de no publicar o revelar tal hecho o también cuando sabiendo el agente que el hijo de s~ víctima es adoptado, solicita dinero a cambio de no revelar tal circunstancia.

En cambio por conducta se entiende una cualidad o una for­ma de comportarse dentro de la comunidad que al sujeto pasivo le interesa mantener en reserva o secreto. Ocurre por ejemplo cuando el agente descubre que su víctima tiene preferencias homosexuales y amenaza con publicarlo, o cuando, el agente sabe que la víctima ha sido sentenciado por el delito de estafa y le amenaza con publicarlo o revelarlo si no le hace entrega de determinada cantidad de dinero.

De lo expuesto y de la forma como aparece redactado el tipo penal, el hecho punible de chantaje puede materializarse o concretarse en la realidad judicial mediante diversas conductas que por sí solas configuran el delito. Así tenemos:

El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a com­prar su silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo per­sonalmente.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente tra­ta de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, ha­ciéndole saber que se dispone a publicar un hecho o conduc­ta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamen­te trata de determinar al sujeto pasivo a Comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone denunciar ante las autori­dades un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudi­carlo personalmente.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente tra­ta de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, ha­ciéndole saber que se dispone a denunciar un hecho o con­ducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamen­te trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a revelar un hecho o con­ducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente.

El delito de chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosa­mente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su si­lencio, haciéndole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamen­te determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacién­dole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.

El delito de chantaje se configura cuando el sujeto activo dolo­samente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a denunciar un hecho o con­ducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamen­te determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacién­dole saber que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente.

El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.

Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del delito de chan­taje, el operador jurídica deberá verificar si el actuar del agente está motivado o guiado a obligar al sujeto pasivo a comprar su silencio; es decir, es necesario que el agente tenga la intención de sacar un provecho patrimonial con su conducta. Al hablar 01 tipo penal de "comprar su silencio" de la víctima se entiende que esta debe pagar un precio ya sea en dinero o en especies al agente a fin de evitar la publicación, denuncia o revelación de un hecho o conducta perjudicial. Si el actuar del sujeto activo no es la de obligar que la víctima compre su silencio sino otra diferente, la figura penal de chantaje no aparece.

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

De la ubicación dentro del Código Penal y del contenido del tipo penal 201, se advierte que el bien jurídico protegido lo cons­tituye el patrimonio. Sin embargo, en segundo término, también se pretende proteger la libertad individual de las personas, bien jurídico que de verificarse la conducta del chantaje se verá lesio­nada debido que la víctima se ve coaccionada mediante la ame­naza o anuncio de un mal futuro a desprenderse de parte de su patrimonio para comprar el silencio del agente.

2.2. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona imputable, el tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o con­dición especial.

2.3. SUJETO PASIVO.

Víctima, sujeto pasivo o persona contra la que está dirigida la conducta del agente para obligarle a comprar su silencio, tam­bién puede ser cualquier persona física.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la redacción del tipo penal en hermenéutica jurídica se desprende en forma clara que el delito de chantaje es netamente doloso, no cabe la comisión culposa. Esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad de hacer saber a su víctima que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta per­judicial para ésta o un tercero estrechamente vinculada con ella, con el propósito específico de determinarlo a comprar su silencio a cambio de una prestación patrimonial indebida.

Roy Freyre (1983, p. 266) comentando el Código derogado en­seña que el dolo en el delito de chantaje consiste tanto en la con­ciencia de que se hace saber a otro que se está dispuesto a hacer la divulgación de un hecho potencialmente perjudicial, como también en la voluntad de decidir al agraviado a que le compre su silencio.

Aparte del dolo, también se exige el elemento subjetivo de­nominado "ánimo de lucro", es decir, la intención de obtener un beneficio patrimonial que motiva o impulsa el accionar del agen­te. Si no hay intención de obtener un beneficio patrimonial, el delito no aparece por falta de tipicidad subjetiva

4. ANTIJURICIDAD.

La conducta típica desarrollada por el sujeto activo etiquetada como chantaje será antijurídica siempre y cuando no concurra al­guna de las causas de justificación previstas en el art. 20 del Códi­go Penal. Si se verifica la concurrencia de alguna de ellas como puede ser el consentimiento de la víctima o un estado de necesi­dad justificante, la conducta será típica pero no antijurídica.

CULPABILIDAD.

La conducta típica y antijurídica de chantaje será atribuible personalmente a su autor, siempre que éste sea imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufra de alteración mental que le haga inimputable; que al momento de actuar haya tenido la posibilidad de actuar de acuerdo a ley y no cometer el chantaje y si al momento de actuar conocía perfectamente que su accio­nar era antijurídico.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.

Del tipo penal aparece que la figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el sólo anuncio del agente que s dispone a publicar, denunciar un hecho o conducta perjudicial si la víctima no le compra su silencio. La frase "trata de determinarlo" sustenta el argumento expuesto. Aquella frase orienta al ope­rador jurídico en tal sentido. Basta que el agente intente o trata de hacer que la víctima le compre su silencio para estar frente al chantaje consumado. Para la consumación no interesa que la víctima se desprenda de su patrimonio ni que el agente reciba el beneficio patrimonial indebido. Es suficiente que se anuncie la divulgación de un hecho o conducta perjudicial.

Siendo así, jurídico-penalmente no es posible que se pre­sente la figura de la tentativa en el delito de chantaje.

En el mismo sentido Roy Freyre (1983, p. 266) enseña que no es necesario para la plena configuración delictiva que el agra­viado, por temor a las consecuencias perjudiciales, haya pagado el precio del silencio referido en el texto comentado. En verdad, ni siquiera es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido constreñido a tomar la decisión de comprar el silencio. Basta para el perfeccionamiento, según nuestra ley, con que el actor tratare de determinar a que su mutismo le fuera comprado, sea que lo consiga o no. En forma parecida Bramont-Arias y García (1997, p. 372), Ángeles y otros (1997, p. 1330) Y Paredes (199, p. 281)

PENALIDAD.

El agente del delito de chantaje será reprimido con pena pri­vativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y unida a ella, será merecedor pena limitativa de derechos consis­tente en ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.