TEMA 39

EPÍGRAFE 3

Derecho de tutela y curatela

La ausencia del padre o de los padres es suplida jurídicamente por la intervención de determinados órganos que dan lugar al nacimiento de una relación análoga en la existente entre padres e hijos, se constituye la tutela para los menores de edad y los que se asimilan a ellos como la mujer no sometida a la patria potestad, la tutela se podía constituir también para aquellas personas que siendo mayores de edad estaban incapacitados como los dementes, los pródigos, algunos sordomudos...

El menor de edad y la mujer a él equiparada son sometidos a la protección del que por este motivo recibe el nombre de tutor. Este tutor actúa por sí solo cuando el protegido es completamente incapaz o el tutor puede completar su capacidad de obrar en actos jurídicos.

El demente y el pródigo son sometidos a curatela, el curador encamina su gestión a preservar el patrimonio del incapaz. Generalmente se nombra el tutor dentro de la familia de la persona y en ocasiones se realiza el nombramiento por los padres mediante testamento, en este caso el tutor nombrado por los padres tiene preferencia, en defecto de tutela testamentaria y legítima la autoridad nombra tutor entre los parientes del menor u hombres de confianza fuera de la familia (tutela dativa).

En la antigüedad han aparecido órganos encargados de la inspección de la gestión del tutor, como el “consejo de familia” órgano deliberante al cual hay que acudir para resolver los asuntos más importantes.

TEMA 30

DERECHO PENAL

EPÍGRAFE 1

CÓDIGO DE 1848

A partir de la comisión general de codificación de 1843, se reanudan los trabajos por redactar un nuevo Código Penal, el encargado fue Saijos Lozano, quien remitió un proyecto al gobierno en 1846, fue discutido y definitivamente aprobado el 19 de Marzo de 1848.

Recibe influencia de otros europeos como el francés o el austriaco, en él se intenta reunir de forma equilibrada las teorías de los criminalistas más modernos junto a lo más aprovechable de nuestra tradición jurídica y jurisprudencial. Fue bien valorado por los juristas pero pese a su calidad técnica, se ha señalado su extrema dureza en algunas materias ya que imponía la pena máxima con frecuencia incluyendo morbosos detalles en su redacción.

En su estructura tenía un primer libro de disposiciones generales, un segundo libro que recogía los delitos y sus penas y un tercer libro dedicado a las faltas. En virtud de un decreto de 1850 se publica una edición reformada del código, la codificación más importante fue la realizada en 1870 que trata de acomodar al orden penal y a los principios básicos de la constitución de 1869, así por ejemplo la libertad de culto obligaba a un nuevo tratamientos de los delitos religiosos, a partir de esta reforma se habla de Código Penal de 1870, que estaría vigente hasta 1932 tras la breve interrupción del Código Penal de 1928. El código de 1870 introduce el principio de legalidad y protege penalmente los derechos individuales una de sus características es el escaso margen concedido a los jueces para concretar las penas ya que el código desconfía del arbitrio judicial y quiere someter a los tribunales de forma rígida a la ley. En general se atenían las penas y disminuían los casos de aplicación de la pena de muerte, suprime la cadena perpetua y la privación de libertad no podía durar más de treinta años.

Fue valorado de forma positiva tenía tres libros, el primero de disposiciones generales, el segundo de delitos y penas y el tercero de faltas.

Lo que destaca de los pueblos primitivos de la península es la existencia de un derecho penal público de forma que el castigo no se encomienda a la venganza personal sino que se impone por el poder político. La resolución del delito es objetiva (se castiga por el resultado de la acción y no por la acción en sí misma), el cuadro de delitos se redució a homicidio, adulterio y delitos contra la propiedad.

El derecho penal púnico es rigorista, por la variedad de penas de muertes, entre las que se impone el aplastamiento y la mutilación, los griegos superan la etapa religiosa en la que el delincuente es víctima de los dioses, más tarde se produce la venganza y se aplican penas limitativas de la libertad así como las penas patrimoniales.

Los romanos conocen una evolución larga en su derecho penal inician con una concepción religiosa del delito en los que el poder judicial castiga los delitos contra los individuos, esto da lugar a la distinción entre los crímenes cuyo origen está en el parricidio y los crímenes privados la pena estos crímenes consiste en sustituir daños corporales por su valor económico.

Con los emperadores aparece entre los crímenes públicos y los delitos privados aparecen los crímenes extraordinarios en los cuales la pena se adapta a la circunstancia.

A partir de la comisión general de codificación de 1843, se reanudan los trabajos por redactar un nuevo Código Penal, el encargado fue Saijos Lozano, quien remitió un proyecto al gobierno en 1846, fue discutido y definitivamente aprobado el 19 de Marzo de 1848.

Recibe influencia de otros europeos como el francés o el austriaco, en él se intenta reunir de forma equilibrada las teorías de los criminalistas más modernos junto a lo más aprovechable de nuestra tradición jurídica y jurisprudencial. Fue bien valorado por los juristas pero pese a su calidad técnica, se ha señalado su extrema dureza en algunas materias ya que imponía la pena máxima con frecuencia incluyendo morbosos detalles en su redacción.

En su estructura tenía un primer libro de disposiciones generales, un segundo libro que recogía los delitos y sus penas y un tercer libro dedicado a las faltas. En virtud de un decreto de 1850 se publica una edición reformada del código, la codificación más importante fue la realizada en 1870 que trata de acomodar al orden penal y a los principios básicos de la constitución de 1869, así por ejemplo la libertad de culto obligaba a un nuevo tratamientos de los delitos religiosos, a partir de esta reforma se habla de Código Penal de 1870, que estaría vigente hasta 1932 tras la breve interrupción del Código Penal de 1928. El código de 1870 introduce el principio de legalidad y protege penalmente los derechos individuales una de sus características es el escaso margen concedido a los jueces para concretar las penas ya que el código desconfía del arbitrio judicial y quiere someter a los tribunales de forma rígida a la ley. En general se atenían las penas y disminuían los casos de aplicación de la pena de muerte, suprime la cadena perpetua y la privación de libertad no podía durar más de treinta años.

Fue valorado de forma positiva tenía tres libros, el primero de disposiciones generales, el segundo de delitos y penas y el tercero de faltas.

EPÍGRAFE 2

Tratándose del visigodo de un pueblo que por su origen racial recibe influencia germánica y por su evolución influencia romana hay que destacar la pervivencia de un sistema público del derecho penal basado en la concepción subjetiva del delito, es decir, las penas son impuestas por los jueces y se insiste que los delitos requieren una gran intención (ánimus), existen circunstancias eximentes que son las que liberan de la responsabilidad.

El derecho penal visigodo carece de doctrina científica pero alcanza un gran desarrollo al conseguir una amplia tipificación de los hechos delictivos basados en la distinción entre delitos corporales como el aborto, hurtos y engaños, fuerza y daños a todo esto se une la herejía, el adulterio y las relaciones incestuosas. La influencia eclesiástica se nota sobre todo desde la conversión de Recadero, acentúa la existencia cristiana el hecho de que disminuya o se acentúe el rigor de las penas en los delitos como el rigor extremo en los delitos religiosos y sexuales.

La penología es muy cruel como lo había sido en Roma y se acentúa en los delitos políticos y en los de sodomía y también una concesión en la ejecución privada de la pena en la entrega del delincuente en servidumbre a la víctima, a todo esto se agrega la supervivencia de la ley del talión en lo relativo a lesiones, en cuanto a la época alto medieval en los fueros se refleja el triunfo de la concepción objetiva del delito como consecuencia de la falta de desarrollo de la autoridad judicial que matice la intencionalidad del delincuente cuando este se va corrigiendo la concepción objetiva evoluciona y por ella en los fueros extensos es posible encontrar circunstancias eximentes basadas en la falta de intencionalidad. Destaca una cierta deshumanización en cuanto al delincuente, las circunstancias agravantes en atención a la condición social de la víctima ocupa un papel preferente por lo que algunos delitos no ofrecen unidad, todo ello se desarrolla en el marco de un sistema privado de derecho penal en el que la justicia solamente tiende a conseguir que la venganza se ejecute ordenadamente y no sobrepase los límites.

La caracterización del sistema es la crueldad y la falta de proporcionalidad entre los delitos y las penas.

TEMA 30

EPÍGRAFE 3

La evolución doctrinal es muy intensa desde la baja edad media a partir de la recepción del derecho común lo que se refleja en las partidas con el fortalecimiento del poder político lo que le lleva a la imposición de las penas mediante un sistema público cuyos rasgos son la conversión de loa traición en delito político, la sustitución de la venganza por penas corporales y desarrollo de un derecho penal preventivo, en las penas se observa una evolución que lleva un predominio de bienes en la baja edad media y pena de galera en los Austrias.

El derecho penal conserva su dureza aunque se aprecia una mejoría de las penas además aparecen garantías como el principio de que nadie puede ser acusado dos veces por el mismo delito. Surge la posibilidad del perdón real que se reconoce en las partidas.

EPÍGRAFE 4

Con el iusnaturalismo de los siglos XVI y XVII se desarrollan las teorías de Santo Tomás y Alfonso de Castro, se declara el derecho de la sociedad a defenderse y se emplea el símil para referirse al delincuente como el miembro podrido que hay que extirpar.

Se defiende la proporcionalidad entre delito y pena, existe una concepción subjetiva del delito que se coincide con el pecado y se estudian los tipos de participación en el delito, surgen protestas contra el tormento y la pena de muerte.

En Séneca se encuentran doctrinas como el fundamento y los fines de la pena.

Alfonso de Castro se ocupó del carácter obligatorio de las leyes penales.

La ciencia del derecho penal arranca de la labor de los juristas del siglo XVI entre los que destaca Cobarrubia.

En el humanitarismo del siglo XVIII destacan Acevedo y Alizabal, esta evolución no se corresponde con una evolución del derecho positivo ya que estas corrientes tendrán su reflejo en la codificación.

Los filósofos de la ilustración al criticar el antiguo régimen habían sentado las bases del derecho penal moderno, Montesquieu afirmó el principio de legalidad de delitos y penas y señaló que las penas debían ser proporcionales a los delitos y que las leyes deben prevenir más que castigar.

La influencia de las ideas de la ilustración en los personalistas españoles fue considerable sobre todo a partir de los delitos y penas donde criticaban el derecho penal de la monarquía absoluta y fundaba el derecho penal en el contrato social y la pena en la necesidad de dictar en la comisión de delitos en el futuro.

La figura principal de los penalistas de los penalistas españoles fue Lartizabal el Consejo de Castilla le encargó un extracto de las 5 leyes penales de la recopilación en 1782 publicando su discurso sobre las penas contraido a las leyes criminales de España para su reforma en ella expone estas ideas:

• Acepta la tesis del contrato de la tesis social pero trata de conciliarlas con las creencias cristianas, de esta forma el fundamento del derecho a castigar no se encuentra solo en el contrato social sino también en Dios.

• Defiende la pena de muerte pero quiere limitarla a los casos necesarios.

• No acepta la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal y defiende penas diferentes para nobles y plebeyos.

• Combate el tormento.

• Asigna a la pena el fin general de la seguridad de los ciudadanos y unos fines particulares como la corrección del delincuente y su escarmiento para servir de ejemplo a la sociedad y un resarcimiento del prejuicio causado.

Finalmente denuncia el efecto corruptor de los presidios y propone la creación de centros de corrección.

El escolasticismo está representado en España por Pactaeco que fue seguidor de las ideas de Rosis el cual basaba el derecho penal en el orden moral y señalaba su límite en la necesidad de conservar el orden social, según Pacheco es natural y necesario el castigo de los crímenes, el delito supone una infracción del orden social, los fines de la pena serían:

• El castigo.

• La intimidación.

• La corrección del delincuente.

Sus ideas inspiraron el Código Penal de 1848.

El correccionalismo se funda en Alemania por Roder quien afirma que el delincuente necesitaba tutela de usar su libertad por este había que restringirla para evitar influencias negativas y hacer una labor dirigida a la corrección, la pena sería un bien para el delincuente y la sociedad.

Estas ideas se difunden en España por Ginés de los Ríos a partir de la traducción de la principal obra de Roder.

Las figuras más destacadas de la escuela correccionalista son Luis Silvela y Concepción Arenal que se ocupó de temas penitenciarios.

Para Arenal la esencia de la pena era que fuera buena, que hiciera el bien porque nadie tiene derecho a realizar el mal, dada la naturaleza del hombre la esencia de la pena debía ser correccional, al determinar los fines de la pena menciona la afirmación de la justicia y educación, Arenal se preocupa de los delincuentes incorregibles y considera que no se les debía calificar de este modo sino únicamente como no corregido mientras no se aplicaran los medios para su corrección.

También fue defensor del correccionalismo Silvela que considera que el fundamento de la pena es el delito cometido y su finalidad consiste en el orden perturbador, la corrección es el fin de la pena.

Aramburu catedrático de derecho penal y antropólogo criminal, fundamenta la pena en el delito cometido, para él el fin de la pena es la corrección, Pedro García Dorado Montero intenta una síntesis entre la escuela correccionista y la positivista. Los positivistas partían de una concepción determinista del hombre que parte del libre albedrío y la fundamentación de la responsabilidad penal en la moral, estas ideas de Montero encontraron acogida en Bernardo de Quiros y Jiménez de Asou.

Por último Rafael promueve la creación de la escuela de criminología.

TEMA 31

EPÍGRAFE 1

CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES

Hay que destacar diferentes factores que van a facilitar la codificación penal:

• El carácter legal de este puesto que no puede consistir el derecho penal en normas consuetudinarias sino en legales que son las únicas que otorgan garantías en cuanto a su contenido y las únicas que emanan del estado de “ius puniendis”, la redacción de un Código Penal no debía hacerse respetando las costumbres o tradiciones populares y esto facilita el proceso de codificación en el ámbito penal.

• Ausencia de resistencia foralista respecto a su codificación, es decir, los territorios forales no defendieron un derecho penal particular frente al del estado.

Los reinos de la corona de Aragón habían perdido sus ordenamientos penales con los decretos de nueva planta de Felipe V y los de Castilla que conservaban algunas normas penales no encontraron argumentos para defenderlas ante un derecho penal humanitario.

Los preceptos jurídicos penales de la Constitución de 1812, hay que señalar que en discurso preliminar de la misma se califica de urgente las reformas de las leyes criminales y su sustitución por un nuevo Código Penal.

En el cuerpo de esta constitución en el artículo 258 hace referencia a que habría un Código Penal de vigencia nacional el artículo 304 establece que podría imponerse la pena de confiscación de bienes y el 305 dice que ninguna pena puede producir efecto sobre la familia del que la sufre.

Otros principios como el de la división de poderes atribuye a lo judicial la potestad de aplicar las leyes limitándose el arbitrio judicial característico del antiguo régimen, sin embargo no existe en esta constitución una enunciación inequívoca del carácter de ilegalidad que debiera tener todo delito y pena.

La formación, estructura y contenido del Código Penal de 1822 que es el primer código de España con este carácter surge en el periodo de Fernando VII. La formación de un código que acabe con la legislación del antiguo régimen fue tarea de los liberales del trienio así en Agosto de 1820 las cortes nombraron una comisión para la elaboración de un proyecto penal que fue presentado en 1821 y del que se remitieron ejemplares a instituciones públicas y particulares, con las respuestas recibidas algunos artículos fueron sometidos a discusión en las Cortes en Noviembre de 1821.

Una vez aprobado fue decretado en Junio de 1822 y promulgado el 8 de Julio de 1822.

Constaba de un título preliminar, una primera parte que contenía los delitos contra la sociedad y una segunda que contenía los delitos contra particulares.

La vuelta del absolutismo supuso la plena vigencia del derecho penal del antiguo régimen contenido en la partida VII y el libro XII de la Novísima Recopilación.

Por decreto de 1827 se crea una junta para la formación de un Código Penal siendo secretario de la misma Sainz de Antino, esta junta remite al gobierno un proyecto en 1830, Sainz de Antino redacta otro texto que presenta al rey en 1831 ninguno de los dos textos se promulga, en Junio de 1931 se nombra otra junta encargada de la revisión del texto de Sainz de Antino, meses después de la muerte de Fernando VII la anterior junta de 1931 eleva al gobierno su proyecto de Código Criminal que tampoco se aprueba.

En Septiembre de 1836 se nombra otra comisión encargada de reformar el Código Penal de 1822 que tampoco prospera.

Derogado el código de 1822 por la reacción absolutista queda vigente el derecho penal del antiguo régimen modificando algún contenido relativo a los delitos de imprenta o a los políticos. Esta situación es corregida por el Código Penal de 1848.

EPÍGRAFE 2

La dictadura de Primo de Rivera se propuso modificar el código de 1870, la orden de Marzo de 1926 dispuso redactar una nueva edición del Código Penal de 1870 pero se elaboró uno nuevo que se promulgó en Septiembre de 1928 recibió críticas por su rigor que le llevó a aplicar la pena de muerte en más casos que el de 1870, tiene carácter autoritario pero su innovación fue la inclusión de las medidas de seguridad.

El colegio de abogados de Madrid solicitó en 1930 la desaparición del Código Penal pero este perduró hasta la II República.

En 1931 el gobierno provisional de la República publica un decreto por el que lo anula, se nombra una subcomisión de leyes penales que realizó una reforma del Código Penal de 1870 y acabó redactando uno nuevo que entraría en vigor en Diciembre de 1932. Este código contenía tres clases de modificaciones:

• Las impuestas por la constitución que exigía suprimir algunos delitos e incluir otros.

• Las consistentes en corregir errores técnicos del antiguo código introduciendo preceptos de leyes penales complementarias.

• Las modificaciones derivadas de la idea de humanización del derecho penal, por ejemplo la introducción de la eximente de la enajenación mental.

Además suprime la pena de muerte que sería de nuevo introducida en 1934 para el terrorismo, suprime el adulterio y amancebamiento, la crítica de los penalistas a este código es favorable.

El 4 de Agosto de 1934 se aprueba la ley de vagos y maleantes, se introducen medidas de seguridad predelictuales y posdelictuales, las predelictuales se aplican a los estados peligrosos que pueden llevar a cometer delitos y las posdelictuales tras la comisión del delito. Fue muy criticada ya que la doctrina considera que confunde la peligrosidad social y criminal y afirma que las predelictuales no pertenecen al derecho penal sino que son administrativas, la ley establecía criterios que definían los estados peligrosos.

La competencia para declarar la peligrosidad correspondía a los jueces y el procedimiento se basaba en la simplicidad y urgencia, supuso un avance en la protección social pero los cambios en las estructuras sociales y su repercusión sobre los valores morales determinaron que esta ley cumpliese sus objetivos por esto se hizo necesario una reforma llevada a cabo por la ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1978, sus fines eran:

• Corregir los defectos en la aplicación de la ley de vagos y maleantes.

• Facilitar el conocimiento de la personalidad del presunto peligroso y su probabilidad de cometer un delito.

• Eliminar aquellos estados que no eran peligrosos.

• Modificar otros estados de acuerdo con el momento social.

• Establecer nuevas categorías de estados peligrosos demandados por las circunstancias sociales.

• Reducir la (falta)

• Crear establecimientos especializados donde se pudiese cumplir las medidas de seguridad se trataba de (falta) que mantenían los principios de la anterior que intentaba adaptarse

EPÍGRAFE 3

LA DOCTRINA PENAL ESPAÑOLA

Bajo el nombre generación española de política criminal se agrupa a varios penalistas españoles influidos por la escuela italiana y la política criminalista alemana, estos penalistas se caracterizan por su esfuerzo por la reforma de las leyes penales afirmando la autonomía de la ciencia penal como ciencia jurídica y de la criminología con ciencia del delito y el delincuente. Quintiniano Saldalla fue catedrático de derecho penal en la universidad de Compostela y de antropología criminal en la universidad de Madrid, intentó hacer una concepción propia de derecho penal pero esta no tuvo éxito en la ciencia del derecho penal español, publicó unos comentarios al Código Penal de 1870 y varias obras de criminología pero su mayor importancia se debe a su labor con el derecho internacional penal, al proponer una justicia penal internacional.

Cuello Calán fue catedrático de derecho penal en Granada Barcelona y Madrid y fundador y director del anuario de derecho penal y ciencias penales, en sus obras se preocupa por la política criminalista, también dedica su atención al derecho penal y judicial, destaca su obra “tribunales para niños”.

Jiménez de Asua fue el gran renovador de la ciencia del derecho penal español, fue catedrático en la universidad de Madrid y en el exilio desempeñó la docencia en distintas universidades hispanoamericanas, acepta la concepción finalista de la pena de carácter preventivo y considera que el derecho penal debe basarse en la tutela y protección de los delincuentes, se ocupó del concepto de peligrosidad en su obra

“el estado peligroso del delincuente y sus consecuencias”, en el derecho penal moderno destaca su obra “teoría jurídica del delito”, sería el principal impulsor de la reforma del Código Penal de 1932 y a él se debe la ley de vagos y maleantes de 1933.

Su discípulo Rodríguez Muñoz adquirió un gran conocimiento de la ciencia penal alemana, destaca su obra “la doctrina de la acción finalista” que sitúa la base del delito en la finalidad perseguida con la acción.

Antón Breca, también discípulo de Jiménez de Asua daría entrada a la idea de retribución en su concepción de la pena con el fin de asegurar la proporcionalidad entre delito y pena, el respeto al derecho de la persona y la exaltación de la responsabilidad objetiva, elaboró una base para elaborar un nuevo Código Penal.

EPÍGRAFE 4

INFLUENCIA EN LATINOAMÉRICA

Destaca Jiménez de Asua quien tras su exilio en 1939desempeñó su actividad docente en universidades hispanoamericanas desarrolló una gran labor científica y dio a conocer la ciencia del derecho penal español y por sus publicaciones dio a conocer en España la ciencia y la legislación penal hispanoamericana. La mayoría de los códigos latinoamericanos tomaron como referencia el Código Penal español o lo copiaron de forma literal, por ejemplo el código de Bolivia de 1834 coincide con el español de 1822, al modelo de 1870 responde el de Nicaragua de1899 o el de Honduras de 1906.

El Código Penal español de 1928 sirvió de modelo al código de defensa social de Cuba de 1936 y el Código Penal de 1932 influye en el de Guatemala de 1936.

EPÍGRAFE 5

CÓDIGO PENAL DE 1944

En Julio de 1936 tiene lugar el alzamiento nacional, el nuevo régimen mantiene el Código Penal de la República utilizando leyes especiales para instaurar un nuevo derecho penal basado en las nuevas concepciones políticas hasta que se promulga el código de 1944 que entraría en vigor en Febrero de 1945. Este código responde a un derecho penal autoritario que ampara la familia y sus buenas costumbres y que penaliza el aborto, el uso de anticonceptivos y restablece los delitos de adulterio y amancebamiento y crea el delito de abandono de familia, parte de una concepción objetiva del delito, mantiene el principio de legalidad e incluye la pena de muerte, recoge una regulación de los delitos de propaganda ilegal y asociación ilícita.

El Código de 1944 sería objeto de numerosas reformas, antes de este código se dictaron diversas leyes y decretos:

• Ley de 9 de Febrero de 1939 de responsabilidad política que serviría de aporte jurídico para la represión de la posguerra.

• La ley de 1 de Marzo de 1940 de represión de la masonería y el comunismo.

• La ley de 29 de Marzo de 1941 de seguridad del estado cuya aplicación era competencia de la jurisdicción militar y que imponía la pena capital como única pena en numerosos supuestos.

Además hubo varias leyes que trataban de depurar los cuerpos de funcionarios basándose en la orientación e ideología política.

TEMA 32

EL DERECHO PENAL

El derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico que tiene por objeto la prohibición de los actos que atentan entre las bases fundamentales de la sociedad de cada época, sus consecuencias y formas de preparación en caso de que estos casos se cometan.

La importancia en el derecho penal está en proporción inversa al desarrollo de la sociedad de tal forma que las normas penales exceden a las civiles en todos los pueblos primitivos en la época de los visigodos y la edad media mientras que en tiempos romanos y los de la recopilación y codificación hay un incremento de las normas civiles y administrativas, esto hace ocupar al derecho penal un puesto más modesto en el ordenamiento jurídico.

El quebrantamiento de las bases fundamentales de la convivencia se denomina delito palabra que procede de la palabra latina “delictum”. En un principio el delito estaba vinculado a la religión y se consideraba una ofensa a los dioses y se castigaba para aplacar su ira. Entre los visigodos y reinos medievales la culpabilidad se determinaba en virtud a varios fenómenos físicos por ejemplo si quemar al acusado con un hierro candente este no sufría quemadura o herida era absuelto de lo contrario era culpable.

Históricamente se han producido diversas clasificaciones de los delitos en virtud de varios criterios:

1 - Según la trascendencia del quebrantamiento la codificación distingue entre crímenes delitos y faltas y más tarde solo se diferencia entre delitos y faltas realizándose según la pena impuesta, de forma que son delitos las acciones que la ley castiga con penas graves y faltas las que la ley castiga con penas leves.

2 - Según los intereses afectados se diferencian dos puntos:

• Delitos públicos y privados, es propio del derecho romano así los actos que aparecen determinados por la ley y juzgados por un tribunal presidido por un magistrado que efectúa un interrogatorio, son delitos públicos por afectar a la comunidad mientras que aquellos que solo perjudican a los particulares son delitos privados.

• Casos de corte y delitos foreros, aparecen en el derecho castellano en el siglo XIII los de corte son aquellos cuyo castigo se reserva el rey por su especial gravedad como muerte, traición, incendio... Los siguientes se consideran foreros y sus juicios se realizan por las localidades a instancias de los fueros.

• Delitos perseguibles de oficio y de parte corresponde a la codificación, donde determinados delitos como los de calumnias e injurias requieren petición del interesado para que sea perseguido, mientras que los demás deben ser perseguidos por el estado aunque la víctima se oponga.

3 - Históricamente se produce una doble concepción del delito. Según la concepción objetiva el delito se castiga por su resultado y por tanto existe cuando se produce, según la concepción subjetiva se precisa que la acción vaya acompañada de la intención q ocasiona el mal o perjuicio. La concepción objetiva predomina en los pueblos primitivos y la alta edad media.

Sobre esta concepción se impone la subjetiva en el derecho romano, en este derecho la intención especial de cometer el delito se denomina “dolo” y entre los visigodos se denomina “ánimus” de forma que no se condena al que carece de intención o se condena con menor intensidad al que no ha querido cometerlo.

En el momento actual se observa un cierto renacimiento de la concepción objetiva para determinados actos cuya comisión entraña un riesgo para los demás.

El apogeo de la concepción subjetiva se produce en la codificación, que exige que se pruebe no solo la realización del hecho delictivo sino la intencionalidad siendo uno de los dogmas de la revolución francesa el principio de presunción de inocencia.

Destacamos la concepción legal del delito en el sentido de entender como tal solamente el que aparece determinado por la ley, en este sentido la codificación define el delito como la acción penada por la ley, es decir, “no hay delito sin previa ley penal”, cada delito constituye un tipo caracterizado, es decir, tipificado por una serie de rasgos determinados por la ley.

La pena es el castigo impuesto por el poder público con motivo del delito.

Aunque suele haber unanimidad en la necesidad de la pena se duda en cuanto a su finalidad que puede ser represiva o preventiva o combinar ambos elementos, según el primer fin la pena solo consiste en causar un perjuicio o mal a aquel que ha cometido el delito como compensación del que este ha cometido anteriormente. Según el preventivo se abandona la idea de castigo de unos hechos irremediables y se pretende evitar la comisión de nuevos hechos delictivos mediante el temor a las penas. Con arreglo al represivo el fin de la pena puede ser expiatorio cuando se trata de satisfacer a los dioses, se halla presente con los pueblos primitivos y en Roma donde aparece la pena del “cúleo” consistente en arrojar al delincuente al agua dentro de un saco en compañía de un gallo, un perro, una serpiente y un mono, estos animales se consideran vinculados a las divinidades infernales. A esta expiación religiosa sucede la expiación humana o retribución que es el castigo por el hecho cometido.

EXIMENTES

En la realización de los actos que constituyen delito pueden concurrir circunstancias que liberan totalmente de responsabilidad al sujeto por lo que se denominan eximentes.

En este grupo están, los motivos de justificación, que privan a los actos de su condición de delito por estimar que no son contrarios a la ley o antijurídicas entre ellas:

• Legítima defensa, es un motivo que aparece mencionado en Roma al manifestar que, “es lícito repeler la fuerza por la fuerza”. Normalmente se aplica contra los ataques contra las personas discutiéndose en la doctrina si debía entenderse a los ataques al honor o los bienes, los iusnaturalistas consideraban la defensa de la vida siendo penado el dejarse matar. La defensa del honor tiene gran tradición en la Castilla medieval, en su derecho era legal la venganza del marido en caso de adulterio femenino pero esta debía ser hacia los dos adúlteros, y desde el ordenamiento de Alcalá y la ratificación de las leyes de Toro de 1505 se establece que el ofendido ha de matar a ambos para quedar libre.

• Ejercicio de un derecho, se halla muy extendido en la alta edad media en la que no es delito la muerte del enemigo, justificando también muerte del aprendiz o hijo a manos de su maestro o padre respectivamente siempre que halla mediado ánimo de corrección

• Obediencia de ¿vida?, los visigodos no castigaban al siervo que hurta por mandato de su señor y en Castilla se exime al hijo, siervo, vasallo, menor de 25 años sometido a tutoría y fraile cuando actúan cumpliendo mandato.

• Estado de necesidad, justifica a realización de actos para evitar daños superiores a la persona, destaca en las Partidas que el tenedor de un castillo podía comerse a su propio hijo en caso de necesidad antes que entregar la fortaleza sin mandato de su señor.

• Ignorancia o desconocimiento, puede ser de hecho o de derecho, se admite este motivo en Roma pero en otros periodos posteriores no va a jugar ningún papel, por tanto la ignorancia de la ley no exime ni en los visigodos ni en la Castilla medieval.

Las causas de imputabilidad no privan a los actos realizados de la consideración de delitos pero hacen que este no se considere atribuible por deficiencias en la formación de la voluntad del sujeto, ejemplo, el enfermo mental en especial el exaltado o furioso, salvo que el delito se cometa en el intervalo lúcido; la codificación extiende esta circunstancia de imputabilidad al trastorno mental transitorio. También se considera la edad como límite de imputabilidad que históricamente no ha tenido límite fijo para el establecimiento de la responsabilidad, así en Roma la irresponsabilidad se establece para los menores de 7 años, en la edad media para los menores de 10en la edad moderna para los menores de 24 años en la edad contemporánea para los menores de 16 años.

Las causas de inculpabilidad son aquellas que excluyen de responsabilidad aunque los actos se consideran delictivos e imputables a su autor porque se estiman que no han sido deseados por este.

Dentro de estas causas está el acto fortuito que tiene lugar cuando el delito se produce por mero accidente sin que intervenga voluntad alguna, otra causa la constituye el que actúa forzado por violencia física o psíquica esta última denominada coacción es la que produce el miedo que según las Partidas ha de ser grave cuando el autor obra bajo amenaza de muerte, tormento o mutilación, la codificación exige que el mal que produce el miedo debe ser igual o mayor que el que produjese el delito cometido.

ATENUANTES

Son las circunstancias que no liberan de responsabilidad sino que la suavizan, entre ellas existen las que se producen antes del delito y las que se producen con posterioridad al delito.

Entre las primeras está la condición social del delincuente, por ejemplo los visigodos condenan al siervo a ser quemado mientras que el hombre libre es entregado a su víctima en calidad de esclavo, en los fueros castellanos no se entregaba como esclavo a las nobles con gran patrimonio.

Respecto a los posteriores son el derecho de asilo y el perdón del ofendido, el derecho de asilo supone la posibilidad de ofrecer refugio a delincuentes y lo poseen los emperadores romanos y la iglesia. El perdón de la parte ofendida actúa produciendo la reconciliación y es considerado como un eximente en el sistema de venganza privada actuando como atenuante en sistemas posteriores.

El perdón se puede conceder por precio o de forma gratuita, con él se evita la pena corporal y se fomenta el indulto.

EPÍGRAFE 3

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Son aquellas que aumentan la responsabilidad del delincuente, las circunstancias que actuaban como atenuante en función de la condición personal del delincuente o la víctima pueden actuar como agravante en sentido inverso.

La codificación considera agravante realizar un delito con desprecio a la condición de la víctima, también la persistencia en el delito, la codificación distingue reiteración y reincidencia según que los delitos sean de distinto o misma naturaleza. La constatación del delito se realiza mediante registros en los que constan las sentencias, anteriormente constataban los delitos por el mismo efecto que dejaban las penas, ejemplo, la mutilación o las marcas con fuego en la frente o espalda.

Especial importancia tiene el modo de la realización del delito, históricamente se centra en el “aleve” que indica toda acción malvada a veces se identifica con la traición que es el delito contra las personas a las que se les debe fidelidad respeto o amor. A partir del siglo XIII se reduce a la acción contra el rey como delito público y el “aleve” se mantiene como delito privado, la codificación considera como agravante la alevosía que consiste en cometer el delito a traición y con la seguridad de que la víctima no se puede defender, con respecto a los agravantes relacionados con el delito en lugares o momentos, en la alta edad media bajo el sistema de paz y tregua se castigan especialmente los hechos cometidos en mercados, caminos o Navidad en la codificación aparece como agravante la nocturnidad.

TEMA 33

LOS DELITOS

EPÍGRAFE 1

DELITOS RELIGIOSOS

Los pueblos primitivos tenían un concepto un concepto religioso del delito el cual se consideraba una ofensa a la divinidad, una vez superado este concepto inicial aparece la idea de delito religioso como tipo de delito, era delito religioso toda ofensa contra la divinidad posteriormente el concepto pasó a abarcar la ofensa contra las creencias sobre la divinidad la tipificación tiende a proteger una religión frente a las restantes, el apogeo de la tipificación de estos delitos se da en los periodos históricos caracterizados por la intolerancia religiosa, ejemplo, en Roma a partir del cristianismo, en la época de los visigodos o a partir del siglo XI.

Los delitos religiosos son:

• La apostasia, consiste en el abandono del cristianismo a otra religión los visigodos castigan la que conduce al judaísmo, en la edad media se persigue a los que se acogen a la musulmana.

• La herejía, consiste en la separación del catolicismo para seguir sectas o desviaciones impuras, fue habitual hasta el punto que se introduce la inquisición como tribunal especial, este tribunal será especialmente activo en los siglos XVI y XVII.

• La blasfemia, consiste en el insulto a Dios, la virgen o santos y se castigaba con amputación de lengua.

• La brujería, se castigaba especialmente en la edad media y la edad moderna.

EPÍGRAFE 2

DELITOS POLÍTICOS

El delito político se caracteriza por la resistencia a admitir una determinada estructura político - social es un delito muy relacionado con las circunstancias históricas y por esto es uno de los que más han cambiado en su contenido, de forma que aquellos periodos caracterizados por la inseguridad en el poder político destacaban por una mayor tipificación en estos delitos.

El principal es la traición que se caracteriza por la entrega del poder político y su tutela a los enemigos, como los enemigos podían ser exteriores o interiores la codificación distingue delitos contra la seguridad exterior y contra la constitución o la seguridad interior, la personificación del poder político en la figura del emperador conduce en Roma al delito contra la majestad, entre los visigodos la traición se daba cuando se priva al rey de la vida o el reino.

En la edad media se distinguen distintos tipos de traición según si las acciones constitutivas de delito pretendían quitar la vida, la libertad o el poder al rey, cualquier alteración del orden público se entendía como peligro para el poder político y se castigaba en la edad media y la edad moderna, muy relacionado con el delito político se encuentra la comisión de irregularidades en el ejercicio de los juicios públicos destaca el:

• Cohecho o soborno de los funcionarios.

• La malversación de caudales públicos que consiste en desviar estos a fines distintos.

• Prevaricación que consiste en el incumplimiento de un deber para obtener un beneficio.

EPÍGRAFE 3

DELITOS CONTRA LA PERSONA

Conocidos como delitos corporales o de sangre, los más importantes dentro del Dere­cho penal. Podemos incluir dentro de este concepto todas aquellas acciones que atentan contra la libertad y seguridad del individuo y gran parte de los delitos sexuales.

Dentro de los delitos contra las personas efectuamos la siguiente clasificación:

1 - Delitos de sangre:

• Homicidio: delito básico con carácter subjetivo en la Roma clásica, no sólo se exigía el resultado de muerte sino también la intención, lo mismo ocurre entre los visi­godos y a partir de la Baja Edad Media. En el s. XIII se distingue en los textos entre voluntario e involuntario. El realizado premeditadamente o con motivos de riña y el homicidio casual producido como consecuencia de determinadas manifestaciones de­portivas como justas.Por tanto el homicidio no existe como categoría única y habrá diferentes tipos de homicidio dependiendo de la condición social de la víctima, más tarde la calificación del tipo de homicidio va a depender de la relación entre las partes.

• Parricidio, en Roma consiste en la muerte del padre de familia, en los visigodos se extiende a padres, hermanos y parientes, en la alta edad media se incluye también el señor, a partir de la codificación se restringe a la muerte de ascendientes, descendientes y cónyuge.

• Libericidio, es la muerte de los descendientes, autorizado en Roma en virtud del derecho de vida y muerte sobre la que estaba bajo su potestad, fue prohibido por Constantino, los visigodos castigan a los padres que ordenan la muerte de su hijo, con la codificación se permite la muerte del recién nacido por la madre o los abuelos maternos para evitar la deshonra lo que lo que se denomina infanticidio.

• Asesinato, término aplicado por primera vez en las Partidas aplicado al antiguo crimen romano cometido por precio o veneno, este término pasa en la codificación pasa a designar el homicidio cometido con alevosía, precio, por inundación, veneno, explosivo o premeditación.

• Aborto, la protección del feto no se produjo en Roma puesto que el feto se consideraba una porción visceral de la madre por lo tanto no existía el delito aunque se aplicaba pena ya que con el aborto se había producido una ofensa al marido. Entre los visigodos se distingue el aborto por veneno y el provocado por golpes que equiparaban a un homicidio, es decir, para los visigodos era homicidio el aborto que tenía como resultado la muerte del feto, en las Partidas se distingue entre feto sin alma y feto con alma para esto se basaba en los plazos desde la procreación.

Otros delitos corporales tienen características complementarias distinguiendo la codificación la castración, mutilación y lesiones.

Las dos primeras consistían en la extirpación del órgano sexual masculino, el término lesiones suponía la separación de un órgano del cuerpo.

Estos tres delitos son equiparables al homicidio en la edad media. De las lesiones y heridas se hace una regulación minuciosa en los Fueros distinguiendo entre las producidas con mano abierta, puño, patada o diversos instrumentos. El castigo dependía de sí se había derramado sangre.

2 - Delitos contra libertad y seguridad, se encuentran la detención ilegal, sustracción de menores, abandono de niños, amenazas y coacciones. El abandono de niños no se castiga en Roma hasta el bajo imperio, el delito de amenaza tiene gran extensión en la edad media.

3 - Delitos sexuales afines a los sexuales, el más importante la violación preocupaba especialmente a los visigodos cuando era cometido por siervo sobre libre.

A partir de la edad media la violación se caracterizaba por el hecho de que la víctima tiene que demostrar su oposición al acto proclamando su vergüenza a los primeros hombres que encuentre.

El rapto es el apoderamiento de la mujer con fines sexuales, aparece en Roma junto a la violación, distinguiendo los visigodos el hecho de que suponga o no la pérdida de la virginidad de la raptada y prohibiendo el matrimonio entre el raptor y raptada y también el autor y víctima de violación.

EPÍGRAFE 4

DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

Los delitos contra el honor atentan contra la consideración del individuo en la socie­dad, pero se consideran más leves que los corporales porque no ocasionan un daño irre­parable.

El delito básico lo constituye el insulto, denominado por la codificación injuria, que puede ser definido como la expresión o acción deshonrosa. También se castiga dentro de los delitos contra el honor la calumnia, que consiste en la imputación falsa de un de­lito, de los que dan lugar al procedimiento de oficio, la calumnia ya esta tipificada en las Partidas, en todos los períodos históricos los insultos pueden cometerse con hechos o palabras, solía admitirse como justificación la devolución de insultos por insultos o el ánimo de corrección del padre o maestro que insultan templadamente.

Se acercan a los delitos contra el honor los delitos sexuales, por atentar contra la mo­ralidad general de la sociedad o lesionar la organización familiar. Entre los que se en­cuentran:

a) Estupro (en la actualidad supone abusos contra los mayores de 12 años y menores de 18, prevaleciéndose de su superioridad), era considerado en un principio como el acceso carnal con una mujer que no es la propia ni tiene por profesión el ejercicio de las relaciones sexuales.

En Roma el estupro se castigaba cuando la mujer era virgen y en las Partidas se añade el supuesto en que la mujer era religiosa. Especial importancia tiene históricamente el estupro de personas con las que la unión es ilícita por razón de parentesco, en este caso se habla de incesto.

b) Incesto: atentaba también a la moralidad general de la sociedad.

c) Prostitución: fue objeto de importantes medidas a finales de la Edad Media, en especial se castigaba la mediación o proxenetismo, que se caracteriza por el aprovecha­miento de la prostitución sin ejercerla personalmente.

d) Sodomía: en un principio abarcaba toda relación sexual entre hombres, en la Edad Media recoge los actos sexuales con animales castigándose con severidad tanto en la Edad Media como en la Moderna.

Por último hay un grupo de delitos sexuales caracterizados por atentar contra la orga­nización familiar, aquí destaca la bigamia que consistía en contraer matrimonio con más de una mujer u hombre y el adulterio, que entre los visigodos y la Edad Media la muerte de los adúlteros por el marido era causa de justificación siempre que matase a ambos.

EPÍGRAFE 5

DELITOS CONTRA LOS BIENES

Delitos patrimoniales son aquellos que inciden en el patrimonio de una persona. En Roma el delito básico es el hurto, que se caracteriza por la aprehensión de una cosa de otro con ánimo de lucro y contra la voluntad del dueño. Si se usaba la violencia, el hecho se consideraba delito de fuerza y si se cometía por bandas organizadas se hablaba de rapiña. El robo de ganados se denominaba abigeato.

Los delitos de hurto y rapiña pasan a los visigodos entre los que no aparece clara la distinción que se hacía en Roma entre hurto manifiesto y no manifiesto, según si la cosa era o no encontrada. En las Partidas el hurto se aplica a cosas muebles a partir de este momento se distingue entre robo y hurto de forma precisa, ya que habría que esperar a la codificación para encontrar la distinción basada en medios empleados, denominán­dose robo al que se acompaña de violencia o intimidación en las personas o fuerzas en las cosas.

Las estaba se caracteriza por usar el engaño para obtener un beneficio a costa del pa­trimonio de la víctima sin usar la violencia.

El delito de daños lleva consigo el empleo de la violencia, en las Partidas se define como menoscabo o destrucción cosas sin ánimo de lucro, con el fin único de ocasionar daño patrimonial, dentro de este grupo se incluye el incendio.

La quiebra fraudulenta es aquella por la que el deudor trata de eludir su obligación de responder a sus deudas con sus bienes.

TEMA 34

LAS PENAS I

EPÍGRAFE 1

VENGANZA PRIVADA Y VENGANZA DE LA SANGRE

En la Alta Edad Media el rey solo castiga por sí mismo los delitos que se cometen contra su autoridad o en su presencia, en los demás casos el pueblo declara la situación de enemistad en el delincuente sin imponer pena, la cual se sustituye por la venganza privada.

La venganza se encontraba limitada por la ley del Talión, que impedía que fuese más allá del daño sufrido. Los fueros también limitan la venganza a un número reducido de delitos como el de homicidio o los delitos sexuales graves.

El requisito principal para la venganza es la declaración de enemistad tras la constata­ción del delito y la acusación pública y solemne de ante el Concejo abierto y en do­mingo. La declaración podía ser de traidor o de enemigo. En el primer caso corre a cargo de todo el pueblo al tratarse de un delito con repercusión en toda la comunidad, en el segundo la venganza solo puede ser ejercida por la víctima o su familia, siempre que el delincuente pague por el daño cometido, sino pagaba era declarado también traidor.

En cuanto a las condiciones, el declarado enemigo, disfrutaba de unos días de tregua pasados los cuales se le obliga a salir o a quedarse allí pero guardándose de los enemi­gos, éstos no pagan nada por matarle pero si alguien le acoge y luego lo mata es decla­rado traidor. La enemistad termina con el cumplimiento de la venganza, saludo de los perseguidores o su reconciliación. El enemigo podía encontrar asilo en su casa pero no el traidor, cuya casa podía ser derribada.

Junto a la venganza se encuentra la ejecución de la pena por el ofendido en caso de lesiones, si se trataba de heridas en la cara el autor podía elegir entre el pago de una indemnización o recibir uno o más puñetazos ante el consejo, que debían ser adminis­trados por la víctima de forma adecuada.

EPÍGRAFE 2

PAZ Y TREGUA. DIFERENTES SENTIDOS DE LA PAZ EN EL DERECHO PENAL MEDIEVAL.

En el régimen feudal catalán la necesidad de impedir las guerras privadas entre los señores originó que los Condes de Barcelona reunieses desde la segunda mitad del s. XI las Asambleas de Paz y Tregua, que llegaron a ser un importante instrumento de pacifi­cación en Cataluña.

Dentro del Derecho penal medieval cuando se declaraba la paz, se la venganza privada, se permitía la intervención del rey en la imposición del castigo, se establecía un ámbito de protección.

Dentro del Derecho penal histórico hay diferentes modalidades de paz, siendo signifi­cativa la paz del mercado y feria, que suponía la protección de comerciantes durante el período de celebración de estos acontecimientos.

La Paz de Dios y más tarde la Tregua de Dios fueron en la AEM una creación de la Iglesia cuyos concilios dictaban esta Paz de Dios en una comarca con un orden jurídico especialmente protegido bajo la pena de excomunión, igualmente desde el s. XI quedaba prohibido cualquier acto de violencia sobre personas y cosas en determinados lugares y durante un cierto período de tiempo, y a veces durante festividades.

EPÍGRAFE 3

PENAS CORPORALES: MUTILACIONES (AMPUTACIONES DE MIEMBROS, DESORBITACIÓN Y CASTRACIÓN), LESIONES Y AZOTES. LEY DEL TALIÓN.

Las principales mutilaciones son:

1) Castración: muy frecuente entre los visigodos sobre todo para los delitos sexuales.

2) Desorbitación: se aplicaba entre los visigodos para la traición e infanticidio.

3) Amputación de miembros: la de mano era frecuente entre romanos para el delito de rebelión, y entre los visigodos para la falsificación, aunque a veces solo se amputa­ban los dedos. En la AEM la amputación de manos en lesiones, amenazas y robos com­binando este último caso con la de pies y orejas era frecuente. La amputación de manos y orejas se mantiene en la BEM en la falsificación, amenazas y hurtos dando paso a la pena de muerte en caso de reincidencia. Por último señalar que la amputación de lengua se aplica en blasfemia.

Respecto a las lesiones se usaba entre los visigodos para los delitos de lesiones en base a la ley del Talión aunque se prohibía cuando había peligro de que la pena superase al delito como la bofetada, puñetazo, golpes en la cabeza, que se sustituyen por azotes.

En los fueros la pena de lesión aparece como subsidiaria cuando no se puede aplicar la indemnización que corresponde por un delito, lo que ocurre en delitos contra el ( )

Los azotes reaplicaban frecuentemente entre los visigodos para delitos cometidos por siervos oscilando entre 100 y 300, en la BEM se aplica para delitos de prostitución, blasfemia, bigamia y adulterio, subsistiendo esta pena a comienzos de la codificación. El Talión aparece recogido en la mayoría de fueros con carácter general a partir del s. XI.

TEMA 35

LAS PENAS II

EPÍGRAFE 1

LA PENA CAPITAL

La pena de muerte es la máxima expresión de las penas corporales, sus formas de aplicación han variado destacando la crueldad como rasgo más característico. Las for­mas que históricamente ha adoptado son:

1) Mutilación.

2) Debilitación por crucifixión: propia de los romanos.

3) Veneno: propio de los visigodos.

4) Lucha: característica del circo romano, frente a fieras o entre gladiadores.

5) Despeñamiento: destacan los delitos políticos en la Edad Media siendo arrojado desde torres o fortalezas.

6) Asfixia: se usa normalmente mediante la inmersión, arrojando al delincuente al río.

7) Decapitación: muy usada en Roma y en la Edad Media se alterna con la horca.

8) Fuego: usada para los delitos sexuales o religiosos, herejía en la Edad moderna.

9) Estrangulación por ahorcamiento: método muy usado en Roma, sobre todo para delitos corporales con traición o alevosía, delito sexuales y patrimoniales graves. El cuerpo se solía dejar colgado durante una hora y luego un médico comprobaba el falle­cimiento.

10) Objetos arrojadizos: lapidación en pueblos primitivos.

11) Mediante el uso de arco y flecha o fusilamiento: destaca en la codificación para los delitos militares.

Todas estas aplicaciones se solían realizar de forma pública y entre los delitos que solían llevarla aparejada destacan: asesinato, homicidio, parricidio, robo con homicidio, violación, traición, espionaje…

Los métodos de ejecución actuales tratan de reducir el sufrimiento de la víctima y son la electrocución en silla eléctrica y la inyección letal. La legislación de algunos países exige que sea lo más rápida posible, la pérdida de conciencia se produzca rápidamente, muerte no dolorosa sobrevenga en el acto.

EPÍGRAFE 2

PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

En principio las penas privativas de la libertad tenían un carácter preventivo, es decir, servían para asegurar al delincuente hasta que se le aplicaba la verdadera pena que solía ser corporal, en medida que humanitarismo lucha contra las penas corporales se acude a la privación de libertad con carácter represivo la principal es la reclusión o internamiento en recinto cerrado. En Roma había calabozos subterráneos y en la alta edad media la reclusión era en la casa del juez y el reo pagaba su alimentación y vigilancia. Si no estaba vigilado se le sujetaba con cadenas en el siglo XIV y XV tendrán lugar en castillos fortalezas que se sustituirán por prisiones comunes en el siglo XVI se establece la separación de sexos en las cárceles.

Con la codificación las penas privativas de libertad son denominadas penas de presidio o prisión, alcanza su hegemonía y se desarrolla el derecho presidiario que persigue el cumplimiento de la pena en las mejores condiciones posibles, en los visigodos la pena privativa de libertad era la entrega en servidumbre del infractor en servidumbre a la víctima o sus familiares para que hiciesen lo que quisiesen con él, las restantes penas de privación de libertad son más leves, expulsión del territorio por el tiempo de la condena, el confinamiento, permanencia en un lugar en libertad bajo vigilancia y el destierro o prohibición de permanecer en un territorio o entrar en el mismo.

EPÍGRAFE 3

Toda pena lleva consigo la infamia o mala fama del condenado sobre todo las corporales, a veces aumentaban con la exposición pública del cadáver o la ejecución pública de la pena, sobre todo la pena de azotes. Las mutilaciones pretenden la infamia del delincuente y señalamiento, para reconocer su reincidencia a veces se utilizaban marcas imponiéndose letras o signos con un hierro candente, serán innecesarios cuando aparecen los delitos de sentencias, otras penas son infamantes propiamente dichas cuyo fin es producir una infamia, a veces aparecen como accesorias de la pena principal por ejemplo, suspensión para cargos públicos o del derecho de sufragio, aunque también se pueden aplicar como pena principal suelen ser raras y sobre todo se aplicaban de esta forma en la edad media por ejemplo, el testigo falso era trasquilado en cruz y marcado en la frente con un badajo de una campana caliente y el robo de gato tenía la condena de colgar al gato robado en la espalda del delincuente.

A veces se paseaba al delincuente con soga al cuello o se exponía atado a una columna, el triunfo de esta pena corresponde a la inquisición que impone el rapado de cabeza y el San Benito.

EPÍGRAFE 4

Se caracterizan por sustraer todo el patrimonio o una parte del mismo, destaca la confiscación entre los visigodos, se confiscaba la mitad del patrimonio en caso de traición y falsificación de documentos públicos y una cuarta parte en la falsificación de moneda, estas penas desaparecen con la codificación.

La pena pecuniaria o pago de una cantidad de dinero aparece bajo la forma de multa destinada al tesoro público o de composición dirigida a compensar a la víctima o familia, en Roma el robo se castiga con la restitución y la composición que se fija en múltiplos del valor de lo hurtado, para el homicidio la composición varía según la condición social de la víctima.

Respecto a las mutilaciones se fija una cantidad máxima de 100 sueldos por mutilación de ojo, nariz o manos y de diez para el meñique, la composición se desarrolla en la reconquista como pena única en delitos no muy graves y concurrente con la venganza en los más graves, poco a poco la composición dio paso a la multa.

Destaca la pena de daños por derribo de la casa en la alta edad media para la traición e insultos para dignidades eclesiásticas.

TEMA 36

LA NAVE Y LA AERONAVE

EPÍGRAFE 1

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL BUQUE/NAVE

El concepto de buque es fundamental para el derecho de navegación y constituye su objeto central, en algunos países el derecho de la navegación aparece como parte del derecho mercantil y en otros con carácter autónomo, dentro del derecho de la navegación hay cuatro dimensiones:

• El derecho marítimo

• El derecho fluvial y de las aguas (falta una palabra)

• El derecho aeronáutico

• El derecho aerospacial

No existe una noción pacífica en la doctrina y además destaca la variedad terminológica, se habla de barco, buque, nave o embarcación. Buque es el barco que por su tamaño solidez y fuerza es adecuado para empresas de mayor importancia.

La nave es cualquier embarcación, el buque debe cumplir dos requisitos esenciales, la flotabilidad y la capacidad de transporte, el código de comercio no define el buque pero se sigue el concepto de reglamento del registro mercantil de 1956 que se caracteriza porque ofrece una definición amplia incluyendo cualquier embarcación con independencia de su tamaño y prescinde del destino marítimo o fluvial incluyendo en el concepto cualquier aparato flotable desprovisto de propulsión.

El primer problema es saber si es un bien mueble o inmueble, la conclusión de la doctrina es que se trata de un bien mueble “sui generis” ya que es susceptible de hipoteca o inscripción registral, otro problema es si se trata de una cosa compuesta y si hay que entenderla como un bien o un conjunto de bienes, el buque es cosa compuesta ya que se integra de elementos susceptibles de separación pero está dotado de unidad orgánica, el buque se compone de partes constitutivas pertenencias y accesorios, son partes constitutivas aquellas que teniendo individualidad propia no pueden separarse sin afectar a su existencia, las pertenencias si pueden separarse ya que su vinculación es por motivo de explotación del buque y no forma parte de una estructura, ejemplo, los botes salvavidas y los accesorios son cosas fungibles y al servicio del buque, ejemplo, los alimentos, jurídicamente el buque con sus pertenencias constituye un todo y así se reconoce en el código de comercio en relación a la venta o al seguro.

EPÍGRAFE 2

LA NACIONALIDAD DEL BUQUE

La nacionalidad del buque se adquiere mediante el abanderamiento o matriculamiento del buque. El primer dato de identificación es el puerto de matriculación que confiere un domicilio y nacionalidad al buque. El proceso de abanderamiento de una nave se inicia con la matriculación de la nave, sigue con la inscripción registral y concluye con el otorgamiento del pabellón, ejemplo, bandera española, la importancia del abanderamiento de un buque consiste en que a partir de ese momento le son aplicables las leyes que les ha concedido la nacionalidad.

Aquellos que carecen de abanderamiento son piratas y están al margen de la ley. El abanderamiento es un acto administrativo cuya concesión depende exclusivamente del estado.

En este sentido se plantea un problema cuando no existe coincidencia entre los países a la hora de establecer las condiciones del abanderamiento, problemática que es resuelta por las normas del derecho internacional público y privado. En nuestro país se rige por el real decreto de 28 de Julio de 1899 sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, normativa que se complementa con una legislación posterior contenida en la Ley de puertos del estado y marina mercante de 1992.

EPÍGRAFE 3

CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICA DE LA NAVE EN LOS CÓDIGOS Y EN LA DOCTRINA ANTERIOR A 1942

En este sentido el Reglamento Aeronáutico italiano aprobado por decreto en 1940 desencadenó discusiones doctrinales, a raíz de la aprobación del Código de la Navegación italiano de 1942, su artículo primero define como aeronave “un mecanismo o cualquier tipo de estructura que utilizando un sostenimiento estático o dinámico en el aire esté adaptado al transporte de cosas o personas”, el artículo 743 del código de la navegación italiana de 1942 describe al avión como “toda máquina adaptada para el transporte por aire de personas o cosas de un lugar a otro”.

Según la doctrina no hacía hincapié en el principio estático y el código en el principio dinámico, los autores italianos se han dividido en dos posturas representadas por:

• Fragali, que sostiene que la única condición para considerarse aeronave es que se eleve del suelo, entendiendo el transporte en el sentido vertical.

• Spasiano, afirma que debe implicar transporte horizontal de un lugar a otro.

Parece ser que esta última es la dominante.

Igualmente destacamos el contenido del tratado de París de (falta) que enumera siguiendo un criterio enunciativo limitando los artefactos voladores y haciendo hincapié en la capacidad de mantenerse en el aire.

EPÍGRAFE 4

ELEMENTOS PERSONALES DE LA NAVEGACIÓN MARÍTIMA

En la navegación marítima hay que distinguir:

• Armador, es el que arma o equipa el buque dejándolo preparado para navegar, el armamento es una actividad preparatoria de la navegación; por tanto el armador puede no ser marinero. Armar el buque exige dotarlo de todos los instrumentos necesarios para garantizar su navegabilidad aunque puede incluir la contratación de la tripulación. El armador suele ser el propietario del buque que puede explotar el buque él o cederlo a otro que recibe el nombre de naviero.

• Naviero, es la persona que explota el buque dedicándolo a una actividad de navegación marítima. Para el ejercicio de esa actividad el naviero puede requerir los servicios de un buque armado quedando fuera de su actividad las funciones de armamento. El naviero hace referencia al aspecto dinámico de la navegación y su condición como tal no le vincula en ninguna titularidad real o dominical sobre el buque.

• El propietario del buque, es el que detenta el derecho real de propietario sobre la nave pudiendo no coincidir con armador o naviero. Junto a estos elementos personales hay que destacar lo que la doctrina denomina como auxiliares del naviero, en este sentido podemos distinguir entre el personal terrestre y marítimo.

• Personal terrestre, entre los auxiliares terrestres destacan:

Gestor naval que es apoderado general para todos los asuntos relativos al ejercicio de su empresa de navegación, goza de facultad para este fin. El nombramiento del gestor es necesario en el caso copropiedad y su nombramiento puede ser revocado en cualquier momento.

En materia de capacidad el código de comercio establece que el gestor naval debe tener actitud para comerciar y debe .

En cuanto a la obligación del gestor naval el código de comercio le impone lo siguiente:

A - Indemnizar al capitán los gastos que este hubiera hecho en utilidad del buque.

B - Tener a disposición del naviero y propio los libros y correspondencia relativa al buque y expediciones y rendir cuentas a los mismos del resultado de cada viaje.

C - Reintegrar al capitán el valor de su parte cuando siendo este copropietario del buque fuera despedido.

Consignatario del buque que asume las funciones comerciales del transporte del cargamento (carga y descarga, cobro del flete...) que habían sido del capitán, y tiende a constituirse en representante del naviero en los puertos de escala de sus buques.

• Personal marítimo:

• En primer lugar estaba el capitán del buque, desde tiempos remotos el buque requería la presencia de una persona que ejerciera la función de dirección y representación para el normal desarrollo del viaje marítimo. El capitán tendría las más amplias facultades en orden a la dirección náutica y comercial de la expedición del buque en la actualidad se tiende a reducir a la simple dirección técnica de la navegación, la complejidad de funciones que asume el capitán se clasifican en funciones públicas, técnicas y comerciales en consonancia con su triple carácter de delegado de la autoridad pública, director técnico de la navegación y representante del naviero en la esfera de su actuación comercial.

• En segundo lugar estaba el piloto pero que asume bajo las órdenes del capitán la dirección del rumbo del buque, el piloto tendrá que reunir las condiciones exigidas por leyes y reglamentos, el código le impone la obligación de ir provisto de la carta de navegación y los instrumentos para el desempeño de su cargo, tendrá responsabilidad por los perjuicios que sufra el buque y cargamento descuido o impericia al margen de la responsabilidad criminal si cae en delito o falta, se considera la segunda figura lo que a veces le puede llevar a asumir las funciones atribuidas al capitán en caso de ausencia, enfermedad o muerte del mismo.

• Otra figura es el contramaestre encargado de mantener el orden de la tripulación y vigilar la conservación del buque, sustituir al piloto y capitán en ausencia de los mismos.

• Por último la tripulación integrada por los que prestan servicios en el buque.

EPÍGRAFE 5

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AERONAVES

Tanto la ley de la navegación aérea como el reglamento del registro mercantil definen aeronave como construcción apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmósfera gracias a las reacciones del aire, ambas normas utilizan un criterio térmico, finalista incidiendo en la capacidad de transporte y en la capacidad de moverse en el aire. En cuanto a su naturaleza jurídica sería por un lado una cosa compuesta integrada por partes que forman un todo orgánico jurídico considerado como unidad la noción de aeronave se extiende a la parte constitutiva y a las pertenencias, la ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda de desplazamiento responde a la hora de determinar los elementos en la hipoteca de la aeronave, es una cosa mueble “sui generis”, es decir, que por su especial naturaleza no parece dejar de recibir la exigencia de normas y principios de ordenamientos de los bienes inmuebles de naturaleza especial y lo mismo sostiene la ley de la navegación aérea.

TEMA 37

PRÉSTAMOS Y CAMBIOS MARÍTIMOS

EPÍGRAFE 1

PRÉSTAMOS MARÍTIMOS PRIMITIVOS

En primer lugar en Grecia, que aparecen dos tipos de préstamos en los textos literarios:

• El primero es una suma de dinero que se entrega para un viaje de ida y vuelta, el prestamista el prestamista no viaja en el buque sino que lo hace una persona de su confianza.

• En el segundo tipo el dinero se presta solo para la ida y el prestamista es un comerciante que viaja en la nave para vender las mercancías en el puerto de destino. Este préstamo cumple una función principal que sería facilitar la función monetaria ya que los préstamos se entregaban en moneda en el lugar de la contratación y al final del viaje se devolvía en la moneda del lugar del destino, este contrato se solía realizar en un documento escrito que se redactaba en un solo ejemplar custodiado por el prestamista como garantía de devolución, de forma que si se perdía quedaba liberado de esta obligación porque carecía de documentos para hacer valer su derecho.

En Roma está:

• El mutuo que es un contrato real que se caracterizaba porque el consentimiento se acompaña de la entrega de la cosa, sería un contrato por el que una persona entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles que el mutuario se compromete a devolver en cierto tiempo igual cantidad del mismo género y calidad, sería unilateral porque la obligación solo nace hacía el mutuario ya que debe devolver el dinero o la cosa prestada de un mismo género y en óptimas condiciones.

• Otra figura en el derecho romano es la fiducia que es un contrato que responde a la confianza y consiste en transferir la propiedad de una cosa con un pacto de restitución.

• El foedus nautica es un contrato por el que una persona presta al armador de una nave una cantidad de dinero destinada a ser transportada por mar o a la adquisición de mercancías para ser transportadas no comprometiéndose el prestatario a devolver la cantidad sino solo en el caso en que el dinero o mercancías haya llegado al puerto, es decir, el riesgo corre a cuenta del pre4stamista.

EL EPÍGRAFE 2 NO ENTRA

EPÍGRAFE 3

PRÉSTAMOS A LA GRUESA Y CAMBIOS MARÍTIMOS EN EL DERECHO CODIFICADO

El préstamo a la gruesa es un contrato en el que el prestamista entrega al prestatario una cantidad de dinero expuesto a riesgos del mar; puesto que el prestamista asume el riesgo de la navegación constituye sobre determinados objeto (naves, aparejos, mercan­cías) una garantía del pago de esta cantidad que presta.

El prestatario se compromete a devolver el capital prestado y los intereses solamente en el caso del feliz arribo del buque al puerto de destino; en este caso si el prestatario no devuelve el dinero, el prestamista puede ejecutar las acciones derivadas del derecho de garantía constituido sobre los objetos mencionados; si ocurriera la pérdida de la cosa sobre las que se ha ofrecido la garantía como el prestamista asume los riesgos, el pres­tatario no tiene que devolver nada.

Las características de este contrato son:

1) Es aleatorio y condicional, es decir, para que exista es necesario que se realice so­bre una cosa expuesta a riesgo de mar, buque o carga, y que la devolución del capital quede condicionada al feliz arribo del buque al puerto de destino. Si falta el riesgo no hay préstamo. La noción de riesgo va referida a todo accidente que tenga lugar en el tiempo y durante el viaje designados en el contrato con exclusión del vicio propio de la cosa, malicio o culpa del prestatario, baratería del capitán (efectos dañosos que puedan producirse por emplearse el buque en contrabando o en cualquier otra acción delictiva realizada por el capitán.

2) Constituye una garantía real especial en cuanto a los efectos sobre los que recae el buque o carga quedando vinculados al reembolso la suma prestada y los intereses pro­ducidos.

3) Contrato más real que personal, se refiere más a la cosa que a las personas, en el sentido de que solamente los bienes vinculados al préstamo, es decir, sobre los que se ha constituido la garantía responde de la deuda, hasta el punto de que si las cosas vincula­das al préstamo no fueran suficientes para satisfacer al acreedor tendrá que responder al daño sobre sus propios bienes.

En la doctrina se ha intentado aproximar al seguro aunque las diferencias son notables entre ambas instituciones. Frente al carácter consensual y bilateral, el préstamo a la gruesa se presenta como real y unilateral, es decir, el contenido de esta gira en torno a la obligación fundamental del capital prestado; igualmente mientras que en el seguro la entrega del capital en consiste la indemnización tiene lugar después de la realización del siniestro, en el préstamo a la gruesa tiene lugar a la puesta en riesgo de la cosa y la rea­lización del siniestro determina justamente que no se produzca la devolución del capital prestado.

En cuanto a las similitudes ambos tienen carácter aleatorio y son de indemnización. En cuanto a la constitución se trata de un contrato que se perfecciona en la entrega del capital prestado. El préstamo a la gruesa puede constituirse sobre el casco del buque, carga o alguno de estos elementos, no puede constituirse garantizado sobre los salarios de la tripulación ni sobre las ganancias que se esperen. Debe ser pactado por escrito de tal forma que aquellos que no consten por escrito no tendrán acción en juicio.

La regulación jurídica de este contrato en Francia en el Código de Comercio señala: que el contrato a la gruesa debe realizarse ante un notario o escritura privada conforme al Código civil. En este contrato se deberá indicar la cantidad objeto de préstamo, cosa sobre la que se ejecuta, nombre del prestamista o prestatario, si es para un viaje o tiempo determinado y el momento indicado para el reembolso, igualmente el Código de Comercio francés señala que el tribunal competente para entender de los litigios deriva­dos del préstamo a la gruesa es el tribunal de comercio debiéndose presentar la demanda 10 días después de la fecha del contrato.

La doctrina italiana en el Código de Navegación de 1942 no aparece este préstamo, pero sí en el Código de Comercio de 1882 que establece que el préstamo debe realizarse por escrito y podía ser constituido sobre una parte de la nave, la nave entera, aparejo, armamentos, flete, parte de carga, carga total y sobre flete y carga conjuntamente.

En España aparece recogido en el Código de Comercio de 1829 y en Código de Co­mercio de 1885, éste último dedica a esta institución los artículo 716-739 se trata de una institución típica del derecho marítimo en virtud de la cual el naviero o el capitán ob­tiene los medios necesarios para la organización expedición, quedando condicionado el reembolso al éxito del viaje. Según este Código de Comercio puede ser voluntario o necesario, es voluntario el celebrado por el naviero antes de la partida del buque y es necesario el realizado por el capitán durante el viaje para atender las necesidades ur­gente del mismo.

En cuanto a la forma debe ser escrita, en virtud del artículo 721 de este Código de Comer­cio de 1885, señala las mismas menciones que el de 1829 y son:

1) Clase, nombre y matrícula del buque.

2) Nombre, apellidos y domicilio del capitán.

3) Nombre, apellidos y domicilio del prestamista o prestatario.

4) Capital del préstamo en intereses convenidos.

5) Plazo de reembolso.

6) Efectos sobre los que se constituye la garantía.

7) Viaje por el que se asume el riesgo.

TEMA 38

LOCACIÓN FLETAMENTO Y TRANSPORTE MARÍTIMO

EPÍGRAFE 1

EL FLETAMENTO EN SU CONSIDERACIÓN HISTÓRICA. LA LOCATIO NAVIS Y LA LOCATIO VEHENDARUM ROMANAS

El fletamento es el contrato más importante dentro del Derecho de la navegación y agrupa otras modalidades contractuales como la locación de naves, transporte de mer­cancías y transporte de pasajeros.

En principio la locación sería con carácter general el alquiler de la nave, el fletamento tendría como causa la asunción de la obligación de navegar, la puesta a punto de la nave y el cumplimiento del viaje. Todo ello a cambio de una cantidad económica llamada flete. El fletamento estará presente tanto en la tradición atlántica como en la mediterrá­nea.

Los antecedentes se encuentran en la locatio navis y la locatio vehendarum rerum, ambas se engloban en la locatio conductio, donde podemos distinguir la locatio conduc­tio rei, que sería un contrato por el que una persona se obliga a ceder el uso y disfrute de una cosa a otra a cambio de un precio cierto. La locatio conductio operis sería un con­trato por el que una persona se obliga a realizar una obra a cambio de una remuneración. La locatio navis sería el alquiler total de una nave para realizar un viaje por mar, la obli­gación principal sería la entrega de la nave y además la realización del viaje, de ahí que se entienda como locatio conductio operis.

La locatio vehendarum rerum sería el alquiler de espacios en la nave para transportar mercancías, aquí lo esencial serían las mercancías y el lugar que ocupan en la nave a diferencia de la locatio navis donde lo esencial es la propia nave.

EPÍGRAFE 2

TIPOLOGÍA FLTAMENTARIA DENTRO DEL DERECHO CATALANO - VALENCIANO - BALEAR

a) Fletamento a quintarades: esta modalidad originaria del fletamento parece que se introduce en España entre los s. XII y principio del XIII, a esta modalidad corresponde la regulación contenida en las Costumbres de Tortosa y la del Libreo del Consulado de Mar. Parece responder a las características económicas del comercio marítimo medite­rránea desde mediados del s. XII hasta la segunda mitad del s. XIV. Era una época en la que los productos eran mercancías de poco volumen y mucho precio, que exigía poco espacio disponible en los buques, se denomina también a quintarades porque el quintal era la unidad de las mercancías.

Este contrato se solía realizar por escrito aunque se admite como prueba no sólo la escritura sino también la celebración ante testigos. En este contrato se prohíbe cargar las mercancías en un buque diferente del pactado, el patrón debe poner el buque a disposi­ción de los cargadores en el lugar y tiempo fijados en el contrato salvo fuerza mayor y debe mantener el buque en estado de navegabilidad durante todo el viaje. El patrón tiene la obligación de recibir la cantidad de mercancías pactada. La recepción de estas mer­cancías la realizan los marineros y en este momento deben ser inscritas por el escribano en el cartulario de la nave.

En cuanto al viaje siempre que sea el pactado en el contrato existe libertad de rutas y escalas. En el contrato se suele establecer los estadios, es decir, el tiempo que se debe invertir en la carga y descarga, recogiéndose sanciones cuando se sobrepasa este tiempo.

En cuanto al flete es la cantidad de dinero que se establece por quintal fletado. El momento del pago es la descarga de las mercancías salvo que en contrato se halla esta­blecido un plazo distinto. El patrón tiene derecho a retener las mercancías como garantía del pago del flete.

b) Fletamento a scar o precio alzado: se alquila la nave en concepto de flete se abona un precio global estimado. Según el libro del Consulado de Mar este flete puede ser:

1) Viaje determinado: se limita la navegabilidad de la nave como obligación del fletante al momento inicial del viaje y corresponde a los fletadores las reparaciones ne­cesarias para mantener dicha navegabilidad.

2) A scar por tiempo cierto: el Libro del Consulado de Mar establece que si los fle­tadores retienen la nave por más tiempo del pactado deberán pagar el exceso de flete en proporción al exceso de tiempo. A pesar de que el fletamento a scar pude comprender la talidad de la nave la modalidad de fletamento total de la nave, que parece que tuvo más en importancias en las costas catalanas durante los s. XIV y XV es el conocido como:

c) Fletamento al través o d´alt a Baix: se trata de una modalidad especial de la que no existen referencias en el Libro del Consulado de Mar, parece que se introducen en las costas catalanas durante la segunda mitad del s. XIV y responde a las características del comercio de la época cuando el comercio tradicional de mercancías caras se deteriora y se orienta hacia mercancías básicas como cereales o vino, que se comercializan en gran­des cantidades y exigen mucho espacio disponible en los bosques. Este fletamento sería cesión a cambio de una cantidad de una cantidad económica de una embarcación para transportar mercancías en una ruta determinada, se trata del alquiler del barco entero, es decir, se pone a disposición del fletador la totalidad de la nave que se designa en el con­trato con su nombre propio y que debe estar en perfecto estado de navegabilidad.

El contrato se celebra para realizar un viaje determinado que se describe con preci­sión, el flete se fija por unidades de carga y varía según el tipo y cantidad de las mer­cancías según nave, ruta o época del año. Los fletadores se comprometen a pagar el flete en un plazo de tres días desde la descarga en el puerto convenido. El contrato se reali­zaba en un documento o póliza con la presencia de dos testigos y con una invocación religiosa al comienzo de la misma.

EPÍGRAFE 3

ELEMENTOS PERSONALES Y REALES

Los elementos personales del fletamento son:

- Fletante: el que concede el uso de la nave y se obliga a efectuar el transporte bien personalmente o a través de representación del capitán.

- Fletador: el que paga el precio o flete por el servicio.

El fletamento es un contrato bilateral, por lo que una vez perfeccionado hace nacer derechos y deberes recíprocos para las partes.

Las obligaciones del fletante son:

1) Tener el barco en condiciones adecuadas de navegabilidad para cargar en el puerto señalado en el contrato.

2) Admitir carga estipulada por parte del fletador o persona que le represente y colo­carla en condiciones adecuadas para que no se hunda.

3) Partir en el plazo convenido.

4) Realizar el viaje siguiendo la mejor ruta, el fletante puede cambiarla si no se ha pactado nada en contrato por escrito.

5) Efectuar el transporte con el consiguiente deber de conservación y custodia de las mercancías.

6) Poner el barco a disposición para que pueda ser cargado.

Obligaciones del fletador:

1) Poner la fecha, puerto designado, carga contratada a disposición del capitán.

2) Cargar y descargar la nave si así se ha estipulado en el contrato.

3) pagar el flete, lo que suele hacerse en el momento de descarga de mercancías.

El elemento real más importante es el flete, en el precio contra el impago del flete existe la posibilidad de retención por parte del capitán de las mercancías en cantidad suficiente para cubrir el precio.

Hay objetos que no pagan flete como la pacotilla del marinero, mercancías no llevadas a puerto o que se hubieran perdido como consecuen­cia de la echazón, que supone arrojar las mercancías por la borda ante el peligro de hun­dimiento. El flete varía en función de la nave, época del año en la que se realiza el viaje y según el tipo de ruta.

EPÍGRAFE 4

PÓLIZA DE CARGA, CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. SUS POSIBLES ORÍGENES TEORÍAS CONTRAPUESTAS

El conocimiento de embarque es un instituto jurídico de gran importancia dentro del derecho marítimo histórico que entraña muchas dificultades, la primera de ellas deriva de su propia denominación, que es diferente y que generalmente puede ser traducida bien como póliza de carga o como conocimiento de embarque, como ocurre en el Dere­cho español.

En el estudio de este instituto distinguimos por un lado las opiniones doctrinales y por otro la legislación.

1) Doctrina: Arcadi García Sanz afirma que el conocimiento de embarque es históri­camente posterior al Libro del Consulado de Mar y que aparece por primera vez reco­gido en las Ordenanzas Mercantiles del consulado de Burgos de 1537.

Hans Mores en su tesis al analizar el contrato de fletamento se detiene en los Códigos de Comercio españoles de 1839 y 1885, realizando también algunas alusiones al Código de Comercio francés de 1807. En el art. 799 del Código de Comercio de 1829 el cono­cimiento de embarque tendría que contener el nombre y matrícula del buque, indica­ción del capitán y su domicilio, puerto de carga y descarga y flete. Por su parte según el Código francés el conocimiento tendría que expresar la naturaleza y cantidad de bienes embarcados, nombre y dirección del destinatario y del cargador, puerto de carga y des­carga…

Según el profesor Peláez los orígenes más remotos de esta institución habría que bus­carlos en las costas orientales del mediterráneo, primitivos escritos griegos y latinos y que posteriormente van a unirse para dar lugar al conocimiento de embarque, que es por un lado un documento suscrito por el capitán de la nave y por otro un documento que señala la existencia de un contrato entre cargador y armador. El conocimiento de embarque es por tanto un documento que acredita históricamente que se han cargado las mercancías en la nave y en él la firma del capitán es indispensable para la validez del documento hasta el punto de que algunos Códigos han señalado que el capitán está obligado a firmar este documento dentro de las 24 horas posteriores a la carga de las mercancías a bordo, siendo también necesaria la firma del cargador.

Para la navegación de escaso calado el conocimiento de embarque pude ser sustituido por otro documento denominado carta-porte que cumple parecidas funciones. Las más primigenias noticias sobre el conocimiento de embarque son dos documentos para la ruta Brujas-Valencia y Brujas-Mallorca y la primera mención que la doctrina ha encon­trado corresponde al 15 de diciembre de 1452.

2) Legislación: no fue recogida por las partidas pero si aparece recogido en las Orde­nanzas de Bilbao de 1737 y en las de Málaga de 1824 y 1829. Ambos textos legales señalan que cuando existan discordancias entre el conocimiento de embarque del mismo cargamento se debe seguir los siguientes criterios:

a) Primará aquel cuyo texto presente al capitán y en el que no se evidencien en­miendas.

b) El que presente el cargador sin enmiendas siempre que esté firmado por el capi­tán.

c) En coincidencia de ambos criterios se preferirá el que tenga la firma del cargador.

Según el Código de Comercio de 1829 el capitán únicamente responderá de aquellas mercancías que aparezcan justificadas por el cargador como existentes a bordo de la nave en el momento del inicio de su empleo en la misma.

EPÍGRAFE 5

LOCACIÓN, FLETAMENTO Y TRANSPORTE EN EL DERECHO CODIFICADO

Estos contratos aparecen recogidos en el Código de comercio español de 1829 que sigue en lo referente al fletamento las ideas recogidas en las ordenanzas de Málaga, de Bilbao y el Código de comercio francés de 1827.

Según el Código de navegación italiana de 1942 hay una distinción entre contrato de la utilización de la navegación interna y contrato de la utilización de la aeronave.

Este Código italiano permite hablar de cinco modalidades de contrato de utilización del buque:

• Remolque.

• Locación.

• Fletamento.

• Transporte.

• Comodato de nave.

El comodato es un contrato mediante el cual una parte entrega a otra un buque a titulo gratuito para servirse del mismo con fines de uso en una o varias rutas marítimas o flu­viales con la obligación de restituirlo en el tiempo forma y condiciones adecuadas.

Por su parte la locación es el arrendamiento de un barco que obliga a una de las partes a hacer disfrutar a la otra mediante un cierto tiempo mediante el pago de una cantidad.

El fletamento es un contrato en virtud del cual una persona (fletante) mediante el pago de una cantidad o flete se obliga a cumplir una o más viajes dentro de un tiempo determinado.

El transporte es un contrato por el cual una parte llamada transportista se obliga al desplazamiento de personas y/o cosas de un lugar a otro mediante al pago de una cantidad.

TEMA 39

LOS CONTRATOS DE PASAJE, REMOLQUE Y PILOTAJE

EPÍGRAFE 1

HISTORIA DEL CONTRATO DE PASAJE MARÍTIMO Y AERONÁUTICO

El contrato de pasaje consiste básicamente en el traslado por vía marítima o aeronáu­tica de una persona desde un lugar a otra. La prestación es el traslado de la persona, mientras que las restantes prestaciones son accesorias.

Históricamente se interpretaba como contrato de fletamento de personas, en el Libro del Consulado de Mar se habla de peregri para referirse al pasajero y en los textos ita­lianos se denomina peregrino. Sería aquella persona que paga flete por sí misma y por sus pertenencias siempre que no supere un peso determinado, ya que a partir de ahí se considera fletador.

Según el Libro del Consulado de mar son obligaciones del patrón:

1) Proporcionar lugar y agua a los pasajeros, aparte de llevarles al lugar pactado. La alimentación corre a cargo del pasajero, esta prestación sería accesoria respecto a la obligación principal del transporte.

2) Defender a los pasajeros frente a piratas, ladrones o posibles abusos de la tripula­ción e indemnizarlo por las mercancías robadas a bordo. Además tiene que poner la nave a disposición del pasajero para su traslado, llevar y custodiar su equipaje y facilitar las operaciones de embarque y desembarque.

Obligaciones de los pasajeros:

1) Pagar flete o pasaje.

2) Encontrarse a bordo en momento de partir sino lo estuviera perdería el precio pagado.

3) Someterse a los acuerdos y disposiciones establecidas en la nave.

4) Formar parte del consejo de la nave si este existe y participar en la toma de deci­siones.

5) Ayudar a proteger la nave.

6) Preguntar al patrón o escribano tres días antes de la partida de la nave cuando puede embarcar.

7) Dar cuenta al escribano de los bienes que embarca.

Si el pasajero fallece a bordo, sus bienes perecederos pasan a otro pasajero sino esta­bleció nada en contra, los restantes bienes se entregan a la autoridad competente en el puerto de origen, existeiendo tres años para que sus familiares puedan reclamarlo. Pasa­dos los tres años se entregan al Estado o a la Iglesia para buenas acciones.

El objeto central es el transporte del pasajero conforme se estableció en el mismo. La prueba del contrato es el billete que sirve para identificar a la persona que tiene derecho a la prestación, el contrato se puede extinguir por realización del viaje o por incumpli­miento, si incumple el transportista debe devolver el precio del billete e indemnizar.

Hay una especialidad del pasaje marítimo que es el contrato de crucero turístico y que posee unas características especiales, marcadas por la existencia junto a la obligación del transporte de otras obligaciones principales como: prestaciones a bordo (fiestas o juegos) y si está previsto el desplazamiento en tierra con posible alojamiento y excur­siones.

Transporte por aire:

Sería un contrato por el que una empresa o simple transportista se compromete a tras­ladar de un lugar a otro por vía aérea a una persona y a su equipaje a cambio de remune­ración.

Es un contrato que se perfecciona por el consentimiento, el billete es un elemento de prueba. Es de naturaleza personal d forma que la determinación de la persona del pasa­jero es esencial para la existencia del contrato. En la mayoría de los casos los trnaspor­tistas tienen establecidos sus condiciones que aparecen impresas en el billete y el mero hecho de adquirirlo supone la aceptación por el pasajero de estas condiciones, por tanto se trata de un contrato adhesivo.

El billete sería el documento expedido por el transportista que habilita al pasajero para usar un transporte aéreo entre los lugares y en las condiciones expresadas en el mismo. El billete es un elemento de prueba y es intransmisible. Según el Convenio de Vergara en el billete debe figurar:

1) Lugar y fecha de emisión.

2) Puntos de partida y de destino.

3) Paradas previstas.

4) Nombre y dirección del transportista.

5) Indicación de que el transporte está sujeto al régimen de responsabilidad estable­cido en el convenio.

El protocolo de la Haya eliminó algunos de estos requisitos y modificó otros. El pre­cio está integrado por el precio del transporte y los impuestos. Serían obligaciones del transportista:

1) Expedir el billete.

2) Realizar transporte salvo que concurran circunstancias que lo hagan peligroso que deben estar fijadas de antemano.

El transporte se debe realizar en las condiciones pacta­das respetando el lugar de salida, de llegada y escalas, así como la clase elegida por el pasajero pudiendo exigir la diferencia de precio si pasa a una clase inferior. Las obliga­ciones del pasajero son:

1) Pagar precio del billete.

2) Presentarse en lugar indicado y con la antelación exigida y cumplir las disposicio­nes reglamentarias referentes al viaje.

EPÍGRAFE 2

EL CONTRATO DE REMOLQUE: DE LA ASISTENCIA MARÍTIMA A LA FORMA CONTRACTUAL DEL REMOLQUE COMO TRANSPORTE MARÍTIMO O COMO ARRENDAMIENTO DE OBRA

La palabra remolque procede de dos términos griegos que significan cuerda o cable y arrastre o tracción. De aquí se deduce que remolcar es la acción de desplazar un bien desprovisto de fuerza de desplazamiento propia, de un punto a otro.

Se puede distinguir en el ámbito marítimo dos tipos de remolque:

1) Remolque maniobra: consiste en facilitar la ayuda necesaria para la entrada o salida de un puerto, bien por su escasa profundidad o por la existencia de canales o bancos de arena.

El remolcador se obliga a proporcionar al buque remolcado la fuerza motriz necesaria para ejecutar una maniobra. La dirección técnica de la maniobra puede corresponder a cualquiera de las partes.

Es un contrato consensual y el remolcado se obliga a pagar el precio y a colaborar en el remolque en lo que sea necesario. Este remolque por su complejidad técnica puede ocasionar daños a los buques que daría lugar a situaciones de responsabilidad que se resuelven por la normativa de la responsabilidad contractual derivada de la culpa o ne­gligencia.

2) Remolque transporte: aquí el fin es el traslado de los elementos remolcados de un lugar a otro. El remolcador se compromete a arrastrar el elemento remolcado respon­diendo de su custodia. Sería una modalidad especial del transporte donde el remolcador asume obligaciones propias del transportista. El remolcado debe poner a disposición del remolcador en el lugar y tiempo convenido los elementos que han de ser remolcados, así como pagar el precio. El remolcador responde de las pérdidas, avería o retraso que se deban a su culpa o a la de sus empleados.

Es una institución que carece de proyección histórica y que no se recoge ni en el Có­digo de Comercio francés de 1807, ni en los españoles de 1829 y 1885, ni tampoco en el italiano de 1882. Si aparecen algunas normas en el Código de la Navegación Italiana de 1942, en el polaco de 1961 y en el búlgaro de 1970.

EPÍGRAFE 3

EL OFICIO DE PILOTO Y EL CONTRATO DE PILOTAJE

El contrato de pilotaje es aquel en el que una persona se compromete mediante el pa­go de una cantidad a dirigir el buque, asegurando una buena ruta a seguir por la embar­cación, especialmente en aquellos lugares donde existan dificultades en las sendas de la navegación.

Antes de ser concebido como forma contractual, aparece como necesidad náutica con orígenes fenicios o rodios. Por su parte Mecantteti defiende en su tesis doctoral de 1987 que la palabra piloto procede del latín perdoctus, sinónimo de muy sabio, que era la idea que históricamente aparece asociada al piloto, por sus conocimientos del mar y de los fenómenos del cielo.

En cuanto a su regulación, el Libro del Consulado de mar dedica el capítulo 249 al pilotaje, regula la responsabilidad y la circunstancia de que fuera admitido como piloto una persona que desconociera la ruta habiendo asegurado conocerla en el momento del contrato. La citada persona debía perder la cabeza por el perjuicio ocasionado, sin em­bargo, también se preveía en este texto legal, de que el patrón preguntara a la tripula­ción acerca de la conveniencia de la decapitación. Según el Libro del consulado de Mar el piloto debía prever los posibles cambios o climáticos y tenía que conocer la norma­tiva de los puertos de atraque previstos en el recorrido y los diversos impuestos y tasas propias de cada localidad.

En el caso de embarcaciones de poco calado el piloto es el capitán sujeto a un régimen de responsabilidad diferente el Código de Comercio de 1829 advierte que no podía ser piloto quién no hubiera obtenido la correspondiente autorización administrativa, así como la habilitación prevista por la Ordenanza de Mar.

Para el Código de la Navegación Italiana de 1942 el pilotaje es una locatio operis, ya que mediante el pago de una cantidad el piloto se obliga a sugerir la ruta y asistir al co­mandante en las maniobras necesarias para seguirla.

En el derecho actual se concibe el pilotaje como la prestación de un trabajo autónomo; en algunos países existen corporaciones de pilotes que asumen la responsabilidad en cuanto persona jurídica pública en relación a los posibles resultados derivados de las conductas culposas de los pilotas individuales. Junto al pilotaje marítimo está el aéreo a los que en muchos aspectos se aplica por analogía criterios del pilotaje marítimo.

Junto a la regulación de este contrato la doctrina representada por el jurista genovés Carlo Targa estima que el piloto debía responder por su impericia, desconocimiento de leyes y usos locales de los territorios o ciudades próximas a las que navega y por igno­rancia de la existencia de bancos de arena, arrecifes y en general cualquier zona peli­grosa para la navegación. Queda exento de responsabilidad en el supuesto de circuns­tancias imprevisibles como presencia de piratas, respecto al cual no está obligado a te­ner conocimiento.

TEMA 40

EL SEGURO MARÍTIMO EN LOS DERECHOS, CASTELLANO, CANTÁBRICO, ANDALUZ, ATLÁNTICO, CATALANO, VALENCIANOY BALEAR

EPÍGRAFE 1

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA ASEGURACIÓN

El contrato de seguro es aquel por el que una persona (asegurador) se obliga a cambio de una prestación pecuniaria (prima) a indemnizar a otra (asegurado) dentro de los límites convenidos los daños sufridos por la realización de un evento incierto.

El contrato de seguro presenta estas características:

• Es consensual, se perfecciona con el consentimiento.

• Bilateral, nacen obligaciones para ambos.

• Aleatorio, el pago efectivo de la prestación por parte del asegurador se hace depender de un acontecimiento futuro e incierto.

• Es de tracto sucesivo, por que su contenido no se agota en la realización de una prestación única sino sucesiva.

• Es de adhesión, ya que el asegurado se suele someter a las condiciones de las pólizas establecidas por el asegurador.

• Es de buena fe, las partes deben comportarse con lealtad recíproca, esta buena fe incide en que el asegurado deberá cuidar el clausulado del documento en el que conste el con­trato de seguro, procurando que su redacción sea clara y precisa, evitando que sean lesi­vas para los asegurados. Los asegurados están sometidos a unos deberes especiales en relación con la declaración de que se ha producido el riesgo o realización del siniestro, por ejemplo) deber de colaboración y disminución de las consecuencias del siniestro o la prohibición de provocarlo.

En cuanto a sus modalidades el art. 737-805 del código de Comercio se regulan las modalidades de seguros marítimos atendiendo al interés del asegurado, así se establece el seguro de buque, carga, flete y beneficio esperado. Es característica esencial el prin­cipio de universalidad del riesgo de acuerdo con el cual la cobertura del interés del ase­gurado alcana a todo riesgo derivado de la navegación marítima como pueden ser el temporal, naufragio, abordaje, aqueo… con la sola excepción de los excluidos por la ley o la póliza concreta.

Además de la regulación contenida en el código Comercio hay que tener en cuenta la ley de contrato de seguro de aplicación supletoria al seguro marítimo, igualmente hay que hacer constar que en la práctica sean frecuentes las pólizas tipos, destacando las del Instituto de Aseguradores de Londres, igualmente nuestra Ley de Puertos del Estado y marina Mercante impone a los navieros españoles la obligación de concretar un seguro de protección e indemnización.

En cuanto a sus orígenes el seguro presenta un matiz eminentemente mutualista y las sociedades de mutuas de seguros tienen sus antecedentes en las asociaciones de asisten­cia recíproca de la antigüedad. Propiamente las mutuas de seguros nacen en el s. XVI. Quizás quepa destacar la regulación del seguro marítimo que realizan las Ordenanzas y Estatutos de la Casa de Contratación de Sevilla del 1566, en Francia destacan las Orde­nanzas de la Marina francesa del 1681 factor determinante para la unificación del dere­cho marítimo moderno.

EPÍGRAFE 2

ELEMENTOS PERSONALES DEL SEGURO

Las partes del seguro son:

1) Asegurador: es la persona que soporta el riesgo y que por tanto se obliga a indem­nizar el daño a cambio de una prima. La actividad aseguradora no puede ser desarro­llada por cualquier clase de empresarios y hace tiempo que las personas físicas queda­ron desplazadas de dicha actividad.

La legislación permite el ejercicio de la actividad aseguradora a determinadas entida­des privadas por ejemplo los que adopten forma de S. A. y a entidades de Derecho pú­blico que tengan por objeto realizar operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las entidades privadas además se exige que las entidades aseguradores tengan la co­rrespondiente autorización administrativa y que esté inscritas en el registro mercantil y en el registro especial del ministerio de Economía, siendo nulos de pleno derecho aque­llos contratos de seguro que suscritos por entidades no autorizadas.

2) Asegurado: persona que quiere ponerse a cubierto de un riesgo y que está dispuesta a pagar por ello una prima. Se trata del titular del interés asegurado.

3) Tomador del seguro: persona que contrata con el asegurador y firma con él la pó­liza. Hay veces que el tomador contrata el seguro por cuenta propia, asumiendo la posi­ción de asegurado. También puede suceder que contrate el seguro por cuenta ajena, en este caso tomador y asegurado serían personas diferentes. Cuando ambas figuras no coinciden las obligaciones derivadas del contrato, incluida el pago de la prima, estarán a cargo del tomador, en cambio los derechos corresponderán al asegurado.

En determinados seguros, sobre todo los de vida, aparece el beneficiario que sería un tercero a favor del cual se estipula el seguro y que está legitimado para recibir la indem­nización.

EPÍGRAFE 3

ELEMENTOS REALES DEL CONTRATO. INTERESSE ASSECURATI. EL RIESGO Y SU COBERTURA

Elementos del seguro:

• En primer lugar está la prima, que es el precio que se paga por el contrato y por tanto esencial en el mismo, ejemplo, en el seguro de vida la prima se calcula según unas tablas de mortalidad y se rigen por tarifas aprobadas oficialmente.

• Otro elemento es el riesgo que se define como la posibilidad de que se produzca un suceso que genere un daño o lesione un interés, es el elemento esencial del seguro, presupuesto fundamental del contrato y elemento determinante de las prestaciones de las partes, debemos distinguir el riesgo del siniestro y el daño.

Riesgo y siniestro se encuentran en relación causa efecto, el siniestro es el riesgo una vez producido, es decir, un suceso que ocasiona el daño y el daño sería la consecuencia de la realización del siniestro.

Los requisitos para que el asegurador respalde al asegurado son:

• Realización de uno de los riesgos previstos en el contrato

• Que se ocasione un daño al asegurado.

• Que el siniestro se produzca durante la regencia del contrato.

Para incluir un riesgo en el contrato se exige:

• Su incertidumbre.

• La posibilidad

• Que vaya referido a un suceso dañoso.

• Carácter fortuito, que dependa del azar y que no quede al arbitrio de la voluntad de una de las partes.

Lo fortuito adquiere en el seguro marítimo un significado especial ya que sirve para excluir de la cobertura del seguro aquello que sea consecuencia normal de la expedición marítima así como los siniestros debidos a la culpa del asegurado se distinguen riesgos excluidos e incluidos de la cobertura del seguro, la ley señala una serie de riesgos excluidos que serían las exclusiones legales, por otro lado las partes pueden pactar que determinados riesgos queden excluidos que serían las exclusiones convencionales.

Las exclusiones más habituales son:

• Un temporal.

• El buque toca fondo.

• Naufragio.

• Abordaje fortuito.

• Echazón.

• Fuego o explosión.

• Riesgo de guerra.

Entre los riesgos excluidos según el artículo 756 del Código de comercio se encuentran el cambio arbitrario de ruta, la baratería del patrón y cualquier daño y cualquier daño derivado de la naturaleza de las cosas aseguradas.

Históricamente había determinados riesgos excluidos como ruptura de recipientes con líquidos, robo de monedas o metales preciosos, fuga del esclavo, objetos no declarados, secuestros y embargos por autoridades locales o cuando el vino se vuelve agrio.

EPÍGRAFE 4

OBJETO DE CONTRATO DE SEGURO

El objeto sería el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo, así no se aseguran personas o cosas sino los intereses sobre las mismas. El concepto de interés como objeto del contrato no se recoge expresamente en la ley pero se desprende de sus artículos para que el interés sea asegurable debe ser subjetivo, tener valor económico y ser lícito.

Sobre un mismo bien pueden recaer diversos intereses por ejemplo) propietario, arrendatario, y estos se pueden asegurar de forma independiente. En el seguro marítimo el interés puede recaer sobre la nave, pudiéndose asegurar en su totalidad o en parte, también puede recaer sobre las mercancías, esclavos apareciendo este seguro como uno de mercancías y no de vida y también puede recaer sobre el flete, es decir, ganancia que se puede obtener.

EPÍGRAFE 5

ASPECTOS PROCESALES DEL SEGURO Y GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La jurisdicción consular tenía una considerable importancia en el área de los seguros marítimos. Hay que destacar que los consulados eran órganos jurisdiccionales donde se resolvían los pleitos derivados de materias mercantiles de aquellos que se dedicaban habitualmente al comercio.

Durante la Edad Moderna destacan importantes cortes consulares en el aérea de in­fluencia de la Corona de Aragón, si bien tienen una importancia extraordinaria las posi­ciones doctrinales italianas en relación a diversos aspectos procesales del seguro, así Rocco estima que es transmisible a los herederos del asegurado la acción contra los ase­guradores en orden al cobro del seguro y Straccta puntualiza que el asegurado debía probar que los bienes habían sido cargados en la nave antes de que los aseguradores le pagaran la indemnización.

Por su parte Accaci de ripio estima que la prueba de que se había producido el sinies­tro que de origen al cobro de la indemnización del seguro tenía que realizarse ante testi­gos y en el lugar más próximo a aquel donde presumiblemente se había producido el siniestro. El tiempo de prueba es de 1 año y los testigos no podían ser aceptados por la constitución consular sin que mediara una previa citación de la parte interesada en su testimonio.

TEMA 41

RIESGOS DEL MAR

EPÍGRAFE 1

CONCEPTO Y RAZÓN DE SER EN LA ECHAZÓN

La echazón supone que las mercancías han de ser tiradas por la borda ante el peligro de hundimiento de la nave. Se trata de una institución que aparece recogida en numero­sos textos antiguos, así se encuentran referencias en el Talmud de Babilonia y en los Hechos de los Apóstoles de la Biblia, igualmente el Derecho de la isla de Rodas des­pués incorporado al Digesto parece deducirse que la echazón requería:

1) Una pérdida o daño en la propiedad.

2) Que se hiciera intencionadamente con el propósito de salvar otra propiedad.

3) De este sacrificio se debía producir la salvación de la nave y la tripulación.

Durante la Edad Media y Moderna fue muy corriente debido a la deficiente técnica utilizada en la construcción de naves así como por la inexistencia de normas que regula­ran el peso y la colocación de la carga, con cual en una tempestad era muy fácil no po­der mantener la flotabilidad, ni dirección del buque y como consecuencia era necesario arrojar todo parte del cargamento para poder seguir navegando.

Aparece recogida en la mayoría de textos medievales: Partidas, Libro del Consulado de Mar, Reglas de Olerón y posteriormente lo encontramos en las Ordenanzas de la Ma­rina Francesa de 1681, en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y en las reglas de York y Amberes de 1924.

En cuanto a los principales problemas que plantea hay que decir que es una medida tan explicable y de tan fácil cumplimiento, que existe el peligro de que se abuse de ella, por ello los legisladores han procurado rodearla de ciertas precauciones de esta forma surgen una serie de preguntas clasificadas en tres grupos:

- Las que se plantean antes de la echazón. Se ha de decidir la conveniencia o no de llevarla a cabo y sus condiciones.

- Cuando esta teniendo lugar. Hay que establecer formalidades, hay que observar en que orden hay que arrojarlas, quién debe arrojarlas y quién debe constatarlo.

- Después de la echazón hay que proceder a la indemnización de aquellos mercaderes que han perdido sus mercancías, en este punto hay que aplicar las normas fundamenta­les de la equidad recogidas en algunos aforismos clásicos como “el demasiado rigor es injusticia”, “en la duda se exige lo menos oneroso”.

La echazón no ha sido objeto de una regulación idéntica en todas las épocas ni luga­res, nos centraremos únicamente en los dispuesto en el Libro del consulado de Mar y en el Derecho inglés de forma que vamos a estudiar:

1) Causas: el capítulo 96 del Libro del Consulado de Mar recoge los tres principales casos de echazón:

a) Durante una tempestad que pone al buque a punto de zozobrar.

b) Cuando es acosado por naves enemigas.

c) Por cualquier otra aventura, según el Derecho romano cabría la posibilidad den entender por otra aventura la salud pública en el supuesto de que se diera el caso de existencia a bordo de mercancías putrefactas.

2) Condiciones: la condición principal es que debe producirse con el consentimiento de los dueños de las mercancías, esta regla admite diversas variantes. Si los dueños es­tán en la nave, la echazón tendrá lugar a iniciativa del patrón que deberá advertir a los mercaderes de los peligros que se corren sino se arrojan las mercancías, se necesita la conformidad de todos o la mayoría de mercaderes para lo que se procede a una delibe­ración y posterior votación.

Si los mercaderes no están en la nave el procedimiento anterior se sustituye por la decisión del capitán de la embarcación que se coloca en la posición de los mercaderes.

Por otro lado el Libro del Consulado de Mar prevé también la circunstancia de que los mercaderes hallan desembarcado y se hallen en el puerto cuando surge el peligro, en este caso sólo se exige el consentimiento de los criados de los mercaderes si es que hubiera alguno a bordo. Para evitar posibles fraudes el escribano deberá recoger todos los acuerdos a que se llegue, no obstante a pesar de todas estas garantías puede ocurrir que algún mercader ausente sospeche de haber sido objeto de fraude, en este caso si consigue probarlo quienes cometieron el fraude deberán responder por los daños, sin embargo, quién impugne una echazón realizada con el consentimiento de toda la tripu­lación si no puede probar razón suficiente de su impugnación deberá responder de todo daño, agravio, perjuicio o gastos que se le hubieran provocado al patrón a causa del liti­gio suscitado contra él.

En este procedimiento se invierte por tanto la carga de la prueba en el sentido de que serán el mercader el que tenga que probar que ha sido objeto de dolo teniendo en cuenta que existe una presunción que establece que lo que ha hecho el patrón con consenti­miento de toda la tripulación se considera bien hecho salvo que se demuestre lo contra­rio.

3) Formalidades: la iniciativa material de echar por la borda las mercancías debe sur­gir del dueño, sin embargo esta operación queda reducida a un símbolo puesto que co­mienza el mercader y después le siguen los marineros más rápidos. El Libro del consu­lado de Mar no da orden de prelación para arrojar las mercancías, sin embargo, las Costumbres de Tortosa establecen que se debe arrojar primero el género de menor valor.

4) Indemnización: una vez que los géneros han sido arrojados y se ha salvado la nave, debía tener lugar la indominación ya que es contrario a l justicia que los mercaderes que sacrifican sus mercancías en bien de los demás queden sin compensación, sin embargo habrá excepciones, así si se arrojan mercancías no manifestadas al escribano sus dueños no deben ser indemnizados, ya que quien embarca los géneros de forma oculta para aho­rrarse gastos del transporte debe sufrir las consecuencias de la echazón.

El Libro del Consulado de Mar plantea el supuesto de que vayan ocultas en cajas co­sas de valor no declaradas, si estas casas se arrojan al mar, solo se debe tener en cuenta el género cuyo transporte fue contratado. Con esto se evita que personas con pocos es­crúpulos se lucren con la echazón afirmando que dentro de sus cajas había objetos va­liosos.

A la hora de indemnizar hay que valorar las mercancías, según el Libro del Consu­lado de Mar si la echazón tiene lugar en la primera mitad del viaje se tendrá en cuenta el coste de las mercancías en el puerto de partida y si tiene lugar en la segunda mitad se tendrá en cuenta el precio en el puerto de llegada, sin embargo según fuentes romanas los géneros se valoran según el precio de compra porque es el daño y no el lucro lo que se pretende indemnizar.

Una vez valorados los géneros hay que determinar la contribución de los diversos beneficiarios. En primer lugar las mercancías salvadas contribuyen en proporción a su valor, aquí hay que tener en cuenta la pacotilla del marinero que es el género que es de compra en los diversos puertos y que tiene derecho a transportar gratuitamente. Según el LCM si el marinero compra la pacotilla con su dinero antes de haber recibido el salario, debe contribuir igual que los mercaderes, si ha recibido el salario por adelantado no contribuye por aquella pacotilla que le hubiera costado menos de la mitad de su salario y deberá contribuir por lo que exceda de dicha mitad proporcionalmente.

En segundo lugar la nave contribuye en proporción a la mitad de su valor.

En tercer lugar los fletes, si el patrón cobra el flete íntegro por las mercancías salvadas y por las perdidas estará obligado a contribuir en proporción a lo cobrado, si sólo cobra por mercancías salvadas, estará exento de contribuir.

Según el Derecho inglés no contribuye a indemnización:

1) Pasajeros y tripulación, porque la vida humana no se puede valorar.

2) Equipaje de los pasajeros.

3) Salario de los marineros.

El patrón tiene derecho a retener las mercancías salvadas en cantidad suficiente para cubrir los fletes que se le deben y las pérdidas de la echazón, es posible que en lugar de retener la mercancía acepte un depósito en metálico.

Por último está la echazón culpable, según el LCM las mercancías que han sido em­barcadas de forma oculta se consideran culpables del peligro de la nave, en este caso los mercaderes que las introdujeron estarán obligados a indemnizar a los demás mercaderes y al patrón, esto lo harán con sus propias mercancías, que si no son suficientes deberán vender sus bienes y si tampoco alcanza serán encarcelados.

EPÍGRAFE 3

LOS ABORDAJES.

La institución del abordaje no se encuentra definida ni en la legislación española ni en los códigos internacionales. El Tribunal Supremo en un sentencia de 6 de diciembre de 1929 ofrece un concepto y señala que el abordaje puede acaecer entre dos embarcacio­nes cualquiera que sea su clase o tamaño por acercamiento, encuentro o choque más o menos violento de una a otra embarcación pero siempre sobre la base de hallarse las dos naves separadas, independientes una de la otra con libertad de movimientos, nunca liga­das entre sí y con relación de dependencia de cualquiera de ellas con relación a la otra. Siguiendo esta definición los elementos que integran el concepto de abordaje son:

1) Buque: se sigue el concepto amplio del reglamento del registro Mercantil por el que el buque sería cualquier objeto flotante, sin embargo, la mayoría de la doctrina tiende hacia un concepto estricto, exigiendo que tenga aptitud para la navegación, es decir ca­pacidad de movimiento y maniobra. A este concepto parece que tiende también la pro­pia jurisprudencia del Tribunal Supremo y el legislador en la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante de 1992.

2) Contacto físico: sin embargo el Convenio de Bruselas parece extender el abordaje a supuestos en los que no hay contacto físico pero un buque causa daños a otro. Esta postura ha sido aceptada por el TS al hablar de acercamiento, encuentro o choque.

3) Ámbito espacial o lugar donde se produce el daño: hay unanimidad respecto a que el lugar no tiene mucha importancia siempre que uno de los buques se dedique a la na­vegación marítima, en este sentido se incluye el choque en el ámbito fluvial en aquellos ríos con salida al mar siempre que al menos uno de los buques implicados se dedique a la navegación marítima y no será aplicable en ningún caso en aquellos ríos sin salida al mar.

4) Resultado dañoso: elemento esencial que determina la responsabilidad civil y penal por los daños causados.

5) Independencia de buques: debe ser física y jurídica, en este sentido no serían abor­dajes: choque entre remolcador y remolcado, entre buques pertenecientes a un mismo naviero ya que este no puede ser responsable frente así mismo y daños producidos entre buques que están unidos físicamente por cualquier medio.

En cuanto a la naturaleza jurídica se considera según el Código de Comercio, el abor­daje una avería simple aunque hay casos en los que podía ser una avería gruesa cuando se ocasiona voluntariamente por el capitán en busca del bien común.

Clases de abordajes:

a) Abordaje culpable: es aquel ocasionado por culpa o negligencia por parte de alguno de los buques implicados, aquí se exige el elemento subjetivo de la culpa además de la producción de un daño y de la relación de causalidad entre la acción culpable y el re­sultado. El abordaje culpable puede ser unilateral si es culpa de un solo barco corres­pondiendo al naviero la obligación de indemnizar aunque si hay culpa o negligencia del capitán la responsabilidad será solidaria. Bilateral cuando es culpa de los dos y en este caso cada buque soporte sus daños o bien se gradúa la responsabilidad en base a la culpa de cada uno. El abordaje culpable múltiple tiene lugar cuando intervienen más de dos buques y habrá que determinar la culpa de cada uno.

b) Abordaje fortuito: es el que tiene lugar por fuerza mayor y aquí cada buque debe soportar su propio daño conforme al Convenio de Bruselas.

c) Abordaje dudoso: la duda puede recaer: sobre la causa del abordaje, se equipara al fortuito y cada buque soportará su daño; identidad del culpable, que también se equipara a un abordaje fortuito mientras no se demuestre la culpabilidad de uno de los buques; grado de culpabilidad, en este caso el Convenio de Bruselas establece la responsabilidad por partes iguales.

d) Supuestos especiales: serían los casos de los buques de guerra y de los mercantes pertenecientes al Estado. Estos casos quedan excluidos de la aplicación del Convenio de Bruselas y se suelen solucionar con comisiones de arbitraje.

En cuanto a la legitimación activa para reclamar en caso de abordaje corresponde en principio a cualquier perjudicado, así por los daños causados en el buque se consideran perjudicados los propietarios y los titulares de algún derecho real sobre el buque; por los daños sufridos en el cargamento son perjudicados los propietarios. En cuanto a los da­ños personales estará legitimado el lesionado y en caso de muerte los familiares.

En cuanto a la legitimación pasiva corresponde al naviero y de forma solidaria al ca­pitán siempre que se demuestre su responsabilidad, la indemnización deberá abarcar el daño emergente, lucro cesante y los daños personales. Las acciones prescriben a los dos años y el abordaje suele estar cubierto por el seguro.

EPÍGRAFE 4

LA BARATERÍA EN SU CONSIDERACIÓN HISTÓRICA

Hay que destacar tres cuestiones de interés: conceptualización, responsabilidad y co­bertura por el seguro de este riesgo.

1) Conceptualización: baratería es un vocablo que se refiere a una institución exclu­siva del Derecho marítimo de orígenes remotos. Etimológicamente significa traición o engaño, para la mayor parte de la doctrina es de origen español, concretamente catalán. Es un concepto jurídico de perfiles poco determinados en los textos históricos, ninguno de los cuales ofrece una definición clara del mismo, lo que ha dado lugar a un gran nú­mero de definiciones doctrinales agrupadas en dos tradiciones jurídicas:

- Anglosajona: eluda la emisión de una definición concreta, pero sí considera como supuestos concretos que podían ser calificados de baratería:

a) Desfondamiento o apertura de rumbos al buque con intención maliciosa.

b) Incumplimiento voluntario de las reglas de la navegación.

c) Burlar un bloqueo con riesgo de detención o captura.

d) Contrabando sin consentimiento del armador.

- Tradición jurídica latina: merecen ser destacadas dos definiciones:

1) Carlo Targa estima que es siempre un suceso fatal y desgraciado acontecido en el mar, en el que interviene el dolo y consecuentemente la voluntariedad del capitán en perjuicio de los mercaderes.

2) Ignacio Arroyo Martínez “perjuicio patrimonial causado mediante engaño en rela­ción con el tráfico marítimo internacional”.

A nuestro entender la baratería es una maquinación dolosa del capitán de la nave, ten­dente a la pérdida de la embarcación o bienes cargados; se incluye en este concepto cualquier prevaricación cometida por el capitán en el ejercicio de sus funciones.

En cualquiera de las tres se hace hincapié en el elemento intencional que es esencial en la configuración del fraude marítimo, por tanto para que exista baratería son necesa­rios:

1) Existencia de un contrato, es decir, un acuerdo contractual generalmente entre el capitán y naviero o fletadores.

2) Se excluye la piratería, contrabando y los robos y hurtos de terceras personas, puesto que no existe en estos casos relación contractual.

3) Es esencial la existencia de un perjuicio patrimonial para una de las partes que lógi­camente produzca el enriquecimiento de la otra, puesto que sin perjuicio patrimonial no hay fraude.

4) El enriquecimiento debe sustentarse en el empleo de un medio antijurídico e ilegal como el engaño.

5) Este fraude debe producirse en el ámbito del tráfico marítimo.

6) Debe ser intencional puesto que la simple negligencia no es baratería.

7) Carácter internacional, según lo establecido en la definición de Arroyo Martínez.

2) Responsabilidad: en el Derecho español se distingue la denominada baratería sim­ple, que sólo produce responsabilidad civil y que no integraría el tipo de fraude marí­timo por carecer de intención; y la baratería fraudulenta que procede de la malicia o dolo dentro de estaría la baratería que da lugar a responsabilidades civiles y penales.

La responsabilidad del capitán por baratería aparece recogida en las Ordenanzas de Bilbao 1737, Código de Comercio español de 1829 que no menciona el término barate­ría y que establece como causas de exoneración de la responsabilidad del capitán por aquellos daños ocasionados al buque y a su cargamento, únicamente los supuestos en­cuadrables dentro de fuerza mayor o caso fortuito. Por su parte el Código de Comercio de 1885 menciona en el art. 756 de forma expresa el vocablo baratería, mientras que en art. 618 enumera aquellos casos en los que el capitán es civilmente responsable, igual­mente de este artículo se desprende la responsabilidad extracontractual del naviero que es responsable frente a terceros de aquellos actos del capitán que le hubieran perjudi­cado. El Código penal español castiga la baratería fraudulenta así como también el Có­digo Penal de la Marina Mercante.

En el Derecho francés el Gudon de la Mer recoge 17art. Dedicados a la baratería dis­tinguiéndose entre la responsabilidad personal del propio capitán contractual, extracon­tractual, civil y penal y la responsabilidad del armador por hechos del capitán.

3) Cobertura: generalmente los armadores acostumbran a estar cubiertos por los actos de baratería del capitán o la tripulación, no obstante esto no siempre ha sido así, en Es­paña las Ordenanzas de Seguros de 1530, Ordenanzas de Bilbao de 1560 y otros textos no recogen la baratería como riesgo cubierto por el seguro y tampoco el Código de Co­mercio español de 1885, por el contrario si aparece cubierta en las Ordenanzas de Bil­bao de 1737.

En Francia si aparece cubierta en el Gudon de la Mer del s. XVI pero no en las Orde­nanzas de la Marina Francesa de agosto de 1681. Por su parte el Código de comercio de 1807 permite el pacto entre las partes para cubrir este riego por parte del seguro.

La doctrina italiana ha manifestado diferentes posiciones, así Bartolomeo Bosco la excluye del seguro, así como también Rocco; por su parte Baldesseroni cuenta diferen­tes aspectos relacionados con la baratería pero siempre referidos a la ciudad de Génova sin mantener una postura respecto a la cobertura o no de este riesgo.

Por último el portugués Pedro Santerna distingue el supuesto de que sea el asegurado el que haya nombrado o no al capitán, de tal forma que si lo nombra no estará cubierto por baratería, sí en el caso contrario.

TEMA 42

LOS CONSULADOS COMO CORPORACIONES MERCANTILES Y COMO TRIBUNALES DE COMERCIO

EPÍGRAFE 1

SIGNIFICADOS DIVERSOS DE LA PALABRA CÓNSUL

El consulado se refiere a la existencia de una jurisdicción marítima y mercantil inde­pendiente de la ordinaria a través de la figura de los cónsules, así con carácter general el cónsul sería un juez ordinario con jurisdicción mercantil y marítima, sin embargo, el término cónsul también ha tenido otros significados, así por ejemplo) magistrado de los municipios italianos, cargo episcopal, funcionarios encargados en Florencia de la custo­dia y vigilancia de los barrios, a los terratenientes y grandes propietarios, representantes de diversos oficios, a los encargados de administrar justicia en materia civil y penal en zonas rurales, a los cónsules de las artes que tenían jurisdicción en oficios relacionados con las artes y a determinados funcionarios que se ocupaban de cobrar impuestos agrí­colas.

EPÍGRAFE 2

LOS CONSULADOS DE MAR Y TIERRA CASTELLANOS

A partir de finales del s. XV se empieza a otorgar el modelo consular de la Corona de Aragón al Reino castellano-leonés, siendo significativo el consulado de Burgos de 1494 que se instituye como consulado de mar y tierra. Siguiendo este modelo se otorga otro consulado a Bilbao en 1511, aquí hay que destacar las ordenanzas de 1731 y 1737 que sirvieron de modelo para las Ordenanzas del resto del país y tuvieron tanta importancia que en las Cortes de Cádiz se dijo que fueran el primer Código de Comercio para toda España.

Por otra parte en el s. XVI se constituye el puerto más importante de este siglo ha pe­sar de ser fluvial ya que todo el comercio de América pasaba por Sevilla. Se establece un consulado de mar y tierra en el año 1543. En el 1717 este tribunal se traslada a Cádiz pero luego vuelve a Sevilla. Por otro lado Madrid tiene su consulado desde 1632.

En el 1773 se establecen diputaciones de comercio para aquellos lugares donde no había con­sulado. En el año 1785 se crea el Consulado de mar en Málaga y sus ordenanzas se re­dactan entre 1824 y 1829, aunque quedan pronto derogadas por el Código de Comercio influyendo en su redacción.

Con el Código de Comercio de 1829 se derogan todos los consulados y en el 1830 se establecen los tribunales oficiales de comercio. En 1868 con el Decreto de Unificación de Fueros y Jurisdicciones se suprimen los tribunales de comercio.

EPÍGRSFE 3

LOS CONSULADOS DE MAR DE BARCELONA, MALLORCA, VALENCIA Y PERPIGNAN

En el 1258 ya existía en Barcelona una corporación de mercaderes que no estaba constituida como consulado. Valencia será la primera ciudad con consulado desde el 1283 que se regía por las Costumbres de la Mar de Barcelona. También se regía por estas costumbres el Consulado de Mallorca fundado en el 1326, le será otorgado otro a Mallorca en el 1343 siguiendo el modelo valenciano que será el mismo modelo que se otorga a Barcelona en el 1348. En el s. XV estos modelos se aplican más allá de las fronteras de la corona de Aragón. Con los Decretos de Nueva Planta se suprimen los consulados de la confederación catalana-aragonesa salvo los de Mallorca y Barcelona.

En el 1758 se reorganiza el Consulado de Barcelona como junta de comercio redac­tándose sus estatutos. Se ocupaba de todo lo relativo al comercio y a la agricultura.

En Valencia se restablece el consulado en el 1762 siguiendo el modelo de la junta de Co­mercio de Barcelona.

Por último el Consulado de Perpignan se establece por Juan I en el 1388 y se seguía un procedimiento redactado anteriormente por Pedro III, este consulado tenía una serie de costumbres que imitaba la práctica procesal de Barcelona. En el 1790 se crea un tri­bunal en Perpignan que sustituye al consulado.

EPÍGRAFE 4

LOS CONSULADOS ULTRAMARINOS CATALANES Y MALLORQUINES Y LOS CONSULADOS CASTELLANOS DE BÉLGICA E ITALIA

Los cónsules ultramarinos eran los representantes de Cataluña en las diferentes locali­dades extranjeras, no podían actuar por cuento propia sino que el origen de sus poderes estaba en el nombramiento del que eran objeto por parte del municipio de Barcelona. En algunas localidades los mallorquines tenían sus propios cónsules distintos de los catala­nes, mientras que en otros los compartían con lo nombrados por Barcelona, se puede decir que estos cónsules constituyeron una primitiva institución de Derecho internacio­nal público.

Su función era proteger a los navegantes y mercaderes catalanes en todas las escalas que hicieran los mismos, sobretodo en Francia e Italia. En el nombramiento de estos cónsules se explicaban sus poderes y funciones, y debían jurar que se iban a comportar lealmente respondiendo de cualquier incumplimiento con su persona y sus bienes.

Destaca el Consulado de Sicilia, estando la residencia del cónsul en Palermo y era considerado el más importante desde el punto de vista económico. El segundo en im­portancia era el Mesina, entre sus funciones destaca la de defender a los catalanes, pro­tegerlos y facilitar los intercambios comerciales.

Entre los cónsules podemos distinguir los missi y los electi. Los primeros eran desig­nados por Barcelona y los segundos por los propios mercaderes. Otra variedad eran unos cónsules nombrados por las autoridades de la localidad en la que se encontraba la comunidad de mercaderes catalanes en cada momento.

EPÍGRAFE 5

OTRAS MODALIDADES CONSULARES DE MAR Y DE AGUA DULCE, NAÚTICOS Y NAÚTICO - MILITARES

-Cónsules de mar y de agua dulce: entre los de mar y agua dulce el más importante es el de Tortosa, cuya existencia está referenciada desde el 1248. Destacan sus competen­cias en todo lo referente a naufragios, este consulado recibiría una serie de privilegios de la Corona en el 1363 por la que ampliaba sus atribuciones, además hay que señalar su estrecha vinculación con el municipio.

-Cónsules náuticos: la primera ocasión en la que se habla de cónsules náuticos o de nave en un texto normativo catalán es en las Ordenanzas de la Ribera de Barcelona de 1258, donde se mencionan los próceres que deben ir en la nave elegidos por los miem­bros de la misma con diversas atribuciones. También aparecen referidas en el LCM ob­servándose diferencias entre esta regulación y la de las Ordenanzas, así según las Orde­nanzas la presencia de estos cónsules en las naves dedicadas al comercio es obligatoria y según el LCM sería facultativa.

Por otro lado Según las Ordenanzas los próceres eran miembros de la propia tripula­ción y de los mercaderes que iban en la nave, mientras que según el LCM eran ajenos a la embarcación.

-Cónsules náutico-militares: regulados en el cap. 327 del LCM donde se indica que:

a) Deben actuar respetando los acuerdos y el juramento realizado ante la tripulación.

b) Su presencia a bordo es facultativa.

c) Su actuación se limita además de por los pactos y acuerdos previos por el propio LCM.

d) Pueden disponer de un escribano.

e) Le corresponde la mitad de las contribuciones obtenidas de las naves apresadas.

f) Cualquier hecho delictivo cometido en el ejercicio de sus funciones les haría per­der el dinero que les correspondiese quedando inhabilitado para el cargo y sufriendo además una pena corporal.

EPÍGRAFE 6

JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y PROCEDIMIENTO MERCANTIL

La existencia de una jurisdicción marítima independiente de la civil u ordinaria viene motivada por la práctica del comercio y por la necesaria celeridad que debe darse a los asuntos mercantiles. Históricamente ya en el Liber Iudiciorum se hablaba de los talona­rios como jurisdicción mercantil independiente.

El procedimiento se desarrolla en la BEM y en la Edad Modera a través de los consu­lados de mar destacan los de la Corona de Aragón que en un principio sólo tenían com­petencias en asuntos marítimos y a partir del s. XV también la tendrán en asuntos mer­cantiles terrestres.

En cuanto al procedimiento, la corte consular contaba con dos cónsules, las partes podían acudir solas o con sus abogados presentando las pruebas documentales y testifi­cales que vieran convenientes. Una vez recogida la suficiente información, los cónsules dictaban sentencia oral o escrita a petición de las partes. La sentencia se podía recurrir ante el propio consulado que tenía una instancia superior que era el juez de apelaciones. El plazo para recurrir era de 10 días desde que se dictaba la sentencia, el juez de apela­ciones se reúne con los dos cónsules escucha las partes y dicta la sentencia en un plazo de 30 días.

En el año 1868 el Decreto de unificación de fueros jurisdicciones acaba con la juris­dicción mercantil como independiente de la civil u ordinaria.

TEMA 43

DERECHO CONCURSAL I

EPÍGRAFE 1

PRECONCEPTOS JURÍDICOS SOBRE LA INSOLVENCIAY LA EJECUCIÓN DEL DEUDOR EN EL MUNDO PRIMITIVO. MESOPOTAMIA Y EL DERECHO DE BABILONIA

Siempre han existido deudores que o bien no tenían patrimonio suficiente para hacer frente a sus deudas o bien trataban de evadir el pago de las mismas, y al mismo tiempo han existido acreedores que pretendían cobrar. El ordenamiento jurídico se ha visto obligado a regular estas situaciones.

Este sería el objetivo del Derecho concursal, regular el concurso o concurrencia de los acreedores para cobrar a un deudor que ha incumplido su obligación de pago. Es una materia que no se encuadra en una única rama del Derecho sino que oscila entre el civil, mercantil, procesal e incluso penal por su propio carácter interdisciplinario.

El Derecho antiguo mostraba especial crueldad frente al deudor moroso, en Egipto la persecución de las deudas se caracterizaba por la brutalidad de los castigos impuestos a los deudores. En el código Hammurabi se contemplan los siguientes supuestos:

1) Casos en los que el deudor podía verse obligado a vender a su mujer o a su hijo.

2) Casos en los que el deudor se sometía al acreedor por un período que no puede ex­ceder de 3 años.

3) Pago mediante la venta o entrega de la esclava.

4) La posibilidad del deudor de hacer efectiva su deuda en especie por medio de ce­reales o de pagar un interés por aplazar la deuda en cualquier caso el acreedor podía dirigir su ejecución, no sólo frente al patrimonio del deudor sino también frente a su persona, esclavos, hijos o esposa.

EPÍGRAFE 2

EJECUCIÓN PERSONAL Y EJECUCIÓN PATRIMONIAL EN EL DERECHO ROMANO. BONORUM BENDITIO, CESSIO BONORUM Y BONORUM DISTRACTIO

En el primitivo Derecho romano la ejecución en el impago de deudas era impersonal y la regulación básica estaba en la Ley de las XII Tablas, nos referimos al procedimiento manus iniectos cuyas fases son:

1) Plazo de 30 días, desde que el deudor reconoce la deuda o desde que una sentencia la declare, para que el acreedor pueda ejercitar el procedimiento.

2) Si pasados 30 días no paga o presenta a alguien para que pague en su lugar, será llamado por el acreedor para que declare junto a él ante el magistrado, el cual lo adju­dica al acreedor.

3) A partir de este momento el acreedor tenía derecho a retener al deudor en su propia casa y estaba obligado a alimentarlo

4) Esta situación se prolonga 60 días en los cuales es llevado a 3 mercados donde se proclama su deuda para ver si alguien se hacía cargo. Luego podía quedar al servicio de quién paga. Si nadie pagaba tenía derecho a matarlo o a venderlo.

5) Siempre cabía la posibilidad de que ambas partes llegaran a un acuerdo. Si los acreedores eran varios podían repartirse los restos del cuerpo del deudor, en este sentido la doctrina ha interpretado esta norma en sentido físico y figurado.

6) Para evitar la manus iniecto, el deudor tenía dos opciones: pagar la deuda en el plazo o presentar un vindex que le defendería en el pleito o bien pagaba sus deudas.

La desaparición de la esclavitud por deudas en el Derecho romano tuvo lugar con la Lex Poetilia Papiria que supone la sustitución de la ejecución personal y la imposición de la ejecución patrimonial sobre bienes del deudor, no sobre su cuerpo, así en caso de insolvencia del deudor únicamente podía ser privado de libertad.

Dentro de la ejecución patrimonial destaca la cessio bonorum, introducida por la lex Iulia de cessione bonorum en tiempos de Augusto 17 a. C. Para que se pueda ejercitar necesita:

1) Existencia efectiva de una deuda y su reconocimiento, lo que puede realizarse me­diante una condena judicial o confesión del deudor.

2) Que el cedente sea propietario de los bienes cedidos.

3) Debe abarcar la totalidad de los bienes del deudor.

4) Buena fe del deudor, sólo se aplica a los deudores desafortunados, se concede al que cae en las ruinas como consecuencia de incendio, naufragio u otro caso fortuito, se deniega esta posibilidad al que dilapida su fortuna, es decir, a los pródigos, así como también a aquellos que efectúan actos de disposición fraudulenta perjudicando los dere­chos de los acreedores.

5) En cuanto a su forma basta con la simple declaración de voluntad del deudor.

Una vez efectuada la cessio bonorum se produce la missio in possessionem que su­pone la entrega de los bienes a los acreedores, en este momento esto no supone una transmisión de la propiedad sino una autorización a los acreedores para que procedan a la venta de los bienes que se les ha cedido.

Los efectos de la cessio bonorum son:

1) El deudor se libra de la infamia, es decir, pérdida del buen nombre que tenía todo deudor insolvente.

2) El deudor no trasmite el dominio sino el derecho de venta, de forma que puede re­cuperar sus bienes antes de que se produzca la venta si demuestran que no existía la deuda o la pagaba.

3) Evita la prisión del deudor.

En cuanto a la bonorum venditio supone que la iniciativa parte de los acreedores, su­pone una vía de ejecución sobre los bienes por la cual un acreedor hace vender en blo­que el patrimonio de su deudor, Las fases de la bonorum venditio son:

1) Missio in bona consiste en la puesta en posesión de la totalidad del patrimonio del deudor, ordenado por el pretor a favor del acreedor. Esto se prolonga durante 30 días, cuando el deudor está vivo y 15 días cuando está muerto. El magistrado no puede orde­narla de oficio, es necesaria la solicitud de los acreedores, si bien era suficiente la peti­ción de uno sólo de ellos. No se otorga la propiedad de los bienes a los acreedores, ni siquiera la posesión, únicamente la mera detentación de los bienes que implica funcio­nes de vigilancia y custodia. La administración de los bienes corre a cargo del curator bonorum.

2) Una vez transcurridos los plazos señalados tenía lugar la segunda fase del procedi­miento. Supone la venta de los bienes que consiste en la adjudicación del patrimonio del deudor en bloque a aquel que ofreciese el precio más alto en este sentido los acreedores son convocados para nombrar entre ellos un magister bonorum encargado de realizar la venta. El bonorum emptor es el máximo licitador que se compromete a pagar la canti­dad ofrecida y actúa como auténtico sucesor a título universal del deudor.

Efectos de la bonorum venditio.

1) Infamia del deudor.

2) Pierde las acciones no ejercidas y continua obligado frente aquellos créditos no satisfechos y respecto aquellos acreedores que no hayan tomado parte en al bonorum venditio.

3) El deudor que en principio y como consecuencia de la missio in bona sólo se había visto privado de la administración de bienes tras la venta de los mismos pierde la pro­piedad.

La bonorum distractio surge en tiempos de Diocleciano ante las dificultades de la venta de un patrimonio en bloque. Este nuevo procedimiento supone la venta separada de cada uno de los bienes. Se utilizó inicialmente en aquellos casos en los que el deudor era impúber, luego se amplió a los locos y pródigos, igualmente los bienes de personas ilustres (senadores y sus esposas) también se vendían separadamente para preservar su honor.

Posteriormente se permitió que los acreedores eligieran entre vender en bloque o bien por bien, si bien luego se generalizó esta última forma.

En cuanto procedimiento:

1) Missio in bona.

2) Venta propiamente dicha, ésta no podía tener lugar hasta que transcurrieran 2 o 4 años según si los acreedores vivían o no en el lugar. En cuanto a los efectos la bonorum distractio supone: desaparición de la nota infamante del deudor, éste no queda libre de sus antiguas deudos y los acreedores tienen derecho a reclamar hasta completar la tota­lidad de la suma que quede por pagar.

EPÍGRAFE 3

DERECHO VISIGODO. LA FIGURA DEL DEUDOR EN EL LIBER IUDICIORUM. LA PRISIÓN POR DEUDAS EN LOS FUEROS

En el Liber Iudiciorum L. II, título V, ley VIII se prohíbe que alguien comprometa la totalidad de sus bienes y su persona para garantizar una sola deuda. El incumplimiento de la obligación se castiga duplicando o triplicando la cantidad debida. El tratamiento es distinto si había varias deudas. Según se recoge en el Liber, L V, tít. VI, ley V, se trata de una ley que incide en que el pago tenga lugar ante el juez y corresponde a éste recibir las cantidades y pagar a los acreedores según el orden de prelación establecido; si el deudor no paga en un determinado plazo pasa a ser siervo de sus acreedores. El que primero demanda es el que tiene derecho a cobrar primero, si demanda varios al mismo tiempo, cobran primeros los que tengan los créditos mayores.

Prisión por deudas en los fueros: la mayoría de los fueros medievales recogen la pri­sión por deuda. El fin podía ser:

1) Servir de castigo al deudor.

2) Coaccionarle para que efectúe el pago.

3) Asegurar su comparecencia en juicio con carácter preventivo.

Normalmente la prisión era la misma casa del acreedor y éste debe darle al deudor pan y agua todos los días. Algunos fueros limitan temporalmente la obligación de dar ali­mentos al preso por deuda.

Normalmente el límite solía ser de 9 o 10 días y una vez pasado se obliga al deudor a ceder sus bienes o bien es entregado al servicio del acreedor e incluso en algunos casos se le podía dejar morir.

EPÍGRAFE 4

LA REGULACIÓN NORMATIVA CONCURSAL EN EL DERECHO CASTELLANO BAJOMEDIEVAL Y MODERNO: EL FUERO REAL Y LAS PARTIDAS. LITERATURA JURÍDICA

El Fuero Real no regula la quiebra, pero sí la prelación de créditos, partiendo de que el derecho no surge del momento en que se presenta la demanda sino del momento en que se contrae la deuda. En caso de insolbencia se establece que sea apoderado el cuerpo del deudor. Se recoge también la prisión por deudas, estando el acreedor obligado a mante­ner al deudor, y si en este plazo no pagaba ni presentaba fiador, podía aprovecharse de los resultados de su trabajo y si no tenía ocupación podía utilizarlo como siervo.

En las Partidas aparece un Derecho concursal caracterizado por la intervención regulan la cesión de bienes y otras instituciones concur­sales relacionadas con la quiebra aunque no se habla de la misma en sentido estricto. Se recoge por ejecución la graduación de créditos, la posibilidad de un convenio judicial o extrajudicial y otras instituciones como la quita o la espera.

En la Edad Moderna la primera ley relativa a la quiebra es una disposición de Felipe II en las Cortes de Córdoba de 1570, así como en las Cortes de Madrid de 1573 donde se determina el procedimiento contra los mercaderes que quebrasen. En una pragmática de 1590 se establece que los deudores que hagan cesión de bienes o lleguen a un acuerdo de quita o espera con sus acreedores deben permanecer presos hasta que acabe el pleito.

Todas las normas concursales que se contienen en la Nueva y en la Novísima Reco­pilación van referidas al deudor-comerciante que incumple sus obligaciones. Podemos concluir que según nuestro derecho histórico el quebrado es una infamia y un delin­cuente que ha de sufrir prisión mientras soluciona sus asuntos con sus acreedores. En cuanto a la literatura jurídica vamos a destacar a dos autores: J. Hevia Bolaños, que pu­blica en 1613 su curia Filipica; dedica los arts. 11, 12 y 13 a la quiebra y a la prelación de créditos. Limita la quiebra a los comerciantes y define a los quebrados como los mercaderes que faltan al término de sus negocios. Distingue por un lado los quebrados (los que quiebran sin culpa), los alzados (los que ocultan sus bienes o libros) y los frau­dulentos o culpables (interviene el fraude, la culpa o el dolo).

El otro autor es Francisco Salgado de Somoza que publica en Venecia en 1701 su obra Labyrinthus Creditorum. Se considera el primer tratado sistemático sobre la quiebra. Regula la quita, la espera y la quiebra voluntaria, que es la convocatoria que hace el deudor por su propia iniciativa para entregar sus bienes.

Este último supuesto lo regula de forma sistemático con todos sus requisitos. No dis­tingue entre comerciante y no comerciante, y en realidad se trata de un procedimiento de cesión de bienes en el que se intensifican las formalidades y no hay previo encarce­lamiento del deudor, La nota fundamental es la constante intervención del juez; así los bienes se dejan en sus manos, es el encargado de designar administrador, de subastar los bienes y de distribuir entre los acreedores el producto de la venta.

TEMA 44

DERECHO CONCURSAL II

EPÍGRAFE 1

LA QUIEBRA Y EL PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA EN LOS DERECHOS CATALÁN Y VALENCIANO MODERNO

Ya en el LCM se habla de la quiebra de los mercaderes y compradores de nave. Las Cortes catalanas dictan disposiciones en materia concursal, así la ( ) de Bar­celona de 1299 ordenan que el mercader que quiebra nunca tenga empleo y sea prego­nado como infamia, además debía ser detenido y solo alimentado con pan y agua hasta que pagase. Esta norma se confirma en Cortes posteriores.

En las Cortes de Barcelona de 1493 se ordena además que el mercader quebrado o fugitivo será expulsado de la comunidad de paz y tregua. En las Cortes de Monzón 1510 se prohíbe la cesión de bienes para los quebrados que se ocultan y se ordena que se pro­ceda contra sus bienes y personas de forma rápida y rigurosa como ladrones públicas. Otra disposición de ese mismo año indica que aunque no huyan los quebrados se consi­deran infames siempre que dejen de pagar 4 meses; no pudiendo ser habilitados.

Las Costumbres de Torosa permiten que el deudor se libre de la pena haciendo la ce­sión de bienes, para ello debía presentarse ante el juez con una declaración jurada de 85 bienes. El juez hacía inventario, vendía los bienes y repartía el producto entre los acree­dores, también había disposiciones sobre la quiebra en algunas ordenanzas municipales, pero no se distinguen clases de quiebra sino que será la doctrina la que distinga:

1) La quiebra a causa de un infortunio.

2) La quiebre culpable.

3) La quiebra que se debe a la culpa y a la desgracia al mismo tiempo.

Las fases del procedimiento eran:

1) Publicidad de la quiebra en aquellos lugares donde el quebrado había ejercido su oficio.

2) Conducción del quebrado a prisión.

3) Inventario y depósito de los bienes.

4) Formación de la masa de la quiebra.

5) Venta y distribución del producto de la misma.

EPÍGRAFE 2

QUIEBRA Y SUSPENSIÓN DE PAGOS EN LAS ORDENANZASDE BILBAO DE1737EN LAS DE MÁLAGA DE 1824/1829

Las dos instituciones de quiebra y suspensión de pagos aparecen las Ordenanzas de Bilbao de 1737, aunque no aparece propiamente el término suspensión de pago. Estas Ordenanzas distinguen diferentes clases de quebrados:

1) Quiebra de los atrasados: que son los comerciantes que teniendo bienes suficientes para pagar a sus acreedores justifican que “por accidente no se hayan disposición e hacerlo con puntualidad, haciéndose pues con espera de breve tiempo ya sea con inter­eses o sin ellos según convenio de sus acreedores” Se trata de la suspensión de pagos aunque no se denomine así.

2) Quiebra sin culpa: aquellos comerciantes que por infortunios imprevisibles en mar o tierra, vieron afectado su negocio y su capital, necesitarán para mejorar su economía pedir disminución o quita de sus créditos a sus acreedores pudiendo de este modo pagar gran parte de sus deudas dentro de ciertos plazos.

3) Quiebra fraudulentas: son aquellos comerciantes que conocen su mal estado eco­nómico y pese a ello arriesgan caudales ajenos con dolo y fraude y continúan sus activi­dades comerciales perdiendo muchos caudales. Son considerados delincuentes vulgares e infames ladrones, siendo perseguidos por la justicia.

Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 recogen la distinción entre comerciantes y no co­merciantes y aplica en exclusiva la quiebra a los comerciantes.

Las Ordenanzas de Málaga de 1824/1829 recogen por primera vez el término de sus­pensión de pagos no como una fase autónoma e independiente de la quiebra sino como una modalidad de quiebra; en este sentido será quebrado de primera clase o suspenso en pagos el comerciante que manifestando tener bienes suficiente para cubrir sus deudas suspende temporalmente los pagos y pide a los acreedores un plazo en el que pueda realizar estos bienes y obtener el capital para pagarles.

EPÍGRAFE 3

QUIEBRA Y SUSPENSIÓN DE PAGOS EN LOS CÓDIGOS DE COMERCIO DE 1829 Y 1885 Y LEYES POSTERIORES

Código de Comercio de 1829: consagra la autonomía de la quiebra como procedi­miento típico de los comerciantes quedando reservado el concurso de acreedores para los no comerciantes.

Este Código distingue cinco clases de quiebra:

1) suspensión de pagos.

2) Insolvencia fortuita.

3) Insolvencia culpable originada por culpa, imprudencia o negligencia del deudor.

4) Insolvencia fraudulenta, los actos del quebrado se acompañan de dolo.

5) Alzamiento u ocultación de bienes.

Según este Código la declaración de la quiebra la hace el juez a solicitud del deudor quebrado o acreedor y una vez declarada la quiebra tiene lugar:

1) Ocupación de bienes del quebrado y entrega de los mismos a un tercero que actúa como depositario.

2) Nombramiento de los administradores (síndicos).

3) Inventario de bienes en presencia del quebrado o representante suyo.

4) Proposición de venta realizada por los síndicos.

5) Señalamiento del precio justo.

6) Presentación de un informe mensual de la administración de los bienes.

La liquidación de la quiebra implica el reconocimiento de los créditos y el estableci­miento de un orden de prelación para distribuir el producto obtenido con la venta de los bienes.

C. Comercio de 1885 distingue entre quiebra y suspensión de pagos como una institu­ción distinta de la quiebra. Para este Código la quiebre tiene dos significados:

1) Estado legal que hace perder al quebrado la disposición y administración de sus bienes, restringe su capacidad y le inhabilita para el comercio en tanto que no sea reha­bilitado; se considera en Estado de quiebra al comerciante que cesa en sus pagos de una manera general.

2) Es una institución jurídica de carácter procesal integrada por un conjunto de normas y actos dirigidos a la liquidación del patrimonio del quebrado y su repartición entre los acreedores.

Este doble sentido de la quiebra no autoriza para considerar ambos aspectos indepen­dientemente sino que el estado legal de la quiebra supone necesariamente la apertura del procedimiento para la liquidación y reparto del patrimonio del quebrado.

En cuanto a las clases de quiebra de éste Código de 1885 tenemos:

1) Quiebra fortuita: sobreviene por infortunios del empresario.

2) Quiebra culpable: cuando se dan algunas de las circunstancias de los arts. 88 y 889, como por ej.) gastos excesivos, sufrir pérdidas en apuestas… además salvo prueba en contrario el Código presume la culpabilidad de aquel quebrado que no hubiera llevado en regla los libros de contabilidad o que no hubiera hecho manifestación de quiebra en tiempo y forma.

3) Quiebra fraudulenta: la de aquellos empresarios que se alzan u ocultan gastos o deudas supuestas; que no lleven libros contables o que cometan en la contabilidad ocultaciones de activo.

La calificación de la quiebra se hará por el juez y sus consecuencias son exclusiva­mente de orden penal, en este sentido la culpable y fraudulenta son perseguibles por los acreedores y el quebrado fraudulento no podía ser nunca rehabilitado.

Todas estas normas contenidas en el Código no regulaban específicamente la suspen­sión de pagos, lo que se produce posteriormente con la Ley de 16 de julio de 1922.

A partir de la década de los cincuenta del pasado siglo se empieza a sentir una acusada reforma del procedimiento concursal destacando el anteproyecto del Instituto de Estu­dios Políticos de 1959 al que siguen otros intentos de reforma como el de la Comisión General de Codificación de 1983, revisado en 1897 que sustituye todas las clases de quiebras por una clasificación cuyas únicas categorías eran el concurso fortuito y el cul­pable, además no distingue entre quiebra y suspensión de pagos, sólo hace referencia a una serie de hechos que revelan una situación de crisis del deudor.

Para tener en cuanta las orientaciones del Derecho comunitario hay una nueva Pro­puesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995. Hubo otro en el año 2000 al que sigue otro del 2002 que se convierte definitivamente en la Ley Orgánica 22/2003 de 9 de julio Concursal.

TEMA 46

HISTORIA DEL URBANISMO Y DEL DERECHO URBANISTICO I

EPÍGRAFE I

CONCEPTO DE URBANISMO Y DE DERECHO URBANÍSTICO

El urbanismo como ciencia, arte o técnica de construir ciudades genera un complejo conjunto de relaciones que deben ser reguladas por normas jurídicas. El Derecho urba­nístico ordena estas relaciones y condiciona la forma de hacer la ciudad por tanto urba­nismo y Derecho urbanístico son dos elementos difícilmente separables de una misma realidad. El urbanismo tiene por objeto el estudio de la organización de los ambientes urbanos tanto en el aspecto físico como en lo referente al conjunto de normas que regu­lan las formas en las que las sociedades se asientan en los territorios.

El Derecho urbanístico sería la rama del Derecho que se ocupa de la planificación, ordenación y estética de las ciudades. Hay dos grandes dimensiones dentro del término urbanismo, por un lado el hecho urbanístico de la creación de las ciudades y por otro el derecho que regula este hecho social.

EPÍGRAFE 2

CREACIÓN DE CIUDADES

El hecho urbanístico ha existido desde el principio de la civilización como reflejo de la condición social del hombre, por tanto se puede decir que la ciudad es un hecho histó­rico.

El hombre se agrupa antes que la ciudad en cuevas, campamentos, aldeas y posible­mente con anterioridad buscaban la cercanía y protección de sus antepasados, por eso hay quién afirma que la ciudad de los vivos tuvo como precursora a la ciudad de los muertos. Un autor llamado Soja indica que la ciudad aparece en el 11.000 a. C. en Tur­quía y Palestina. Eran del neolítico y estaba formada por casas de dos pisos y no exis­tían murallas ni calles.

La ciudad organizada como ciudad-estado aparece en el 5.000 a.C. surge como nece­sidad de defensa frente a los ataques enemigos, concentra actividades económicas, co­merciales, políticas, religiosas y culturales, y todo ello satisface las necesidades del hombre como ser social.

Parece que hay cierta unanimidad en la doctrina al remontar los orígenes del urba­nismo entre doce y seis siglos a. C. y se señalan ejemplos griegos, mesopotámicos y egipcios.

Dentro del urbanismo español en la Edad Antigua se distinguen dos grupos de ciuda­des: por un lado las indígenas, que eran irregulares con edificaciones de planta rectan­gular o circular, la forma de asentamiento de los pueblos prerromanos fue la de núcleos de población de distinta naturaleza y desigual distribución por razones económicas y de defensa. Tuvo especial importancia el oppidum, que coincidía con el concepto de co­munidad política.

Por otro lado estaba las turres que eran un tipo de construcción sólida más alta que ancha y que eran lugares de defensa con una aldea alrededor.

También estaban los vici que eran lugares abiertos a diferencias de los castella o cer­cado de murallas con el fin de hacer frente a los ataques enemigos. Las casas también eran diferentes en sus características materiales y modos de construcción, así mientras los lusitanos tenían cabañas redondas con paredes de barro y zócalos de piedra, las tri­bus ibéricas vivían en chozas rodeadas de bancos de piedra.

La ciudad medieval será gremial. En España se distinguen dos ciudades medievales: cristiana y musulmana. El tránsito de los Austrias a los borbones se concreta en el cam­bio de la ciudad renacentista a la barroca.

En la segunda mitad del s. XIX aparecen grandes concentraciones urbanas favorecidas por el desarrollo demográfico, en este momento las ciudades muestran sus carencias sobre todo su incapacidad para hacer frente a las crecientes necesidades de los ciudada­nos, así como la demanda de suelo para realizar construcciones que sean capaces de albergar grandes núcleos de población apareciendo la especulación.

La ciudad contemporánea es conflictiva porque debe conciliar multitud de intereses. El Derecho urbanístico se formaliza en España, en el 1956 con la Ley del Suelo.

EPÍGRAFE 3

NORMATIVA ROMANO - JUSTINIANEA SOBRE URBANISMO

Lo que hoy se entiende como Derecho urbanístico en el Derecho romano se engloba en una serie de limitaciones de la propiedad, que se pueden agrupar en tres clases:

1) Relativas a la distancia entre edificios.

2) Relativas a la altura máxima.

3) Aquellas sobre la conservación y reparación de los edificios existentes.

En cuanto a la distancia entre edificios la Ley de las XII Tablas ordenaba dejar en­torno a un edificio una franja de terreno denominada ambitus y que era equivalente a 5 pies. Esta exigencia dejó de existir porque las casas empiezan a ser construidas con mu­ros medianeros para ahorrar espacio.

En la época de Nerón se intenta soluciona el problema de la distancia aprovechando el incendio de Roma pero no se sabe la distancia concreta mínima que fue permitida. Una Constitución de Constantino exige una distancia mínima de 100 pies en torno a los al­macenes públicos para evitar incendios. Arcadio y Honorio establecen que la distancia entre edificios sea de 15 pies, normativa incorporada al Código de Justiniano tanto edi­ficios privados y públicos. Zenón ordenará guardar un mínimo de 12 pies entre edificios de vecinos sin posibilidad de pacto en contrario.

En la época de Augusto VI a. C. una lex Iulia establece una altura máxima de los edi­ficios de 70 pies, después Nerón obligó a rebajarla pero desconocemos cuanto y más tarde el emperador Trajano estableció una altura de 60 pies.

En cuanto al Derecho Justinianeo el emperador bizantino Justiniano reasumió la norma sobre ordenación urbanística para la ciudad de Constantinopla dictada por un predecesor suyo Zenón, que aludió a la altura de los edificios en distintos fragmentos de su ley contenida luego en el Codex, en concreto especifica que la altura no debía tener más límite que la voluntad del propietario a condición de que se respetaron los 12 pies intermedios de distancia y no se obstaculizara la inmediata vista del mar a quién ya dis­frutara de ella. No obstante otro fragmento introduce una matización que permite obsta­culizar la vista del mar construyendo un edificio de 100 pies de altura como máximo, siempre que se respetaran otros 100 pies respecto a otros edificios de alrededor.

Como se puede deducir de estos fragmentos las normas sobre altura se hallaban para Zenón en estrecha conexión con la distancia de seguridad a guardar; por otra parte el fundamento de estas normas no era prever incendios como en la legislación antigua, sino sobretodo garantizar las vistas al mar, con lo cual el emperador Zenón se acerca alo que hoy consideramos un buen urbanista.

En cuanto a la conservación y reparación hay que destacar la lex Flavia Malacitana fechada entre 81-94 d. C. cuya rúbrica “que nadie destruya edificios que no vaya a re­construir” explicita “que el que obrara contra esta disposición fuera condenado a dar a los municipios del municipio Flavio malacitano tanto dinero cuanto fuere la entidad económica del asunto, de este dinero y por esta ley se diera acción, petición y persecu­ción a quién lo solicitara”.

Disposiciones de carácter territorial y diversos senadoconsultos se ocuparon de la con­servación de los edificios para proteger la estética y aspecto ornamental de la ciudad en su conjunto, de ellos destacamos:

1) Senadoconsulto Hosidiano: dictado bajo el imperio de Claudio en el 44-46 d. C. aplicable tanto a construcciones urbanas como agrarias, castiga la compra de un edificio con la intención de derribarlo para vender los materiales de demolición por separado, castiga lo que hoy consideramos especulación fiscal.

2) Senadoconsulto volusiano: reproduce normas del anterior en el 54 d. C. bajo Nerón y supone la prueba de que la responsabilidad por este tipo de acciones de carácter lucra­tivo se dividen entre comprador y vendedor.

3) Senadoconsulto Aciliano 112 d. C. : bajo Adriano prohibía legar materiales, ele­mentos o piezas de carácter ornamental unidas a los edificios.

Otras disposiciones urbanísticas de Derecho público fueron dictadas por Zenón cuya normativa establecía que aquellos propietarios que renovaran sus casas debían atenerse a la antigua forma o plano del edificio, no con el objeto de que todas tuvieran la misma estética sino para no perjudicar a los vecinos en las luces y en las vistas. Según algunos autores esta disposición es de derecho privado y podía derogarse mediante pacto o esti­pulación en contra.

También dictó Zenón algunas normas en atención a normas particulares con terrazas y balcones, prohibiéndoles en calles estrechas o de madera por ser combustible. Final­mente Zenón fue el único emperador que ordenó terminar completamente los edificios privados comenzados, estableciendo sanciones tanto para el conductor como para los operarios que no terminaran las obras en las fechas previstas.

EPÍGRAFE 4

LA PLANIFICACIÓN URBANA MEDIEVAL.

En la Edad Media la intervención pública en la construcción y edificación reaparecen con gran fuerza, generalmente las ciudades herederas de las romanas estaban dotadas de murallas y en el interior alrededor de la plaza se situaban los edificios más importantes, en torno a los cuales giraba la vida urbana.

En la España medieval coexisten diferentes tipologías urbanas: la que se desarrolla en ciudades musulmanas, cristianas y un tercer tipo proveniente de la transformación de ciudades musulmanas al ser habitadas por cristianos (mudéjares).

Las más importantes ciudades hispano-musulmanas estaban formadas por un núcleo central llamado medina en el que se hallaban la mezquita mayor, alcaizería (mercado de productos valiosos), alóndigas (depósito de mercancías foráneas que en ellas se vendía actuando también como posadas) varios baños y zocos. Igualmente tenían una serie de arrabales exteriores a la medina en la que se agrupaba la población en función de crite­rios diversos, generalmente económicos.

Por su parte la mayoría de las ciudades pobladas por monarcas cristianos en los últi­mos años del s. XI y primera mitad del XII lo fueron por núcleos de gentes de diversa procedencia atraídos por concesiones especiales, en núcleos de estos textos medievales se incluyen disposiciones concretas referentes a la organización de los nuevos núcleos de población e especial los relativos a superficies de las parcelas, trazado y anchura de las calles, características de la plaza mayor y colocación dentro de la misma que debía tener la Iglesia o Catedral, el ayuntamiento y las casas de los nobles.

EPÍGRAFE 5

EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL URBANISMO EN LA EDAD MODERNA

En primer lugar destaca la ordenanza para nuevos descubrimientos y fundaciones dictada por Felipe II en el 1573 que establecía la obligación de determinar el tiempo máximo en el que se debía fundar y poblar un determinado territorio, así como una serie de condiciones mínimas de carácter geográfico y accesos.

La recopilación de las leyes de Indias dedica la Ley I, Tít VIII del libro X a determi­nar el tamaño y ubicación de las plazas principales, la forma de las calles, la disposición de las casas y la distancia que debía respetarse entre éstas y las murallas.

La iniciativa pública en la fundación de nuevas ciudades fue muy importante en la colonización en diversas zonas de Andalucía durante el s. XVIII como consecuencia de un decreto de Carlos III del año 1777 para poblar Sierra Morena. En esta etapa aparece normativa de carácter disciplinario en relación a la construcción de las ciudades más importantes que se pública a través de ordenanzas municipales siendo muy importantes las de Madrid. También destacan las recomendaciones en relación a la policía urbana que se establecía en las órdenes de intendentes y corregidores de 1749, así como hay que destacar las disposiciones sobre la Novísima Recopilación sobre la edificación de solares o empedrado de calles.