UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

FACULTAD DE CS. ECONÓMICAS

POSGRADO: ESPECIALIZACIÓN EN

GESTIÓN DE PYMES

MÓDULO: Integración y Tesina

Curso: 1º Cuatrimestre de 2007

TESINA

EL POSTULADO DE LA RACIONALIDAD JURIDICA

COMO PAUTA HERMENEUTICA

Un caso de estudio

INDICE
	página
Prólogo	5
Sumario Ejecutivo
Actores	7
Problema de investigación	7
Bibliografía	11
Capítulo 1 Status de la investigación
Definición de tesis	12
Estrategia de la investigación. Nivel	12
Estrategia de la investigación. Enfoque	12
El mito de la uniformidad semántica	13
Bibliografía	16
Capítulo 2 Nociones sobre obligaciones laborales
a. La responsabilidad por el cumplimiento de obligaciones laborales	18
b. Cargas sociales. Concepto	18
c. Cargas sociales vigentes	18
d. El carácter alimentario de la relación laboral	19
e. Conclusiones del Congreso sobre Derecho Laboral	21
f. Conclusiones sobre el presente apartado	22
Bibliografía	23
Capítulo 3 Nociones sobre Concursos preventivos de acreedores
a. La empresa en crisis y la cesación de pagos.	24
b. El concurso preventivo	27
c. Naturaleza jurídica del acuerdo preventivo	28
d. Efectos de la apertura del concurso preventivo.	29
e. Proceso de verificación. Premisas	30
f. Verificación de créditos laborales	33
g. El pronto pago laboral. Definiciones	34
h. Proyecto de reforma a la Ley de Concursos y Quiebras.	36
i. Quiebras de Micro y pequeñas empresas	36
Bibliografía	38
Capítulo 4 Nociones sobre Impuestos
a. Definición de impuesto.	39
b. Caracterización del impuesto	39
c. Clasificación de los impuestos	39
d. Recaudación fiscal	40
e. Aspecto subjetivo del hecho imponible.	41
Bibliografía	43
Capítulo 5 La compensación en materia tributaria
a. Introducción	44
b. La verificación de créditos fiscales en concursos preventivos	44
b1. La jerarquía normativa	44
b2. La prescripción	45
b3. El fuero de atracción	48
c. La compensación	53
d. La compensación en el Código Civil	53
e. La compensación de los créditos tributarios. Ley 11683	53
f. Concepto de contribuciones sociales versus cargas tributarias	55
Bibliografía	58
Capítulo 6 Conclusiones Finales
a. Hipótesis previas	60
b. Conclusiones finales	61
Capítulo 7 Ultimas modificaciones a la LCQ
a. Introducción	62
b. Verificación de créditos laborales y pronto pago	64
c. Modificaciones en tratamiento	66
d. Consideraciones finales s/modificaciones	66
Bibliografía	68
Bibliografía General	69

PROLOGO

Es mi convicción que para lograr disminuir la altísima tasa de desaparición de las PyME´S (5% en la tercera generación), éstas deben acudir a la contratación de profesionales universitarios, quienes utilizando herramientas de gestión estabilicen su operatividad.

El administrador debe ser un generalista, que conozca por formación y experiencia todos los aspectos administrativos relacionados con el negocio, y contar con conocimientos contables y auditoría, costos y presupuestación, incluyendo las áreas jurídicas referidas al derecho comercial, concursal y quiebrista, medio ambiente, laboral y también tributario entre otros, en los cuales la Facultad de Ciencias Económicas los forma.

El administrador para cada una de esas áreas acudirá al apoyo del profesional especializado, que se sumará a sus conocimientos generales para tener una visión amplia de las diversas situaciones, que se dan en el curso de los negocios.

Esta tesina se extiende sobre aspectos y problemas, que habitualmente sufren las PyME´s cuya operación es fundamentalmente exportadora, sea al exterior o a la Zona Libre de Tierra del Fuego, como es el caso de los autopartistas que proveen a las terminales automotrices.

Sin desmedro de eso, no es menos importante el impacto del contexto económico exógeno y los cambios de las regulaciones. Las situaciones de crisis, como las vividas por nuestro país en 2001 impactan seriamente sobre las compañías más débiles, entre las cuales generalmente se encuentran las PyME´s

El aspecto a que haremos referencia se refiere a la habitual existencia de créditos de libre disponibilidad de aleatoria o inefable utilización, por ser siempre superiores a sus obligaciones tributarias y que permanecen en el Activo de los balances provocando dos efectos dañinos: la indisponibilidad financiera que afecta a los flujos de caja y la deformación de los balances, con créditos fiscales de ilusoria utilización.

La voracidad fiscal, fogoneada por necesidades de política económica para mantener superávit fiscales, incluyen tributos regresivos como es el denominado impuesto al cheque que grava todas las transacciones bancarias. No es de extrañar, entonces, la escasa bancarización de las personas físicas y jurídicas.

En algunos impuestos, las excesivas alícuotas como es la del Impuesto al Valor Agregado induce a la elusión del mismo. Es de amplio conocimiento de los tributaristas el efecto Tanzi, quien prueba que la baja de las alícuotas provoca un aumento de la recaudación fiscal.

No es menos cierto que el mencionado impuesto afecta a pobres y ricos por igual, o sea sin tener en cuenta su capacidad contributiva, lo cual es una clara falta de equidad de la cual no deberían estar exentos los tributos.

El otro impuesto por antonomasia es la inflación, que afecta de igual modo que el anterior a toda la población.

Permítaseme traer a colación una famosísima publicidad que hacía alusión a ¨que los precios subían por el ascensor y los salarios por la escalera¨. Nunca tan acertado comentario para un fenómeno, que nuevamente se asoma en nuestra economía, provocando distorsiones, que se disfrazan con controles de precios, válidos tan sólo para el corto plazo, con lo que el economista Stiglitz Premio Nobel de Economía concuerda.

Para finalizar, el caso a cual nos abocaremos, es una empresa PyME`s, afectada por la devaluación brasileña del año 1999, que provoca que su socio multinacional globalizado retire su operación del país y opere desde él, provocando a la empresa nacional su necesidad de convocarse en concurso preventivo y dentro de ese contexto, debido a su insolvencia pretender utilizar sus créditos fiscales para el pago de los tributos sobre el trabajo.

Se explicará el desarrollo de los hechos, dando nociones previas de los aspectos jurídicos involucrados.

Asimismo, se deja de manifiesto que el incidente de compensación (juicio pleno dentro del juicio universal del concurso) sería un caso testigo, sentando jurisprudencia, para otras empresas en análoga situación.

El abordaje al núcleo del tema se hace a posteriori de una breve pero amplia introducción de los tópicos que aborda, tales como el derecho laboral, impositivo y concursal, a los efectos de proveer al lector de los conceptos mínimos utilizados en el texto, y su interrelación final en la cuestión central.

SUMARIO EJECUTIVO

ACTORES

• CRA SA (auto-partista) incursa en concurso preventivo de acreedores ante el Juzgado 22 Juez Dra. Margarita Braga Secretaría 44 Dr. Caro.

• Personal despedido por reestructuración debido al concurso y personal actual en actividad.

• Administración Federal de Ingresos Públicos

PROBLEMA DE INVESTIGACION

La empresa concursada el 30 de diciembre de 1998, incumplió con los aportes y contribuciones a la seguridad social en virtud de su incapacidad financiera para hacer frente a los montos requeridos.

Se harán comentarios con respecto a la capacidad contributiva en el punto sobre tributación

CRA SA es una empresa autopartista, que en sus principios abastecía en forma directa a las terminales automotrices en Argentina, en especial a Sevel Argentina S.A. para su línea de fabricación Fiat y Peugeot

Posteriormente, con la reconversión del sector automotriz a partir de febrero de 1991, donde se ubicó al sector como locomotora de arrastre de la economía, se enfrenta a la política globalizadora, para lo cual se asocia con participación minoritaria con el grupo francés Valeo.

Se constituye una sociedad, en la cual CRA S.A. tiene participación minoritaria, y el grupo francés mayoritaria, denominada Valeo Térmico Argentina S.A.

Por lo tanto la autopartista sigue fabricando sus productos, pero abastece a las terminales a través de Valeo, que tiene los contratos mundiales de aprovisionamiento.

Durante el año 1999, Brasil debido a una decisión de política macroeconómica
acude a la devaluación del real, en forma unilateral e intempestiva, para obtener competitividad externa en sus costos, luego en sus precios de venta, por efectos de la devaluación.

Las empresas transnacionales afincadas en Argentina, dejan de tener precios competitivos, merced a la permanencia de la Ley de Convertibilidad y lentamente se retiran y/o trasladan a Brasil, entre las que se cuenta el Grupo Valeo.

Como breve comentario debe expresarse, que la falta de integración de políticas macroeconómicas entre los socios mayoritarios del MERCOSUR, seguramente provocará en un futuro nuevas contigencias como la apuntada.

CRA S.A. deja de tener la oportunidad de fabricar y colocar su producción a las terminales, y éstas pasarían a abastecerse de sus piezas desde Brasil. Por tal motivo, sufre una caída descomunal de su facturación, es el origen del inicio de la insolvencia.

Más allá de lo mencionado, se producen una serie de hechos, no relacionados con el tema a tratarse en este trabajo, que se inician con la presentación en concurso preventivo de Valeo Térmico Argentina S.A. en febrero de 1998.

CRA SA comienza una apresurada pero imposible reestructuración laboral, en virtud de la cantidad de personal ocupado cercano a los 350 empleados, cuando la realidad indica que, para los niveles de facturación que se ve compelido a tener le alcanza con 50 personas en total.

El agravante manifiesto de esta situación es que el rol de empleados de CRA S.A. es personal con antigüedad superior a la media, debido a la especialidad de su producción de fundido y laminado de metales no ferrosos, como cobre y latón y fabricación de radiadores para automotores, camiones y tractores.

Comienza el incumplimiento a sus proveedores, personal y también los tributos.

La situación llega al extremo y se presenta en concurso preventivo en la fecha enunciada con precedencia. ¹

En el medio de todas las dificultades inherentes a las empresas en crisis, intenta el pago de las cargas sociales a través de la compensación con saldos de libre disponibilidad por un monto aproximado de $900.000.-

El flujo financiero no generaba superávit, sino que dichos recursos eran utilizados para mantener la producción y pagar los costos y gastos inherentes a la misma.

Al presentar las DDJJ se adjunta nota explicativa al Fisco, quien no acepta la compensación por falta de reglamentación para el caso en cuestión.

En el año 2000, luego de la acumulación de presentaciones de notas al Fisco, el rechazo de éste a la compensación, a su vez inicia juicios fiscales, embargando cuentas corrientes y saldos de clientes de la empresa.

Por tal motivo, la concursada CRA SA presenta un incidente de compensación ante el Juzgado concursal, con todos los antecedentes de la formación de los saldos, de compensaciones admitidas por el Fisco en material salarial (de las Universidades de la Plata y de Salta) y aduce una peculiaridad para las empresas concursadas, que es el enriquecimiento sin causa que se produciría a favor del Fisco en caso de quiebra de CRA SA.

Dicho enriquecimiento se daría en el supuesto de quiebra, puesto que el Fisco iría al cobro de su acreencia con privilegio por el 100% de su acreencia, sin quita.

Más allá de los saldos de libre disponibilidad, producto de pagos anticipados de la fallida, que obran en su poder.

La vía de recupero de los saldos en la quiebra son prácticamente utópicos, puesto que la DGI no tiene términos para expedirse, en los términos de la RG 2224, lo cual no es compatible con la perentoriedad necesaria en la liquidación por la sindicatura.

Durante el trámite de pedido de devolución se pone en juego una injusta norma en relación al devengamiento de intereses, Mientras el Fisco adeudará los magros intereses a tasa pasiva de BNA, en contra del contribuyente seguirán devengándose intereses del 3 mensual por las deudas impagas y del 4,5% mensual en los juicios de ejecución fiscal, lo cual demerita los fondos a cobrar por el arbitrario cálculo mencionado. Dichas tasas han sido morigeradas, siendo de cualquier modo excesivamente onerosas para las empresas.

La referida norma regulatoria de las devoluciones de impuestos, ha sido materia de expresa crítica por parte del Consejo Profesional de Cs.Económicas de la Capital Federal, a tal punto que ha solicitado a la AFIP su flexibilización.

En primera instancia, el Fisco plantea la incompetencia del Juzgado concursal, y habiendo sido derrotada en 1º instancia continúa en todos los tribunales superiores hasta llegar a la Corte, quien determina la competencia del Juez concursal. ²

Luego, durante el transcurso del año 2005 se pide al Juez concursal que resuelva sobre la compensación, que al día de la fecha no ha ocurrido.

De cualquier modo, se ha de mencionar, que la empresa mantiene reuniones con el sector legal de AFIP, y sabe que si el fallo difiere con los intereses de ésta en algún mínimo punto (por ejemplo aceptación de compensaciones menores o parciales), darán curso a las apelaciones hasta el máximo Tribunal.

En el caso que el fallo sea adverso a la concursada, la misma utilizará, a su vez, la apelación a Cámara.

Ergo, no es inesperado que la resolución del tema tenga por delante otros tres o cuatro años adicionales para su resolución.

Por lo cual el presente trabajo, queda librado a la continuación en un futuro lejano.

Sería oportuno esperar que el Fisco limitara su voracidad, en especial con las empresas que han sufrido las consecuencias de la recesión y decrecimiento exponencial de su mercado, más la imposibilidad de acceder a los mismos por ser Pymes y no trasnacionales globalizadas.

Y agregado a ello, el peso de lo que se ha dado en llamar ´mochila fiscal¨, para lo cual se han gastado miles de páginas de medios informativos, para terminar dando como solución, la instauración de un régimen ampliado de facilidades (RAF,RAFA, Planes amigables), a todas luces impagable para las pymes , como así ha sido manifestado por numerosas Cámaras empresarias.

Al día de la fecha, ya expirado las posibilidades de ingresar en el susodicho RAFA, las Pymes se encuentran ante ¨planes amigables¨, que son maquillajes de moratorias, con intereses espurios y actualizaciones alejadas de las posibilidades de los contribuyentes-.

Luego, se produce la contradicción de elogiar a la fuerza dinamizadora de las Pymes en la economía argentina, pero se limita su accionar tanto desde el estado como desde las instituciones financieras, con la contracción del crédito para dichas empresas.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Expedientes originales de:

¹ CRA Casa de Radiadores Argentina S.A. s/ Concurso Preventivo Juzgado Nº 22 Secretaría Nº 44 Fuero Comercial de Capital Federal

² CRA Casa de Radiadores Argentina S.A. s/Concurso Preventivo s/ Incidente de compensación .Expediente Nº 35.760 Juzgado Nº 22 Secretaría Nº 44 Fuero Comercial de Capital Federal

CAPITULO 1

Status de la investigación.

Definición de tesis

La tesis es un producto de investigación guiado por el interés en responder a alguna incógnita intelectual.

La tesis intenta responder a preguntas sobre cómo ocurre determinado fenómeno, porqué ocurre el mismo, de qué modo se comportan las variables en dichos fenómenos y cómo se relacionan las mismas.

Luego se intentará explicar de cuál manera, los distintos discursos jurídicos, impiden por prolongados períodos de tiempo arribar a una solución.

Por lo cual dicha solución, probablemente diste de ser justa y equitativa.

Estrategia de investigación. Nivel

Se ha utilizado para el tema en cuestión un nivel descriptivo.

El nivel descriptivo intenta brindar una buena percepción del funcionamiento de un fenómeno y de las maneras que se comportan las variables que la componen.

Esta estrategia implica llegar, finalmente, a dar conclusiones generales que den cuenta de los hechos observados, a las cuales llamaremos generalizaciones empíricas.

Estas podrán ser tomadas como presunciones teóricas para quienes tengan interés de explicar hechos, que en el estado de cosas, aún no ha sido dilucidado por la Justicia, excepto en casos puntuales, semejantes pero no iguales a la cuestión planteada en la presente tesis.

Estrategia de la investigación. Enfoque

Adoptaremos una estrategia longitudinal, que estudian fenómenos a lo largo de momentos sucesivos del tiempo, lo cual definiríamos como un enfoque diacrónico.

El trabajo es un Estudio de Caso, taxativamente previsto en los Contenidos Mínimos de la especialidad para el Módulo de Integración y Tesina

El Mito de la Uniformidad Semántica

El título de la tesina es elocuente en tanto nos avisa que se hace necesaria una interpretación de textos, en este caso jurídicos.

La persona interprete al derecho como una estructura rígida, estilo sistema histórico universal que explique todo y de respuesta a todo, se sorprenderá al entender, que por el contrario, el derecho positivo se enriquece a diario con las particularidades de cada fallo judicial.

Para explicar que la uniformidad semántica es inexistente, y que los juicios que emitimos sobre una determinada cuestión están influidos indisolublemente por el marco teórico de la disciplina que tiene el observador, por sus propios conceptos éticos, sociales o políticos - adhiriendo al postulado que reconoce al ser humano como ser histórico- es que damos un ejemplo del ámbito penal.

Obviamente ha sido elegido ese fuero, por ser un caso extremo, relacionado íntimamente con la naturaleza del ser humano.

Ello no excluye al caso en cuestión. El núcleo central de la tesina alude precisamente a las distintas miradas e interpretaciones según los observadores, en este caso querellante y querellado y el propio juez como árbitro en el conflicto planteado.

Moi, Pierre Riviere…es un trabajo colectivo, el estudio de un expediente policial, llevado a cabo por el College de France por un grupo de investigación coordinado por Michael Foucault con motivo de un caso criminal, relatado en los Anales de Higiene Pública y de Medicina Legal¨ de 1836. ³

Se trata de un caso de parricido y homicidio ocurrido el noroeste de Francia en el siglo XIX, y muestra la interrelación entre los campos de la criminología, la medicina legal y el derecho penal.

Este caso es análogo al estudiado en la Argentina con respecto al homicida múltiple Cayetano Santos Godino, a principios del siglo XX en Buenos Aires 4.

Es probable que sorprenda la inclusión de estos casos en un trabajo sobre compensación de créditos fiscales, pero haciendo un esfuerzo de análisis podemos ver el concepto que se quiere establecer: la imposibilidad de hallar una uniformidad semántica en los discursos de los distintos actores, pues cada uno de ellos se mira a sí mismo y reacciona en base a sus premisas y formación.

En los casos relatados se oponen entre sí, como mencionamos, la criminología, la medicina legal y el derecho penal.

En el caso que nos ocupa en nuestro trabajo se oponen el derecho concursal y el derecho tributario, con la participación tangencial del derecho laboral y comercial, donde en última instancia, sus participantes se ven perjudicados por la contradicción de las normas del derecho positivo.

La sospecha que despiertan los casos Riviere y Godino se refieren a un desajuste entre el proceso de producción real y el objeto jurídico como eslabón último de una cadena que comienza en el hecho fáctico delictivo y su posterior análisis por cada una de las ciencias que intervienen en el hecho.

Ese desajuste está evidenciado por muchos signos.

Las intuiciones de los participantes cuando se encuentran dubitativos sobre los fundamentos de sus conocimientos provocan el uso de la retórica. Es por eso que el legislador debe acudir a un esfuerzo para tener más y mejores técnicas expresivas del lenguaje de la ley, para reducir la ambigüedad o vaguedad de las normas, para impedir dichos desajustes.

¨En la denuncia de los lógicos como ilusión racionalista y confusión ideológica entre realidad e idealidad del dogma de completitud de todo orden jurídico traducido en el postulado de la plenitud hermética del derecho, que supone que en el conjunto formado por la totalidad de las normas jurídicas puede siempre encontrarse la fundamentación normativa para solucionar cualquier caso sometido a los jueces¨.

Pero tal desajuste entre las normas jurídicas existe y la tarea a emprender será la de conectar todos los mitos que influyen sobre la teoría jurídica y ello incluye a las creencias e ideologías, prejuicios y estereotipos, y el proceso de formación y constitución del discurso jurídico donde existe una ruptura, una discontinuidad, dando lugar a situaciones de inequidad.

El estudio de Foucault estaba referido a un saber distinto del jurídico, como el de la medicina, la criminología y la psicopatología, extraño al saber jurídico.

Pero los conceptos vertidos como conclusiones sirven para sustentar analógicamente la existencia de dicotomías entre los distintos compendios de derecho positivo.

Las citas de Foucault se pueden emparentar y son pertinentes, porque en Argentina también, en relación al juicio a Godino ( declarado insano, imbécil y loco moral en los términos de Pritchard y refutado en autos) entró en antagonismo con otros discursos, con instituciones de control y poder no escritos en el derecho, con roles y estructuras administrativas y finalmente con la lógica misma del orden social, principio defensista de la sociedad en el orden penal.

¨Porque también aquí se advierte cómo el destino final del loco criminal no estuvo en los textos de la psiquiatría ni de las normas jurídicas…sino en los textos de discursos ausentes o mencionados al pasar¨.

Luego, volviendo a la analogía, hago la reflexión sobre las sinonimias que se advierten con relación al presente trabajo.

Hemos visto como los derechos particulares han sido conculcados en la crisis de 2001, incluyendo el derecho a disponer de su patrimonio por el ¨corralito¨y ¨corralón¨ , provocando en múltiples casos consecuencias dañosas para los ahorristas.

Hemos visto como el dictado y prórrogas sucesivas de la Emergencia Económica, dio inesperados beneficios a empresas concursadas en perjuicio de sus acreedores, impidiendo el recurso de pedido de quiebra o la extensión inusitada de los plazos para ofrecer un acuerdo concordatario.

Hemos visto la protección del dependiente con la instauración de la doble indemnización por despido en desmedro de las finanzas de las empresas y en especial de las PyME´s, que acuciadas por la recesión debían mantener incólumnes planteles ociosos, lo cual era beneficioso para no aumentar la desocupación, pero al mismo tiempo con la obligación de cancelar los pasivos devengados por los impuestos al trabajo, como lo son las cargas sociales.

La ayuda a las Instituciones financieras ofrecida para mantener el sistema bancario en pie y el aguamiento de los pasivos de importantes empresas a través de la devaluación: óptima medida para obtener competitividad y pésima para las PyMes que mantenían pasivos en moneda extranjera, provocando en muchos casos la falencia o el desbaratamiento de los balances con patrimonios netos negativos.

En definitiva, la colisión entre las necesidades sociales y las necesidades particulares es una anomalía, puesto que en la teoría ambas deberían coincidir.

Pero la realidad es que en toda crisis, como en toda guerra, siempre hay vencedores y vencidos y explicaciones retóricas para justificar tal estado de cosas.

Para Maquiavelo, el padre de la Política, las virtudes civiles y políticas pueden surgir solamente de la parte más robusta de la naturaleza humana. Esta última la considera como el profundo origen de los comportamientos del hombre y es necesario remitirse a ella para comprender y dominar la historia. 5

Tácticamente, los hombres son guiados por la pasión y a menudo son inconstantes, agresivos e irracionales, transmitiendo a sus empresas tales comportamientos. De aquí que expresa: ¨Los hombres nunca actúan bien sino por necesidad¨, lo cual nos lleva a una frase del padre de la Economía Adam Smith, donde dice : ¨No esperéis de la benevolencia del panadero o del cervecero, sino de su necesidad¨.

El concepto clásico de nuestra tradición occidental se viene basando en usos lógicos y una racionalidad que responde al paradigma de simplificación, el mismo que desde Platón llega hasta la ciencia clásica, que afecta a la ciencia y a la acción.

Su pretensión de racionalizar, idealizar, normalizar, es decir concebir la realidad como algo reducible a esquemas o conceptos ordenados, entendidos desde la lógica identitaria ha sido reemplazada por el paradigma de complejidad pergeñado por Morin. 6

Se termina el pensamiento apoyado en conceptos lógicos que suponen un punto de vista absoluto, con un observador externo omnisciente, complementaria de la idea ilusoria de objetividad también absoluta.

El fracaso de este modo de pensamiento simplificador de la praxis social y política que de él deriva sume al hombre contemporáneo en crisis, y ello se extiende a su actividad empresaria.

El empresario debe interpretar la complejidad y la incertidumbre y pergeñar su estrategia y no un programa fijo e inmutable para adaptarse a los cambios económicos, que incluyen las regulaciones jurídicas.

No obstante está comprobado que cuando se estudian los sistemas complejos como la sociedad, la empresa o la economía las respuestas no son lineales, y cuando así ocurre, el efecto no es proporcional o se desvía considerablemente de la fuente originaria, descubriéndose que la relación causa-efecto perdió vigencia.

Para dar un ejemplo, podemos decir que cuando el cuerpo humano funciona mal, un médico podrá diagnosticar que la causa reside en un determinado factor, pero en realidad ¨la causa¨ de toda perturbación de la salud es siempre múltiple, pues un organismo viviente-sistema está constituido por un sinúmero de variables, que se realimentan, debido a que no es un sistema lineal.

Los efectos anormales rompen la armonía presunta, delatando que todo sistema complejo tiene una particular manera de comportarse, lógica en sí misma, pero si los resultados no concuerdan es porque han sido infiltrados por un evento extraño.

Todo lo contrario a lo que sucede en los mecanismos determinísticos, pero naturales en los sistemas complejos y dejan entrever claramente el entrelazamiento dinámico que existe entre el orden, el caos, el cambio y la totalidad.

Prigogine deja entrever que se refiere a complejidad cuando en un sistema interactúa un gran número de elementos inidentificables en cualidad y cantidad, por lo cual no se puede anticipar el resultado de la interacción.

En definitiva lo complejo se asocia al desorden, la ambigüedad, lo impredecible, lo azaroso, en síntesis una mezcla de orden con desorden. (Morin.1996:21)

Prigogine 7 pretende dejar en claro que si hasta ahora se aceptaba que los sistemas complejos como las empresas entendían que el futuro dependía en parte del pasado y del presente ahora descarta esa posibilidad, y alternativamente ofrece otra teoría que explica al futuro, también en función del azar, o por lo menos, de fuerzas que escapan cada vez más al control del hombre.

Se reconsidera el significado instituido de modernidad y racionalidad entendida como la aplicación de principios de coherencia de datos obtenidos de la experiencia.

En síntesis, el empresario PyMe está involucrado en un contexto económico, nacional e internacional y sujeto a los vaivenes de las regulaciones, entre las que se incluyen las jurídicas. En nuestro caso las normas concursales y las tributarias, con influencia en los derechos laborales y comerciales.

Es sujeto de la complejidad y el desorden y debe conducir su empresa en este contexto, con la racionalidad a que puede hacer lugar, en un contexto de incertidumbre.

Debe acudir a todos los medios a su disposición para hacer valer sus derechos, conforme al derecho positivo, que lo ampara, pero sin la seguridad de que los mismos no serán conculcados como la realidad se ha empeñado en demostrarle.

Ese ¨espíritu animal¨ como lo definiría Keynes, es la esencia del emprendedor y las dificultades exógenas conspiran contra su éxito. Quizá ahí pueda hallarse un motivo más de la inexorable tasa de mortalidad de las empresas pymes familiares 8.

BIBLIOGRAFIA CITADA

3 Revista de Doctrina Penal Año 2 Nº 8 0ct-dic 1979 Doctrina. Marí Enrique. Un caso de parricidio y fratricidio: ¨Moi, Pierre Riviere…¨ y el mito de la uniformidad semántica.

4 Oficiales Gagliardi, La Terza y Manrique. El Museo del Crimen. Editorial Policial .1946

5 Alberto Asor Rosa Historia de la literatura italiana. Volumen 2. Siglos XV, XVI y XVII (N.Maquiavelo) Colección Instrumentos. Asociación Dante Alighieri. BsAs. 2007

6 Morin, Edgar. El método. Madrid: Cátedra, 1998. 4v.

Introducción al pensamiento complejo.  Barcelona: Gedisa, 1996.  167p.

7 Prigogine, Ilya. El fin de las certidumbres. Santiago de Chile: Editorial Andrés Bello,1996

8 Christopher Freeman, Pérez Carlota. Crisis estructurales de ajuste, ciclos económicos y comportamientos de inversión. Del libro Ciencia, Tecnología y crecimiento económico .CEIL-PIETTE CONICET. Trabajo y Sociedad. 2003.-

CAPITULO 2

NOCIONES SOBRE OBLIGACIONES LABORALES

La responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones laborales.

El empleador es quien resulta responsable, en principio, por el cumplimiento de las obligaciones laborales.

El art. 26 de la LCT dice:

Se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiere los servicios de un trabajador. Empleador será el titular de la empresa en que presta servicios el dependiente o para la cual lo hace.

A su turno el art. 5, 2º párrafo define que habrá de entenderse por empresario, diciendo:

A los mismos fines se llama empresario a quien dirige las empresas por si, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa.

b. Cargas Sociales. Concepto

Este concepto incluye la seguridad social a cargo de la empresa, las aportaciones a planes de pensiones, jubilación, invalidez o muerte en relación con el personal de la empresa, y otros gastos sociales realizados por la empresa, como subvenciones a economatos y comedores, becas por estudio, primas de seguros de vida del personal, etc.

c. Cargas sociales vigentes

Destinos	Aportes	Contribuciones
Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones	11%	16% (*)
Ley 19.302 Obra social Jubilados y Pensionados	3%	2% (*)
Asignaciones familiares	-	7.5% (*)
Fondo nacional de empleo	-	1.5% (*)
Obra social (empleados)	2.7%	4.5%
ANSSal. Sistema de salud (empleados)	0.3%	0.5%
Obra social (personal de dirección)	2.55%	4.25%
ANSSal. (personal de dirección)	0.45%	0.75%
Contribución sobre los montos abonados a los trabajadores en vales alimentarios o cajas de alimentos.	-	14%

(*) Sobre dichos porcentajes se aplican reducciones, en virtud de lo establecido en el Pacto Federal para el empleo, la producción y el crecimiento reglamentado por los Decretos 1807/93 y 372/95.

d. El carácter alimentario de la relación laboral

El art. 16 de la ley 25563 modificatoria de la ley 24522 LCQ, que declara la emergencia productiva y crediticia hasta el 10 de diciembre de 2003, luego postergada, y modificada por la ley 25589, introduciendo algunas reformas importantes. puesto que no modifica las excepciones que están dadas por los siguientes créditos:

• los de naturaleza alimentaria

• los derivados de la responsabilidad por la comisión de delitos penales

• los laborales

• los causados en la responsabilidad civil y contra las empresas aseguradoras que la hayan asegurado

• los de causa posterior a la entrada en vigencia de esta ley

• la liquidación de los bienes en quiebra

La Corte Suprema ha reconocido que procede admitir los agravios en la instancia del artículo 14 de la ley 48 aunque se vinculen con cuestiones de hecho, prueba y derecho común, cuando demuestran la existencia de nexo directo e inmediato entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas, al frustrar en forma injustificada la obtención de un beneficio de naturaleza alimentaria. 10

Los derechos considerados alimentarios, entre otros, pero circunscribiéndonos al tema que nos ocupa, son:

• los créditos laborales

• los créditos provisionales

Es cierto que los créditos laborales están contenidos en un inciso propio, mas forman parte de la piedra de toque en cuanto a que la jurisprudencia considera alimentario y tienen una tutela especial en este sentido, a lo que se agrega el concepto y la respectiva naturaleza podrían hacerse extensivos al fruto de otras actividades, aunque no existiera relación de dependencia, como los honorarios profesionales.

La Corte Suprema ha entendido que los créditos laborales tienen una tutela especial en la quiebra, destinada a que los acreedores no se vean forzados a esperar el trámite completo para cobrar sus créditos, derecho que tiene su razón de ser en el carácter alimentario de las prestaciones adeudadas, pues la demora puede obrar en menoscabo de la protección consagrada

Es también relevante que no puede desconocerse la indudable naturaleza alimentaria del crédito del trabajador, aunque no hubiera sido expresamente invocada ante el Juez de primera instancia, lo cual implica que la intrínseca naturaleza alimentaria puede declararse de oficio o, por lo menos, que puede invocarse en instancias ulteriores, aunque no integre explícitamente los términos de la traba de la litis.

Los créditos provisionales, en consonancia con lo anterior y en forma similar, en la jurisprudencia de la Corte Suprema y los restantes tribunales del país, se les reconoce naturaleza alimentaria.

Así se ha entendido, que en las causas en las que se percibe el reconocimiento de beneficios provisionales, como las jubilaciones o pensiones, se ventilan cuestiones de naturaleza alimentaria, lo cual permite considerar que priva en ellas un interés de carácter institucional que, en modo alguno, puede considerarse equivalente al interés económico del Fisco, a cuya defensa pueden verse constreñidos los miembros del Ministerio Público y que autoriza a excusar su libre actuación.

La ley 23696 de Reforma del Estado contenía una declaración de emergencia y ordenó suspender por el plazo de dos años la ejecución de sentencias y laudos arbitrales que condenaran el pago de una suma de dinero, dictadas contra el Estado Nacional y los demás entes en que el Estado y sus entes descentralizados tuvieran participación total o mayoritaria de capital o en la formación de decisiones societarias.

Entre las excepciones, también incluyó el cobro de créditos laborales y los créditos originados en el incumplimiento de aportes y contribuciones provisionales y para obras sociales y aportes sindicales, jubilaciones y pensiones y toda prestación de naturaleza alimentaria.

Frente a esta ley, la Corte Suprema especificó que en situaciones de grave perturbación económica, social o política, el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permiten combatirla con éxito y vencerlas.

Sus poderes no son ilimitados y han de ser utilizados, siempre dentro del marco de la Constitución Nacional y bajo el control de jueces independientes, quienes, ante el riesgo al menos teórico de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que desempeñar con cuidadoso empeño su función de custodios de la libertad de las personas.

La emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, pero si permite ejercer con mayor hondura y vigor las que éste contempla, llevándola más allá de los límites que son propios en los tiempos de tranquilidad y sosiego.

La regla básica del poder de policía de emergencia es que la medida del interés público afectado, determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo.

E. Conclusiones de Congreso sobre derecho Laboral

Las Conclusiones de la Asociación de Abogados Laboralistas, en Jornadas del XXV y XVI Congreso de Derecho Laboral 11 y 12 , en cuanto a su interrelación con los concursos y quiebras, fueron a su entender las siguientes:

1.-) La ley 24.522 constituyó una norma más de reforma laboral, circunscripta a la sistemática desregulación de los mecanismos protectorios del derecho del trabajo que caracterizó la política social y legislativa vigente en nuestro país desde 1991.

2.-) En el trámite de concurso preventivo, el acreedor laboral no se encuentra excluido de la posibilidad conferida a los demás acreedores de continuar su proceso laboral por ante el juez del concurso, en los términos del art. 21 inc. 1° de la LCQ, toda vez que dicha norma no lo excluye como acreedor.

3.-) Tratándose de causas laborales en estado avanzado de conocimiento, se sugiere no presentarse a verificar y hacerlo con posterioridad (dentro del plazo del art. 56 LCQ) pidiendo la imposición de costas por su orden, atento la imposibilidad de sustraer el expediente de dicha etapa avanzada de conocimiento por ante el juez de la causa.

4.-) Tratándose del juzgado o tribunal con competencia en lo laboral, la

determinación de conservar la competencia en el conocimiento de causas en estado avanzado, ha sido confirmado por la Cámara Comercial, sobre todo en caso de causas donde ya se ha dictado sentencia de 1° Instancia (C.N.A.Com., Sala D, 26/2/99, "La Sudamericana C.I.S.A. s/ concurso preventivo, s/ incidente de verificación de crédito por Pressman, Rafael León y otro", Sentencia N° 34.392).

5.-) Tratándose de codemandado en causa laboral concursado, no corresponde bajo ningún punto de vista desistir de la acción a su respecto. Se sugiere, como estrategia procesal, activar y tratar de concluir la etapa de conocimiento antes del plazo del art. 56 LCQ y pedir luego la verificación tardía. Se recuerda que la LCQ no exige ningún tipo de desistimiento.

6.-) La prescripción regulada por el art. 56 de la LCQ no deroga el régimen general del Código Civil en materia de causales de suspensión o interrupción, las que serían de aplicación al concurso.

7.-) Cuando no se admita la solicitud de pronto pago, resulta procedente

peticionar reserva de fondos derivados del "resultado de la explotación" a que alude el art. 16 de la LCQ.

8.-) Es necesario que en la reforma a la LCQ se incluyan los siguientes aspectos prioritarios:

8.1.-) Derecho de opción del trabajador a continuar o iniciar su proceso de conocimiento en sede laboral.

8.2.-) Reformulación del régimen de privilegios y prelación de créditos,

adecuándolo al vigente en los demás estados Miembros del MERCOSUR y según directivas emanadas del Convenio N° 173 de la O.I.T. (ratificado por la Argentina) sobre protección de créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. A estos fines, corresponderá tener en cuenta la naturaleza alimentaria de estos créditos, la ajenidad del trabajador con el riesgo tanto de su empleador como el de los acreedores de su empleador, y regular la preferencia del privilegio especial laboral sobre el privilegio de los acreedores hipotecarios y prendarios.

f. Conclusiones sobre el presente apartado

Podemos observar, como conclusión aparente, que la legislación positiva contempla la protección del trabajador, con una legislación especial, que privilegia el tratamiento de sus créditos y cargas sociales, en virtud de considerar : a) los créditos del dependiente como privilegiados en el concurso preventivo del empleador ; b) considerar de carácter alimentario, tanto a sus salarios y accesorios como a los aportes a la seguridad social; b) ha sido materia de consideración por el más alto Tribunal, tal cual es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluyendo recomendaciones a los fueros de menor instancia.

BIBLIOGRAFIA CITADA

• Ley de Contratos de Trabajo

• Elena I. Highton. El carácter alimentario de los créditos alimentarios en la jurisprudencia .

• Asociación Abogados Laboralistas- Jornadas XXV de Derecho Laboral- Taller N° 4 Concursos y quiebras. Créditos laborales. Coordinadores: Dres. Hugo Roberto Mansueti, Horacio Lamas y Carlos Osvaldo Campos.

• Rozenberg Enrique. M. XXVI Jornadas de derecho Laboral. Asociación de Abogados Laboralistas.

CAPITULO 3

NOCIONES DE CONCURSOS PREVENTIVOS

a. La Empresa en crisis y la cesación de pagos

La cesación de pagos no es un hecho; no es incumplimiento ni, tampoco, una serie de incumplimientos: es un estado que, normalmente preexiste a ellos.

Una aproximación a lo que podría ser definición de este concepto es la siguiente: el estado de cesación de pagos es sinónimo de insolvencia.

Es la impotencia de un patrimonio, exteriorizada por hechos (calificados como reveladores) del deudor (comerciante o no, persona real o ideal de derecho) para satisfacer obligaciones inherentes a la actividad patrimonial (comercial o no, pudiendo incluir a una o varias empresas).

Precisamente el propósito de evitar investigaciones en la hacienda del comerciante determinó al legislador a establecer que el estado de quiebra consiste en la cesación de pagos, desechando referirse al desequilibrio aritmético entre activo y pasivo.

Los hechos reveladores del estado de cesación de pagos, que pueden multiplicarse casi ilimitadamente, deben ser apreciados en cada caso teniendo en cuenta las circunstancias especiales que lo rodean y en conjunto, cuando son varios. Se trata de determinar la existencia de una situación patrimonial compleja.

Lo que interesa en el mundo de los negocios es el cumplimiento de las obligaciones. En el caso de la quiebra es la capacidad del patrimonio del deudor para afrontar sus deudas; pero no es una liquidación final que determinará el total de su activo y pasivo sino en el momento de ocurrir los vencimientos.

En otros términos, lo que importa es el equilibrio económico de los negocios del deudor, el equilibrio entre los bienes realizables y las obligaciones a cumplir.

Cuando tal equilibrio se rompe y el deudor se ve obligado a dejar impagas sus deudas por falta de recursos necesarios, se encuentra en la imposibilidad de pagar, es decir, en estado de insolvencia .

El desequilibrio aritmético puede ser evidente en algunos casos y supone la imposibilidad de recuperación o sea un constante período de decadencia.

Pero ese desequilibrio aritmético, con ser un grave síntoma de malestar económico, permanente y definitivo, no constituye por sí solo la insolvencia; es únicamente un pésimo estado económico útil para determinar si la impotencia actual es definitiva, u obedece a causas circunstanciales o transitorias.

Sus caracteres relevantes de la cesación de pagos pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) Un estado económico-financiero; una situación de hecho que puede producir o no consecuencias jurídicas.

b) El crédito y la capacidad productivas son criterios relevantes a los efectos de su valoración.

c) Debe exteriorizarse por hechos reveladores; singulares o plurales

d) El incumplimiento de obligaciones debe entenderse como los hechos reveladores más frecuentes; aunque pueden manifestarse incumplimientos sin estado de cesación de pagos y viceversa.

e) Los incumplimientos u otros hechos reveladores deben apuntar a la lesión (o potencial lesión) de los derechos patrimoniales de terceros por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones respecto de esos terceros.

f) No guarda necesaria relación con el desequilibrio contable entre activo y pasivo. Este último puede tener gravitación sin por ello caer necesariamente, en estado de cesación de pagos y viceversa. Reorienta específicamente a un desequilibrio financiero y no a un desequilibrio económico.

Es menester manifestar que los desequilibrios económicos prolongados -la no obtención de utilidades- desemboca en desequilibrios financieros, en forma inexorable.

g) No discrimina en entre la naturaleza civil o comercial de las obligaciones que no puedan cumplirse regularmente.

h) Puede producirse el estado de cesación de pagos como consecuencia de un solo incumplimiento. No se requiere, necesariamente, multiplicidad de incumplimientos.

Los incumplimientos, son hechos de manifestación indirecta porque configuran sólo un síntoma de insolvencia.

Para nosotros, aunque participamos de la teoría amplia, el incumplimiento (salvo los supuestos excepcionales de olvido, negligencia o capricho), guarda una relación de directo, aunque tácito, reconocimiento del estado de cesación de pagos, por el deudor. Es un acto directo de impotencia patrimonial e implica, tácitamente, un reconocimiento de ese estado.

Corresponde aclarar que por incumplimiento debe entenderse la falta de pago de una obligación vencida, líquida y exigible, a la cual el deudor, prima facie, no opone excepciones fundadas que justifiquen su actitud; pues quien goza de plazo o tiene defensas que oponer a la pretensión del acreedor no está obligado al pago.

Los hechos de manifestación indirecta ocurren cuando el deudor evita por todos los medios de revelarse insolvente, evitando incumplimientos. Procura obtener dilaciones mediante la apariencia de solvencia (solvencia artificial) y trata de que los acontecimientos se prolonguen en su curso normal. Procura aparentar no haber incurrido en quiebra, pro incurriendo en quiebra virtual o potencial.

Análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor.

Creemos que las causas a las que se refiere la norma deben ser entendidas con sentido plurivalente por cuanto en el estado del concursado habrán concurrido múltiples circunstancias determinantes del problema, entrecruzadas, muchas de ellas, inciertas, en las que será prácticamente imposible pretender cuantificar su interacción.

¿Quién podrá reconstruir el rompecabezas en el curso del tiempo, con el proceso de creciente aceleración que es típico de nuestra época?

La empresa, un poco por lo que dijera Montesquieu, respecto de que la seguridad es la seguridad de uno, de sí mismo, por lo menos en la economía liberal-capitalista, se exige mucho más allá del equilibrio: por vía de la ganancia llega a la reserva, saltando a la expansión para concluir, si puede, en el monopolio.

Pero habrá de convenirse que éste es el curso lógico del empresario, entendido en la actualidad, más allá de las consideraciones sobre la responsabilidad empresaria en la cuestión social.

Así han podido decir los economistas, que en una sociedad racionalizada, el acto económico constituye un éxito o un fracaso según que sea obtenido el máximo producto al menor costo.

En la situación del concursado, aun más allá de la inversión de términos del concepto anterior (mínimo producto al mayor costo) ha fracasado el objeto del lucro, por cuestiones exógenas o endógenas, o concurrentes de ambas.

Lo que la L.C.Q. denomina desequilibrio comienza por implicar esa destrucción de bienes y hasta de personas, si uno se atiene en el análisis a las derivaciones sociales de la quiebra.

Pasando ahora a la faz de lo económico, el término debe ser interpretado en sentido lato. Sin entrar en comentarios sobre el mecanismo del mercado cabe recordar que un análisis estricto de la faz económica del problema sería estéril y unilateral si pasara por alto las implicancias financieras, sociales, fiscales, tecnológicas, etcétera, que inciden con gravitación auténtica en el problema.

Las únicas limitaciones del informe sindical deben estar dadas por la claridad expositiva y por una necesaria precisión en las conclusiones, enmarcado todo dentro de una extensión razonable y proporcionada a la importancia de la empresa que se estudia.

El síndico, una vez abierto el concurso y designado, debe ir, de principio y en la generalidad de los casos, más allá de lo contable, si busca cumplir con el ordenamiento concursal, calando en profundidad en ese cuasi-marasmo de la empresa en crisis. Por eso la necesidad de su especialización y de su formación técnica .

El informe sindical, exigido en el proceso concursal, además de ubicar el problema de su época, deberá adentrarse casuísticamente enfocando, si cabe, el desarrollo del mercado interno de los productos de la empresa y las influencias del entorno.

Deberá analizar la industria y servicios, en sí mismos, que correspondan a la empresa concursada; el posible impacto de la tecnología, la competencia económica nacional y/o extranjera, para llegar, finalmente, a ubicar la empresa en el contexto.

En este caso específico, debió analizar el apogeo y ocaso de la industria automotriz y sus proveedores de auto-partes más la influencia de las políticas económicas no integradas o asimétricas de Brasil, dentro del contexto del MERCOSUR y el régimen bilateral automotriz.

Sin perjuicio de ponderar, con carácter prioritario, lo que podrían denominarse factores objetivos del problema (política económica y financiera del Estado, crédito bancario y extra-bancario, diagramación del coste, por qué la empresa no pudo o dejó de competir, referencias analíticas de su producción, dimensiones de los cuadros administrativos, problemas de venta, cuestiones eventuales que tengan atingencia con la distribución, impacto de las costumbres de plaza y de la moda con respecto de los stocks, etcétera), no habrán de descuidarse aquellos factores subjetivos que, no siempre precisos y definidos, pueden menos haber acusado una incidencia a veces determinante o significativa del problema (antigüedad de la empresa, impersonal o de familia, gravitación de los dirigentes en las decisiones fundamentales tomadas, exceso de centralización empresaria, expansión exagerada rayana en la temeridad, acontecimientos de fuerza mayor que puedan haber incidido en la toma de decisiones, etc.).

b. El concurso preventivo

La idea inspiradora del concurso preventivo, consistente en evitar la quiebra, requiere reflexionar sobre los fines generales del proceso de quiebra y una verificación de los mismos.

El proceso de quiebra, como la ejecución colectiva de un patrimonio, concluirá, las más de las veces, con la destrucción de ese patrimonio. Normalmente se produce la desintegración del patrimonio del deudor y su dispersión, por la liquidación correspondiente.

Se tiende a sustituir la desintegración con la unidad dinámica del patrimonio (empresa incluida), como bien económico del individuo y de los aspectos societarios conexos.

El proceso concursal de concordato preventivo es el instituto para asegurar, en particular modo, el camino para ese intento. Es la justificación de fondo en tema de convocatoria, y trae como consecuencia el resguardo de la fuente laboral por medio de la conservación de la empresa, luego del proceso de reorganización y reestructuración, que implica el concurso preventivo, si ha contado con la anuencia de los acreedores, obteniendo por lo tanto la homologación de su propuesta concordataria.

Por otra parte, también la esfera de los acreedores encuentra la correspondiente tutela de sus créditos. En primer término, serán ellos quienes valoren la situación del deudor y consideren la posibilidad y conveniencia de aceptar un concordato preventivo o de llevarlo a la quiebra.

El deudor es objeto de específicas consideraciones por el legislador tendientes a considerar este procedimiento como un beneficio para el empresario de buena fe.

El aspecto personalísimo del concurso preventivo completa el panorama de la finalidad de naturaleza patrimonial.

Como hemos dicho en la síntesis histórica del instituto concursal, las leyes de quiebra progresivamente han ido mitigando el rigor casi tradicional que pesaba sobre la cabeza del fallido.

Además, con ese quantum de positivismo que es indispensable en materia de crisis, se trata de impedir que aquél realice actos en perjuicio de los acreedores, arrastrado por presiones circunstanciales o por los efectos propios de la vorágine frente al desfase quiebrista.

c. Naturaleza jurídica del acuerdo preventivo

Si bien tiene que tomarse con una buena dosis de reserva lo que tuviere atingencia con la naturaleza jurídica del instituto, cierta tradición interpretativa nos lleva a considerarla a modo de lo que pretende aproximarse a la realidad circundante.

Pajardi, consecuente con lo que habrá de expresarse respecto de la quiebra, ubica al acuerdo o concordato preventivo dentro del marco general de los medios de tutela jurisdiccional de los derechos.

No podría explicarse con el concepto de transacción o novación.

Dichos institutos proveen explicaciones parciales, por cuanto responden a una reglamentación de derecho sustancial de sentido contractual.

Postulan, entre otras cosas, la adhesión de todos los sujetos interesados, no teniendo en cuenta el tratamiento procesal.

Por su lado, el proceso de concordato preventivo tiene un contenido funcional sustitutivo del proceso ejecutivo ordinario y del proceso concursal de quiebra.

Si bien el mensaje de elevación del Proyecto del Ministerio de Economía no hace alusión expresa al respecto, puede invocarse que el antecedente de la Exposición de Motivos de L.C. 19.551, al referirse al Título II, lo calificaba de remedio legal distinto y no mero predecesor de la quiebra; agregando asimismo considerarlo como objetivo de conservación de la empresa.

Este objetivo debe ser cuidadosamente ponderado: lo que interesa al bien común es si la empresa en crisis es recuperable o no.

Es un proceso caracterizado por la actuación decisiva de la voluntad de los acreedores, y con cierto acotamiento de las facultades del juez, en cuanto a homologación del acuerdo se refiere, incluyéndose en la actualidad, la vigencia del estado de emergencia económica.

Por otra parte, el proceso de concurso preventivo tiene, como el de quiebra, naturaleza contenciosa. Por un lado, el sujeto deudor; por el otro, el concurso de acreedores que acepta o se opone a las denuncias del deudor sobre sus deudas o propuestas de arreglo.

El proceso de concurso preventivo tiene, como de común con el proceso de ejecución, el fin, que es la satisfacción de los acreedores y con el proceso de quiebra, el medio, que es el destino de todo el patrimonio a esta satisfacción.

Lo que lo distingue netamente es el monto por el cual se realiza este destino: mientras que en la quiebra eso se obtiene a través de la liquidación del patrimonio y la distribución del producto entre los acreedores, en el concordato preventivo se aviene a los términos ofrecidos en la propuesta concordataria, aceptada por los acreedores y aceptada por el Juez, que provoca la novación de las deudas, ajustándose a los términos de la propuesta.

d. Efectos de la apertura del concurso preventivo.

Durante el desarrollo del proceso de concordato preventivo el deudor conserva, en principio, la administración de sus bienes y, en consecuencia, de su o sus empresas; pero bajo la vigilancia del síndico y con ciertas restricciones taxativas que fija la ley.

La vigilancia del síndico va dirigida principalmente a los meros actos de administración, porque los actos de disposición presentan problemas particulares.

En el concepto de actos de administración incluimos aquellas operaciones que hagan al giro normal del negocio o empresa; es decir, operaciones habitualmente realizables, con abstención de venta de bienes registrables, salvo bajo autorización del Juez competente.

En líneas generales cabe afirmar que los actos que exceden la ordinaria administración de los negocios, deben hacerse con autorización judicial. Caso contrario, serán actos ineficaces respecto de los acreedores anteriores a la presentación del deudor.

La ley implica en buena medida la sustitución del órgano jurisdiccional a la posición jurídica del deudor sobre el plano del ejercicio de los derechos. Para lograrlo, se recurre a la vía de la ineficacia, en beneficio de los acreedores anteriores.

Respecto de la defensa de los intereses frente a terceros el deudor conserva su total capacidad sustancial y procesal. A él le corresponderá la iniciación y prosecución de juicios contra terceros. En este aspecto se diferencian marcadamente los efectos del proceso de concurso preventivo, de los pertinentes al proceso de quiebra.

Respecto de la vigilancia por el síndico, no podría ser de otra forma ya que su designación es posterior; pero en cambio, respecto de determinados hechos (por ejemplo, curso de los intereses), la ley prevé los efectos desde el momento de la presentación.

Entendemos que la norma general será que los efectos del concordato preventivo se producen desde la fecha del auto de apertura y la excepción a ese principio requerirá, en cada caso, manifestación expresa de la norma.

La diferencia característica con la quiebra es la falta de un verdadero y propio desapoderamiento.

Este mantenimiento de la administración del deudor tiene su razón de ser en el fin mismo de la propuesta de concordato, cuando ésta tiende a la eliminación -o superación- del desequilibrio económico-financiero a través de una solución negociada; por ende, a la continuación de la empresa, una vez saneada y, fundamentalmente, recuperable.

Diversamente, autores como Provinciali entiende que la admisión del concurso preventivo determina una especie de desposesión atenuada del deudor; conserva la administración, pero pierde la disponibilidad de su patrimonio.

e. Proceso de verificación. Premisas

La verificación tiene particular relevancia en el concurso. Es la puerta de ingreso al mismo, dado que el juez debe atribuir al crédito el carácter o nota de ser veraz, legalmente hablando.

Y dado que el crédito es un estado, con todo lo variable, flexible y contingente que tiene, tanto para quien lo otorga cuanto para su beneficiario, se podrá apreciar desde el inicio la importancia del tema.

Las partes -deudor y acreedores- deben operar con máxima diligencia en defensa de su derecho; pero será el síndico y, decisivamente el juez director del proceso, quienes habrán de contribuir -moral y técnicamente- a conducir este particular régimen de conducta concursal a buen puerto.

a) La importancia del tema fue objeto de consideraciones varias, tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia.

Como punto de partida (y no limitándolo a lo terminológico) se ha precisado correctamente que no se trata de una demanda judicial, sino que el subtítulo del artículo registra la expresión solicitud de verificación y produce los efectos de la demanda judicial.

Este particular proceso es definido como proceso contencioso, de conocimiento, causal, típico y necesario, que tiene por finalidad declarar la calidad de acreedor del actor con relación al concursado y frente a los demás acreedores, fijando su posición relativa a ellos y otorgarle, en consecuencia, derecho a participar en las deliberaciones y votaciones de las propuestas preventivas o resolutorias del concurso y cobro del dividendo que le corresponda en la distribución, con arreglo a su graduación.

Precisando estos conceptos puede decirse lo siguiente:

a) Desconocimiento, porque no hay limitación en cuanto a los medios de prueba, cuando se persigue una verificación definitiva.

b) Causal: dentro de los que consideramos como la tradición causalista, por cuanto el conocimiento de las causas respecto de las obligaciones del concursado, tiene particular relevancia en el dictamen del síndico y ulterior resolución del juez, respecto de la procedencia del crédito.

c) Típico, porque desplaza a otros que correspondieren según la naturaleza del derecho invocado por el tercero, quedando regulado de una manera igual para todos los acreedores.

d) Necesario, dado que todos los acreedores deben concurrir sin diferenciación alguna. Excepciones: el pronto pago de ciertos créditos laborales y el caso de los acreedores que tenían juicio contra el concursado, antes del concurso, habiendo optado su prosecución ante el juez concursal.

Cámara, decía que el proceso tiene dos fases perfectamente delimitadas:

a) Una, es el proyecto del estado pasivo a cargo principalmente del síndico. Éste aconseja la inclusión o exclusión de los acreedores que demandaron su reconocimiento.

b) La otra fase compete al tribunal, que pone en conocimiento de todos los interesados el informe del síndico, punto de partida de las observaciones que éstos pueden articular, a las cuales se refiere la sentencia que confiere calidad de concurrente al -hasta entonces- acreedor concursal.

Por su carácter concursal, el proceso de verificación adquiere particularidades que importan suplantar los trámites de cualquier otro proceso que correspondiere en situación ordinaria para cada relación jurídica. Paralelamente, interrumpe o impide la deducción de acciones individuales que tiendan al reconocimiento o actuación de un derecho preexistente.

En suma, la situación concursal debe resolverse concursalmente (y no veamos esto como tautología), esto es frente al deudor y los demás acreedores y en sede por los trámites del concurso (principio de concursalidad).

b) Citando jurisprudencia, Fassi - Gebhardt expresan que si se omite peticionar el privilegio -al tiempo de solicitar el reconocimiento como acreedor-, ello implica una renuncia implícita a dicha preferencia.

La normativa concursal implica -y, sobre todo, proyecta- una excepcionalidad que tiene su razón de ser en una aproximación, necesaria y suficiente, para superar o, por lo menos, atenuar, las consecuencias perjudiciales que para la comunidad toda tiene la crisis (insolvencia) del comerciante particular o empresa.

Consideramos que la legislación concursal no es a-valorativa sino, por el contrario, enraizada en ciertos criterios ordenadores que puedan encauzar, más o menos técnicamente, los riesgos sistémicos de la actividad mercantil.

c) Los que deben verificar su crédito son los acreedores (y sus garantes) anteriores a la presentación en concurso. A contrario, los acreedores posteriores a dicho estado se encuentran excluidos de verificar; no siendo alcanzados por los efectos de la apertura concursal. Tampoco deben verificarse los créditos por gastos de conservación y de justicia.

La verificación debe ser tempestiva por cuanto, de lo contrario, vencido el término para llevarla a cabo, la misma pasa a ser tardía. Además, la doctrina ha señalado de manera coincidente que se trata de una carga procesal.

De su incumplimiento se derivan varias consecuencias desfavorables para quien no cumplió la carga: el riesgo de que prescriba el derecho del acreedor no concurrente o de que caduque la instancia del proceso pendiente contra el concursado; la posible caducidad del derecho, cuando su subsistencia depende de ciertos actos no factibles de ser cumplidos en el estado concursal del deudor; la imposibilidad de acceder al concurso para participar plenamente de él, decidir sobre la propuesta, cobrar.

d) Problemas vinculados a la legitimidad de los créditos. Ha sido motivo de discusión el problema derivado de los llamados títulos abstractos, fundamentalmente, letras de cambio, pagarés y cheques.

Aplicando los principios que hacen a la naturaleza de estos títulos de créditos: literalidad, autonomía, completividad y abstracción, en su momento se entendió que no era necesario que el acreedor justificara la causa de la obligación, cuando disponía de tales documentos.

Los dos conocidos plenarios de la Cámara Nacional en lo Comercial capitalina, Translínea S.A. c/Electrodinie S.A. (del 26-XII-1979, E.D. 86-520) y Diffry S.R.L. (del 19-VI-1980, L.L., 1980-C-78), no fueron suficientes para dilucidar, con carácter de definitiva, la cuestión.

Es que respecto de ella colisionaba la circulación de los títulos cambiarios, por un lado, con la indispensable realidad que la normativa concursal estaba exigiendo, en aras de la legitimidad del crédito que se pretendía insinuar.

Sin ingresar en el desarrollo analítico de una jurisprudencia de la Ciudad de BsAs, el pensamiento de Rouillon 13 expresa, al respecto, que la misma jurisprudencia viene experimentando ciertos recortes y renovadas interpretaciones más flexibles en la exigencia probatoria, con el propósito de dejar fuera del pasivo a muchos acreedores verdaderos, pero escasamente documentados.

En sentido disímil con lo anterior, existen posiciones sobre la causa del crédito del acreedor concursal, sosteniendo que es imperioso establecer la exigencia de la prueba de la causa en los términos de dicha doctrina (se está refiriendo a los fundamentos de los plenarios antes mencionados), como manera eficaz de hacer prevalecer el interés general que justifica el instituto concursal por sobre las acciones individuales que, en otro ámbito, pueden ejercerse sin esa demostración.

Es cierto que lo fáctico se incorpora a la necesaria investigación que exige el concurso, para aventar los fraudes merodeando antes de que el deudor pase a ser presuntamente fallido. Pero de ahí a desconocerse a priori todo lo documental sustentando razonablemente la insinuación de un crédito, deja margen a una subida duda en la interpretación legal del caso.

Para finalizar estos conceptos simplemente introductorios de la cuestión, resultaría contradictorio en la búsqueda de esa verdad anhelada olvidar o pasar por alto que la tecnología computacional en las operaciones comerciales -especialmente las financieras- ha dejado mucho de lo cartular en el olvido.

e) Otros aspectos. En cuanto al momento verificable, está integrado por el capital con más los intereses hasta la fecha de presentación en concurso preventivo; además de las costas.

Lo anterior se refiere únicamente a los créditos quirografarios; no respecto de los créditos hipotecarios y prendarios ni, tampoco, a los créditos laborales.

Una cuestión debatida es la referida a las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada: el crédito será verificado de conformidad a esa sentencia. No obstante: a) parte de la jurisprudencia y de la doctrina quiebrista local disienten con ese criterio y b) a modo de variante, otros puntos de vista coinciden en sostener que la revisión consentida por el juicio concursal contra la sentencia ejecutiva debería ajustarse a lo dispuesto por el C.P.C.C.N.

Las costas de los juicios seguidos contra el concursado deben ser verificadas.

f) Arancel. El apartado final de este artículo introduce como el pago de un arancel que deberá abonar cada acreedor al solicitar la verificación de su crédito, a cuenta de honorarios y gastos del síndico.

Facultades de información: El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes.

Debe conservar el legajo por acreedor presentado por el concursado, incorporando la solicitud de verificación y documentación acompañada por el acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no denunciados que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el síndico deberá dejar constancia de las medidas realizadas.

f. Verificación de créditos laborales

Pareciera una perogrullada remarcar la importancia de los temas tratados en la legislación concursal como para priorizar la gravitación que tienen los créditos laborales, cuando la empresa entra en crisis.

El ámbito concursal es terreno apto, a la vez que fértil, para poner en evidencia que el desfase empresario abarca mucho más que lo económico-financiero, porque tiene una influencia social, en especial como fuente laboral y creación de empleo.

Además la cuestión se complica por cuanto la economía neoliberal, ha puesto de relieve la cuasi-inexorabilidad de las leyes de mercado, dentro de una economía globalizada y cada vez más competitiva.

Sin duda, algunos otros podrán estimar como más apta a adoptar para el caso argentino la visión post-keynesiana y el modelo de Main Street.

Consideramos necesario y conveniente exponer algunas consideraciones en la cuestión.

Se señala, a modo de anticipo, que la legislación comparada exhibe dos actitudes: 1º) proteger el derecho al empleo; 2º) conferir privilegios a los créditos del personal. Nuestra opinión -dice- fue siempre la segunda: los trabajadores gozan de privilegio, pero no dejan de ser acreedores dinerarios .

Ahora, todos los derechos que asistieran a un dependiente contra el fallido o contra el concurso, deberán hacerse valer en el concurso, no ante el adquirente y si los fondos no alcanzan, el trabajador no cobrará (un crédito privilegiado).

Las menciones que se hacen del articulado de la L.C.Q. en la materia podrían sintetizarse en una: El adquirente de la empresa quebrada cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia.

Por otra parte (y esto es singularmente importante), la legislación concursal vigente ha dispuesto que lo concerniente a la indemnización por despido del trabajador, antes resuelta por el juez laboral, lo sea ahora por el juez del concurso. Lo que no implica prejuzgar sobre el sentido de equivalencia de los jueces sino, más realísticamente, poner de relieve la diferente concepción del mundo, que uno y otro tienen.

Al igual que en el punto siguiente me remito a la legislación modificatoria incorporada y que se encuentra en el último capítulo del presente trabajo.

g. El pronto pago laboral: definiciones:

El pronto pago constituye uno de los medios que tiene todo acreedor laboral, que le permite obtener de manera más rápida y efectiva su cobro en el proceso completo de la quiebra o del concurso preventivo. 14

Constituye, pues la efectiva cancelación definitiva de los pasivos laborales.

Además de ser un medio es un derecho fundamental de los acreedores laborales, teniendo en cuenta que es un acreedor privilegiado (tiene prelación especial ) en el cobro de su crédito.

En la actualidad, el acreedor laboral debe verificar su crédito, lo cual no perturba su derecho a solicitar el pronto pago, pero dando lugar a la concursada para impugnar el monto, teniendo en cuenta que el mismo produce una disminución de su activo, en desmedro del derecho de los demás acreedores.

Para que el pronto pago sea efectivo debe ser durante el periodo que acontece entre la presentación en concurso y la homologación del mismo.

A tal efecto, transcribimos fallo aclaratorio

¨ Aún cuando la LCQ no prevé el traslado a la concursada en el trámite de la solicitud de pronto pago de créditos laborales, la misma debe ser inexorablemente sustanciada a fin de resguardar convenientemente el derecho constitucional de defensa en juicio del concursado, quien no ha perdido la administración del patrimonio y ergo, se encuentra legitimado para intervenir en incidentes que, en el caso de prosperar, implican una disminución de su activo.

Dado que el art. 34 de la Ley 24.522 legitima a la concursada para formular observaciones a los pedidos de verificación de créditos, no se encuentra razón suficiente para que tal facultad sea coartada en el incidente de pronto pago de créditos laborales, ya que el mismo no sólo reconoce la existencia de un crédito sino que se ordena su abono inmediato. Por lo tanto corresponde correr traslado a la concursada de la petición de pronto pago¨.

(CNCom Sala A Jun 17-1997 Royal House s/ conc Prev.s/Inc de pronto pago por Denistein Carlos A LL 1998-B-746)

De esto se puede deducir que quien autoriza el pago de las remuneraciones debidas al trabajador durante el proceso es el juez del concurso, como así también las indemnizaciones por accidente, sustitutivas del preaviso, integración del mes de despido y las previstas en los art. 245 á 254 de la Ley de Contratos de Trabajo, que gocen de privilegio general o especial, previa comprobación de sus importes por el síndico (verificación), los que deberán ser satisfechos en forma prioritaria con el resultado de la explotación (ver fallo siguiente)

Será obra de la jurisprudencia precisar o que se estime como justo para evitar que un acreedor de características singulares exorbitando lo estrictamente crediticio, como es el laboral, quede postergado en su pretensión de cobro que, si bien dineraria, traduce una connotación alimentaria, amén de la desigualdad entre empleador y trabajador.

Por el otro lado, se contrapone el principio tutelar de la conservación de la empresa en crisis, entendida ésta como dador de trabajo y generador de puestos de trabajo, que benefician a la totalidad de la sociedad.

Es por ello que el concurso preventivo produce modificaciones sustanciales a las relaciones laborales, tales como la suspensión de los convenios colectivos, suscripción de ¨convenios de crisis ¨, etc.

Sin desconocer la realidad planteada en el párrafo anterior, la concursada debe tener posibilidades reales, o sea materiales para el pago de tal deuda. Por tal razón , transcribimos fallo ad hoc seguidamente

¨ Si la concursada dice encontrarse en dificultades para afrontar las acreencias que gozan del beneficio de pronto pago, debe demostrar tal imposibilidad, arrimando información detallada acerca del resultado de su explotación y comparándolo con las acreencias cuya satisfacción se pretende y otras susceptibles de reclamarse en el futuro, no pudiendo pretender que el síndico acerque tal información, ya que en virtud de conservar la administración de su patrimonio (art. 15 Ley 24522) es ella y la sindicatura quien se encuentra en mejor posición para informar tales extremos al Tribunal¨.

(CNCom Sala E 10/04/97, Industrias Fat SA s/ Conc.Prev. s/ Elevación de Actuación

Para tomar conocimiento de las últimas modificaciones sobre la legislación me remito al último capítulo del presente trabajo, donde se explicitan.

h. Proyecto de Reforma a la Ley de Concursos y Quiebras.

Tramitación de juicios laborales por separado.

El proyecto que cuenta con sanción de Senadores, está listo para ser tratado en la Cámara de Diputados.

Se pretende mejorar el procedimiento del pronto pago laboral, al margen del trámite del concurso, si hay fondos líquidos para ello.

La explicación que da el ex Juez comercial Francisco Cárrega es la siguiente:

¨Si el proyecto de ley es sancionado, esos juicios laborales tramitarán en sus Juzgados originarios. Con la sentencia, sólo se iría al Juzgado del concurso o de la quiebra a pedir que se verifique el crédito reconocido por la sentencia¨.

Obviamente, se hace alusión al artículo periodístico mencionado, sin hacer comentarios sobre eventualidades.

Una vez más hago hincapié sobre las modificaciones existentes, a las cuales me remito, encontrándose las mismas en el último capítulo del presente trabajo.

i. Quiebras de Micro y pequeñas empresas.

Se trata de un instituto concursal que consideramos útil, por diversas circunstancias olvidadas en la anterior L.C.

La procedencia del mismo tal vez no se sienta tanto en Capital Federal, pero en las provincias el porcentaje de las pequeñas quiebras alcanza niveles que por lo común ni se sospechan.

Se habla del 80% de los procesos concursales que con activo ínfimo, escasos acreedores, aun más escasas perspectivas de cobro y ni hablemos de empresas a salvar, impone a los juzgados una tarea consistente en el dispendio inútil de actividad jurisdiccional.

Ésta parece ser la realidad nacional en la cuestión, a la que la ley 24.522 le ha dedicado solamente dos artículos.

Transcribimos textualmente:

Art.288 (Concepto) A los efectos de esta ley se consideran pequeños concursos y quiebras, aquellos en los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias:

Que el pasivo denunciado no alcance la suma de cien mil pesos

Que el proceso no presente mas de veinte acreedores quirografarios

Que el deudor no posea más de veinte trabajadores en relación de dependencia.

Por lo cual la reunión de tan sólo una de las circunstancias hace encuadrar al deudor en el denominado pequeño concurso, y se le hacen aplicables las reglas específicas del art. 289, que transcribimos:

Art. 289 (Régimen aplicable) En los presentes procesos no serán necesarios los dictámenes previstos en el art. 11, incs 3 y 5 (dictamen por CPN de estado patrimonial), la constitución de los comités de acreedores (voluntario y no obligatorio) y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la presente ley (crawdown o salvataje o de propuestas de acuerdo preventivo por terceros). El contralor del cumplimiento del acuerdo estará a cargo el síndico en caso de no haberse constituido comité de acreedores. Los honorarios por su labor en esta etapa será del uno por ciento de lo pagado a los acreedores.

.

Son varias las consideraciones que hacen a la fundamentación y finalidad del instituto: trámite más breve; máxima agilidad del proceso; apertura del concurso preventivo o pronunciamiento de la quiebra con requisitos indispensables, tendientes -todos- a la economía del proceso; una sola audiencia para discutir derechos de los acreedores y procurar llegar a un arreglo, etcétera.

Son aspectos que diagraman estos pequeños concursos, en la inteligencia de simplificarlos al máximo, alejándolos de la natural complejidad de las grandes quiebras.

BIBLIOGRAFIA CITADA

13 Régimen de Concursos y Quiebras. Revisado y comentado por Rouillon Adolfo.A.N. Editorial Astrea. 12º edición

14 Andrea F.MacDonald . Los créditos laborales frente al concurso del empleador. Diario Judicial, edición web

CAPITULO 4

NOCIONES SOBRE IMPUESTOS

Definición de impuesto

Se pueden obtener definiciones de impuestos por todos los tratadistas y doctrinarios en materia tributaria. Hemos elegido la presente, por provenir de un experto en la materia, sin desmedro de la validez de otras definiciones existentes. Además, son innumerables las controversias doctrinarias respecto de determinadas características.

Concepto: Llámase impuesto el tributo que se establece sobre los sujetos en razón de la valorización política de una manifestación de la riqueza objetiva -independientemente de las circunstancias personales de los sujetos a los que esta riqueza pertenece o entre los cuales se transfiere.; o subjetiva, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los sujetos pasivos, tales como: estado civil, cargas de familia, monto total de ingresos y fortunas. 15

Caracterización del impuesto

La búsqueda consiste en encontrar la característica esencial del impuesto, que lo diferencia de las otras especies de tributos como las tasas y contribuciones, especiales o no.

Cada vez, con mayor aceptación, se caracteriza el impuesto por su naturaleza de tributo que responde al principio de la capacidad contributiva.

Este principio, elaborado por la doctrina financiero ha sufrido una notable evolución y de un criterio político-económico ha pasado a ser considerado también como un principio jurídico y, en este campo, a asumir la jerarquía de principio constitucional.

En el lenguaje más comúnmente empleado en la literatura financiera, se suele decir que el impuesto sirve para financiar servicios indivisibles (donde constituirían una especie de precio del servicio) y la parte de los divisibles que el Estado resuelve no dividir entre los usuarios.

c. Clasificación de los impuestos

Hay varios criterios de clasificación de tributos, pero nos referiremos brevemente a solo dos de ellos.

Un primer criterio de clasificación consiste en considerar como impuestos directos aquellos que se recaude periódicamente de contribuyentes registrados como tales, mientras que se consideran como indirectos aquellos que se recauden accidentalmente de personas no registradas-

Un segundo criterio de clasificación consiste en considerar como impuestos directos a los que son soportados por los contribuyentes designados como tales por la ley, o sea que no se trasladan sobre otros sujetos.

Y se consideran indirectos los que si son trasladables a sujetos distintos del contribuyente de jure (de derecho).

Surge para los indirectos la figura de contribuyente de facto (de hecho), o sea aquel que en definitiva soporta la carga del impuesto al término de todos los procesos de traslación.

Podemos ver que las cargas sociales, entonces, tienen las características de cualquier otro impuesto.

Impuestos reales y personales.

La doctrina ha adoptado para esta clasificación cuatro criterios distintos.

El primero consiste en denominar personales a los impuestos en que el contribuyente colabora con el Fisco mediante una actividad que se manifiesta en declaraciones juradas o inscripción en registros o padrones, siendo reales en cambio los impuestos que prescinden de esta colaboración administrativa

Podemos observar que las cargas sociales cumplen también este criterio.

Impuestos generales y especiales

Otra clasificación de los impuestos es la que los agrupa en las dos categorías de impuestos especiales y generales.

Llámase generales a todos los impuestos que gravan todas las manifestaciones de riqueza de una determinada naturaleza, sea en forma personal o real.

En cambio se consideran especiales lo impuestos que gravan solo una especie de manifestación de riqueza, dejando libres de tributos a las demás especies de la misma naturaleza.

Se vuelve a observar que las cargas sociales tienen estas características.

Impuestos periódicos y por única vez.

Tiene algún interés el distingo entre los impuestos que se pagan anualmente o por períodos menores, por tratarse gravámenes que se aplican sobre las manifestaciones de riqueza de carácter periódico o permanente y los impuestos que se pagan por única vez.

Las cargas sociales tienen la característica de ser periódicas y coincidentes con el pago de los sueldos y jornales, vacaciones y aguinaldo.

Recaudación Fiscal

A continuación se transcribe la opinión de Jarach sobre el concepto de cargas sociales como un impuesto más.

Los aportes de los futuros beneficiarios de los servicios de seguridad social a las instituciones estatales correspondientes, a diferencia de las contribuciones de los empleadores, que son impuestos desde cualquier punto de vista, pueden excluirse de las carga tributaria (muy relativa por cierto) entre dichos aportes y los beneficios presentes y futuros del sistema.

No creemos, en rigor que dichos aportes de los trabajadores deban excluirse del conjunto de los tributos, ya que la equivalencia con los beneficios esta desvirtuada por muchos factores, tales como la muerte del afiliado antes de tener derecho a los beneficios, el desfasaje entre los aportes y los beneficios en el tiempo, deferentes causas de pérdida de los beneficios., etc.

e. Aspecto subjetivo del hecho imponible

A menudo las leyes establecen responsabilidades y obligaciones a una serie de sujetos con respecto al pago del impuesto.

La cuestión es dilucidar si todos esos sujetos en la posición de contribuyentes o deudores principales del impuesto o si hay un grado de responsabilidad distinto entre ellos.

El sujeto pasivo principal es aquel que posee la capacidad contributiva que constituye el fundamento del hecho imponible, mientras que los demás sujetos sólo son tales porque la ley considera oportuno y conveniente ampliar la esfera de los sujetos obligados, para mayor garantía del crédito fiscal, sin que ellos tengan capacidad contributiva.

La doctrina tributaria distingue dos categorías de sujetos pasivos: la primera es la de los sujetos pasivos responsables por una deuda propia; la segunda es la de responsables por deuda ajena.

Estos conceptos sirven para establecer una diferenciación entre el verdadero contribuyente, al que la ley le atribuye la titularidad del hecho imponible, de acuerdo con los conceptos ya desarrollados y los demás sujetos en los que la ley extiende la obligación de pagar el tributo con diferentes grados de responsabilidad, que pueden varias desde la responsabilidad solidaria supeditada a la verificación de ciertos supuestos, a la responsabilidad subsidiaria y a la responsabilidad sustitutiva.

Luego, las leyes positivas imponen al agente de retención, en todos los casos, la obligación de retener y hacen nacer su responsabilidad patrimonial del incumplimiento de dicha obligación y de la ulterior de entregar al Fisco las sumas retenidas.

La omisión del depósito de los fondos retenidos hacen incurrir al contribuyente en la figura de defraudación fiscal de los agentes de retención o percepción cuando no ingresen los importes correspondientes, considerando que haya dolo.

No viene aquí intentar describir el dolo, sino tan sólo dejar expresado, que el dolo es la intención de cometer un ilícito, dicho en forma muy restrictiva.

En el caso tomado en este estudio, la empresa estaba concursada y demostró claramente ante el Fuero en lo Penal Económico donde se le abrió una causa por los supuestos aludidos, demostrándose por medio de pericias, que los fondos disponibles sólo alcanzaban para mantener abierta y funcionando la fuente de trabajo, por lo cual fue sobreseída definitivamente y archivados las actuaciones

Una vez más, y como digresión, hacemos mención a la voracidad fiscal, que queda de manifiesto en numerosas publicaciones especializadas y expresiones de Cámaras que agrupan a los distintos sectores de la sociedad.

Pero dicha voracidad fiscal, también ha sido motivo de notas en los diarios de circulación diaria 16, dando a continuación un solo ejemplo, pero elocuente:

El Gobierno salió ayer a levantar la bandera del superavit fiscal. Con un resultado a favor de 1.750 millones de pesos en el primer trimestre, la Argentina sobrecumplió la meta acordada con el FMI, que se conformaba con 1.500 millones de pesos. Pero a pesar de este excedente de ingresos el Fisco no está dispuesto a aflojar la presión sobre los contribuyentes.

Un ejemplo de esto es que al no modificarse las normas impositivas tras la devaluación y la escalada inflacionaria los contribuyentes tendrían que pagar más.

Además, Economía sigue rechazando la posibilidad de que las empresas apliquen el ajuste por inflación en sus balances.

La nota continúa y se ha transcripto un extracto, pero en la misma página hay otra nota cuyo copete reza: Crecen los juicios contra Impositiva. 17

El Gobierno está enfrentando una nueva catarata de recurso de amparo por la prohibición de aplicar el ajuste por inflación en los balances.

En especial sobre el Impuesto a las Ganancias, puesto que se deberán pagar importes sobre utilidades ficticias.

BIBLIOGRAFIA CITADA

15 Jarach Dino. Finanzas Públicas y Derecho tributario. Editorial Cangallo.1985

16 Diario Clarín. Economía. Publicación de 03/04/03 por Annabella Quiroga de la Redacción de Clarín.

17 Nota de La Nación. Com Economía. 20/02/2006

CAPITULO 5

LA COMPENSACION EN MATERIA TRIBUTARIA

a. Introducción

Luego de haber incursionado por los anteriores capítulos, podemos decir que éstos son introductorias al núcleo de la cuestión, a la esencia de la tesis, donde se verá precisamente la violación de la racionalidad jurídica.

Es en el presente capítulo donde podremos observar tal fenómeno en el enfrentamiento entre dos visiones diametralmente opuestas.

El antagonismo doctrinario con polémicas históricas y la jurisprudencia contradictoria avalan nuestro concepto de que existe un mito de uniformidad semántica, proveniente de intereses opuestos que pugnan entre sí, dentro del fárrago de conceptos jurídicos, olvidándose del sujeto principal, que es una empresa PyMe, cuyos dueños y dependientes son seres humanos, que desean preservar la fuente de trabajo, para ellos y para la colectividad, previa la reorganización empresaria, para lo cual el concurso preventivo sirvió como elemento ordenador.

La verificación de créditos fiscales en concursos preventivos

A los efectos del tratamiento de la verificación de créditos fiscales en los concursos preventivos, se hace menester tener en consideración los siguientes aspectos:

1. la jerarquía normativa entre la Ley de Concursos y Quiebras 18 y la Ley de procedimientos tributarios 19.

2. la prescripción

3. el fuero de atracción

4. la competencia.

b.1. Jerarquía normativa

La LCQ tiene raigambre constitucional porque se funda en el artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional cuando habla de la ley de bancarrota, recogiéndose este fundamento en la Ley mencionada, de carácter operativo.

Los principios que subyacen en la LCQ y en el espíritu de su creación; principios todos ellos conservatorios de las unidades económicamente viables y sus fuentes de trabajo, la recuperación patrimonial del concursado como ente de cambio de la sociedad toda, ello de acuerdo y de conformidad a los principios básicos y típicos del juicio en cuestión, que son la universalidad, la colectividad y la igualdad de los acreedores y el carácter publicista del procedimiento.

En tal sentido, toda vez que la LCQ es una norma sustancial, de derecho de fondo y de forma, con fundamento en la Constitución Nacional, y debe prevalecer sobre las normas tributarias, en especial de la ley 11683 de procedimiento fiscal, de jerarquía inferior a la ley 24522.

De tal forma que la ley formal o procedimental no puede obstar a la ley falencial, sino que debe adecuarse a la misma, adoptando su criterio y último fin perseguido, o al menos no impedirlo.

Lo expuesto supra corresponde a la opinión sostenida por la querellante sin obstar a que hay doctrinario opuesto, sosteniendo que el principio de jerarquía de la Ley Nº 11683 y la LCQ se encuentran en el mismo plano en la pirámide jurídica, pues ambas regulan materias confiadas por el Constituyente al Organo de Representación Popular, lo cual es sostenido por Navarrine 20 en artículo de su autoría, pero esencialmente relacionado con el fuero de atracción y la prescripción liberatoria.

Es en esos dos puntos donde hay un enfrentamiento histórico, con doctrina antagónica y jurisprudencia contradictoria, que harán necesario un plenario. Dicha polémica será mencionada expresamente a continuación.

b.2. La prescripción

El Fisco, consecuente con su función recaudatoria y la defensa de su marco regulatorio de la Ley procedimental, insiste que además de ser acreedor, los pasivos por deuda tributaria, aunque estén ocultos son legítimos, por lo cual no debe regirse por la prescripción abreviada que es aplicable a cualquier acreedor, sino que debe regirse por la prescripción especial, que establecen los distintos Códigos y la Ley de Procedimientos Tributarios Nº 11683.

Esta establece genéricamente cinco años para los contribuyentes inscriptos,, diez años para los contribuyentes no inscriptos obligados a inscribirse y de diez años para la seguridad social.

Esto no ha sido lo deseado por la LCQ, por lo cual hay un conflicto interpretativo y no normativo, porque cada ley ha venido a crear una situación propia y diferente. Es decir: una flagrante contradicción jurídica.

El fallo de la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo que rechazó el planteo de prescripción opuesto por una empresa concursada a quien multaron por incumplir obligaciones tributarias, basándose en que éstas no son absorbidas por el fuero de atracción, y que debía aplicarse el plazo de prescripción de cinco años fijado por la Ley 11683 y no la prescripción especial de dos años de la LCQ. Dio lugar a que destacados especialistas aseguren que la medida afecta la seguridad jurídica, debido a que el tribunal dejó de lado principios fundamentales del derecho concursal como lo es el fuero de atracción de los juicios universales y la aplicación para todas las acciones del plazo de prescripción que establece la ley de quiebras 21

La Cámara validó que las obligaciones tributarias tienen su propio régimen de prescripción, regido por la ley procedimental ad hoc y que la naturaleza de la deuda frente al pasivo total del concursado es relativa al derecho privado, por ende diversa.

Es flagrante la contradicción de criterios jurídicos sobre el particular, puestos que las distintas Salas de la Cámara en lo Contencioso Administrativo tienen criterios antagónicos, privilegiando una u otra aplicación de leyes diferentes.

Y esto es observado en que el criterio de la Sala V se encuentra en pugna por lo manifestado por la Sala I en ¨Zanella c/DGI¨ y ¨Hotel Presidente c/ DGI¨.

Es decir, que a raíz de este fallo disidente se reabre una vieja polémica sobre la preeminencia de una ley sobre otra, cuestión que se consideraba superada debido a los últimos pronunciamientos de la Corte en ¨Supercanal SA¨ y en ¨Gauchat¨ 22 .

La imposibilidad de armonizar las normas, debido a su antagonismo e inexistencia repuntos concordantes, por lo cual es menester que definitivamente se otorgue la primacía de una ley sobre otra, que como hemos visto en el punto anterior, tiene también, opinión doctrinaria contradictoria.

Veremos a continuación, y en forma sucinta las opiniones de prestigiosos especialistas, mencionados en el informe citado supra.

Hernán García Belsunce, de Negri & Teijeiro dijo que el crédito del Fisco queda sometido a ¨la obligación de verificar su crédito (art.32, LCQ) tempestivamente o tardíamente, pero no puede exceder el plazo de dos años establecido por el art. 56 de la LCQ, pues de lo contrario, y si la decisión que lo considera es ajustada a derecho, dicho reclamo será considerado prescripto ¨ 21 OB.IT.

Jorge Daniel Grispo del Estudio Grispo & Asociados dijo: ¨el criterio fijado por la Cámara contraría los pilares básicos del sistema falencial, sobre todo si se considera al instituto de la prescripción liberatoria como una de las bases creadas para la preservación del valor de la seguridad jurídica¨.

Asimismo advirtió que todo crédito no verificado dentro de los plazos establecidos por el art. 56 prescribe, ¨cuestión que no puede ser en modo alguno desconocida por los jueces tributarios, máxime sobre la base de considerar que los procesos tributarios se encuentran excluidos del fuero de atracción de la LCQ¨ 21 OB.CIT.

Resaltó que el fallo ¨ desconoce el carácter novatorio que, por el art. 55 se adjudica a la homologación, lo cual provoca una purga del pasivo concursal al extinguirlos créditos no verificados, tal es el caso del tributo reclamado a ´Valle de las Leñas S.A.´. La norma ocasiona que las obligaciones del deudor concursado serán entonces reemplazadas -con efecto extintivo o novatorio- por las prestaciones concordatarias respectivas ¨.

Para Favier Dubois el juicio está prescripto, ¨ por aplicación de la regla del art, 56 LCQ su crédito prescribe a los dos años desde la presentación del concurso¨.

Abundando, aclaró que por haberse verificado el crédito ¨no existe obligación y por ende, no hay sujeto obligado ni puede haber perjuicio concreto para el Fisco; así , impide la persecución de una causa penal tributaria contra el acusado ¨ 21 OB.CIT.

Ezequiel Roitman de Negri & Teijeiro interpreta claramente que la finalidad del art. 56 LCQ fue instituido para poner orden en la masa de acreedores, poder precisar a cuanto asciende el monto del pasivo y su monto, para que el concursado pueda ofrecer una propuesta de pago a sus acreedores. Entonces expresa ¨La razonabilidad es la de su posible cumplimiento, dicho en otras palabras, que los acreedores y el deudor negocien libremente a fin de hacer la composición de intereses que constituye la esencia de este proceso colectivo¨.

21 OB.CIT.

Julio César Rivera explicó que el plazo represcripción abreviado de la LCQ se aplica a todos los créditos verificados, cualquiera sea el plazo de prescripción a que estuviera sometida la acción de cobro conforme al derecho común. Dijo literalmente ¨ No hay norma alguna que permita la supervivencia de un plazo distinto¨. Y en forma lapidaria dijo: ¨ La sentencia es incomprensible; en realidad, es otra exteriorización de una desviación, que últimamente afecta al Poder Judicial y es la creencia de que los jueces pueden sustituir la ley por su propio sentimiento de justicia ¨ 21 OB.CIT.

Martínez Oscar A y Truffat Edgardo D 23 entienden que la prescripción abreviada es una norma aplicable a todos los acreedores de causa o título anterior a la apertura del concurso. No hay indicio alguno que predique que el título sea ulterior a la presentación en concurso, porque un crédito de tal suerte cuya causa fuera anterior a la misma, igual quedaría atrapado por el dispositivo del art. 56 LCQ.

A todo evento cabría analizar si no mediaron circunstancias interruptivas o suspensivas del plazo de prescripción, pero no negar aplicabilidad, en principio a la norma en análisis.

Lo mencionado es nota a los créditos del concurso ¨Zanella San Luis SAIC¨ CNACAF, Sala I, 7/12/99 sobre interpretación de las leyes y normas de orden público haciendo hincapié, como hemos sostenido en un principio que la LCQ es ni más ni menos que la ley sobre bancarrotas que menciona literalmente el art. 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, que norma la extinción implícita de las obligaciones por la falta de verificación del crédito y por lo tanto ajustado a la prescripción abreviada de dos años.

Pero como hemos expresado anteriormente la doctrina no es unánime y nos encontramos con Susana C. Navarrine 25 en nota al fallo ¨Zanella San Luis SAIC, CNACAF, Sala I, 7/12/99, en que se estableció la prescripción abreviada de dos años del concurso preventivo como límite para la verificación tardía de las obligaciones tributarias en el concurso frente al régimen de la ley 11683 que fija el plazo de cinco años para el ejercicio de las acciones del Fisco para su cobro.

Señala Navarrine que no hay antecedentes en la materia y que lamentablemente el Fisco desistió del recurso ordinario ante la Corte, con lo que en la actualidad difícilmente haya un pronunciamiento del Alto Tribunal.

La autora destaca que la causa tiene interés en la tesis del Dr. Licht y señala que la particularidad del crédito fiscal lo distingue de todos los otros créditos que pueden verificarse, lo que implica la aplicación de una prescripción ajena al propio régimen de la ley 11683.

Comparte dichos criterios Lamagrande 26, que considera una grave consecuencia para el Fisco el imperio de este criterio, pero quizá no contemple con idéntica mensura la inequidad que se produciría contra el resto de los acreedores por la violación de la ¨pars conditio creditorum¨ o la condición de igualdad entre los acreedores principio que rige a la ley concursal, a pesar que el Fisco tiene privilegios especiales para la acreencia de su crédito en cuanto a su prelación en la cobranza.

b.3. El fuero de atracción

Con relación al fuero de atracción, este surge de la universalidad como principio y carácter rector de los distintos procesos concursales., consagrada por el art.1 de la LCQ.

Por lo cual debemos exponer que la universalidad es, quizá, la nota más distintiva de tales procesos .

Con menor frecuencia, también se la llama colectividad o pluralidad,

Junto con el proceso sucesorio, los concursales han sido tradicionalmente considerados colectivos o universales, por oposición a los procesos singulares, bilaterales o individuales.

El criterio de clasificación se basa en que los universales convergen las pretensiones de todos los acreedores sobre la totalidad de su patrimonio, contrastando con los segundos en los cuales se ventilan pretensiones individuales respecto de hechos, cosas, o relaciones jurídicas determinadas.

El principio concursal de universalidad guarda paralelismo con la noción de patrimonio como universalidad jurídica.

Si bien la universalidad es una característica indiscutida de los procesos concursales, debe advertirse que es un principio general pero no absoluto, admitiendo excepciones, como por ejemplo, los bienes adquiridos posteriormente al concurso no sufren del desapoderamiento en la quiebra.

Explicadas las características de la universalidad, tienen una materialización natural, que consiste en establecer que el juzgado donde tramita el concurso preventivo funciona como fuero de atracción, radicándose ante él todos los pleitos de contenido patrimonial contra el deudor concursado, normado por el art.21 inc.1 de la LCQ.

Este procedimiento es receptado por la mayoría de las legislaciones de todo el mundo.

Sin embargo, la LCQ no resuelve todos los problemas planteados, puesto como es el caso expuesto en este trabajo, la AFIP, como veremos planteará la competencia hasta el máximo Tribunal, apelando en todas las instancias su agravio en el incidente de compensación de la actora, con resultado de derrota para el Organismo Fiscal.

El Fallo de la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo, como hemos visto supra negó el principio fundamental de la LCQ, como lo es el fuero de atracción de los juicios universales.

Tanto tributaristas como especialistas en derecho falencial coinciden en que el fallo afecta la seguridad jurídica al desnaturalizar el proceso concursal (Mendez ob cit). A continuación damos algunas impresiones que conforman doctrina al respecto y fueron citados por el autor:

Para Julio César Rivera ¨el sistema concursal exige el funcionamiento pleno del fuero de atracción , y por ello, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra las únicas excepciones son las previstas expresamente en la ley, entre las cuales, como es obvio no se encuentran los procesos tributarios¨.

Las normas que regulan la fuerza atractiva en los concursos son de orden público y, por ende, resultan inderogables e irrenunciables para las partes. Por ello, ¨todos los acreedores, incluido el Fisco, están sujetos a la carga de verificar tempestivamente sus créditos y a los efectos del fuero de atracción, salvo excepción legal expresa¨.

Eduardo Favier Dubois (h) ex juez comercial y actual consultor jurídico remarcó que ¨la apertura del concurso preventivo atrae las acciones tributarias contra el concursado al juzgado del concurso¨. Así, la determinación de la obligación fiscal en sede administrativa ¨no vincula al juez del concurso ni produce efecto alguno hasta que el crédito sea verificado por éste¨.

Acudiendo a la lectura de jurisprudencia 22 ob.cit. nos remitimos al fallo Gauchat, donde una causa se encuentra con apelación consentida ante un Tribunal de Alzada, instruyéndose para que éste continúe en los recursos pendientes, sin perjuicio de la ulterior remisión al juez concursal que entiende en el proceso falencial.

En este caso, el actor interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal fiscal de la Nación, que confirmó en todas sus partes las decisiones administrativas dictadas por el AFIP y dicho recurso fue concedido encontrándose pendiente la intervención de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adm. Federal.

Los actores se presentaron ante el aludido tribunal y solicitaron a suspensión del recurso articulado y la remisión de la causa al Juzgado donde tramita el concurso preventivo de la supuesta deudora, lo cual es admitido por la Cámara.

La DGI interpone recurso extraordinario y la Corte declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, revoca el decisorio apelado y devuelve las actuaciones a la Cámara a los fines que de curso a la actuación que corresponde conforme al estado de autos (Fallos 301.514,310.735,320 y 320134).

Dijo el Procurador a cuyos fundamentos adhirió la Corte que: ¨en el caso se verifica la situación prevista en los precedentes de V.E. por lo que el fuero de atracción sólo podría operar después de la intervención del tribunal de Alzada, y en el supuesto de que éste confirmara la sentencia ya dictada, se habilitaría el fuero de atracción y correspondería remitir al juicio al tribunal del concurso.

Consecuentemente, opino que hasta el dictado de la sentencia definitiva del tribunal de revisión, la causa deberé continuar en dicho ámbito; es decir que corresponde el tratamiento del recurso pendiente por la Sala IV de la CNACAF y en su caso de confirmarse el fallo del Tribunal Fiscal deberá remitirse la causa para su ulterior trámite al juzgado del concurso¨.

Se acude a un fallo de la Corte 27 dictado por Petracchi, Boggiano,Vazquez y Maqueda debido al dictado de medidas cautelares, consistentes en embargo a la DGI, destinada a proteger el activo de la concursada (Yoma), supuesto donde ésta no es la demandada sino la actora o puede llegar a serlo donde un Juez provincial hace lugar a la medida cautelar fundado en razones de urgencia, pero en exceso de sus facultades jurisdiccionales al ser competencia del juez federal por razón de la persona y la materia y si bien pudiera admitirse la excepcionalidad por los motivos indicados supra, una vez trabada la medida debe desprenderse de las actuaciones inmediatamente que fue requerido y remitido al asignado por la ley (fuero federal) para intervenir /CPCCN art.196 última parte.

Obviamente, luego de dilucidado el litigio obra el fallo precedentemente citado con la remisión de la causa al juzgado concursal por obra del fuero de atracción.

En cambio en el Fallo 28 Cabana Fabián c/ Brítez Néstor y otros s/daños y perjuicios la ahí concursada es citada como tercero en otro proceso.

En los términos del art.94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (con votos en disidencia de Belluschio, Petracchi y Boggiano) se considera la no aplicación la doctrina en el sentido que procede el desplazamiento de la competencia a favor del juzgado donde tramita el juicio universal.

Y dice que sobre la base del nuevo precepto (conf. Art. 4 primer párrafo de la ley 25488), si el mencionado tercero esté concursado, resulta claro que el juicio en el que puede dictarse un fallo ejecutable contra él, está comprendido en lo previsto en el art. 21 inc. 1º de la ley 24522, pues es un ¨juicio de contenido patrimonial contra el concursado¨ que deberá radicarse ante el juez del concurso. Es decir que da lugar al fuero de atracción, natural de los juicios universales.

Por último, haremos lugar al análisis del fallo Bayrescard SA 29 expedido por el Tribunal Fiscal de la Nación, que mostrará en forma indubitable la confrontación entre dos corrientes doctrinarias y en jurisprudencia flagrantemente contradictoria, que atenta contra la seguridad jurídica.

Con respecto al fallo Bayrescard se expone: ¨Tanto la ley 11683 como la ley de concursos han sido dictadas por el Congreso General en función de las facultades que les son propias por la Constitución Nacional. Es decir no se admite en este caso una distinta jerarquía jurídica, tema tratado supra, a lo cual no remitimos en aras de la brevedad

El ejercicio del poder tributario y la regulación de la ley de concursos son materias confiadas por el constituyente al órgano de la representación popular.

Ambas normas se encuentran en el mismo plano en la pirámide jurídica.

En el conflicto normativo ha de estarse al texto que regula específicamente la hipótesis a dilucidar.

La prescripción de las acciones y poderes del Fisco se regla, en el ámbito nacional en la ley 11683 y en el Código Aduanero, con exclusión de las normas de fondo.

Ni el Código Civil ni la ley mercantil ni la de quiebras afectan al dispositivo de la ley federal. La ley tributaria otorga al concursado y al fallido la facultad de discutir la procedencia de la determinación de oficio excepcionando la atracción procesal de la quiebra e incluso le ha sido reconocida una legitimación residual al ya fallido (que será operativamente ejecutada por el síndico) por este Tribunal y por la Alzada (vide entre otros ¨Neane SA expdte 12862-I)¨.

Hacemos alusión sobre este párrafo que la sindicatura es solidariamente responsable, con su patrimonio propio sobre el resultado de la querella que tenga como actor a la fallida, y que puede ser afectado por un fallo negativo y sea afectado por la regulación de honorarios y gastos, especialmente cuando es incierta la posibilidad de resarcirse con los bienes de la fallida.

Además, en el proceso falencial se determina la perentoriedad del proceso liquidatorio, y las causas contra la DGI, son apeladas por éste, si es necesario hasta la Corte Suprema, por lo cual, debido al notorio atraso de nuestra justicia y el derecho de la Corte a no tener plazos para expedirse, hacen ineficaz o inefable.

Por lo tanto, las sindicaturas renuncian a este tipo de acciones, por los motivos apuntados y también, porqué no, por la inseguridad jurídica demostrada enla falta de pautas hermenéuticas claras sobre el particular.

Siguiendo con el análisis del fallo Bayrescard SA, se expresa en el análisis del caso: ¨En otras palabras, los procesos tributarios no quedan afectados por la fuerza atractiva de los juicios universales que prevé la ley 24522. Así lo ha entendido este Tribunal (Fiscal), su Alzada (fiscal) y la CSJN, en reiterada jurisprudencia (¨Ostrimet SA¨, sentencias del 5/4/91 y del 20/12/94) y los fallos de la SCJN dictados en ¨Hilanderías Luján SA¨ en 30/09/1986, ¨Casa Marroquin SRL¨ el 31/03/1987 y ¨Lumicot SAyCAFI¨, el 10/03/97.

Que la solución a que se llega es además la que concilia los principios de justicia, buena fe y razonabilidad que inspiran el Más Alto Texto. En efecto, la acción ejercitada por el concursado o fallido en cuanto pretende replicar un pretendido acreedor, lo es no sólo en beneficio propio en cuanto si triunfa podrá generar fondos excedentes de las acreencias respecto de los que tienen derecho, sino también de sus otros acreedores, porque ese triunfo aumenta proporcionalmente la participación de aquellos sobre la masa que ejecutan (del voto del Dr. Torres)¨.

La única acotación en forma de pregunta sobre el voto del Dr.Torres es dónde estaría la justicia pretendida cuando el organismo recaudador tiene privilegio especial reconocido por la ley concursal, contra los acreedores quirografarios, que ven hecho humo sus acreencias por la voracidad fiscal,

Continúa el Dr.Torres diciendo: ¨Admitir el decaimiento de la pretensión fiscal por quienes quieren obtener por la acción aquí deducida una ventaja patrimonial residual o una acreencia sobre la masa, constituye una burla al principio de la buena fe, que no puede encontrar sustento en la ley de concurso que justamente pretende¨..

Recordamos acá, que en el caso en cuestión, la concursada querellante sólo ha pretendido la aplicación de los créditos fiscales a pagos de cargas sociales, en cuanto se interpretan éstos, en consonancia con destacados tributaristas, como un simple impuesto al trabajo.

El Dr. Torres continúa con el tema de la prescripción, que ya hemos tratado en forma abundante en el punto anterior, al cual nos remitimos, incluso con cita de Navarrine 24 ob.cit.

Precisamente, el fuero de atracción se vincula con lo expuesto con respecto a los prontos pagos en los litigios laborales, puesto de manifiesto en el punto pertinente del presente trabajo, donde se dejó de manifiesto que la pretensión de cobro de los créditos laborales, fundada en cosa juzgada, con causa o título anterior a la apertura concursal, se efectúa ante el Juez del concurso, luego de haber procedido a la correspondiente verificación y sujeto a impugnaciones por el concursado y con las limitaciones del cobro a la existencia de superavit en el resultado de la explotación del mismo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el Fisco tiene la obligación de verificar sus créditos ante la sindicatura, solicitando en dicho acto los privilegios que la ley le otorga como acreedor especial, consistente en prelación sobre otros acreedores, tanto privilegiados como quirografarios.

Y precisamente daremos a conocer, como conclusión final el dictado -lapidario-sobre competencia en la causa objeto de estudio.

El Juez titular del Juzgado 22, que entiende en la causa se consideró competente ante el incidente presentado por la concursada., medida apelada por DGI ante la Alzada. 30

Dicho fallo de Primera Instancia apelado por la querellada fue confirmado por Cámara validando lo actuado por el Juez de Primera, regresando los actuados al juzgado concursal.

No conformes con este decisorio , el Organismo Fiscal apela ante la Corte, quien confirma una vez más la competencia del Juez Concursal, quedando en forma definitiva el incidente de compensación en la 1º Instancia.

Más allá de la situación del querellante en este caso particular, podemos observar, una vez más, y en forma palmaria, las contradicciones jurídicas existentes y la confirmación de la inseguridad jurídica mencionada frecuentemente a lo largo de este escrito.

La compensación

c.1. La compensación en el Código Civil

En el Código Civil ¨la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de deudor y acreedor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir¨ (art.8181, CC)¨.

De la exposición del artículo surgen como notas distintivas, por un lado la fuerza de pago del mismo y por el otro su carácter obligatorio.

Para mayor abundamiento, la compensación legal acaece en el campo del derecho en virtud de ley aún con la ignorancia de los deudores, en el momento en que se verifica la existencia de dos deudas, que se extinguen recíprocamente por la cantidad correspondiente 31

Las condiciones para la procedencia de la compensación son establecidas en el art. 819 CC según el cual ¨es preciso que la cosa debida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra, que ambas deudas sean subsistentes civilmente, que sean líquidas, ambas exigibles, de plazo vencido y que si fuesen condicionales, se halle vencida la condición¨.

Asimismo los créditos deben ser expeditos, es decir que puedan disponerse sin afectarse derechos adquiridos de terceros, por ejemplo en el caso de concurso o quiebra. En ese sentido, pueden ser compensables sólo aquellos créditos que puedan ser embargables, por lo cual en el caso del concurso o quiebra se ha limitado a bienes que no sean prenda común de los acreedores.

c.2. La compensación en los créditos tributarios .

Dentro de la ley de procedimientos tributarios encontramos artículos (27, 28 y 81 de su texto), que tratan el instituto en estudio, reconociendo en cada uno de ellos distintos efectos.

La compensación a que hace referencia la ley 11683 se refiere a la tipificada como facultativa, específicamente en el régimen del artículo 28.

Recordemos que la compensación facultativa es aquella que depende de la voluntad de una de las partes, entendiéndose de esta manera que es ella quien puede oponerla, sin que el otro sujeto pueda impedirlo 32

.

Pero, es menester dejar de resalto, que la ley 11683 no se refiere al caso particular de empresas concursadas, sino a deudas tributarias de contribuyentes que no se encuentran en tal proceso. Es decir que hay un vacío de la ley, que no contempla la situación apuntada.

El Fisco, respondiendo a consulta dice que en el régimen de la ley 11683 sólo son obligatorias para la DGI las deducciones practicadas en las declaraciones juradas en los términos del art. 34, 1ra. Parte. En los demás supuestos, los actos de compensación son facultativos del Fisco.

Este criterio es reiterado a través del Dictamen 50/81.

Asimismo el art.28 ley 11683 pone de manifiesto el carácter facultativo de la compensación, en el sentido de que será el Organismo Fiscal quien deberá invocarla a través de un procedimiento de oficio o a solicitud del interesado.

El fundamento de este criterio es la necesidad de verificar la liquidez y la exigibilidad de los créditos.

Como se verá más adelante la norma fue dictada para los casos de contribuyentes no concursados y sin tener en cuenta la variación que produce la existencia de concursamiento de un contribuyente.

En el específico caso de la actora CRA s/compensación debe dejarse de resalto que los importes que piden compensarse se encuentran firmes, debido a que el Fisco nunca los impugnó durante el período que le otorga su propio procedimiento, por lo cual deben ser considerados líquidos y exigibles.

Pareciere que la potestad facultativa del Fisco sostiene el uso excesivo de sus facultades, en cuanto trastrocó en repetidas oportunidades la voluntad legislativa plasmada en los art. 27 y 28 de la ley de rito, buscando retener el mayor tiempo posible los pagos en exceso que efectúan los contribuyentes, como consisten en el caso de la empresa CRA. SA.

La compensación en materia tributaria para producir efectos extintivos, exige el cumplimiento de determinados recaudos, entre ellos, resulta esencial la existencia de una expresa e indubitable manifestación de voluntad del contribuyente en tal sentido.

Esto en el caso que nos ocupa es obvio, puesto que el contribuyente concursado inicia incidente de compensación ante el juzgado donde se tramita el concurso, ante la declaración del Fisco de que no hay normativa que prevea tal compensación.

Es importante destacar que el Fisco no la niega sino por la razón de que no se encuentra reglamentada, lo cual abona nuestra teoría del vacío en la ley respectiva.

Es probable que la influencia de la jurisprudencia dictada por la Corte en la causa Urquía Peretti S.A.c/ D.G.I. s/ contencioso administrativo, al sostener, con relación a la procedencia de la compensación entre saldos fiscales y deudas provisionales, que el art. 27 trata de la imputación de saldos acreedores y deudores del mismo tributo, emergentes de declaraciones juradas que haya presentado el responsable.

Asimismo aclaró, que a diferencia del caso Tacconi Fallos Tº 312 pag. 1239, en donde ser resolvió que los saldos a favor del contribuyente emergentes de los anticipos mensuales del impuesto al valor agregado tenían el carácter de libre disponibilidad en virtud de las reglamentaciones vigentes, por lo que resultaban susceptibles de ser compensados con deudas que el responsable tenía en otro impuesto. En el caso en análisis no se trata de compensar saldos acreedores y deudores de distintos impuestos, sino el saldo favorable al contribuyente en un impuesto con deudas mantenidas en el régimen de seguridad social, sistema que a criterio de la mayoría , no resulta admisible 32 ob.cit.

.

Destacamos que el fallo no cuenta con unanimidad, sino voto de mayoría. Y las disidencias fueron sostenidas por los jueces Moliné O´Connor, Boggiano y Fayt, con argumentaciones que hemos hecho nuestras en el desarrollo supra mencionado.

El punto crítico de esta cuestión viene determinado porque las obligaciones del régimen de la seguridad social comprenden entre otras, no solo la contribución que corresponde al empleador, sino también el aporte personal de los trabajadores en relación de dependencia, retenidos por el empleador, fondos que en el régimen de capitalización no ingresan al Fisco, sino que se acreditan en la cuenta particular del afiliado.

Luego la esencia del conflicto permanece en definir si las contribuciones y aportes son un tributo más, comparables a cualquier otra obligación tributaria o no.

D. Concepto de contribuciones sociales versus cargas tributarias

La Constitución Nacional habla de contribuciones, excepto en su art. 16 que menciona al impuesto cuando se refiere al principio de igualdad.

El diccionario de la lengua define las contribuciones como aquellas cargas que se aportan para un gasto común, particularmente los gastos del Estado, asimilando también el vocablo al término impuesto.

Coincide ello con la opinión unánime de la doctrina y los más ilustres tratadistas.

En el caso que nos ocupa, tratándose del régimen de la seguridad social, no cabe duda alguna de que se trata de contribuciones impuestas a la población -empleador y empleado- cuyo responsable ante el Fisco es el empleador, por deuda propia -contribuciones patronales- y por deuda ajena, en su calidad de agente de retención -aportes retenidos.

La compatibilidad y armonía de las normas del derecho general y del tributario en particular, reconocen para esta corriente, la supremacía del orden jerárquico, con el objeto de perseguir un solo fin, el cual es la satisfacción de las necesidades de la población.

Por lo tanto, es necesario negar entidad a la autonomía del derecho tributario, más allá de su especificidad.

Las posturas doctrinarias, aún enfrentadas, reconocen al derecho tributario : a) la regulación de una materia propia y específica y b) que sin perjuicio de sus características propias y distintivas, su objetivo no puede ser opuesto a los principios generales del derecho.

Sentadas estas premisas, no quedan dudas de la necesaria e ineludible interdependencia existente entre los diferentes cuerpos normativos del sistema jurídico y la prelación del derecho concursal , de raigambre constitucional y la ley de forma y procedimental del derecho tributario.

Es más, la propia ley 11683 contempla otras posibilidades de cancelar las deudas tributarias consistentes en a) la deducción de saldos favorables acreditados por la DGI con anterioridad y los que éstos consignen en declaraciones juradas no impugnadas, apareciendo aquí la figura de la compensación, liberatoria, equivalente al propio pago.

Asimismo dispone en forma expresa la compensación de los saldos acreedores del contribuyente con los saldos deudores declarados o determinados, aunque reconozcan diferentes gravámenes, facultando discrecionalmente a la DGI para tal misión o su devolución en forma simple y rápida.

Receptado por la actora, es que la concursada reclama basado en su derecho a peticionar y disponer de sus bienes - en este caso crédito fiscal- pues se halla garantizado por una norma de rango superior, que es la Constitución nacional , el Código Civil y la LCQ.

Los tributos pertenecientes a la seguridad social son recaudados por DGI y aceptados como tributos por ese Organismo, puesto que a partir del 01/04/1993 se hizo cargo de tal operación.

En los considerandos para tal decisión, interpretaba que la materia imponible como los sujetos pasivos administrados, presentaban caracteres comunes, ratificación que exponía el considerando siguiente al reiterar que los contribuyentes responsables de los impuestos a las ganancias y al valor agregado, también lo era del sistema de la seguridad social.

En el séptimo considerando, con loable intención, mencionaba que la unificación redundaría en un mejor resultado de la actividad administrativa tributaria y en una simplificación de la gestión de los contribuyentes, que se ajustarían a un solo procedimiento.

Mas allá del imperativo legal, la actitud fiscal , en los hechos, distó de haberse apegado a dichos preceptos.

A partir de la R.G.3795 del 08/02/94 comenzaron las dificultades para el responsable de la obligación tributaria.

El art. 1º reconoce expresamente la aplicación del instituto de la compensación a las deudas líquidas y exigibles por aportes y contribuciones destinada al SUSS, condicionando la procedencia de la compensación a su solo arbitrio.

Dicha discrecionalidad es arrogada por el Fisco en forma unilateral, al decidir arbitrariamente que solo a él le correspondía decidir la procedencia de la compensación.

La colisión con los principios constitucionales es evidente al vulnerar el derecho de peticionar a las autoridades y agraviar el derecho a la propiedad consagrado por el art. 14 CN.

Tampoco resultaba entendible porqué la DGI podía compensar obligaciones según su criterio y pretendía vedarle al contribuyente la posibilidad de peticionar lo mismo.

Tal es así que dicha Resolución General fue derogada

Es dable destacar el comentario del prestigioso tratadista Dr. Norberto Godoy que dice: ¨cuando un agente de retención o de percepción es responsable del pago de una deuda por tributos retenidos o percibidos o acreedor por haber retenido o percibido y depositado tributos en demasía, puede razonablemente ser equiparado al hecho de ser responsable personal del pago de una deuda por sus propios tributos o de un acreedor personal por tributos propios que hubiere pagado de más¨ y continúa diciendo ¨ siendo ambas obligaciones de carácter tributario de carácter personal, no puede negarse que tiene las mismas características jurídicas, por lo que en tal sentido pueden calificarse como asimilables aunque fuere distinto su origen o su forma de nacimiento, por lo que si las mismas son líquidas y exigibles, se presenta el problema acerca de la posibilidad de su compensación, como medio de extinción de la obligación cuyo monto fuera menor…¨.

La compensación como instituto extintorio de obligaciones tributarias, tuvo siempre acogida favorable en los numerosos fallos anteriores a la vigencia del decreto 507/93, por el que la DGI se constituyó en Organismo recaudador de los recursos de la seguridad social.

Los fallos de la Corte pueden verse en los autos ¨Uncoyen SA del 02/09/82; Manufactura de Tabacos Particular V.F.Greco SA del 15/03/83 y Tacconi y Cia SA del 03/08/89.

También hay sentencias específicas vinculadas con la compensación de los recursos de la seguridad social.

Se pueden mencionar los Fallos de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Salas I, III y IV respectivamente , recaídos en los autos ¨A.Jordán Cruz e Hijos¨ del 04/08/94; ¨Exxon Chemical Argentina SA¨ 07/03/95; ¨Mercedes Benz Arg. SA¨ del 02/07/96 y ¨Emege¨ del 10/09/96

Como conclusión final, se puede argüir que:

la compensación es un instituto hábil para extinguir las obligaciones originadas en los recursos de la seguridad social.

Que la compensación produciría los efectos liberatorios del pago.

El derecho a compensar obligaciones tributarias es irrestricto, sin perjuicio de las facultades del Fisco, y solo sujeto al cumplimiento de los requisitos que avalen la existencia del crédito (líquido y exigible).

Los efectos liberatorios de la obligación del contribuyente se retrotraen al momento en que ésta ha coexistido con la acreencia del Fisco a favor del contribuyente.

No hay en la actualidad normas sustantivas que conmuevan lo aseverado.

BIBLIOGRAFIA CITADA

18 Ley de Concursos y Quiebras Nº 24522 y modificatorias Nros. 25563 y 26086

19 Ley de procedimientos tributarios Nº 11683

20 Susana Camila Navarrine, ¨El concurso preventivo no tiene fuero de atracción para las obligaciones tributarias en discusión¨ Revista Impuestos 23, dic. 2000

21 Artículo de Mendez Pablo para Infobae, reproducido por Estudio Julio César Rivera, Abogados.

22 Telias Sara Diana, Revista Fiscus Nº 68, nov 2003. Análisis del fallo Gauchat Enrique Pedro c/DGI (TF 11648-I) G.642 XXXVIII del 04/07/2003

23 Martínez Oscar A; Truffat Edgardo D. Contrapunto con la prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo. PET Nº 208, jul 2000.

24 Navarrine Susana Camila, La prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo. PET Nº 207 , junio 2000.

25 Navarrine Susana Camila (ob.cit.en 5) sobre Fianzas y Garantías SA expediente 17131-A, acumulado al expediente 17387-A caratulado ¨Carlos Campolongui SAIS, TFN, Sala E, del 04-04-2003. Publicado en Fiscos Aduana, 18-11-2003 Editada por Telias Sara Diana.

26 Lamagrande Marina C, La prescripción del crédito tributario y la ley 24522,

Introducción. La prescripción de los créditos tributarios regidos por la ley 11683. Las inequitativas y graves consecuencias de la aplicación del régimen de la ley 24522 a los créditos fiscales. La ley 11683 y la ley 24522. Revista Impuestos Nº 13, julio 1999

27 Publicación en Fiscus Nº 71, jun.2004 Editado por Telias Sara Diana sobre Fallo de Petracchi, Boggiano, Vazquez y Maqueda sobre Concursos y Quiebras, fuero de Atracción, límites, etc.

28 Publicación en Fiscus Nº 68, nov 2003. Editado por Telias Sara Diana ¨Cabana, Fabián c/Britez, Néstor y otros s/daños y perjuicios¨CSJN del 05/08/2003

29 Publicación en Fiscus Nº 36, feb 2001. Editado por Telias Sara Diana ¨Bayrescard SA Expte 16581-8 Tribunal Fiscal de la Nación Sala B del 15-08-2000

30 CRA Casa de Radiadores Argentina S.A. s/Concurso Preventivo s/ Incidente de compensación .Expediente Nº 35.760 Juzgado Nº 22 Secretaría Nº 44 Fuero Comercial de Capital Federal.

31 Guzmán Laura, Sánchez Surcar Maria. El instituto de la compensación en el derecho tributario .Doctrina Tributaria ERREPAR Boletín XXI nov/2000

32 Margaride Jorge. Reflexiones acerca de la compensación de las obligaciones de la seguridad social mediante el instituto de la compensación. Doctrina tributaria ERREPAR Tº XVIII ago/1997

CAPITULO 6

CONCLUSIONES FINALES

a. Hipótesis previas:

Hay una legislación positiva que protege al dependiente, en los concursos preventivos del empleador.

El más alto Tribunal ha corroborado e instado a todas las instancias para que se logre la protección del dependiente, teniendo en cuenta el carácter alimentario tanto de su salario y accesorios como de los importes destinados a la seguridad social.

Existe un común denominador que es la voracidad del Fisco, lo cual es denunciado por todos los sectores económicos de la sociedad.

A pesar de la existencia fáctica de compensaciones entre cargas sociales y saldos de libre disponibilidad, es consenso del fuero contencioso determinar que es derecho facultativo del Fisco aceptar las compensaciones propuestas por los contribuyentes.

Se sigue discutiendo el carácter de impuesto a los aportes y contribuciones sociales. Con menos énfasis en las contribuciones patronales (impuesto al trabajo) y menos a los aportes de los dependientes, por considerar que son adelantos para obtener posteriormente los beneficios jubilatorios.

El Fisco no aceptó la competencia del Juzgado concursal, a pesar de ser el concurso preventivo un juicio universal, de conocimiento pleno, que tiene como principio rector la igualdad entre los acreedores (pars condictio creditorum). Por lo tanto apeló hasta la mayor y superior instancia, debido a que cuenta con un consenso judicial mayor en el fuero contencioso administrativo. Esta estrategia procesal, demoró la dilucidación de la demanda en más de tres años.

La devolución de impuestos pagados en demasía no tienen plazo para expedirse por parte del AFIP, por lo cual son de casi ilusorio recupero en una quiebra, y se opone en la perentoriedad manifestada por las recomendaciones de la Corte en materia de créditos alimentarios.

En la quiebra, el Fisco cobra el 100% de sus créditos privilegiados y mantiene los fondos cobrados por anticipado en su poder, teniendo la ventaja de poner trabas a su devolución ante una solicitud de devolución, que debería ser realizada por el síndico quiebrista. Esta puede constituirse en un enriquecimiento sin causa, en perjuicio de los demás acreedores, incluso los laborales, violando la igualdad entrelos acreedores.

No hay antecedentes de compensaciones tributarias con cargas sociales en los fueros comerciales de la Capital Federal. Las excepciones son los casos mencionados de las Universidades de Salta y La Plata.

La empresa concursada continúa con la demanda de compensación, por lo cual no deposita los importes correspondientes a las cargas sociales que pretende compensar.

b. Conclusiones finales:

El dependiente en situación de jubilarse, no contará con los aportes de los períodos en cuestión, lo cual dificultará acceder al beneficio jubilatorio, comprendiendo éste el cobro de su jubilación, tanto como el acceso a la salud, a través del PAMI o de la obra social de su gremio.

La existencia de inseguridad jurídica, provoca múltiples efectos sobre la economía en general y los empresarios, puesto que no se objetivan debidamente los derechos y obligaciones jurídicas de los administrados, impidiendo una planificación de los institutos a utilizarse, ante situaciones de crisis que amenazan sus empresas.

El fin último de la preservación de las unidades económicamente viables se ve conculcado por la diversidad doctrinaria y jurisprudencial, que hemos comentado.

Con criterio macroeconómico, podemos agregar, que si Argentina necesita inversiones del orden del 25% ó superiores del PBI a los efectos de sostener un ritmo de crecimiento del 8%/9% anual; la inseguridad jurídica juega un papel esencial a la hora de la toma de decisiones de inversión, si se puede prever un cambio de reglas de juego o que las mismas no sean firmes, sino por el contrario, discutibles por el propio Poder Judicial de la Nación

CAPITULO 7

MODIFICACION EN LEY DE CONCURSOS

Y QUIEBRAS SOBRE ASPECTOS LABORALES

A. INTRODUCCION

Se han producido sustanciales modificaciones en los puntos siguientes:

• f. verificación de créditos laborales

• g. el pronto pago laboral: definiciones

• h. Proyecto de Reforma a la Ley de Concursos y Quiebras. Tramitación de juicios laborales por separado.

Debemos tener en cuenta que lo expuesto en el punto h. ha dejado de ser un Proyecto por ser sancionada la reforma a la Ley de Concursos y Quiebras por el Senado. La reforma había sido aprobada y girada en segunda revisión el 22 de febrero de 2006 por la Cámara de Diputados, que modificó -en parte- la sanción anterior del Senado.

La Cámara Alta dio marcha atrás sobre dichas modificaciones e insistió con el proyecto original, obteniendo los votos de la totalidad de los presentes, el 23/03/2006.

La modificación introducida impacta sobre los dos acápites mencionados en f. verificación de los créditos laborales y g. el régimen del pronto pago.

El cambio de las reglas del juego ha sido motivo de preocupación y análisis de letrados, doctrinarios y jueces, encontrándose opiniones ciertamente divididas y con opiniones absolutamente contrapuestas.

Veamos algunas de las posturas mencionadas:

Abogados del estudio M&M Bomchil opinan que ¨la reforma incrementará la litigiosidad porque se abrirán nuevas discusiones sobre las facultades del Juez concursal para revisar lo resuelto por otro Juez, que no tiene la visión general sobre la situación de la empresa¨.

El Estudio Vítolo opinó que : ¨la reforma altera la celeridad del proceso de reorganización o de liquidación de los bienes y quita todo poder al Juez de la quiebra sobre estos créditos, ya que la sentencia será dictada por un juez laboral y aquel no podrá revisar ni reconsiderar el contenido de dicha sentencia, la cual establecerá el monto que deberá ser incorporado al pasivo del deudor concursado o fallido¨.

¨Tampoco los demás acreedores tendrán la posibilidad de discutir o atacar la validez, legitimidad o alcances del crédito, ya que la discusión sobre estos créditos queda fuera del proceso concursal¨.

Por último podemos agregar la opinión del ex Juez Comercial Eduardo Favier Dubois (h) quien expresó que ¨los procesos son más largos y, en general, los jueces del fuero (laboral) fallan a favor de los trabajadores¨.

En la vereda de enfrente, jueces, abogados y legisladores rescatan la preeminencia del principio de especialidad y el alivio que significará la Justicia Comercial que las causas laborales tramiten en su sede original.

El diputado y asesor laboral de la CGT, Héctor Recalde negó que ocasione aumento de costos y dijo que ¨los juicios son los mismos ; cuando hay una empresa concursada los pleitos antes iban al fuero comercial, ahora van la laboral¨. Además, en contraposición a los expresado por Favier Dubois (h) opinó que no es que la Justicia laboral esté a favor de los trabajadores, sino que es el derecho que fija normas más favorables a los empleados,

Un miembro del Estudio Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea, laboralista aseguró que la reforma no tuvo un análisis jurídico y consideró que pudo existir presión de profesionales que asesoran a trabajadores, pues el tratamiento en los últimos años de los casos laborales en los concursos fue lento y no fueron resueltos con la amplitud que sí recibieron en el fuero de trabajo.

Según Diana Guthmann, jueza de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la modificación legislativa es acertada y estuvo mal cuando en 1995 se sancionó la ley 24522 y se estableció que los juicios laborales tengan que tramitar en un ámbito distinto como es la justicia comercial. ¨Creo que la mayoría de los integrantes de la Cámara coincidimos en que es correcto que las causas laborales vuelvan a su fuero natural, a pesar de la implicancia del aumento de causas a resolver¨.

En el mismo sentido el titular del Juzgado Nº 10 Héctor Chomer, reconoció las ventajas descongestivas que traerá aparejada el nuevo régimen concursal, pero destacando el inconveniente que produce la opción que da al actor laboral de tramitar su causa en uno u otro fuero, por lo cual se producirá una duplicación del trámite judicial, pues ¨continuará en sede laboral, tendrá una insinuación en el concurso sujeto a revisión comercial¨.

Uno de los mayores argumentos para la aprobación de la ley en el Senado fue sobre la base de que en los Juzgados Comerciales de la Ciudad de Buenos Aires hay 431.409 causas en 26 Juzgados. En cambio en el fuero laboral, con 80 Juzgados sólo había aproximadamente 25.000 causas.

Queda fuera del alcance de nuestra monografía el detectar cuáles fueron las verdaderas causales de la modificación al régimen de la LCQ, tarea harto difícil, en virtud que pareciere que más allá de la necesidad de descomprimir la saturación existente en los juzgados comerciales, hubiese, soterradamente una puja de intereses sectoriales, incluso dentro del ámbito de los abogados según la especialidad de cada uno, es decir concursalistas vs laboralistas.

b. Verificación de créditos laborales y pronto pago:

El punto modificado más importante, es sin duda, la eliminación parcial del fuero de atracción, motivo por el cual los juicios laborales volverán a ser resueltos en el marco de la Justicia del Trabajo 33.

Por la modificación del artículo 21 de la ley 24.522 se incorporan como juicios excluidos del fuero de atracción concursal a los juicios de conocimiento en trámite y a los juicios laborales.

Anteriormente, los dependientes debían presentarse en el concurso para pedir su pronto pago y su correspondiente verificación de créditos, que podría estar basado en una sentencia firme o en trámite.

Sin perjuicio de ello la ley establecía normas de vital importancia en su art. 261 al decir que el trabajador tendría derecho a ser pagado con preferencia a otros acreedores del empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo conforme lo que dispone en el presente título. En ese caso el legislador ha manifestado su deseo de proteger al trabajador en lo que se refiere a la tutela de los créditos laborales y de ese modo le da un carácter preferencial a ello, por lo cual le otorga un régimen privilegiado.

En la LCQ, sin modificaciones el Juez del concurso, durante el proceso autorizaba el pago de los créditos de origen laboral, con especial preeminencia por su carácter alimentario.

Tal es así que, el beneficio del pronto pago es atinente a los siguientes créditos:

• las remuneraciones debidas por 6 meses

• los subsidios familiares por 6 meses

• indemnizaciones por accidentes de trabajo

• indemnización sustitutiva del preaviso

• vacaciones con privilegio general conforme al art. 246

• sueldo anual complementario con privilegio general idem anterior

• importes correspondientes al fondo de desempleo

• integración mes de despido

• indemnización por antigüedad o despido sin justa causa

• indemnización por despido por fuerza mayor, o falta o disminución de trabajo

• indemnización por antigüedad en caso de muerte del trabajador

• indemnización por extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo.

• Extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad sobreviviente

• Indemnización por muerte del empleador

• Intereses por dos años

• Las costas del proceso

El art. 16 de la ley 24522 señala en que caso no es procedente el pronto pago, indicando que no es necesario llevar a cabo el trámite de verificación o de promover juicio laboral previo para las acreencias del derecho de pronto pago laboral.

Asimismo hay jurisprudencia sobre este tema, para lo cual adjuntamos dos fallos.

En el caso GILERA ARGENTINA SA s/quiebra s/incidente promovido por Panetta José, se ha considerado que si bien es cierto que la sentencia dictada en el proceso laboral no tiene eficacia de cosa juzgada material para que el juez de la quiebra en forma absoluta, ello tiene sentido en que este juez no esté constreñido a aplicar los efectos de tal pronunciamiento cuando ello implica un tratamiento desigual para la misma categoría de acreedores, violando la pars condictio creditorum.

Sin embargo, tales facultades no implican que pueda subordinar la admisión de un crédito declarado en sentencia firme dictada en proceso de conocimiento pleno, únicamente a la corrección con que el tribunal que dictó tal pronunciamiento hubiere valorado los hechos y aplicado el derecho, todo ello a juicio del juez de la quiebra.

En el caso Cimino Antonio s/Quiebra s/incidente de verificación promovido por Petroleras Juan, se ha considerado que la sentencia dictaminada en juicio laboral adquirió calidad de cosa juzgada con fecha anterior a la declaración de quiebra y teniendo en cuenta la consecuente pérdida de legitimación del fallido, el síndico no está facultado a impugnar la eficacia de dicho proceso con base en los presuntos vicios del procedimiento en que se emitió.

La facultad del juez de la quiebra se limita a restringir los efectos de la sentencia invocada por el acreedor en cuanto pudieran violar el principio de igualdad de los acreedores pero no a revisar el mérito con que el juez que la dictó apreció los hechos o aplicó el derecho.

Sin perjuicio de ello, los actores pueden tramitar sus demandas a elección, por cualquiera de los dos fueros: comercial o laboral.

Por la reforma aprobada se instrumenta el pronto pago y se fija un porcentaje mínimo para afrontar los créditos laborales.

El Juez puede ordenar de oficio el pago de los créditos laborales de ¨pronto pago¨ que se encuentren en condiciones de ser abonados -con sentencia firme- al darle una vista al síndico en la sentencia de apertura del concurso.

El diez días, el síndico deberá hacer un estudio de esos créditos laborales que han sido denunciados y, si cumplen con el requisito de ¨pronto pago¨, insinuará al Juez su conformidad, y éste ordenará la cancelación del crédito.

Asimismo la concursada deberá destinar 1% (Uno por ciento) de su ingreso bruto para hacer efectivo los créditos laborales atendiendo la naturaleza alimentaria de esos procesos, cuando no hay posibilidad de pagar todo en un solo acto.

Modificaciones en tratamiento

Avanzaron en el mes de junio, en Diputados dos proyectos del paquete de leyes laborales, que dictaminó la Comisión de Legislación del Trabajo.

Los dos proyectos que ahora trata el Senado, establecen la equiparación de las indemnizaciones en caso de quiebra de las empresas con las del despido sin causa, haciendo cada vez más difícil a los empleadores salir de un concurso o quiebra 34.

Además, constituye un agravamiento del principio de la ley más beneficiosa al trabajador en caso de litigios.

Estos proyectos forman parte de un paquete de treinta leyes, que reforman la ley laboral vigente y que virtualmente destruyen todo el ordenamiento en materia de leyes laborales de los últimos quince años.

Hasta ahora la ley contempla que el trabajador solo puede reclamar el 50% de su indemnización en el caso de quiebra de empresa, locuaz va en desmedro de sus derechos y a favor de la masa acreedora.

Con el proyecto de ley se resuelve ese desmedro en los derechos del trabajador, pero ahora en contra de la unidad económica, puesto que duplica el monto indemnizatorio.

Si bien, como fundamento del proyecto aprobado se dijo que el trabajador es ajeno al giro político empresarial de la empresa, es ajeno en los períodos de bonanza comercial, pero no es ajeno a la pérdida de la mitad de su indemnización por antigüedad en caso de quiebra del empleador.

La solución encontrada fue duplicarla, no llevarla al cien por ciento, sin quita.

d. Consideraciones finales sobre las modificaciones:

Es probable que un lector desinformado pueda considerar exigüo el porcentaje considerado, pero sin poder afirmar que haya estado en el pensamiento de los legisladores los concursamientos llevan implícito el tutelar la conservación de la empresa, entendida ésta como generadora de fuentes de trabajo, que redundan en beneficio de toda la comunidad.

Asimismo, puede agregarse, que en Argentina es casi visto como un demérito la riqueza proveniente de la obtención de utilidades empresariales y se conserva vivo el pensamiento de la explotación de los oprimidos por los capitalistas salvajes, tiñendo las relaciones patronales-dependientes.

Presumimos que los pensamientos anteriores son originados en la pendularidad de la sociedad argentina, que ha convivido con el gobierno de distintos signos políticos, en general manchados por la corrupción y que hacen de los derechos de los dependientes una bandera de lucha, cuando en realidad es una bandera puramente demagógica.

Una mínima prueba está dada en el breve resumen dado sobre los impuestos, donde podríamos agregar que en Argentina los impuestos que más aportan al Fisco son regresivos, como es el IVA, soportado por todos los consumidores sin distinción de clases ni de poderes adquisitivos.

Por lo cual es fácil deducir, que los más pobres sufren en mayor medida con tal tipo de impuestos, y ni que decir por ese impuesto soterrado que es la inflación.

Luego, solo puede agregarse, que la práctica de las modificaciones sancionadas podrán verificar si las mismas han sido útiles o sólo agregarán nuevos cuestionamientos, que obviamente redundarán en perjuicio del acreedor laboral.

A mi criterio, todos estos aspectos mencionados en el presente trabajo pueden relacionarse biunívocamente con la imposibilidad de uniformar el discurso jurídico, puesto que cada instituto tiene diferente relevancia para cada uno de los actores de la sociedad, como hemos dejado de manifiesto al inicio, cuando expresaba el mito de la uniformidad semántica.

A su vez, el contexto externo, que rodea a las empresas y entre ellas las PyME´s se encuentran sujetas a la complejidad y el desorden.

Como también he hecho referencia al inicio el paradigma de la complejidad de Morin y la teoría del caos de Prigogine afectan a las empresas, que se mueven en un contexto complejo y lleno de incertidumbre, afectados por políticas regulatorias nacionales e internacionales, que dejan ver sus efectos sobre nuestra economía, donde ellas operan.

La utilización de información y herramientas para bajar el umbral de incertidumbre al mínimo posible, es tarea de los administradores, que cuenta con los conocimientos profesionales que hagan menester.

BIBLIOGRAFIA CITADA

33 Diario Judicial pág. Web sobre Ultimas modificaciones a la Ley de Concursos y Quiebras.www.diariojudicial.com

34 Rabanal Rubén para Ambito Financiero. Será más caro para empresas levantar quiebras. Junio 2007

BIBLIOGRAFIA GENERAL

• Wynarczyk Hilario. El trabajo de tesis. Orientaciones técnicas especialmente para las áreas de Ciencias de la Administración y Sociales. Enero 202 Editorial: Técnica Administrativa

• Fassio Adriana, Pascual Liliana, Suárez Francisco. Introducción a la Metodología de la Investigación aplicada al saber administrativo. EC Ediciones Cooperativas, 2002

• Bonfanti Mario A. y Garrone José A. Concursos y Quiebras. Editorial Abeledo Perrot

• Andrea F.MacDonald . Los créditos laborales frente al concurso del empleador. Diario Judicial, edición web

• Nota de La Nación. Com Economía. 20/02/2006

• Di Mascio Miguel A.F. Reuniones con especialistas en tributación. Biblioteca Digital . 15/08/2002

• Régimen de Concursos y Quiebras. Revisado y comentado por Rouillon Adolfo.A.N. Editorial Astrea. 12º edición

• Lorente Javier A. Nueva Ley de Concursos y Quiebras. Edic. Gowa.1995

• Barbieri Pablo C. Procesos concursales. Edit.Universidad. 1999

• Guzmán Laura, Sánchez Surcar Maria. El instituto de la compensación en el derecho tributario .Doctrina Tributaria ERREPAR Boletín XXI nov/2000

• Margaride Jorge. Reflexiones acerca de la compensación de las obligaciones de la seguridad social mediante el instituto de la compensación. Doctrina tributaria ERREPAR Tº XVIII ago/1997

• CRA.Casa de Radiadores Argentina S.A. s/Concurso Preventivo s/Incidente de compensación .Expediente Nº 35760 Juzgado 22 Secretaría 44 Fuero Comercial de Capital Federal

• Jarach Dino. Finanzas Públicas y Derecho tributario. Editorial Cangallo.1985

• Rozenberg Enrique. M. XXVI Jornadas de derecho Laboral. Asociación de Abogados Laboralistas. Página de Internet

• Elena I. Highton. El carácter alimentario de los créditos alimentarios en la jurisprudencia . página web.

• Asociación Abogados Laboralistas- Jornadas XXV de Derecho Laboral- Taller N° 4 Concursos y quiebras. Créditos laborales. Coordinadores: Dres. Hugo Roberto Mansueti, Horacio Lamas y Carlos Osvaldo Campos.

• Diario Judicial pág. Web sobre Ultimas modificaciones a la Ley de Concursos y Quiebras. Art.

• Diario Clarín. Economía. Publicación de 03/04/03 por Annabella Quiroga de la Redacción de Clarín.

• Revista de Doctrina Penal Año 2 Nº 8 0ct-dic 1979 Doctrina. Marí Enrique. Un caso de parricidio y fratricidio: ¨Moi, Pierre Riviere…¨ y el mito de la uniformidad semántica.

• Oficiales Gagliardi, La Terza y Manrique. El Museo del Crimen. Editorial Policial .1946

• Alberto Asor Rosa Historia de la literatura italiana. Volumen 2. Siglos XV, XVI y XVII (N.Maquiavelo) Colección Instrumentos. Asociación Dante Alighieri. BsAs. 2007

• Ley de Contratos de Trabajo

• Legislación tributaria y Resoluciones generales

• Constitución Nacional

• Ley de Concursos y Quiebras Nº 24522 y modificatorias Nros. 25563 y 26086

• Ley de procedimientos tributarios Nº 11683

• Susana Camila Navarrine, ¨El concurso preventivo no tiene fuero de atracción para las obligaciones tributarias en discusión¨ Revista Impuestos 23, dic. 2000

• Artículo de Mendez Pablo para Infobae, reproducido por Estudio Julio César Rivera, Abogados.

• Navarrine Susana Camila, La prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo. PET Nº 207 , junio 2000.

• Martínez Oscar A; Truffat Edgardo D. Contrapunto con la prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo. PET Nº 208, jul 2000.

• Lamagrande Marina C, La prescripción del crédito tributario y la ley 24522,

• Introducción. La prescripción de los créditos tributarios regidos por la ley 11683. Las inequitativas y graves consecuencias de la aplicación del régimen de la ley 24522 a los créditos fiscales. La ley 11683 y la ley 24522. Revista Impuestos Nº 13, julio 1999

• Navarrine Susana Camila (ob.cit.en 5) sobre Fianzas y Garantías SA expediente 17131-A, acumulado al expediente 17387-A caratulado ¨Carlos Campolongui SAIS, TFN, Sala E, del 04-04-2003. Publicado en Fiscos Aduana, 18-11-2003 Editada por Telias Sara Diana.

• Telias Sara Diana, Revista Fiscus Nº 68, nov 2003. Análisis del fallo Gauchat Enrique Pedro c/DGI (TF 11648-I) G.642 XXXVIII del 04/07/2003

• Publicación en Fiscus Nº 71, jun.2004 Editado por Telias Sara Diana sobre Fallo de Petracchi, Boggiano, Vazquez y Maqueda sobre Concursos y Quiebras, fuero de Atracción, límites, etc.

• Publicación en Fiscus Nº 68, nov 2003. Editado por Telias Sara Diana ¨Cabana, Fabián c/Britez, Néstor y otros s/daños y perjuicios¨CSJN del 05/08/2003

• Publicación en Fiscus Nº 36, feb 2001. Editado por Telias Sara Diana ¨Bayrescard SA Expte 16581-8 Tribunal Fiscal de la Nación Sala B del 15-08-2000

• MORIN, Edgar. El método. Madrid: Cátedra, 1998. 4v.

• Introducción al pensamiento complejo.  Barcelona: Gedisa, 1996.  167p.

• PRIGOGINE, Ilya. El fin de las certidumbres. Chile. Edit. Andrés Bello, 1996.

• Christopher Freeman,Perez Carlota Crisis estructurales de ajuste, ciclos económicos y comportamientos de inversión. Del libro Ciencia, Tecnología y crecimiento económico .CEIL-PIETTE CONICET. Trabajo y Sociedad. 2003.-

• Rabanal Rubén artículo periodístico para Ambito Financiero. Junio 2007 ¨Será más caro para empresas levantar quiebras¨

4