Escuela Técnica Superior de

Ingenieros Industriales e Ingenieros de

Telecomunicación

U.P.V./E.H.U.

ASPECTOS LEGALES, JURÍDICOS Y FISCALES DE LAS FUSIONES DE EMPRESAS.

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Derecho.

6º Organización.

Indice.

1.INTRODUCCION: LAS UNIONES DE EMPRESAS.

1.INTRODUCCION: LAS UNIONES DE EMPRESAS.

1.1. El fenómeno de las uniones de empresas.

Desde Marx a nuestros días, el fenómeno de la concentración capitalista ha sido estudiado con gran interés por economistas y sociólogos. Desde la perspectiva socialista, el juicio de valor sobre el mismo resulta negativo; desde la perspectiva de la economía de la libre competencia o neocapitalista, el juicio suele ser favorable.

Sea cual sea el juicio de valor que merezca el fenómeno de la concentración industrial en la sociedad capitalista, lo cierto es que se trata de un fenómeno observable y que no puede negarse.

1.2. Tipología económica de las uniones de empresas.

Dado que el fenómeno de las uniones entre empresas tiene un origen estrictamente económico, trataremos de dar una clasificación de esas uniones dentro del ámbito mismo de los fenómenos económicos.

De todas formas, este tipo de clasificaciones encuentran los inconvenientes debidos a la insuficiencia de los datos económicos para llegar a una clasificación sistemática de las uniones de empresas, ya que el acento de esa ordenación recae en el modo como la unión articula la actividad de las empresas agrupadas y el criterio básico para la tipificaron resulta ser el del grado de dominación de unas empresas asociadas sobre otras.

Pero este ultimo dato es, en definitiva, una magnitud jurídica y no económica, de forma que la pretendida tipología económica de los grupos de empresas se traduce, a la postre, en una clasificación semijurídica o plenamente jurídica de las mismas.

A partir de aquí, presentamos dos grados sucesivos de uniones: el consorcio y el grupo:

EL CONSORCIO (horizontal).

Con los nombres, de sentido no siempre análogo, de consorcio, cartel y sindicato se designan las agrupaciones de empresas que tienden, por lo general, a organizar el mercado de sus productos no luchando en competencia, sino, mas bien, organizando esa misma competencia. Por esta razón suele tratarse de uniones o pactos de carácter horizontal; esto es, entre empresas que desarrollan los mismos procesos productivos. Su forma jurídica suele ser el contrato o pacto

EL GRUPO (vertical).

Por grupo o concerno se designa a uniones de empresas con un grado mas alto de organización. En estas uniones no se persigue, básicamente, el dominio de un mercado, sino robustecer la eficacia de las empresas y aumentar o garantizar sus beneficios por medio de una organización racional y disciplina de producción. Aquí las uniones son de carácter vertical; es decir, entre empresas situadas en distintas fases de un proceso productivo. La unión no suele ser contractual, sino orgánica: administradores comunes, compra de acciones o participación de una empresa en el capital de otra.

1.3. Tipología jurídica de las uniones de empresas.

Se ha referido anteriormente que los criterios con los que se busca establecer una tipología económica de las uniones de empresa no son, en rigor, criterios de esta índole, sino, en gran parte, jurídicos. Ello era debido a que el elemento decisivo estaba constituido por el grado de dominación de unas empresas sobre otras, en el seno de la unión. Este criterio es, sin embargo, jurídico y de ahí el que diversos autores basen en él la tipología jurídica -y no económica- de las uniones de empresas.

Junto al criterio de la dominación expuesto previamente expondremos el que consideramos mas adecuado al plan que se persigue con el presente estudio. La clave de este criterio es el concepto jurídico de personalidad, que permite distinguir las uniones sin pérdida de personalidad jurídica por un lado y las uniones con pérdida de la misma por otro.

1.3.1. Uniones de empresas sin pérdida de personalidad juridica.

En este primer grado, la unión de las empresas no conlleva la pérdida de la personalidad de estas, se cree o no un ente nuevo en el que se personifique la unión. Hay por consiguiente cierto paralelismo entre esta forma jurídica y el consorcio, tipología económica aludida anteriormente.

Uniones estables

Dentro del grupo de las uniones que no implican pérdida de personalidad cabe esta primera modalidad en la que la unión tiene carácter estable y duradero, incluso -en ocasiones- indefinido.

Uniones temporales

Frente a las estables aparece este tipo de uniones sin pérdida de personalidad jurídica. Su propio nombre indica el carácter transitorio o temporalmente limitado de las mismas.

1.3.2. Uniones de empresas con pérdida de personalidad juridica.

En un segundo grado, la unión de las empresas implicaría la pérdida de personalidad y, por tanto, de la autonomía jurídica de todas o la mayoría de las empresas agrupadas; disyuntiva ésta que apunta a un doble procesamiento jurídico:

Por fusión

En este caso -objeto del presente documento- tiene lugar la pérdida de personalidad jurídica de todas las empresas asociadas, surgiendo, al tiempo, otras nuevas empresas con personalidad propia.

Por absorción

Existe esta cuando la pérdida de personalidad jurídica se refiere, tan sólo, a alguna o algunas de las empresas asociadas, que se unen así a otra empresa, preexistente, que conserva su propia y anterior personalidad.

2. DEFINICIÓN Y CLASES DE FUSIONES.

2.1. Terminología.

Estos son algunos de los términos empleados por la ley a lo largo de su articulado:

Sociedad absorbente: Es la sociedad preexistente que absorbe a otra o varias sociedades en una fusión por absorción.

Sociedad absorbida: Es la sociedad o sociedades que se extinguen en una fusión por absorción.

Nueva sociedad: Es la sociedad de nueva creación que recibe el patrimonio social de dos o más sociedades.

Sociedades extinguidas o que se extinguen: Son las sociedades que traspasan en bloque todo su patrimonio; coinciden con las sociedades absorbidas en una fusión por absorción.

Sociedades que participan en la fusión: Son todas aquellas sociedades preexistentes a la fusión. Por tanto, el término abarca a las sociedades que se extinguen y a la sociedad absorbente en su caso.

Sociedades que se fusionan: Este es el término que resulta más equívoco de acuerdo con el texto de la ley. De la lectura de dicho texto, podría interpretarse que este término equivale al de “sociedades que participen en la fusión” (incluyendo por tanto a la sociedad absorbente en el caso de la fusión por absorción) o que es equivalente a “sociedades que se extinguen” (con lo que se excluye a la sociedad absorbente).

2.2. Definición.

La fusión es un procedimiento de concentración de empresas propio del derecho de sociedades regulado en la Ley de Sociedades Anónimas para todas las sociedades de nacionalidad española, (por tanto inscritas en el Registro Mercantil), que permite obtener derechos jurídicos excepcionales, en relación con el derecho común, sobre todo la disolución sin liquidación, sucesión universal en las titularidades de las sociedades disueltas (bienes, créditos, deudas y contratos) y la asignación directa de acciones o participaciones a los socios de aquellas por parte de la sociedad resultante.

La sucesión universal o traspaso en bloque de todas las titularidades a la sociedad resultante incluye la cesión automática de contratos. No obstante, por vía de excepción los terceros contratantes cedidos podrían oponerse a la sucesión si demuestran ante los tribunales que aquella constituye excesiva onerosidad sobrevenida o alteración de la base del negocio. Si bien frente a la doctrina tradicional que permite en tales casos la resolución del contrato, el objetivo de la fusión debe imponer su subsistencia mediante la adaptación del contenido del contrato por vía negocial o judicial, si aquella es posible.

La LSA ha acogido un régimen de fusión aplicable cualquiera que sea el tipo de la sociedad resultante, siempre que sea mercantil. Según el artículo 233-1 de la LSA la sociedad resultante ha de ser una sociedad anónima. Pero el artículo admite que la sociedad resultante sea una sociedad colectiva o comanditaria, requiriendo, en tal caso, el consentimiento de todos los accionistas que pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales. No existe razón pues para excluir una fusión en que la sociedad absorbente o de nueva creación sea una SL.

2.3. Clases de fusiones.

2.3.1. Fusiones propias.

Fusión por absorción: En este caso una o varias sociedades (sociedades absorbidas) se extinguen y transfieren en bloque todo su patrimonio social a una sociedad ya existente (sociedad absorbente). Esta última amplía su capital social entregando las nuevas acciones a los accionistas de las sociedades absorbidas en proporción a sus respectivas participaciones.

Fusión por creación de una nueva sociedad: En este caso varias sociedades transfieren a una sociedad que constituyen, como consecuencia de una disolución sin liquidación, la totalidad del patrimonio social mediante la atribución proporcional a sus accionistas de acciones de la nueva sociedad.

2.3.2. Fusiones impropias.

Podemos denominar fusiones impropias aquellas operaciones de concentración de empresas del derecho de sociedades en las que falta uno o varios de los “presupuestos” de la fusión propia, precisamente por realizarse al margen del procedimiento imperativo regulado en la ley de sociedades anónimas.

Podrían establecerse los siguientes tipos de fusiones impropias:

• Transmisión en bloque del patrimonio de una sociedad a otra.

Una sociedad puede transmitir todo su patrimonio actual, activo y pasivo, a otra, del mismo modo

del mismo modo que por vía de contrato puede hacerlo un empresario individual respecto de un

establecimiento o toda su organización empresarial, ingresando la contraprestación en dinero, con

la cual, previa modificación del objeto, podrá iniciar otra actividad o bien podrá decidir su disolución

y liquidación. Pero el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas añade algo más para el caso

de disolución: “una vez disuelta la sociedad se abrirá el periodo de liquidación, salvo en los su

puestos de fusión o absorción o cualquier otro de cesión global de activo y pasivo”.

• Venta de todas las acciones de una sociedad.

Otorga al adquiriente el control absoluto sobre la sociedad afectada. A continuación, el adquiriente, constituyéndose en junta general puede decidir la disolución con liquidación de la sociedad, cuyas acciones ha adquirido, o bien conservar su personalidad jurídica.

• Cesión de control.

Consiste en la transmisión de un paquete de acciones de una sociedad anónima que, sin ser la totalidad de su capital, conlleva el control de la junta general y con ella el órgano de administración.

Lo importante en esta figura es que con el fin de proteger a los socios no favorecidos en la compra, en cuanto a la “prima de control”, se les haya permitido vender sus acciones en iguales condiciones, con el fin de escapar a su posición de debilidad como “accionistas externos”, lo que viene exigido también por el principio de igualdad de oportunidades en el mercado financiero.

Pero esta operación, como la anterior, por tratarse de transmisión de acciones y no de activos ni de patrimonio social, no puede acogerse a los beneficios de la ley de fusiones de empresas 76/1980.

• La venta-fusión.

Consta de las siguientes operaciones:

Transmisión global del patrimonio de una sociedad a otra.

Pago de la adquiriente con acciones propias, mediante aumento del capital social.

Disolución y disolución de la primera sociedad, con entrega de las acciones recibidas a sus socios en concepto de cuota de liquidación, pasando con ello a integrarse en la nueva sociedad adquiriente.

Se trata de lograr los resultados de la fusión propia sin respetar sus garantías a favor de los acreedores y socios. Pero como consecuencia de la disolución la sociedad entrará en liquidación, dentro de la cual verán protegidos sus derechos los acreedores y socios.

• La escisión.

Otro supuesto calificado como “fusión de empresas” en la ley 76/1980 es la escisión o división o desdoblamiento del patrimonio social con transmisión de las partes resultantes, con disolución de la sociedad o sin ella, a sociedades de nueva creación o preexistentes con entrega de acciones a la transmitente, o bien con entrega directa de acciones a los socios de las disueltas, proporcional al valor de las anteriormente poseídas.

La escisión, en sentido amplio, se puede clasificar en propia e impropia. La primera, a su vez, en

escisión mediante la constitución la constitución de una nueva sociedad y mediante absorción.

La impropia o parcial consiste en la segregación de uno o varios sectores o unidades patrimoniales de una sociedad sin afectar a la continuidad de esta, recibiendo los socios de la sociedad escindida acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias

3. PROCESO DE FUSIÓN. FASES.

La ley establece para la fusión un procedimiento con una serie de fases que se desarrollan en el tiempo, en aras a una adecuada protección de accionistas y acreedores.

La regulación de este procedimiento presenta importantes diferencias respecto de la normativa actual, las cuales iremos destacando en la exposición de cada una de las etapas.

Este procedimiento puede sintetizarse en las siguientes fases:

1. Establecimiento del proyecto de fusión.

2. Publicación de la convocatoria de la Junta General.

3. Puesta a disposición de la documentación de la fusión.

4. Adopción de los acuerdos de fusión por las respectivas juntas generales de accionistas.

5. Publicidad del acuerdo de fusión.

6. Plazo para el derecho de oposición de los acreedores.

7. Otorgamiento de la escritura de fusión.

8. Inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

En los siguientes apartados se desarrollan detenidamente cada una de las fases aquí enunciadas. Sin embargo, antes de pasar a su desarrollo, debe destacarse que la Ley contiene una norma que dispone que las acciones de las sociedades que se fusionan, que estuvieran en poder de cualesquiera de ellas o en poder de otras personas que actuasen en su propio nombre, pero por cuenta de esas sociedades, no podrán canjearse por acciones de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad resultante de la fusión. Se pretende, por tanto, deshacer cualquier participación que tenga la sociedad absorbente en la absorbida, así como amortizar las acciones propias que pudiera haber en las sociedades que se extinguen.

La Ley no aclara si ello debe hacerse mediante un acuerdo de reducción de capital previo al acuerdo de fusión o si puede hacerse de forma simultanea al propio acuerdo de Junta General que acuerde la fusión. Entendemos que esta última alternativa es la más razonable porque, en otro caso, se duplicarían los anuncios (uno por reducción de capital y otro por fusión) y los derechos de oposición de acreedores.

3.1. Establecimiento del proyecto de fusión.

3.1.1. Menciones mínimas del proyecto de fusión.

La Ley, recogiendo las exigencias de la Tercera Directiva comunitaria, regula dicho proyecto de fusión estableciendo un contenido obligatorio del mismo y su necesaria publicación.

Este proyecto de fusión debe ser redactado y firmado por los administradores de todas las sociedades que se fusionan. Si faltara la firma de alguno de los administradores, debe señalarse al final del proyecto e indicarse la causa. El proyecto, que deberá ser depositado en el Registro Mercantil, deberá contener, como mínimo, las menciones siguientes:

• Los elementos identificadores de las sociedades que participan en la fusión: denominación, domicilio y datos de inscripción en el Registro Mercantil.

• El tipo de canje de las acciones, que se determinara sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensación complementaria en dinero que, en su caso, se hubiera previsto.

• El procedimiento por el que serán canjeados los títulos de las sociedades que se extinguen, así como la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.

• La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad absorbente o la nueva sociedad.

Entendemos que los dos apartados anteriores están estrechamente relacionados en el sentido de que, normalmente, la fecha de inicio de participación en dividendos de las nuevas acciones dependerá de cuál sea la fecha en que la sociedad resultante asuma como suyos los resultados de las sociedades que se extinguen.

• Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a los titulares de acciones de clases especiales.

• Las ventajas que vayan a atribuirse en la sociedad resultante a los expertos independientes y a los administradores de las sociedades que se fusionan.

3.1.2. Informes sobre el proyecto de fusión.

Este proyecto de fusión debe ser sometido a una serie de informes que a continuación se detallan:

• Informes elaborados por los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión, en el que deben justificar detalladamente todos los aspectos económicos y jurídicos del proyecto de fusión, haciendo hincapié en el tipo de canje de las acciones y en las especiales dificultades de valoración que pudieran existir.

• Informes elaborados por uno o varios expertos independientes, que serán designados por el registrador mercantil correspondiente a solicitud de los administradores de las sociedades que se fusionan. En este aspecto, la Ley prevé dos formas de nombramiento y actuación de estos expertos:

• Que se designen uno o varios expertos por cada Sociedad participante en la fusión, de forma que se emitan tantos informes como sociedades participen.

• Que se designen uno o varios expertos para la elaboración de un único informe sobre el proyecto de fusión. En este caso, el registrador mercantil competente para el nombramiento es el de la circunscripción en que se encuentre el domicilio de la sociedad absorbente o la nueva sociedad.

Estos expertos tienen el derecho a obtener de las sociedades que se fusionan todas aquellas informaciones y documentos que consideren útiles para desarrollar su cometido. Los informes de estos expertos deben hacer especial referencia a las siguientes cuestiones:

• Tipo de canje: si está o no justificado, m todos seguidos para establecerlo, valores a los que conducen estos m todos, dificultades especiales ele valoración, etc.

• Determinación de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al importe de la ampliación de capital de la sociedad absorbente.

3.1.3.Otros aspectos.

Toda esta regulación se establece en protección de los accionistas afectados por la fusión. Por una parte, la exhaustiva información que se contiene en el proyecto de fusión les permite disponer de los datos necesarios para adoptar una postura, favorable o no a la fusión, con anterioridad a la adopción del acuerdo. Por otra parte, la intervención de terceros independientes en la determinación del tipo de canje les otorga una cierta seguridad de que no van a verse perjudicados económicamente con la fusión.

Es por ello que, en el supuesto de la fusión impropia y en el que no hay realmente accionistas afectados ni necesidad de fijación del tipo de canje, la Ley dispensa de:

• Las menciones del proyecto de fusión referentes al tipo de canje y fecha de participación en ganancias sociales.

• Los informes de administradores y expertos independientes.

Por ultimo, debe señalarse que el proyecto de fusión queda sin efecto sino se hubiera aprobado por las juntas generales de las sociedades que participan en la fusión dentro de los seis meses siguientes a su fecha. En el periodo que transcurre entre la redacción y firma del proyecto de fusión y la aprobación de la misma, los administradores de las sociedades que se fusionan deben abstenerse de realizar actos o concluir contratos que puedan comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones.

3.2. Publicación de la convocatoria de la Junta General.

La legislación establece que la convocatoria debe realizarse con un mes (en vez de los quince días establecidos con carácter general) de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la Junta. Esta ampliación del plazo normal es debida a la preocupación del legislador porque el accionista disponga de un periodo de tiempo suficiente para estudiar las características y efectos de la fusión.

La convocatoria de la Junta deberá incluir:

• Las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas.

• El derecho que corresponde a los accionistas, obligacionistas y tenedores de títulos distintos de las acciones, de examinar en el domicilio social la documentación de la o de exigir la entrega o envío gratuito de la misma

Si bien no lo dice la Ley expresamente, la convocatoria de la Junta General no parece necesaria en el supuesto de que el acuerdo de fusión se adopte en una Junta Universal ya que, con arreglo al articulo 99 del Texto Refundido, esta Junta puede tratar cualquier asunto.

En el caso de que el acuerdo se adopte mediante Junta Universal, se produce un vacío legal sobre a partir de que momento se pone a disposición de obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de trabajadores la documentación de la fusión. Entendemos que esta puesta a disposición se producirá, a falta de convocatoria de Junta, desde el momento de celebración de la Junta Universal.

3.3. Puesta a disposición de la documentación de la fusión.

La documentación de la fusión que puede ser examinada por accionistas, obligacionistas y tenedores de otros títulos, así como por los representantes de los trabajadores, se compone de:

• El proyecto de fusión antes comentado.

• Los informes de los administradores y expertos independientes sobre el proyecto de fusión, que ya hemos comentado

• Documentación contable correspondiente a los tres últimos ejercicios de las sociedades que participan en la fusión (cuentas anuales e informe de gestión), con el correspondiente informe de los auditores de cuentas, en su caso.

• Balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado, junto con el informe de auditores, cuando exista obligación de auditar.

• El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto íntegro de las modificaciones a introducir en los estatutos de la sociedad absorbente.

• Los estatutos vigentes de las sociedades que participan en la fusión.

• Datos identificadores de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, así como de quienes vayan a ser propuestos como administradores de la sociedad resultante.

3.4. Adopción de los acuerdos de fusión por las juntas generales.

La Ley exige que el acuerdo de fusión sea adoptado por las juntas generales de todas las sociedades participantes en la fusión. No se ha hecho uso, por tanto, de la posibilidad que ofrece la Tercera Directiva de exonerar del requisito de aprobación por la Junta General de la sociedad absorbente, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

Dada la trascendencia que supone el acuerdo de fusión, se exigen para el mismo los quorums especiales previstos por el artículo 103, es decir:

• En primera convocatoria es necesaria la concurrencia de accionistas que posean, al menos, el 50 por 100 del capital social suscrito con derecho a voto.

• En segunda convocatoria basta la concurrencia del 25 por 100 del capital social suscrito con derecho a voto.

Con carácter general, el acuerdo de fusión precisa de una mayoría simple de votos favorables. Sin embargo, si el capital representado en la Junta está por debajo del 50 por 100, se exige que el acuerdo se adopte con cl voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la Junta.

Deben reseñarse los siguientes supuestos especiales de concurrencia de determinadas mayorías para adoptar el acuerdo de fusión:

• Cuando la fusión lesione directa o indirectamente los derechos de una clase especial de acciones, se precisa, además del acuerdo de la Junta General, el acuerdo mayoritario de la categoría lesionada.

• En el caso de que la sociedad absorbente o la nueva sociedad fuese colectiva o comanditaria, la fusión requerirá el consentimiento de todos los accionistas que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales.

No se reconoce el derecho de separación del accionista que no esté conforme con la fusión. Este derecho de separación si era reconocido por la Ley de 1951 para los accionistas disidentes y los no asistentes a la Junta. Estos accionistas, si no se adherían al acuerdo de fusión en un plazo determinado (un mes para los disidentes y tres meses para los no asistentes), tenían derecho a separarse de la sociedad recibiendo la parte que les correspondiera del patrimonio social según balance cerrado el día anterior a la fecha del acuerdo.

Por último, debe destacarse que si tendrán derecho de separación los accionistas disidentes de la sociedad absorbente en el caso de que el acuerdo de fusión implique una modificación de estatutos con sustitución del objeto social por aplicación del articulo 147.

3.5. Publicidad del acuerdo de fusión.

Una vez adoptados los acuerdos de fusión por las respectivas juntas generales, deben ser publicados tres veces en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades participantes tenga su domicilio. La práctica normal es publicar el anuncio tres veces

La publicación de los acuerdos es fundamental para el ejercicio del derecho de oposición de los acreedores que más tarde comentaremos.

El anuncio deberá hacer constar el derecho que asiste a los accionistas y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión, así como mencionar el derecho de oposición de los acreedores.

3.6. Derecho de oposición de los acreedores.

La Ley, en consecuencia con lo dispuesto por la Tercera Directiva, mantiene el sistema actual de reconocer a los acreedores un plazo en el que puedan oponerse a la fusión si no se cumplen determinadas exigencias.

Ahora bien, mientras la Ley de 1951 establecía la duración de este plazo en tres meses, el Texto Refundido lo reduce a un solo mes. Ello va a permitir, un acortamiento de la duración media de los procesos de fusión.

El plazo de un mes empieza a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo. Durante este plazo los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan pueden oponerse al acuerdo de fusión en los términos previstos para la reducción del capital social.

Esta referencia a los preceptos de la reducción de capital implica:

• Sólo pueden oponerse los acreedores con créditos nacidos antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de fusión.

• Deben ser créditos no vencidos en el momento de la publicación, no protegiéndose a los créditos ya vencidos, tal como se recoge en la Tercera Directiva.

• No gozan del derecho los acreedores con créditos adecuadamente garantizados.

• La oposición del acreedor se salva con la concesión de una adecuada garantía de su crédito.

La Ley configura este derecho de oposición de los acreedores de forma muy amplia ya que se concede a los acreedores de todas las sociedades que se fusionan (incluida, por tanto, la sociedad absorbente) y no solo a los de las sociedades que se extinguen.

Por último, debe destacarse que los obligacionistas pueden ejercitar el derecho de oposición en los mismos términos que los demás acreedores cuando la fusión no hubiese sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

3.7. Otorgamiento de la escritura de fusión.

Transcurrido el plazo de un mes concedido a los acreedores, y siempre que estos no se haya opuesto o se les hayan garantizado sus créditos, las sociedades que se fusionan podrán ya elevar el acuerdo de fusión aprobado por sus respectivas juntas a una única escritura pública.

Las menciones que debe contener esta escritura pública son las siguientes:

• El acuerdo de fusión que habrá de contener el balance de fusión de las sociedades que se extinguen.

• Si la fusión se realiza mediante la creación de una nueva sociedad, la escritura deberá contener las menciones legalmente exigidas para la constitución de la misma.

• Si la fusión se realiza por absorción, la escritura contendrá las modificaciones estatutarias que se hubieran acordado por la sociedad absorbente con motivo de la fusión, así como el número, clase y serie de acciones que hayan de ser entregadas a cada uno de los nuevos accionistas.

3.8. Inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el Boletín Oficial.

La escritura de fusión debe inscribirse en el Registro Mercantil competente. Asimismo, deben ser cancelados los asientos registrales de las sociedades extinguidas como consecuencia de la fusión.

Una vez realizada esta inscripción en el Registro Mercantil, debe ser publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

La inscripción de la escritura de fusión es constitutiva, de forma que su eficacia queda supeditada a la inscripción de la nueva Sociedad o, en su caso, a la inscripción de la ampliación de capital de la sociedad absorbente.

Por otra parte, la publicación en el Boletín es decisiva para la oponibilidad del acuerdo respecto a terceros de buena fe y también para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad contra la fusión por parte de un tercero.

4. LA ECUACIÓN DE CANJE.

Desde el punto de vista económico, la fusión es la conclusión de un negocio entre dos o más partes (los accionistas de las distintas sociedades participantes en la fusión). El precio de este negocio es la ecuación de canje, es decir, la proporción de acciones de la sociedad resultante que va recibir cada accionista de las sociedades que se fusionan. Esta ecuación de canje se fijará en función de la valoración relativa que las partes atribuyan a cada una de las sociedades intervinientes.

Esta valoración relativa que sirve de base a la ecuación de canje se realizará de acuerdo con los criterios que las partes consideren mas adecuados. Estos criterios no se limitan a cuál sea el valor del patrimonio social (en el sentido de suma de los valores de los elementos de activo y resta de los pasivos), sino también al valor de los negocios de acuerdo con los distintos parámetros : capacidad de generar beneficios, expectativas de futuro, penetración en el mercado, etc.

La ecuación de canje no depende exclusivamente de cuáles sean los valores que resulten de los balances de las sociedades que se fusionan.

Lo anteriormente expuesto responde al espíritu de lo dispuesto en la Tercera División, la cual :

• No establece criterio alguno para determinar la ecuación de canje, dejando libertad a las partes para que elijan los criterios que resultan más adecuados.

• Con el fin de proteger a los accionistas implicados, la Directiva sí exige que el procedimiento para la determinación de la ecuación de canje y los criterios de valoración utilizados, sean explicados por los administradores y revisados por los expertos independientes en los informes que deben redactar sobre el proyecto de fusión .

• No se establece relación alguna entre la ecuación de canje y los balances de las sociedades que se fusionan. La Directiva sólo contempla dichos balances como un elemento más de información para dar a conocer a los acreedores la situación financiera de las sociedades que se fusionan para que puedan oponerse al acuerdo si lo consideran oportuno. Adicionalmente, el balance sirve para informar a los accionistas de la situación de las diversas sociedades participantes, ya que es un dato más que le ayudará a decidir su voto en relación con el acuerdo de fusión.

Por su parte, la nueva Ley española recoge en términos generales este espíritu de la Directiva Comunitaria, si bien introduce algún elemento de distorsión. En efecto, el artículo 235.1.1. b) señala que el tipo de canje de las acciones se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social ; esta frase no recogida por la Tercera Directiva, unida a la posibilidad de valorar los activos en función de su valor real conforme explicamos en el siguiente apartado, pudiera inducir a pensar que se pretende una estrecha relación entre la ecuación de canje y los balances de fusión. Sin embargo, entendemos que el resto del articulado debe llevarnos a rechazar una ligazón directa y que, por tanto, existe libertad para libertad para la determinación de la ecuación de canje. No olvidemos que el tipo de canje es el precio de la operación y el precio es, por definición, de libre fijación, pensemos lo absurdo que sería que el Código Civil dijera, a propósito de la compraventa, que su precio debe coincidir con el valor real de la cosa.

El canje de las acciones presenta tres tipos de problemas :

1º) El del tipo de canje, que se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social ( de cada una de las sociedades) , a efectos de intercambiar un número ajustado de acciones o participaciones de la sociedad resultante por las que poseía antes cada socio, más la compensación complementaria en dinero que se prevea (no superior al 10 por 100 de las atribuidas : art. 247). Esta valoración plantea el problema de los métodos de valoración seguidos (sobre los que se pronunciarán los expertos en su informe : art.236-4) .

2º) El de la clase de acciones que podrán entregarse en canje, que no deberán reducir los derechos de los socios (por ej., la sociedad absorbente no puede entregar acciones sin voto o acciones ordinarias , si las canjeadas tenían derecho de voto o privilegios).

5. BALANCE DE FUSIÓN. ¿NECESIDAD DE BALANCE FINAL EN SOCIEDADES QUE SE EXTINGUEN?.

5.1.Situación hasta el 31/12/1989. Derecho de separación.

Conforme a la legislación vigente hasta el 31 de diciembre de 1989, los balances de todas las sociedades participantes en una fusión debían valorarse a precios de mercado, en la medida en que existiesen accionistas que no diesen su voto afirmativo a la fusión. Dichos accionistas podían separarse de la sociedad debiendo recibir en ese caso su alícuota en el patrimonio social valorada en función del balance cerrado al día anterior al acuerdo de fusión. Por ello, era obligado en estos casos valorar los balances de fusión en base a su valor de liquidación o de mercado.

Al desaparecer el derecho de separación no existe razón alguna para que los balances de fusión se valoren a mercado. Dichos balances tienen ahora como única función la de informar a los accionistas y acreedores sobre la situación financiera y patrimonial de las sociedades involucradas en el proceso de fusión, sin que sea necesario que la ecuación de canje se corresponda con los valores derivados de los balances.

5.2.Criterio de la Tercera Directiva.

En esta línea, el artículo de la Tercera Directiva establece que, entre la información que debe ponerse a disposición de los accionistas, deben figurar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios de las sociedades que se fusionan. Sólo cuando el proyecto de fusión se firmase una vez transcurridos más de seis meses desde la fecha de cierre de las últimas cuentas anuales, será necesario elaborar un estado contable, con menos de tres meses de antelación al proyecto de fusión.

Dicho estado contable se elabora con los mismos métodos que el último balance anual, salvo que un Estado miembro permita que no se realice inventario físico o que las valoraciones del último balance sólo se corrijan para tener en cuenta las amortizaciones y provisiones temporales (así como los cambios importantes de valor real que no aparezcan en los asientos). Esta frase únicamente puede referirse a las correcciones de valor inmovilizado y circulante a un valor inferior, ya que tanto el último balance como los asientos contables registrados a partir del mismo sólo pueden registrar este tipo de correcciones (salvo las actualizaciones de balances previstas en el artículo 33 de la Cuarta Directiva que no han sido contempladas en nuestra legislación mercantil).

Así pues, conforme a la Tercera Directiva las cuentas anuales y el estado contable, no pueden recoger revalorizaciones de los activos. La función de estos balances es meramente informativa, debiendo ajustar sus criterios de elaboración a los principios contables establecidos en la Cuarta Directiva, uno de los cuales, recogido en el artículo 38 del Código de Comercio español, impide registrar los activos por encima de su precio de adquisición o coste de producción.

5.3.Posición de la ley española.

Conforme al artículo 239 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el balance de fusión coincidirá con el último balance anual aprobado, siempre que se hubiera cerrado dentro de los seis mese anteriores a la Junta que acuerda la fusión.

En caso de que hubiesen transcurrido más de seis meses será necesario elaborar un nuevo balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión.

La ley española habla de un balance y no de un estado contable, lo cual significa que el Estado español no ha optado por permitir la elaboración de un estado contable menos exigente que un balance en cuanto los criterios y métodos de elaboración.

Tratándose de un balance, debe registrar todas las correcciones de valor exigidas por la ley en materia de elaboración de las cuentas anuales. Sin embargo, el legislador español ha mantenido de forma casi literal la frase de la Tercera Directiva relativa a las modificaciones de valor que deben introducirse en el estado contable, al que aquélla se refiere.

Establece el artículo 239 que en ambos casos (tanto cuando el último balance fue cerrado en los últimos seis meses como cuando ha sido necesario cerrar un nuevo balance) podrán modificarse las valoraciones contenidas en el último balance en atención a las modificaciones importantes del valor real que no aparezcan en los asientos contables.

Al tratarse en ambos supuestos de balances, las modificaciones al valor real no pueden ser correcciones a un valor inferior, ya que éstas habrán sido tenidas en cuenta al elaborar las cuentas anuales al exigirlo así las normas en materia contable.

5.4. ¿ Hay necesidad de hacer balance final en sociedades que se extinguen?.

La ley de 1951 exigía que la escritura pública de fusión contuviera no sólo los balances cerrados al día anterior al acuerdo de fusión, sino también el balance final de las sociedades que se extinguen cerrado al día anterior al del otorgamiento de la escritura.

Esta exigencia se mantenía en el Proyecto de Ley enviado por el Gobierno a las Cortes, pero ha sido eliminado en el trámite parlamentario. Tampoco la Tercera Directiva exige expresamente este balance.

La realización de un inventario final es absolutamente necesaria con el fin de conocer cuál es exactamente el patrimonio que las sociedades extinguidas aportan a la sociedad resultante. Este inventario no tiene ahora efectos mercantiles ni debe figurar en la escritura de fusión.

6. BENEFICIOS FISCALES DE LA FUSION DE EMPRESAS.

La ley 76/1980 y el real Decreto 2182/1981 han regulado el régimen de fomento de la concentración de empresas mediante beneficios fiscales, eliminando el obstáculo que supone para aquellas el coste fiscal. la nueva normativa ofrece las siguientes características:

1.- Los procedimientos de concentración son solo los propios del Derecho de sociedades, porque aunque pueden intervenir empresas individuales, tienen que realizarse mediante constitución de sociedad, aumento de capital, fusión o absorción propias, escisión; además la sociedad absorbente o de nueva creación ha de ser necesariamente una Sociedad Anónima.

2.- No han de ser puras operaciones financieras, para lo cual se exige que las empresas que se fusionen hayan realizado actividades empresariales por lo menos durante 3 años anteriores; que por lo menos el 50 por 100 de su activo este afecto a actividades empresariales, proporción que en caso de escisión ha de concurrir en el patrimonio de la sociedad escindida y en la parte que se escinde y se aporta a otra sociedad; y, en caso de escisión, la sociedad resultante o destinataria del patrimonio habrá de ejercer la actividad análoga o complementaria, lo que no se exige sin embargo en los demás procedimientos de concentración de empresas, con los que pueden formarse, y con tales beneficios fiscales, conglomerados de actividades diversas.

3.- Las empresas individuales, aunque no sean empresarios mercantiles, llevaran su contabilidad según el Código. de Comercio. al menos con tres años de antelación.

4.- La Sociedad anónima resultante ha de ajustar su contabilidad al Plan General de Contabilidad.

Se permite incluir en los balances de fusión la totalidad de los elementos patrimoniales, incluido el Fondo de Comercio, debidamente valoradas en esa fecha, sin exceder del de mercado, de forma tal que el valor de las acciones recibidas por los socios de las sociedades que se disuelven sea coincidente con el correspondiente patrimonio aportado, aplicando criterios homogéneos a todos los balances para la

actualización y corrección de valores. Valoraciones que podrá comprobar la Administración. Se ordena lo relativo a los cierres de ejercicio fiscal y la continuación, por la sociedad o sociedades que continúen la actividad, de los criterios de amortización antes seguidos, que se aplicaran a los nuevos valores resultantes de la revalorización permitidos por la Ley 76/1980, no teniendo la consideración de gasto deducible a efectos del impuesto de Sociedades la amortización del fondo de Comercio incorporado a los balances de fusión o escisión. se conceden los siguientes beneficios fiscales:

1- Bonificación de hasta el 99 por 100 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para las aportaciones, adjudicaciones en pago o para pago de deudas; constitución de sociedades y ampliación de capital; transformación de la sociedad absorbente en Sociedad Anónima, en su caso; actos y contratos preparatorios y escrituras publicas

2- Bonificación de hasta el 99 por 100 del Impuesto de Sociedades para la cuota correspondiente a los incrementos de valor de los elementos patrimoniales contabilizados en los balances de fusión y escisión, excluyendo la incorporación de activos ocultos o eliminación de pasivos ficticios; y en caso de enajenación de estos elementos en el plazo de 3 a 5 años, según sean bienes muebles o inmuebles, no se computara el importe de la revalorización a los efectos de determinar el aumento o disminución patrimonial que pudiera ponerse de manifiesto en el elemento enajenado, salvo que su importe se reinvertida en la forma y plazos que señala el articulo 15-8 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

3- No se computaran en el Impuesto sobre la Renta de las empresas individuales o sociales que participen los incrementos o disminuciones patrimoniales como consecuencia de la cesión de todo o parte de su patrimonio empresarial ni los que se produzcan como consecuencia del canje de acciones que lleve aparejada la fusión o escisión.

4- Bonificación de hasta el 90 por 100 en el Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos. Además, el articulo 22 permite solicitar el pago fraccionado de la deuda tributaria que pueda resultar, deducidas sus bonificaciones, en el plazo de tres años.

Los balances de todas las sociedades involucradas en la fusión, incluido el balance de la sociedad absorbente, deben ser objeto de revalorización si ello fuese necesario para adecuar los valores contables a la ecuación de canje.

Así, Hay que distinguir dos normas distintas, en relación con las revalorizaciones en los procesos de fusión y escisión. Aquellos procesos de fusión amparados en la Ley de Sociedades Anónimas, que no se acojan a beneficios fiscales, podrán practicar revalorizaciones en las sociedades extinguidas (no en la absorbente), tributando tales revalorizaciones por el Impuesto de Sociedades, sin bonificación alguna. Por el contrario, aquellas entidades que realicen la fusión amparadas en la Ley 76/80 deberán practicar revalorizaciones, bonificadas en el Impuesto sobre Sociedades, tanto en la contabilidad de las sociedades extinguidas como en relación con el patrimonio preexistente de la sociedad absorbente, cuando así lo exija la adecuación de los valores contables a los derivados de la ecuación de canje.

7.TEMPORALIDAD DE LOS EFECTOS PATRIMONIALES CONTABLES DE LA FUSION.

Al no existir ya el derecho de separación, los efectos patrimoniales retroactivos no son absolutamente necesarios. Por ellos, la reforma deja a la voluntad de las partes el que en el proyecto de fusión se fije la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extinguen deben entenderse, a efectos contables, realizados por la sociedad resultante.

En consecuencia, la Ley permite que el pacto de retroactividad tenga efecto contable y, por tanto, efecto fiscal al remitirse la Ley del Impuesto sobre Sociedades al resultado contable deducido de la contabilidad.

Por ello, si se pacta el efecto retroactivo, las sociedades que se extinguen no tendrán, a partir de la fecha acordada, ningún beneficio o perdida ya que todas las operaciones las realizara como mandatario de la sociedad resultante, contabilizando el beneficio o perdida durante ese periodo como pasivo o cuenta a cobrar con la sociedad receptora del patrimonio. Por tanto, el beneficio o perdida correspondiente a las sociedades que se extinguen se contabilizara en la sociedad resultante y será ingreso computable o gasto deducible en su Impuesto sobre Sociedades.

8. EL SISTEMA DE TUTELA POSTERIOR A LA FUSIÓN.

8.1. La nulidad de la fusión.

La regulación de la nulidad de la fusión constituye una novedad significativa de la reforma, ya que la Ley anterior no contenía ningún precepto al respecto.

La acción de nulidad contra una fusión ya inscrita, se caracteriza por:

Sólo puede basarse en la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la Junta General de Accionistas.

La acción deberá dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad resultante de la fusión, y no contra las sociedades extinguidas, a pesar de que se impugne el acuerdo adoptado por alguna de ellas.

El plazo para el ejercicio de la acción de la nulidad caduca a los seis meses contados desde la fecha en que la fusión fue oponible a quien invoca la nulidad. Si se trata de un tercero, los seis meses empezarían a contar desde la publicación de la escritura de fusión en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Por aplicación de los preceptos referentes a la impugnación de acuerdos sociales, si fuera posible eliminar la irregularidad susceptible de ocasionar la nulidad, el Juez otorgará un plazo adecuado para proceder a la subsanación de la misma. En el caso de que se produzca tal subsanación, no habrá lugar a la declaración de nulidad.

En el supuesto de que se declare la nulidad, la sentencia correspondiente deberá inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse en su Boletín Oficial.

La protección de terceros exige que dicha declaración de nulidad no afecte por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la sociedad, a favor o a cargo de la sociedad resultante de la fusión. En el caso de obligaciones a cargo de la sociedad resultante, deberán responder solidariamente todas las sociedades que participaron en la fusión.

La nulidad de una fusión planteará en la práctica multitud de problemas prácticos que deberán ser desarrollados reglamentariamente. A continuación, apuntamos algunos de ellos:

Implica dar vida de nuevo a sociedades ya extinguidas en el Registro Mercantil.

También habrá consecuencias fiscales, como la devolución de impuestos pagados por la fusión (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, Arbitrio sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, etc.), anulación de las bajas de las sociedades presuntamente extinguidas en los diversos registros fiscales, etc.

Deberán anularse las acciones emitidas en la sociedad resultante y volverse a emitir las acciones anuladas de las sociedades presuntamente extinguidas.

8.2. Responsabilidad de los administradores y expertos independientes.

La tercera directiva comunitaria obliga a las legislaciones de los estados miembros a regular, al menos, la responsabilidad civil de los administradores de la sociedad extinguida por las faltas cometidas en la preparación y realización de la fusión, así como de los expertos independientes encargados de emitir informes sobre el proyecto de fusión, frente a los accionistas de la sociedad extinguida.

A pesar de este mandato comunitario, la nueva Ley silencia este asunto en relación a los administradores, aunque debemos entender que son aplicables los preceptos generales sobre responsabilidad de administradores (artículos 133 a 135).

El Texto Refundido sí recoge una serie de normas sobre la conducta que deben observar los administradores en un proceso de fusión. En concreto, cabe destacar las siguientes:

• El artículo 234.2 ordena que, desde la fecha de firma del proyecto de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionan deben abstenerse de realizar cualquier clase de acto o concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones.

• El artículo 238.2 obliga a los administradores de las sociedades que se fusionan a informar a

su Junta General sobre cualquier modificación importante del patrimonio activo y pasivo acaecida entre la fecha de elaboración del proyecto de fusión y la de la reunión de la Junta General.

Respecto de los expertos independientes, su responsabilidad se rige por lo dispuesto para los auditores de cuentas de la sociedad que es equivalente a la de los administradores.

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Editorial Derecho Financiero.

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