TEMA I

SIGNIFICADO. FUNDAMENTO Y FUNCIONES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

INTRODUCCIÓN.-

El Estado constitucional cimenta su estructura en dos pilares fundamentales: en el principio democrático, y en el principio jurídico de supremacía constitucional. Conforme al principio político democrático se entiende que corresponde al pueblo, como titular de la soberanía, el ejercicio del poder constituyente. Según el principio de supremacía, se considera que la C es Lex Superior, que obliga por igual a gobernantes y gobernados.

Confluyen de esta suerte dos líneas de pensamiento perfectamente diferenciables. La primera seria la que, intentando proporcionar una justificación racional del poder, arranca en las formulaciones de la doctrina pactista.

La segunda, preocupada no tanto en justificar el poder como en propiciar su limitación, llegaría, a través de las versiones y matices mas dispares, a la mas completa y acabada formulación en la obra de Montesquieu. Entre ambas líneas de pensamiento, subyace, una contraposición indudable.

Fue Rousseau quien a llevar hasta sus ultimas consecuencias la doctrina del pacto social, estableció con claridad la separación y la distancia entre el principio político democrático y la teoría limitadora del poder: porque el pueblo es soberano y porque la soberanía es inalienable, el pueblo solo debe obedecerse a si mismo, ejercitando directa o inmediatamente el poder político. Lo que significa que la única democracia concorde con las exigencias del contrato social, es la democracia directa o de la identidad, de la que se derivan dos corolarios.

1º que al actuar el pueblo en su condición de sujeto soberano, la limitación del poder resulta impensable, ya que un poder soberano es por definición ilimitado.

2º si la idea de la C en cuanto a mecanismo limitador del poder, carece de todo fundamento en el ámbito de la democracia de la identidad, igualmente se hará inadmisible su entendimiento como aparato a través del cual se organiza la vida del Estado. La única C imaginable seria la que se identicaza con el mismo contrato social.

Frente a la democracia de la identidad, se coloca entonces la democracia representativa, como imperativo impuesto por la realidad y por la historia.

Al producirse en el marco de la democracia representativa, la escisión entre gobernantes y gobernados, no ofrecerá ya mayores dificultades concebir la C como ley suprema. Lo que equivale a indicar que la C se entiende como mecanismo de control del poder y como ley superior, en la medida en que es, a su vez, el mecanismo de organización de las competencias y atribuciones de los diferentes órganos estatales. Mientras la democracia de la identidad (Rousseau) expresa la espontaneidad política y no necesita de organización alguna, la esencia de la democracia representativa (Motesquieu) radicara precisamente en como proceder a su organización.

Importa señalar el evidente triunfo de la democracia representativa frente a la democracia de identidad, y la consiguiente aparición de la teoría constitucional.

Porque se renuncia previamente a la democracia de la identidad como posibilidad histórica, es por lo que se hace posible plantear una teoría de la limitación del poder y, en definitiva, una teoría de la C como ley suprema, en el marco de la democracia representativa.

El problema comenzara planteándose con el establecimiento de la misma noción de poder constituyente, del que se desprende una contradicción manifiesta. Al asignarse al Pueblo, como titular único de la soberanía, la facultad de dictar y aprobar la C, se intenta salvar el principio democrático. Pero, por otro lado, en la medida en que el poder constituyente realiza su obra, y desaparece, con él se extingue también el dogma de la soberanía popular. Al aprobarse la C, el único axioma efectivo y valido operante en el Estado constitucional no puede ser otro que el de la soberanía de la C.

Es verdad que la negación de operatividad del principio democrático, en aras al reconocimiento del principio de supremacía constitucional, puede explicarse al entender que la soberanía popular mantiene su presencia a través, de la existencia de la C que es obra suya. El conflicto entre soberanía popular y soberanía de la C estallara desde el momento en que, se hace necesario introducir modificaciones en la legalidad fundamental. El dilema es el que se plantea en los siguientes términos: o se considera que la C como ley suprema puede prever sus propios procesos de transformación y de cambio, en cuyo caso el principio democrático queda convertido en mera declaración, o se estima que, es al pueblo a quien corresponderá siempre, como titular del poder constituyente, realizar y aprobar cualquier modificación de la C, en cuyo caso quien se vera afectado será el principio de supremacía.

Como solución a este dilema, aparece la técnica de la reforma constitucional. Pese a su importancia, este tema, fue abandonado por la doctrina científica, y su tratamiento se hizo a niveles puramente descriptivos del procedimiento.

La técnica de la reforma, mediante la cual se establece un procedimiento más agravado y difícil para modificar la C que el que se sigue para modificar la ley ordinaria. Lo que con ella se pretende salvar es tanto el principio político democrático como el principio jurídico de supremacía constitucional

Interesa recalcar ahora es que son las exigencias políticas, derivadas del principio democrático, y los requerimientos jurídicos, emanados del principio de supremacía constitucional, como medio de control del gobernante, quienes condicionan la aparición del poder de reforma. Cuando esas exigencias y esos requerimientos no se dan en la realidad, la temática de la reforma pierde todo su sentido. Es lo que sucede en Europa y, sobre todo en España, donde la teoría constitucional que se elabora a lo largo del siglo XIX y parte del XX se produce sin que, en la práctica, operen las condiciones sociales y políticas que determinan históricamente la aparición del Estado constitucional. La reforma Constitucional no podía presentarse ni si siquiera como problema teórico, al ser muchas las C que negaban como criterio político legitimador, el principio de la soberanía popular (CC otorgadas o pactadas).

Solo cuando el Derecho constitucional se edifica sobre la realidad histórica del Estado constitucional, y cuando los problemas jurídicos y políticos, son asumidos por él, es cuando comienza a resultar impensable una teoría de la C que eluda la temática de la reforma. Se podría sostener4 que la teoría de la C y la teoría de la Reforma son expresiones equivalentes, en tanto en cuanto los contenidos esenciales de una y otra, son también coincidentes.

2. EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE.-

Desde el momento en que, se admite como único supuesto legitimador del Estado el principio democrático de la soberanía popular, y se considera que la única forma viable de organizar la comunidad política es a través de la democracia representativa, se establecen las bases, sobre las que ha de surgir la noción de poder constituyente. La necesidad de hacer valer, la suprema autoridad del pueblo frente a la autoridad del gobernante, no ofrece otra posibilidad que la de establecer, por el propio pueblo, una ley superior que obligue por igual a gobernantes y gobernados. En contraposición de los poderes constituidos, aparecen como poder previo, ilimitado y total el poder constituyente.

Tres son las cuestiones que en el tratamiento del poder constituyente conviene dilucidar: en primer lugar, su definición como poder soberano; en segundo, las formas en que se establece su ejercicio, y, por ultimo, su destino, una vez que la C es aprobada.

1. respecto a la naturaleza, no admite duda, se trata de un poder absoluto y total, sin embargo, hay que recalcar que, al producirse su definición como poder soberano, lo que se hace en realidad es trasladar a la organización democrática moderna la doctrina de la soberanía. De la calificación del poder constituyente como poder soberano e ilimitado, derivan, dos consecuencias importantes.

En primer lugar, que mientras lo poderes constituidos tienen su fundamento en la C, el poder constituyente se justifica por si mismo. En segundo termino, igualmente, que, a diferencia de los poderes constituidos, que, en cuanto poderes jurídicos, tienen establecidos sus modos de actuación en la C, el poder constituyente, en cuanto a poder pre-jurídico, no es solo ilimitado en los contenidos de su voluntad, sino en las propias formas de su ejercicio.

2. nadie pone en duda de que poder constituyente corresponde al pueblo, pero en lo que no hay acuerdo es en las formas en que le pueblo puede y debe ejercitar ese derecho de soberanía. Vamos a recordar los dos grandes modelos que consagran la actuación del poder constituyente. Por una parte, aparece la tesis de los colonos puritanos de EEUU, según la cual, el ejercicio del poder constituyente requiere siempre la participación directa del pueblo como efectivo titular de la soberanía. Por otra parte, se presenta la tesis sostenida por Sieyes, conforme a la cual se admita la delegación de competencias y se incorpora el principio de representación, que viene determinada por la sustitución del concepto de soberanía popular por el de soberanía de la Nación. Al ser la Nación un ente abstracto, que solo puede expresar su voluntad a través de representantes, la potestad constituyente solo podrá actuarse a través del mecanismo de la representación.

No vamos a discutir las razones que pudieron motivar el triunfo de las tesis de Sieyes, importa no obstante, dejar constancia de que esta contradictoria pretensión, que inicialmente satisfizo a la burguesía, seria luego perfectamente asumida por los intereses partidistas de la democracia actual. La razón es evidente, por una parte, con la apelación a la soberanía de la Nación o del pueblo, se aseguraba la indiscutible prepotencia de las Asambleas, en las que primero la burguesía y después las oligarquías partidistas, asentaron su dominio, permitiendo de este modo que con la invocación a los principios del régimen representativo, se excluía la intervención de los ciudadanos.

3. forma parte de la lógica del Estado constitucional, que, una vez aprobada la C, el poder constituyente desaparezca, cediendo su lugar a la propia norma por él creada. Todos los poderes del Estado pasan a ser así poderes constituidos, y la C se configura como ley suprema.

Conforme al sistema americano, no admite duda alguna que la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos queda tajantemente establecida, en la medida que, ni el poder constituyente puede proyectarse mas allá de sus funciones, ni los poderes constituidos, pueden usurpar las atribuciones que únicamente corresponden al poder constituyente.

Frente a esta nítida separación entre funciones, el constitucionalismo europeo, que sigue los esquemas de Sieyes, introduce unas dosis notables de confusión. Al trasladarse a las Asambleas Constituyentes representativas el ejercicio pleno de la soberanía, el poder constituyente soberano intenta perpetuarse, como poder legislativo ordinario, incluso cuando la C es aprobada.

A la tentación del poder constituyente a desempeñar funciones legislativas ordinarias, hay que añadir el peligro y la tentación contraria del poder constituido a desempeñar competencias constituyentes.

3. SUPERMACIA Y RIGIDEZ CONSTITUCIONALES.-

3.1. La tradición americana.-

Es en América donde por vez primera la C se presenta como autentica ley superior. Para explicar tan singular fenómeno histórico, se ha apelado a las influencias que tuvieron distintas líneas de pensamiento, como Coke, Harrington, y la doctrina de la división de poderes de Montesquieu. En realidad, donde el pensamiento, influye de manera decisiva, no es en el establecimiento inmediato de la idea de la C como lex superior, sino en la forja ideológica y social de los dos supuestos sobre los que surge la noción de poder constituyente, a saber: el principio democrático de soberanía popular, y la idea de limitación del poder gobernante, como poder constituido, en el marco de la democracia representativa. El gran merito de la tradición americana consistirá, en haber sabido establecer sin equívocos la titularidad y el ejercicio de ese poder soberano y constituyente del pueblo.

Cuando se define con claridad y sin equívocos el poder soberano, y, en virtud del principio democrático, ese poder se otorga al pueblo, la exigencia jurídica inmediata es que la C se convierta en Ley suprema para que, como obra del poder constituyente, ningún órgano constituido pueda desempeñar atribuciones soberanas. Por eso, Paine, afirmaría, que en “en América el soberano es la Ley”, esto es la C.

La C solo podrá definirse jurídicamente como ley suprema cuando para su modificación se exige, conforme a la idea de rigidez, un procedimiento distinto, mas agravado y complejo que le que se sigue para la modificación o derogación de las leyes ordinarias. Rigidez que, sanciona y regula el texto constitucional americano en su Art. quinto, pero de poco servirá tal proclamación sin el establecimiento de mecanismos sancionadores adecuados capaces de impedir su trasgresión. Fue este el gran olvido de los redactores de la C americana, y al que, se vio obligado a dar respuesta el TS el año 1803, a cargo del Juez Marshall, en el caso Marbury versus Madison.

3.2. La tradición europea.-

La imposibilidad de configurar cumplidamente la C como ley suprema, será el correlato de las insuficiencias, y contradicciones que en Europa sufre la definición del poder constituyente. El doctrinarismo liberal de la soberanía compartida, afectara también a las CC, que recogiendo el principio de rigidez, establecen procedimientos especiales de revisión.

Tanto respecto de la C otorgadas, como a la C pactadas, no admite discusión alguna que la noción de poder constituyente, como previo y superior a los poderes constituidos, queda eliminada por completo. Los mismos poderes que otorgan o aprueban la C son los que luego aparecen regulados por ella. En estas circunstancias, la distinción entre poder constituyente y constituido, resulta prácticamente imposible.

Cuando se considera que poder constituyente y constituido coinciden, y que el poder constituyen te es creado por la C, en lugar de ser la C la obra del poder constituyente, la idea de supremacía deja de tener sentido.

Como es evidente, no todas las CC europeas de la pasada centuria fueron C otorgadas o pactadas. Lo que ya no puede ni debe considerarse extremado, es afirmar que la idea de supremacía tuvo en Europa una relevancia, y una eficacia mucho menores de las que adquirió en EEUU.

El gran olvido del legislador constituyente americano, al no consignar ningún mecanismo idóneo capaz de impedir jurídicamente las posibles violaciones de los principios de supremacía y rigidez constitucional, será también el olvido en que incurran los distintos constituyentes europeos, con la diferencia que, mientras en América la laguna de la C quedo corregida por la famosa sentencia del Juez Marshall en el año 1803, en Europ0a la laguna no se subsana, y los axiomas teóricos de supremacía y rigidez se verán en la practica sometidos a peligros constantes y violaciones múltiples. Jurídicamente no se intento corregir hasta bien entrado el siglo XX cuando, siguiendo el modelo americano, y con la aparición de los TC, la C pasaría, también en Europa, a convertirse en autentica ley superior.

3.3. Supremacía y rigidez constitucionales en la actualidad.-

El proceso de mundialización de las ideas democráticas en la actualidad, necesariamente tenía que verse acompañado de un similar proceso de mundialización de la idea de supremacía constitucional. En consonancia con estos supuestos, el constitucionalismo del presente consagra por doquier el principio de supremacía constitucional. La distinción formulada por Bryce, entre C rígidas y flexibles, ha perdido por ello una buena parte de su significación e importancia. Hay la practica totalidad de las CC son CC rígidas. Por eso, en lugar de distinguir entre CC rígidas y flexibles, lo que realmente habría que hablar ahora seria de CC con mayor o menor grado de rigidez.

Frente a estas afirmaciones choca la inexorable realidad del constitucionalismo ingles que, representa los únicos supuestos dignos de mención como excepciones a la regla universal de la rigidez.

La C inglesa, en cuanto a C no escrita, es una C por definición Flexible. También es evidente que como lema fundamental aparece consagrado el que el Parlamento tiene un poder absoluto y sin control. A pesar de proclamarse el poder omnímodo del Parlamento, la idea de representación no confisco nunca, ni se apodero de la idea de democracia. El Parlamento no prescinde de la opinión pública, que a través de las “petitions”, los “meetings”, la prensa, etc, el pueblo expresa y crea sus ideas sobre el ordenamiento constitucional, actuando indirectamente, como una especie de poder constituyente tácito. Llegaríamos de esta forma a la conclusión de que los principios de supremacía y de rigidez, como axiomas de la conciencia jurídica universal, no están tampoco absolutamente ausentes en el prototipo de C flexible, simbolizada siempre en la C inglesa.

Cuestión muy distinta es el sistema de protección jurídica que los distintos ordenamientos articulan como mecanismos de salvaguarda de la supremacía y la rigidez. Es en esta perspectiva en la no se puede dejar de recordar que, la C española de 1978, no se limita a proclamar la supremacía y la consiguiente rigidez, sino que, establece también como instrumento máximo de garantía un TC, cuya misión, no es otra que la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia C.

4. PERMANENCIA Y CAMBIO CONSTITUCIONALES: LA REFORMA CONSTITUCIONAL.-

De la consideración de la C, por un lado, como ley suprema, y, por otro, como complejo normativo en el que se regulan las atribuciones y competencias del Estado, y se garantizan definitivamente la libertad del ciudadano, derivaría la idea de que tan impresionante conquista histórica ha de considerarse, por necesidad, inmutable. No vamos a discutir ahora las razones por las que, el hombre tiende a estabilizar históricamente sus obras y sus conquistas. Lo que si conviene dejar muy claro es que, existe otra proyección, que es la que ahora mas nos interesa, según la cual, la idea de inmutabilidad aparece como resultado de la propia lógica interna del concepto de C concebida como lex superior.

Cuando el concepto de C se hace equiparable al contrato social, y se entiende que la firma del pacto social, es el mismo acto constitucional, nada tiene de extraño que las condiciones establecidas para modificar el contrato sean las exigidas para cambiar la C. Al exigirse la unanimidad para la modificación de la C, lo que en realidad se estaba proclamando, era su inmutabilidad. Para paliar las nocivas consecuencias que, el orden practico, derivarían de la exigencia de la unanimidad, los procesos revolucionarios burgueses se verían obligados a proceder con urgencia a la separación entre contrato social y acto constitucional. La distinción la plantea con precisión en América Wyse, y se desarrollaría en Francia en la época de la Convención de 1793. La unanimidad, que se sigue considerando necesaria para la firma y modificación del pacto social, ya no se exigiría para el acto constitucional que, de esta suerte, podría aprobarse o cambiarse por mayoría

La idea de que la C podía ser susceptible de cambios y mejoras, es una constante que se repite por todas las figuras más significativas de los procesos constituyentes americano y francés. Al mismo tiempo, se compartiría igualmente la creencia de que “el poder constituyente de un día no podía condicionar al poder constituyente del mañana”. Lo que, significa que la C no podía ni debía entenderse como una ley eterna.

En la medida en que el constitucionalismo adquiere una proyección histórica cada vez más amplia, y en la práctica se comprueba que las leyes fundamentales, sufren transformaciones inevitables, se generaliza la conciencia de que bajo ningún concepto puede entendérselas como leyes permanentes y eternas. Frente a la idea de inmutabilidad se contrapone la idea de cambio.

4.1. La reforma constitucional.-

El conflicto y la contradicción latente entre el principio político democrático de la soberanía popular y el de supremacía constitucional es manifiesto. Si se asigna al poder constituyente la función de reforma, el principio democrático queda salvado, pero ello es a costa de un deterioro más que notable del principio de supremacía constitucional. Si, por contrario, se estima que la función de reforma responde al ejercicio de competencias y facultades establecidas y reconocidas en la propia C, el principio de supremacía aparece consagrado en su máxima plenitud, pero en este caso el principio democrático es quien se vería afectado.

En el intento de solventar la contradicción entre el principio democrático y el de supremacía, aparece la temática de la reforma constitucional. Su fundamento descansa en un doble postulado:

En primer lugar, en la afirmación indubitable del poder constituyente “De igual forma que los poderes constituidos no pueden cambiar la C, el poder constituyente todo lo puede es este orden”

En segundo termino, en reconocimiento del hecho de que el poder constituyente en el ejercicio de sus facultades soberanas, del mismo modo que organiza y establece las atribuciones y competencias de los poderes constituidos, puede crear también un procedimiento y un poder especial (el de revisión), capaz de ordenar y regular las transformaciones futuras del ordenamiento fundamental.

No vamos a discutir ahora el gran interrogante sobre como y en que condiciones cabe admitir esa autolimitación del poder constituyente. Lo que por el momento interesa dejar bien sentado, y sin equivoco alguno, es el hecho de que, cuando se admite la posibilidad de autolimitación del poder constituyente, ser reconoce la existencia de un poder de reforma reglado y ordenado en la propia C. lo que ya no cabe bajo ningún concepto es entremezclar y confundir las nociones de poder constituyente y poder de revisión. Por no haber sabido o por no haber sabido comprender la diferencia en el ejercicio de las facultades constituyentes, y por la inexorable confusión que de esa circunstancia deriva entre el poder constituyente y el poder de reforma, no han sido pocos los disparates, los errores y las incongruencias en el tratamiento teórico y en la regulación legal de la problemática de la reforma constitucional. De estos errores también participa nuestro ordenamiento constitucional.

4.2. Las funciones de la reforma constitucional.

Tres son los aspectos en que opera la reforma en la moderan organización constitucional democrática. En primer lugar, como instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política. En segundo lugar, como mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del Estado. Y por ultimo en tercer lugar como institución básica de garantía.

1. En primer lugar, que la realidad política que la C debe regular es una realidad en permanente devenir, es incuestionable. La necesidad de adecuar la realidad política a la realidad jurídica se presentara como la primera exigencia del sistema constitucional. Es a esa exigencia a la que responde la reforma constitucional. por eso, ha podido afirmarse que en la medida en que, a través de la reforma, se produce el acoplamiento de la C con su propia realidad, la revisión de la C, lejos de interpretarse como un instrumento de deterioro del ordenamiento fundamental, debe entenderse como su primera y mas significativa defensa.

2. En segundo lugar, que esa adecuación de las normas constitucionales a la realidad, se produce sin quebrantamiento de la continuidad jurídica. Porque el poder de revisión es un poder constituido que obtiene su legitimidad en el propio ordenamiento, la operación de reforma es una operación esencialmente jurídica.

El poder constituyente no podría hacer una reforma sin convertirla en un acto revolucionario, y a la inversa, el poder de revisión, que tiene competencia para efectuar la reforma, para lo que, en ningún caso, puede tenerla es para hacer la revolución. Esto quiere decir, que la reforma esta por necesidad sometida a limites, reforma la C no significa destruirla, sino simplemente, acoplarla a la realidad histórica, sin que pierda su identidad como estructura conformadora del Estado. La destrucción de la C no es tarea que corresponda al poder de reforma, sino al poder constituyente.

3. Por ultimo, si frente al poder constituyente y soberano, el poder de reforma aparece como mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del Estado, frente al resto de los poderes constituidos se presenta como la institución básica de garantía. Es, a través del procedimiento de reforma como la C se consagra y se transforma en lex superior. De ello se derivan dos consecuencias importantes.

En primer lugar, y desde el punto de vista jurídico, la técnica de la reforma es quien invierte el criterio clásico de interpretación de las normas. Las formulas contenidas en los distintos aforismos, se verán sustituidas por esta otra: Ley superior deroga ley inferior. Lo que significa que las únicas leyes validas contrarias a la C, y posteriores a ella, serán las que, por atenerse a los procedimiento de reforma, se presenten como revisiones constitucionales. Y significa además que los TTCC solo tienen sentido sobre la premisa de la rigidez.

En segundo, y desde un punto de vista político, al establecerse claramente la distinción entre el poder de reforma y el poder legislativo ordinario, lo que se pretende evitar es que los poderes constituidos (el Parlamento) se transformen en efectivos poderes constituyentes; de tal suerte que, en lugar de estar las Asambleas sometidas a la C, seria la C quien se vería a merced de los avatares parlamentarios.

5.- AUTOLIMITACION Y CONTINUIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE.-

Hemos dicho que la configuración del poder de reforma como un poder jurídico descansa en un acto de autolimitación del poder constituyente, por el cual decide, en el ejercicio de sus atribuciones, conferir a un órgano constituido la actuación de sus facultades y derechos soberanos.

El interrogante que, pesa sobre este planteamiento, es el que reza así: ¿Puede una C prescribir, obligando en derecho, como debe ser cambiada? Ya Rousseau había aludido el El Contrato social a la imposibilidad de la autolimitación del soberano. A esta afirmación, habría que añadir todavía una segunda dificultad, que será la que permita comprender la verdadera dimensión del problema. Aun admitiendo, que el poder constituyente actual, en el ejercicio de su soberanía, puede conferir al poder de revisión la facultad de realizar los cambios, la cuestión estriba en determinar hasta que punto, esa concesión de competencias soberanas, puede tener un carácter vinculante para los posibles poderes constituyentes futuros.

Entenderá Burckhardt, que toda operación de reforma exige una toma de posición ante el siguiente dilema, o considerar que se trata de una actividad jurídica, o estimar que se trata de una actividad también legitimada políticamente. La conclusión de Burckhardt es contundente: porque el poder constituyente actual no puede verse controlado, limitado y negado por el poder constituyente del pretérito, y porque las normas de reforma en quien actúan realmente es sobre él, la revisión constitucional, para no convertirse en una mera ficción, solo podrá ser concebida como obra del poder soberano del momento en que ha de llevarse a cabo. Lo que equivale a indicar que, en cuanto acto de soberanía, la reforma no es una actividad jurídica y, por ende, explicable jurídicamente, sino una pura y simple actividad política que, al romper la continuidad del ordenamiento, bien puede calificarse como revolucionaria.

Para salvar las objeciones desarrolladas por Burckhardt, la única posibilidad que se presenta es la de reconocer, la continuidad política del poder constituyente. Expresado en otros términos, la reforma constitucional puede aparecer como una operación jurídica, que no rompe con la idea de continuidad estatal, en la medida en que se estima que el poder soberano y constituyente permanece.

Al hablar por lo tanto de la continuidad del poder constituyente, a lo que en términos prácticos se esta aludiendo es a la continuidad de la C material, que es el supuesto sobre el que se vertebra la permanencia histórica de cualquier colectividad humana.

En términos generales, cabria sostener que el poder constituyente permanece, y la reforma, en cuanto operación jurídica, se vera legitimada siempre políticamente mientras no se produzca el divorcio y la separación radical entre la C formal y la C real. No se trata de que, a través de la reforma se vulnere la voluntad del pasado, sino justamente al contrario, de lo que se trata es de producir por su actuación la integración de la voluntad constituyente en la C formal elaborado en el pretérito.

II

EL PROCEDIMIENTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

1. IMPLICACIONES POLÍTICAS Y JURÍDICAS DE LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO.-

La reforma constitucional, en el plano jurídico positivo, se concreta, en un conjunto de normas procedimentales por las que se establece un mecanismo más complejo, agravado y difícil para la revisión de la C que el que se sigue para las leyes ordinarias. El estudio, de la normativa de la reforma, encierra una problemática mucho más rica y compleja que la que pudiera derivar del estricto análisis formal del procedimiento.

La cuestión no estriba, tanto en explicar los mecanismos jurídicos desde los supuestos políticos que les sirven de fundamento, como en comprender las repercusiones que en la interpretación del sistema constitucional en su conjunto pueden ofrecer las normas procesales de la reforma. Ya se advirtió en su momento que “el material de derecho comparado permite sacar la conclusión de que, a partir de la técnica de la reforma constitucional aplicada en los diferentes casos, se puede deducir el carácter político del régimen”

Planteadas las cosas de este modo, dos son, los supuestos a considerar. Por un lado, el significado constitucional de la ausencia de todo procedimiento de reforma. Y por otro lado, el significado y los supuestos políticos en la regulación del procedimiento.

1.1. El significado de la ausencia de un procedimiento de reforma.-

Respecto a la ausencia de un procedimiento de reforma, una primea hipótesis a tener en cuenta seria la que vendría determinada por la existencia de cláusulas en la C, según las cuales la reforma de la misma estuviera expresamente prohibida. Ni que decir tiene que la prohibición expresa de cualquier tipo de reforma, además de suponer un atentado a las más elementales necesidades del cambio histórico, implicaría una desvirtuación radical del propio concepto de poder constituyente y del significado del Estado constitucional. Por tratarse de una hipótesis más propia de la elucubración jurídica que de la praxis histórica constitucional, no merece la pena detenerse sobre ella.

Mas relevancia tiene el supuesto en que la ausencia de un procedimiento de reforma viene determinada, no por la prohibición expresa del mismo, sino por el silencio del texto constitucional a su respecto. Es el supuesto que se generaliza en Europa, bajo el sistema de constituciones otorgadas o pactadas, a lo largo del siglo XIX, y en la propia C española de 1876. La ausencia de la regulación de un procedimiento de reforma en esos casos, dio lugar a las más singulares y contradictorias interpretaciones. Por un lado, aparece la tesis, según la cual, el silencio en la normativa sobre la reforma no admite otra interpretación posible que la de entender que la C es inmutable.

El deseo de no petrificar en la inmovilidad mas absoluta la normativa fundamental, aparece la postura que, mantuvo Ledru-Rollin. Desde esta segunda posición, comenzara entendiéndose que la coherencia y la lógica del sistema constitucional impiden que la reforma de la C pueda operarse por el poder legislativo ordinario, o por cualquier otro órgano constitucional que no este especialmente habilitado para ello. Lo que no implica, sin embargo, que la C no pueda reformarse en ningún caso. Esto es: a que la C puede reformarse por un poder constituyente similar o paralelo al que la estableció.

Frente a las dos posturas mencionadas, surgirá la opinión, conforme a la cual la ausencia de un procedimiento de reforma lo que implicaba, era la posibilidad de que la C pudiera ser modificada por una ley ordinaria. De esta suerte, se abría la C a la vida y a las exigencias de la realidad. Pero ello era a costa de una serie de negaciones del sistema constitucional, y del establecimiento de un concepto de C, tan confuso como precario, que es el propio de ese constitucionalismo doctrinario de la soberanía compartida.

1.2. Las implicaciones políticas del procedimiento: el como, el por quien y el cuando de la reforma.-

Porque a la normativa de la reforma corresponde satisfacer este conjunto de exigencias básicas del sistema constitucional, será desde ellas desde donde habrá que enfocar las tres grandes preguntas que condicionan y están en la base de todo procedimiento de reforma.

Respecto al COMO, son varias y muy distintas las posibilidades que se ofrecen para arbitrar el mecanismo de la reforma. La cuestión a resolver no puede ser otra que la que se formula en estos términos: ¿Qué es preferible, la mínima o la máxima rigidez? Si lo que se pretende con ella es proteger a las minorías y salvaguardar la voluntad constituyente del pueblo, el procedimiento de reforma deberá tener siempre la rigidez suficiente para evitar que la C quede sometida al aventurismo de un partido político con un éxito electoral. No obstante, la rigidez no debe ser, en ningún caso, tan extrema que impida, que la reforma se efectué cuando las necesidades políticas lo requieran. Naturalmente, la mayor o menor complejidad del procedimiento, va referida siempre a unos órganos encargados de efectuarlo.

El como de la reforma tendrá que verse complementado por un POR QUIEN. Lo que equivale a preguntar: ¿Qué órganos del Estado deben tener asegurada la función de la reforma? Si la reforma constitucional expresa la continuidad jurídica del Estado y, por lo tanto, más que como un acto de soberanía del poder constituyente originario debe ser interpretada como un acto del poder constituido, parece lo más razonable y lógico que ningún órgano constituido asuma en exclusiva la función de reforma. “Todos los detentadores legítimos del Poder deben poder participar en ella. A través de la máxima dispersión de esta participación, la reforma constitucional realizada adquiere el mas amplio consenso y con ello la mas elevada legitimidad”.

Llegamos así al último interrogante, ¿CUANDO debe procederse a una reforma de la C? Es idea muy generalizada que, las CC no deben reformarse con frecuencia. Ahora bien, que políticamente toda reforma encierre riesgos para el prestigio y la propia eficacia normativa de la ley fundamental, no implica en modo alguno que las reformas hayan de se ser sistemáticamente eludidas. La reforma no debe interpretarse como un capricho político sino como una necesidad jurídica. Por ello la pregunta, sobre cuando es el momento mas oportuno para utilizar el procedimiento formal de la reforma, solo admite una respuesta; a saber: la reforma es siempre políticamente conveniente cuando resulta jurídicamente necesaria. Veamos porque. Aunque no todos, una buena parte de los preceptos contenidos en los textos constitucionales ofrecen un amplio margen a la interpretación. A través de la interpretación de la norma se puede, ir operando su adaptación a las necesidades y urgencias de la realidad y de la historia, sin necesidad de operar su reforma.

No obstante, la interpretación tiene su límite. Y se las exigencias políticas obligan a interpretar el contenido de las normas de forma distinta a lo que las normas significan, es entonces cuando la reforma se hace jurídica y formalmente necesaria. En toda situación limite no cabe otro dilema que el de falsear la C o reformarla.

2. LOS PROCEDIMIENTOS EN EL DERECHO COMPARADO-

El derecho comparado ofrece un conjunto tan abigarrado y complejo de sistemas de organización de los procedimientos de reforma constitucional, que se hace muy difícil cualquier intento de ordenación sistemática de los mismos.

Por todo ello, nada tiene de particular que, lejos de existir un criterio de clasificación objetiva valido, cada autor haya venido a establecer el suyo. No obstante, cabria explicar los distintos supuestos de agravación del procedimiento de reforma constitucional, en relación a los procedimientos de elaboración de las leyes ordinarias, desde una doble perspectiva: por un lado, estarían los sistemas que atribuyen la reforma a órganos especiales, diferentes de los legislativos ordinarios, y, por otro lado, aparecerían los sistemas que, establecen, sin embargo, un procedimiento mas agravado, difícil y complejo para la revisión constitucional.

En el primer caso, se podrían recordar como modalidades más significativas:

La creación de una Asamblea especial o Convención (Argentina, Paraguay, Costa Rica).

La formación de una Asamblea Nacional, a través de la reunión en sesión conjunta de las Cámaras del Parlamento. (Francia,).

El sometimiento a referéndum obligatorio de todo proyecto de reforma constitucional. lo que significa que el pueblo, organizado como electorado, complementara la función de las Asambleas como órgano legislativo ordinario. (Suiza, USA).

Por lo que al segundo de los sistemas señalados, cabria distinguir:

El establecimiento de mayorías cualificadas en el Parlamento ( Alemania, Italia)

La doble aprobación en intervalos sucesivos o en momentos temporales distintos de una misma legislatura. (C francesa de 1946).

La doble aprobación de la reforma en dos legislaturas diferentes, mediando, por tanto, entre una y otra la celebración de elecciones generales, que adquieren por ello un significado de referéndum evidente (Holanda, Suecia, España Art. 168). El referéndum ha pasado a convertirse así, como consecuencia del propio desarrollo y profundización histórica de las ideas democráticas, en pieza medular de la mecánica jurídico-política.

3. EL REFERÉNDUM CONSTITUCIONAL Y SUS PROBLEMAS.-

3.1. Democracia representativa y democracia de la identidad.-

El Estado constitucional moderno se ha forjado sobre los esquemas de la democracia representativa que tuvo en Montesquieu y Sieyes, a sus primeros y más esclarecidos fundamentadotes.

Frente al régimen representativo, sin embargo, gravitaron siempre las tesis expuestas por Rousseau en El Contrato social. Conforme a la doctrina rousseauniana de la soberanía popular, al ser la soberanía inalienable, y, habida cuenta de que la misma radica en cada uno de los ciudadanos, la única democracia posible es la democracia directa. No obstante el propio Rousseau se da cuenta de que, en el Estado moderno, la democracia directa es imposible y la elección de representantes surge como un mal necesario.

La tensión entre Montesquieu y Rousseau, entre la democracia representativa y la democracia de la identidad, ha recorrido de una y otra suerte la historia del Estado constitucional moderno, las apelaciones referendarias al pueblo, como criterio de ratificación de las decisiones de los gobernantes, propias de la democracia de la identidad de Rousseau, no fueron nunca definitivamente olvidadas. De este modo, junto al referéndum constitucional para ratificar los proyectos de reforma de la C, aparecen el referéndum de ratificación de leyes ordinarias, el referéndum de abrogación de normas preexistentes, el referéndum consultivo como el que establece el Art. 92 de la CE.

3.2. La praxis histórica del referéndum constitucional.-

Porque la soberanía radica en el pueblo, al pueblo corresponde de una manera irrenunciable, en cuanto poder constituyente, el derecho de hacer y reformar la C. Precisamente, para evitar que este derecho irrenunciable del pueblo pudiera convertirse en una mera declaración nominal, se abrió paso, la tesis rousseauniana de la necesidad de ratificar por el pueblo los textos constitucionales elaborados y discutidos por las Asambleas. Pero donde la práctica del referéndum constitucional despliega toda su significación es en la tradición constitucional de EEUU.

Otra seria la suerte de la ratificación referendaria en el constitucionalismo europeo, donde la institución referendaria fue siempre contemplada con recelo.

La crisis histórica del liberalismo como concepción del mundo, y la crisis y los abusos del parlamentarismo en los últimos años del siglo XIX y en los primeros del XX, abrieron paso a las instituciones de la democracia semidirecta. Después de la guerra de 1914-1918, el referéndum constitucional aparece en textos tan significativos como la C Austriaca la C de Weimar de 1919.

El uso, sin embargo, que del referéndum se hizo por las dictaduras fascistas posteriores, determino que la institución fuera de nuevo contemplada con recelo.

No obstante, el referéndum constitucional, lejos de desaparecer, adquiere carta de naturaleza evidente en el más nuevo y reciente constitucionalismo, bien en la forma de referéndum obligatorio, bien en la forma de referéndum facultativo. En esta orbita se sitúa también la CE, donde se consagran los dos supuestos de referéndum: el facultativo Art. 167, y el obligatorio Art. 168.

3.3. La problemática del referéndum constitucional.-

En el Estado constitucional, se parte de la existencia del poder soberano del pueblo a quien corresponde, el derecho inalienable de establecer la C. Una vez que la C ha sido promulgada, todos los poderes estatales, incluido el poder de reformarla, se convierten en poderes constituidos. Que, el poder constituyente conserve siempre la facultad de derogar su propia obra, no significa que poder constituyente y poder de reforma coincidan. Mientras el poder constituyente es un poder previo, y que se encuentra siempre por encima de la C, el poder de reforma es un poder que se configura, ordena y establece en la propia C, y donde se legitiman todas sus facultades de actuación.

Si a través de la reforma se ejercitan de hecho funciones constituyentes, pasa a ser perfectamente comprensible y lógica la afirmación de Kelsen de que, en el Estado Constitucional, el soberano es el Derecho, esto es, la C.

La proclamación, sin embargo, de una soberanía del Derecho o de la ley, no puede ni debe implicar la negación de la soberanía real del pueblo como autentico poder constituyente. ¿Cómo compaginar y entender la existencia de una soberanía jurídica de la C al lado de una efectiva soberanía política del pueblo? El hecho, tiene su explicación, y es que, desde el momento en que el poder constituyente lleva a cabo la aprobación de un ordenamiento constitucional nuevo, en el que se establecen, a través del procedimiento de reforma, sus mecanismos de transformación, es el propio poder constituyente originario quien se sitúa como fuerza externa al sistema y voluntariamente desaparece de la mecánica constitucional. De esta suerte, el poder soberano del pueblo, aparece aletargado y oculto mientras la mecánica constitucional funcione.

Es solo desde estas elementales premisas desde donde se puede plantear y entender la verdadera problemática que el referéndum constitucional suscita. Forma parte de la lógica del Estado constitucional, la pretensión de racionalizar al máximo toda su estructura, sometiendo incluso a los imperativos de la ley y el del Derecho, sus propios procesos de transformación y de cambio. Lo que comporta eliminar en lo posible la actuación del poder constituyente originario. Por el contrario, lo que el referéndum provoca, con la apelación al pueblo soberano, es la presencia y la actuación de ese poder constituyente cuya omnipotencia absoluta el sistema constitucional pretende silenciar. La lógica del Estado constitucional aparece de este modo en flagrante contradicción con la lógica del referéndum.

3.4. La concepción organicista del referéndum.-

Para salvar la contradicción antes mencionada no han faltado los intentos, de subsumir la actuación referendaria en la mecánica del Estado constitucional. partiendo de la distinción clásica del derecho publico alemán, entre órganos primarios y órganos secundarios del Estado, se ha llegado a la conclusión de que los actos sometidos a referéndum serian actos complejos para cuya perfección se requiere, junta a la voluntad de un órgano secundario (las Asambleas), la voluntad del órgano primario (el pueblo), pero con esta especulación jurídica, lo que se esta haciendo en realidad, es integrar la voluntad del pueblo, junto con la de otros órganos constituidos, mas claramente, la voluntad del pueblo expresada en referéndum no es la voluntad de un poder soberano y libre, sino la de un órgano estatal mas, que, conjuntamente con otros, se incorpora a esa realidad superior que es el Estado. La reforma constitucional puede ser interpretada entonces como un acto del poder constituido, y no del poder constituyente, porque en cuanto órgano estatal y no soberano, el pueblo opera dentro de los límites y posibilidades que el propio ordenamiento constitucional le confiere.

La negación política de la soberanía popular pone de manifiesto la precariedad y la simpleza de todas las visiones organicistas del referéndum. Si el referéndum tiene algún fundamento, no es otro que el de apelar al pueblo porque se le considera soberano. Resolver los conflictos que para la construcción de la teoría jurídica del Estado constitucional puede acarrear esa apelación al pueblo, a través de la negación de la soberanía popular, no significa otra cosa que negar el fundamento y la justificación de la institución referendaria.

3.5. La concepción clásica del referéndum.-

Frente a la concepción organicista del referéndum, nada tiene de particular que haya una teoría clásica del mismo. Será desde ella desde donde habrá que enfocar su autentica y verdadera problemática. El referéndum aparece como un instrumento de ratificación de los actos del representante (Asambleas) por parte del representado (pueblo), y se conecta directamente con la institución del mandato imperativo.

Porque el pueblo es soberano tiene el irrenunciable derecho de controlar siempre, confirmando o anulando, los actos de sus representantes. Lo que significa, que el acto del referéndum es, ante todo, un acto de control. Porque es ante todo un acto de control, no cabe interpretar al referéndum como un medio a través del cual el poder de revisión se convierte en un poder constituyente soberano: el referéndum constitucional no legitima políticamente la reforma constitucional como un acto de soberanía. Y la prueba más evidente esta en el hecho de que son varios los ordenamientos que admiten, junto a reformas en que el referéndum es imprescindible, reformas en las que su utilización no se hace necesaria. Difícilmente se podría legitimar la reforma como un acto del poder constituyente, en aquellos casos en los que el pueblo para nada interviene.

Bien es verdad que no han faltado los autores que, en los supuestos de referéndum facultativo, en los que la reforma se produce sin apelar al pueblo, han entendido que no por ello cabe concluir que el pueblo soberano quede absolutamente marginado, sino que hay que entender que el pueblo otorga un consentimiento tácito.

La ausencia de referéndum nunca puede interpretarse como una forma de consentimiento tácito del pueblo, entre otras razones, porque la omisión del mismo no se produce por un acto de voluntad del propio pueblo, sino de los órganos o sujetos a quienes el ordenamiento constitucional otorga la facultad de convocarlo o no. Que existan límites y controles siempre en cualquier clase de actividad referendaria, es algo que nadie puede poner en duda, pues en su origen, el referéndum no es un acto producto de una decisión espontánea del pueblo, sino de un poder constituido que actúa siempre de instancia incitadora.

Mientras el referéndum se sitúa en la mecánica del poder constituido, y en los esquemas de la democracia representativa, el Plebiscito seria el medio a través del cual el pueblo decide libremente, sin el concurso de ningún órgano estatal, como la expresión más contundente de la democracia de la identidad.

Al situar la institución referendaria en el marco de la democracia representativa es cuando comienza a perfilarse su autentico alcance y significado político. No se trata de introducir en la vida del Estado al poder soberano que permanece voluntariamente aletargado y oculto. De lo que se trata, es de impedir que del seno mismo del Estado constitucional emerjan falsos poderes soberanos.

Frente a la fácil crítica de quienes ven el referéndum un elemento distorsionante de la democracia representativa, hay que señalar que el funcionamiento y la grandeza de la institución radican en la pretensión de evitar que la voluntad del pueblo, pueda ser trastocada por estas Asambleas y convertida en su única y soberana voluntad. La integración del referéndum en la mecánica de la organización de la democracia representativa, supone el entendimiento obligado de la reforma constitucional como un acto de los poderes constituidos. Dicho con toda brevedad, la reforma no es más que un acto normativo de un poder constituido. En todos los ordenamientos en que se establece el referéndum en el procedimiento de revisión, ya sea obligatorio o facultativo, la consulta popular toma el carácter de condición suspensiva que, aunque no afecte jurídicamente a la validez, si condiciona la eficacia de cualquier forma, hasta que la consulta se celebre, en el supuesto de referéndum obligatorio, o hasta que se agoten los plazos en los casos de facultativo.

3.6. Referéndum e iniciativa popular: sus riesgos.-

El referéndum y la iniciativa popular son consideradas con razón como las dos instituciones más expresivas del ejercicio de la democracia directa en el marco del Estado Constitucional y representativo moderno. No obstante, conviene indicar que desempeñan papeles y cumplen objetivos diferentes. Si el referéndum, tiene como finalidad evitar que las Asambleas representativas puedan hacerse portadoras de un falso poder constituyente, la iniciativa popular lo que procura, es dinamizar la instancia legislativa, para impedir que el sistema queda secuestrado por ella. Si el referéndum actúa de freno a las pretensiones expansivas de las Asambleas, la iniciativa popular, por el contrario, aparece como acicate.

Porque se trata de dos instituciones con finalidades y objetivos claramente diferenciados, no se comprende que, en múltiples ocasiones, los argumentos empleados, tanto para expresar sus virtualidades, como para su crítica, se entremezclen y confundan.

Importa recalcar, que, aunque tanto el referéndum como la iniciativa sean instituciones de la democracia directa, y constituyan la manifestación mas evidente del poder soberano del pueblo, su funcionalidad política y su significación jurídica deberán ser planteadas en el marco de la democracia representativa y en su relación con los poderes constituidos, por se el lugar donde efectivamente actúan. Ni la iniciativa popular, ni el referéndum pretenden suplantar los mecanismos y el ejercicio normal de los poderes constituidos. Con el referéndum, se ratifica o no un acto del poder constituido, lo que no supone menoscabar sus competencias y atribuciones. Con la iniciativa popular se intenta poner en marcha simplemente al poder legislativo, quien, por su parte, puede tomarla en consideración o no atenderla. En cualquiera de los dos casos el poder constituido permanece indemne.

Sin embargo desde las posiciones mas dispares, no han cesado las críticas contra ella. Al argumento mas inmediato y lógico de la incompatibilidad entre democracia directa y democracia representativa, se ha añadido siempre la vieja tesis de los peligros de utilización plebiscitaria y demagógica de las instituciones de la democracia directa.

Que ese peligro existe, constituye una evidencia, ahí están los referendums fascistas para demostrarlo. No obstante, una obligada matización se impone. Habida cuenta de que, por operar en el seno del Estado constitucional, las posibilidades de actuación del referéndum y de la iniciativa popular vienen determinadazas y limitadas en el propio texto de la C, el peligro y el riesgo de una utilización demagógica de ambas instituciones estará siempre en función de la regulación que sobre ellas realice el ordenamiento constitucional. El problema del referéndum y de la iniciativa no es el de su reconocimiento y regulación por el ordenamiento constitucional, sino el uso o el abuso que de ellos pueda hacerse por los propios poderes constituidos, cuando, conculcando la lógica del sistema, los utilizan en una perspectiva diferente y con unos fines distintos de los legalmente previstos.

4.- EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.-

Las fuentes que explícitamente regulan el procedimiento de reforma en el ordenamiento español, se encuentran en la C Art. 166 a 169, en el Reglamento del Congreso Art. 146 y 147, en el Reglamento del Senado Art. 152 a 159 y en la Ley Orgánica sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum.

4.1. La iniciativa de la reforma.-

¿A quien debe corresponder la iniciativa para llevar a cabo la reforma de la C? Aunque no han faltado las opiniones de quienes sostienen que la iniciativa es indiferente en el procedimiento de reforma, lo cierto es que la problemática de la iniciativa, no deja de poseer una importante relevancia.

Si lo característico de los regimenes autoritarios es hacer gravitar básicamente la iniciativa en el gobierno, lo propio de los regimenes del democratismo radical será reservar la iniciativa exclusivamente al Parlamento o al pueblo. Solo cuando se distingue entre la iniciativa propiamente dicha y la decisión sobre la iniciativa, se puede explicar debidamente, la significación del doble procedimiento establecido en el Art. 168.

Ha sido el mismo legislador constituyente español quien ha conferido a la iniciativa la relevancia que se merece, al dedicar a su regulación el Art. 166, según el cual “la iniciativa se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del Art. 87”. A tenor de lo establecido en el mencionado Art. 87, la “iniciativa corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado y a las Asambleas de las CCAA”. Tres son las cuestiones que cabe plantear: 1) la pluralidad de órganos a quienes se confiere la iniciativa, 2) el problema de la prevalencia o no de de unos órganos sobre otros; y 3) el significado de la exclusión explicita de la iniciativa popular.

1) Respecto a la pluralidad de órganos con capacidad para iniciar el procedimiento de reforme, baste señalar que nuestro ordenamiento se coloca certeramente en la línea cada vez mas generalizada en el Derecho comparado, al dar entrada a diversas instancias en el procedimiento de revisión.

2) En relación con la prevalencia de unos órganos sobre otros, es evidente que, la iniciativa de reforma la comparten por igual en nuestro ordenamiento el Gobierno, el Congreso, el Senado y las Asambleas legislativas de las CCAA. Sin embargo, la realidad no es así.

Corresponde al poder legislativo, y sobre todo al Congreso, un papel predominante. El ordenamiento español se sitúa también en este aspecto en la línea común y generalizada del Derecho comparado conforme a la cual el protagonismo de las Asambleas es indiscutible.

La cuestión esta muy clara en el supuesto del Art. 168, en el que la primera votación no es realidad una votación sobre un texto de reforma, sino sobre la conveniencia o no de entrar en la discusión del mismo. Otro tanto podría decirse con relación al procedimiento regulado en el Art. 167, en la medida en que cualquier proyecto de revisión, es susceptible de ser sometido a un debate de totalidad el en Pleno.

Por paradójico que pueda resultar, la iniciativa, en cuanto a propuesta, no corresponde ni al Congreso ni al Senado. Son 75 diputados o 50 senadores quienes, al estar habilitados para suscribir proposiciones de reforma constitucional, ejercitan realmente el derecho de iniciativa. Lo que las Cámaras hacen, es decidir sobre las iniciativas ajenas y sobre las propuestas surgidas de los parlamentarios, individual y asiladamente considerados. De ahí su prevalencia y su indiscutible posición de privilegio.

3) En cuanto a la exclusión de la iniciativa popular, resulta difícil de asimilar que, en un ordenamiento constitucional como el nuestro, donde se proclama la soberanía popular, se reconozca la iniciativa popular para las leyes ordinarias Art. 87, y se la elimine para la actuación del poder constituyente.

Se trata de una contradicción notable, y que bien merece ser de nuevo planteada. El sistema constitucional es, ante todo, un sistema de equilibrios, y tan nociva para él puede resultar la apelación a la soberanía del pueblo, como la apelación, sin el pueblo, a la soberanía del Parlamento. Es desde esa óptica desde la que se hace incomprensible y absurda la supresión de la iniciativa popular en el Art. 166. Y ello al menos por tres razones:

En primer lugar, porque, se rompe la coherencia de la C en la que se pretenden conjugar, supuestos de democracia y participación directa de los ciudadanos. No tiene ningún sentido que en el Art. 9.2 se haga el canto a la “participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”, o en el propio Art. 89 se consagre la iniciativa popular para la legislación ordinaria, y luego no se admita en la reforma constitucional.

En segundo lugar, porque desde un punto de vista práctico, carece igualmente de fundamento justificar la supresión pensando que de esta suerte se eliminan riesgos y peligros de demagogia. Los ataques al sistema constitucional, en nombre de la voluntad soberana del pueblo, pueden producirse, con iniciativa o sin ella.

En tercer lugar, y este es sin duda el punto mas importante, la supresión es criticable, porque, lo que en realidad compota y pone de manifiesto, es la manera arbitraria y absurda en que nuestra C resuelve el conflicto ente poder constituyente y poder constituido, entre la democracia de identidad y la democracia representativa.

Lo que no se comprende es que nuestra C, que proclama el dogma de la soberanía popular y, al suprimir el referéndum como instrumento de control, niega el poder ilimitado y soberano en los procesos de reforma de las Asambleas representativas, suprima expresamente la iniciativa popular. El conflicto entre poder constituyente y democracia representativa adquiere de esta suerte unas dimensiones tan originales como esperpénticas. Por un lado, queda claro que, en nuestro sistema, el poder constituyente no radica sin mas, en las Asambleas representativas, en la medida que sus actos en la reforma constitucional necesitan la ratificación popular en referéndum. Pero, por otro lado, el poder constituyente tampoco pude centrarse de una manera plena en el pueblo, como hace en la tradición americana, en tanto en cuanto, constitucionalmente se prohíbe de una forma expresa la iniciativa popular en los procesos de revisión. Y como ya sabemos, un poder sometido a limitaciones o prohibiciones, no es, un poder soberano. Una cosa es que el poder constituyente quede marginado en el funcionamiento normal del sistema constitucional, y otra muy distinta que se le haga desaparecer y no se sepa donde esta. Cuando esto ocurre, se produce siempre el asalto, de las funciones constituyentes por los poderes constituidos, y la legitimidad del Estado constitucional entra en crisis.

4.2.- El procedimiento del Art. 167.-

Asumida por las Cámaras una propuesta de reforma constitucional, termina la actividad introductoria y comienza la actividad constitutiva. El ordenamiento constitucional español introduce una singular regulación, al establecer dos procedimientos de reforma, el Art. 167 y el excepcional del Art. 168. Vamos a indicar como rasgos más característicos del Art. 167 y son los siguientes:

Los proyectos de reforma constitucional, que siguen una tramitación similar a la establecida para la legislación ordinaria, deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de las Cámaras.

Si no hubiera acuerdo entre ellas, se intentara obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de diputados y senadores,

En el supuesto de no lograrse la aprobación del texto propuesto por la comisión por los tres quintos del Senado, la reforma seguirá, sin embargo, adelante, siempre y cuando se cumplan dos requisitos, que en el Senado obtenga al menos el voto favorable de la mayoría absoluta, y que en el Congreso logre la mayoría de dos tercios.

En cualquier caso, aprobada la reforma por la Cortes Generales, será sometida a referéndum cuando así lo soliciten, dentro de los 15 días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Se recoge de esta forma en nuestro ordenamiento la figura del referéndum facultativo, y se ponen de manifiesto dos supuestos que conviene recalcar:

Primero, que porque el referéndum no es obligatorio, es perfectamente lógico admitir la posibilidad de reformas constitucionales sin ratificación popular.

Segundo, es igualmente incuestionable que, porque el referéndum no actúa de elemento legitimador, su única función es de garantía.

A la hora de enjuiciar el procedimiento estableció en el Art. 167, cabe señalar que se trata de un mecanismo lo bastante agravado para impedir modificaciones fáciles del texto constitucional, pero, al mismo tiempo, no lo suficientemente costoso para evitar que se produzcan las reformas que las necesidades políticas pudieran imponer. No se puede decir lo mismo del Art. 168.

4.3. El procedimiento del Art. 168.-

Nuestra C regula un procedimiento especial, mucho mas agravado para los supuestos de revisión que afecten al Titulo Preliminar, al Capitulo 2. º, Sección 1. ª del Titulo I o al Titulo II. En estos casos se requerirá el cumplimiento de los siguientes trámites:

Aprobación por mayoría de dos tercios de cada Cámara del principio de revisión.

Inmediatamente se procede a la disolución de las Cámaras y a la convocatoria de elecciones generales.

Las Cámaras recién elegidas deberán ratificar la decisión sobre la oportunidad de la reforma. nada se dice de la mayoría exigida para este acto. El Reglamento del Senado subsana la laguna:”la nueva Cámara que resulte elegida deberá ratificar por mayoría absoluta de sus miembros la reforma propuesta”. Se trata, sin embargo de una interpretación reglamentaria absurda. Exigir para la decisión sobre la conveniencia una mayoría absoluta, y requerir luego la mayoría de dos tercios para la aprobación definitiva no tiene ningún sentido. Por razones de lógica la conveniencia de la reforma debería producirse por mayoría de dos tercios.

ratificada por las nuevas Cámaras la oportunidad de la reforma, se comienza la discusión del texto que, se tramitara según el procedimiento legislativo ordinario. La aprobación definitiva del texto de reforma requerirá en el Pleno de ambas Cámaras la mayoría de dos tercios.

Son múltiples los motivos por los que el Art. 168 resulta criticable, básicamente, los siguientes:

En primer lugar, porque se redacción no satisface las exigencias que, debe cumplir todo proceso de reforma. El mecanismo es tan costoso políticamente que se puede indicar que no funcionara jamás.

En segundo lugar, se trata de un precepto con contenidos a todas luces arbitrarios y casi absurdos. Valores indiscutiblemente considerados fundamentales, no aparecen recogidos ni protegidos por ella, y, sin embargo, si lo están determinados supuestos que probablemente no deberían ser siquiera objeto de tratamiento constitucional.

En tercer lugar, habría que indicar que el mecanismo previsto en el Art. 168 esta cargado de contradicciones que pugnan con las mas elementales reglas de la economía procesal. Después de la aprobación por dos tercios en las Cámaras que proponen la reforma, y después de la ratificación en las Cámaras nuevamente elegidas, se procederá a un ulterior referéndum para la aprobación definitiva.

En cuarto lugar, es criticable porque cuando se enfoca desde un punto de vista de su funcionalidad política, puede incluso resultar peligroso, generando efectos contrarios a los que se pretendía lograr. Si se apelo a el fue par evitar introducir en la C las llamadas “Cláusulas de intangibilidad”. Pero se procedió con una técnica jurídica lamentable, a la redacción del Art. 168, a través de un procedimiento superagravado, y se hace imposible la reforma del Titulo II y una buena parte del Titulo I. un ejemplo: si una C establece que “la reforma monárquica no puede ser objeto de revisión constitucional”, ello no obsta para que, si las circunstancias lo aconsejen, se hagan las revisiones correspondientes a los Art. reguladores de la Corona. Lo que ocurre con el Art. 168 es exactamente lo contrario. No se declara la irrreformabilidad de la forma política del Estado, pero de hecho se imposibilita la modificación de los Art. relativos a la corona.

4.4 Las consecuencias jurídicas y políticas del doble procedimiento de reforma constitucional: control de constitucionalidad e indiferentismo ideológico.-

No hace al caso especificar las razones políticas, que llevaron a nuestros constituyentes a eliminar del procedimiento de reforma las cláusulas de intangibilidad. Lo que importa es señalar que esa eliminación se intento compensar con el establecimiento en el Art. 168, de un mecanismo de revisión mas complejo y difícil para determinados preceptos de la C. Lo característico de nuestro ordenamiento estriba, no en el hecho de que se prevea con un procedimiento mas completo la reforma total, ni tampoco en la circunstancia de que quepa una doble modalidad de reforma, sino en que determinados preceptos del mismo texto constitucional se vean sometidos a un mecanismo de reforma diferente al resto de la normativa fundamental. En el plano de la jerarquía de las fuentes, habría que referirse a dos formaciones constitucionales diferentes: la primera, y de mayor rango, la comprenderían los preceptos incluidos en el Art. 168; la segunda, la integraría el resto del articulado.

Es a partir de la creación de dos clases de normas fundamentales como cabe apreciar, las consecuencias jurídicas y políticas que derivan del doble procedimiento de reforma. Desde el punto de vista jurídico, el reconocimiento de la exigencia de normas constitucionales de rango diferente, abre el camino a la posibilidad de la aparición de preceptos constitucionales inconstitucionales.

Adquiere sentido en nuestro ordenamiento el concepto de “superlegalidad constitucional”. Las normas de primer rango, protegidas en el Art. 168, se diferencian del resto de los preceptos, como estos a su vez se distinguen de las leyes ordinarias, única y exclusivamente, por el procedimiento de reforma. Son, sin duda, normas superiores, pero sin que en la definición de esa superioridad intervenga ningún tipo de contenidos valorativos. Así las cosas, la inconstitucionalidad de las leyes de reforma solo podrá suscitarse en una doble perspectiva:1) cuando con el procedimiento establecido en el Art. 167 se reformen Art. cuya revisión solo es posible a través del mecanismo regulado en el Art. 168; 2) cuando la revisión se efectué sin cumplir puntualmente los tramites exigidos por la C. En ambos supuestos, se trataría de posibles inconstitucionalidades formales y, bajo ningún concepto, cabria plantear la cuestión de inconstitucionalidad material.

4.5. La cláusula del Art. 168.-

Se establece en el Art. 169 que “no podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el Art. 116”, esto es, cuando se encuentren declarados los estados de alarma, de excepción y de sitio. Aparece de este modo un límite temporal en el procedimiento de reforma. Pero, entiéndase bien, se trata de un límite a la iniciativa y no al procedimiento en si.

Nos encontramos ante una cláusula tan improcedente como inútil. Con ella se pretende garantizar la autonomía y la indecencia de cualquier operación de reforma, frente a las lógicas anomalías previsibles en las situaciones de excepción. Ahora bien, si la reforma constitucional gravita en las Cámaras, y si la declaración y continuidad de los estados de excepción, según el Art. 116, también depende de ellas, no se sabe ciertamente que es, ni ante quien, lo que se quiere asegurar. Lo lógico es pensar que si las Cámaras se deciden por la declaración de situaciones de excepción no se decidirán por la de reforma, y a la inversa.

5. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES TACITAS.-

Todo el procedimiento de reforma se concreta en un acto normativo mediante el cual se llenan lagunas del texto constitucional, o se complementan y derogan determinados preceptos. Este acto normativo puede producirse, bien haciendo referencia expresa a aquellos preceptos cuyo contenido se pretende modificar, o bien sin aludir ni especificar claramente las materias que con el mismo pudieran resultar afectadas. En el segundo supuesto, estaríamos en presencia de las denominadas reformas constitucionales tacitas. No admite dudas que las reformas constitucionales tacitas poseen la misma validez y eficacia que las reformas expresas. El problema que presentan no es, pues, el de su validez, sino el de su conveniencia y funcionalidad en el marco de la política legislativa constitucional del Estado. En este sentido, es perfectamente sostenible, que el hecho de que se produzcan reformas “sin derogar o suprimir expresamente los textos reformados, solo sirven para crear la confusión constitucional”.

Han sido varios los textos que, para garantizar la máxima claridad y seguridad jurídica ante la normativa fundamental, prohíben la utilización de las reformas constitucionales tacitas. No es el caso, de la CE, que no contiene referencia alguna a las reformas constitucionales tacitas. La cuestión, no obstante, reviste particular interés en nuestro ordenamiento, en el que la existencia de un doble procedimiento de reforma, ha dado lugar a la creación de normas constitucionales de diferente rango en la jerarquía de las fuentes, pudiendo ocurrir en el sistema constitucional español, con normas de distinto rango, que las reformas producidas por el mecanismo del Art. 167, si no explican claramente los preceptos del texto de la C que se pretende reformar, pueden afectar a supuestos cuya vía de revisión esta prevista en el Art. 168, con lo cual la reforma constitucional tacita se convertirá, en un medio indirecto a través del cual podrían trasladarse las normas por el Art. 168 al ámbito de las normas amparadas por el Art. 167.

6. QUEBRANTAMIENTOS Y SUSPENSION DE LA CONSTITUCIÓN.-

Con él se alude a la violación a titulo excepcional, y para supuestos concretos, de un precepto constitucional que, sin embargo, permanece en vigor para el resto de los casos objeto de su regulación.

La generalidad de las normas constitucionales puede excepcionalmente romperse para casos especiales, con tal de que esa ruptura se realice sin quebrantar formalmente las reglas del procedimiento. Esto quiere decir que el quebrantamiento de la C solo podrá producirse a través de dos caminos: o bien cuando la C directamente lo autoriza, o bien cuando, no estando previsto en la C, se deroga la norma para los casos concretos por el procedimiento establecido para la reforma constitucional. Si un quebrantamiento previsto en la C puede llevarse a cabo por una ley ordinaria, un quebrantamiento nuevo solo será admisible, cuando se establezca mediante un acto normativo de revisión constitucional.

Desde el principio de la generalidad de las normas, fue Carl Schmitt quien realizo la más brillante y contundente crítica al fenómeno del quebrantamiento de la C. Una disposición constitucional o una ley de reforma dictada, no para derogar un precepto, sino para poderlo violar y no cumplirlo en ciertos casos, no constituye una norma por carecer de la nota de generalidad inherente al concepto de ley. Con más ingenuidad que acierto se ha pretendido desmontar la argumentación de Schmitt alegando que, ya desde Jellinek, la generalidad y la abstracción como caracteres esenciales de la ley han dejado de ser dogmas indiscutibles. Sin embargo, lo que Schmitt plantea es un problema de mayor profundidad. El problema es este: el legislador que, naturalmente, puede reformar y suprimir las normas en la misma medida que establecerlas, ¿esta obligado o no a cumplir sus propias leyes mientras estas no han sido derogadas? No admite otra solución posible que la de entender que el legislador como tal solo puede dar o derogar leyes, pero no quebrantarlas. El quebrantamiento de la ley solo es explicable, por lo tanto, como un acto supremo de soberanía. Lo que traducido en los términos que ahora nosotros nos interesan, vendría a significar que cualquier ruptura de la C, operada a través de una ley de reforma, implicaría la conversión del poder de revisión, que es un poder constituido y limitado, en un poder constituyente y soberano.

El segundo gran argumento contra la ruptura constitucional es, el que procede de la toma en consideración del principio constitucional de la igualdad: si la ruptura implica una excepción para no aplicar la ley constitucional a casos concretos, permaneciendo en vigor para todos los demás, ¿Cómo compaginar esa exclusión con el principio de igualdad ante la ley que prohíbe cualquier tipo de discriminación? Es evidente que si la igualdad se entiende en su dimensión abstracta, entre el quebrantamiento de la C y el principio de igualdad, se producirá una contradicción insalvable. Sin embargo, la ruptura puede empezar a ser admitida desde el momento en que la igualdad se entiende, no como tratamiento legal idéntico de lo que objetiva y realmente es diferente, sino como principio en el que esas diferencias reales y objetivas son a su vez, asumidas como tales.

Pero el problema se traslada entonces al terreno de la práctica: ¿Cómo determinar la situación especial y el caso excepcional, para que el quebrantamiento de la C no se convierta en un instrumento del abuso, del arbitrio y en lugar de responder a razones fundadazas obedezca a “motivaciones no objetivas? La conclusión a la que habría que llegar, es a la de que las únicas rupturas tolerables por el sistema constitucional, son las que aparecen en el texto originario de la C, y no las que pudieran crearse a través del procedimiento de la reforma.

Distinta a la ruptura, aparece la figura de la suspensión de la C. Mientras que la ruptura supone la no aplicación de una norma para ciertos casos, conservando plenamente su vigencia para todos los demás, la suspensión implica un acto de carácter temporal y provisional, por el que se suspende la eficacia de las normas, sin que su validez quede mismamente afectada.

A pesar de las evidentes diferencias entre las dos instituciones, es lo mas frecuente, sin embargo, que su tratamiento se realice conjuntamente y que en muchas ocasiones se entremezclen y confundan.

Característico de la suspensión es, el colocar solo temporalmente fuera de vigor determinados preceptos constitucionales ante circunstancias existenciales excepcionales. No se trata, por tanto, de reformar la C, sino de suspender su eficacia. La suspensión no es un acto de poder de revisión. Tampoco puede interpretarse como un acto de ningún otro poder constituido. El único entendimiento plausible de la suspensión no puede ser otro que el de concebirlo como un acto de soberanía. Lo que significa que la única suspensión admisible de la C es la prevista en el texto de las misma, y no las que pudieran establecerse a través de otros mecanismos.

III

LAS MODIFICACIONES NO FORMALES DE LA CONSTITUCIÓN.-

1.- MUTACION CONSTITUCIONAL.-

En términos generales cabria entender como modificaciones no formales del ordenamiento constitucional, aquellos cambios operados en el mismo sin seguir el procedimiento más agravado y difícil establecido para la reforma de la C.

Característico de la mutación seria que, puesto que se trata de una modificación del ordenamiento constitucional al margen del procedimiento formal de la reforma, el texto de las normas constitucionales permanece, en todo caso, invariable. “Una mutación constitucional modifica, de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente (Hesse)”.

La mutación obedece a unos requerimientos políticos y a unas urgencias históricas similares a los que provocan la aparición de la reforma. En ambos supuestos, de lo que se trata, es de producir el acoplamiento entre la realidad jurídica normativa y la siempre cambiante realidad política. Se explican así dos circunstancia que deben tenerse presentes en todo caso.

En primer lugar, que habida cuenta de la obligada dinamicidad que al ordenamiento constitucional impone la realidad política y social, las transformaciones y modificaciones del mismo, bien a través de la reforma, bien a través de la mutación, son inexorablemente necesarias.

En segundo lugar, que si la adaptación de la realidad jurídico-normativa a la realidad histórica puede producirse, tanto a través de la reforma como a través de la mutación, es claro que mutación y reforma tiene que aparecer como términos en cierta manera complementarios y excluyentes. En la medida en que un ordenamiento se vea sometido a reformas continuas, la mutación dejara de tener sentido. Y a la inversa, en la medida en que la reforma se contemple con recelo y no se recurra a ella, proliferaran como sustitutivos las mutaciones constitucionales.

Por la complicación en sus tramitaciones y por las implicaciones políticas que toda operación de reforma conlleva, sea lo normal recurrir a ella solamente en circunstancias extremas, y en muchas menos ocasiones de las que fuera menester. Lo que significa que, mientras tanto, ocupando su lugar, aparecen como constantes de la organización constitucional contemporánea las mutaciones constitucionales.

Ni existe un concepto univoco de mutación constitucional, ni se ha precisado una topología adecuada de las mismas, ni se ha establecido un pronunciamiento unánime sobre su alcance y valor jurídico.

Decir que la mutación constitucional implica una modificación en el contenido de las normas que, conservando el mismo texto, adquieren un significado diferente, dista todavía mucho de constituir una explicación definitiva sobre el mismo. Y ello por el propio carácter ambiguo, que en realidad presenta el hecho de la mutación.

En efecto, la transformación del contenido de las normas puede producirse por circunstancias absolutamente diferentes. Existe, por un lado, la mutación derivada como consecuencia del cambio de significado de las palabras del texto constitucional.

Por otro lado, existen las mutaciones no derivadas de una interpretación evolutiva y distinta del texto de las normas, sino creadas como consecuencia de una praxis política en abierta contradicción con el contenido de la C. seria, por ejemplo, en el caso del mandato imperativo, prohibida en los textos constitucionales, que se presenta, no obstante, como una realidad indiscutible de la actual democracia representativa, en la que los diputados se ven obligados a seguir los dictados de los partidos políticos sin poder actuar espontáneamente y libremente.

Aunque en ambos casos se produzca una modificación en el contenido de las normas, permaneciendo invariable el texto de las mismas, es lo cierto que bajo ningún concepto pueden ser considerados como fenómenos idénticos y susceptibles de un trato similar. Mientras la mutación producida como consecuencia de un cambio en el significado originario de las palabras seria asumible jurídicamente, a través de la doctrina de la interpretación de las normas, difícilmente se podría encontrar ningún tipo de explicación, dentro del razonamiento jurídico, a la mutación derivada del enfrentamiento entre realidad jurídica y realidad política.

2.- LOS TIPOS DE MUTACIONES CONSTITUCIONALES.-

Distinguió Dau-Lin cuatro tipos de mutaciones constitucionales:

1 Mutaciones debidas a prácticas políticas que no se oponen formalmente a la C escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional. Obedecen a la necesidad de llenar lagunas constituciones.

2 Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la C. En ellas la contraposición entre realidad política y realidad jurídica, es evidente, dando lugar a que la fuerza de los hechos se imponga a la fuerza coercitiva de las normas.

3 Mutaciones producidas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la C.

4 Mutaciones producidas a través de la interpretación de los términos de la C, de tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.

Como se constata fácilmente, la topología efectuada por Dau-Lin recoge un abanico de posibilidades lo suficientemente amplio, que permite subsumir dentro de ella los casos y supuestos mas variados de mutaciones constitucionales. Ahora bien, si en el plano descriptivo puede resultar extraordinariamente útil, su propia generalidad impide obtener ninguna conclusión correcta sobre el valor jurídico de cada una de las mutaciones en particular.

Por otro lado, las modificaciones no formales de la C proceden de fuentes distintas. Unas veces emanan de órganos estatales, y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa, ya sean de naturaleza jurisdiccional. Otras veces derivan de simples prácticas políticas que, o no sobrepasan su condición de hechos, quedando convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran a convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres). Así las cosas, si, el problema fundamental de las mutaciones es el de establecer sus limites, o lo que es lo mismo, enmarcar con precisión su alcance y su valor jurídico, se haría necesario tener siempre en cuenta, junto a la distinta entidad objetiva de las diversas modificaciones no formales de la C sus diferentes procedencias.

3. ACTOS NORMATIVOS Y MUTACION CONSTITUCIONAL.-

Que las mutaciones constitucionales puedan surgir como consecuencia de actos legislativos es algo que no tiene por que causar extrañeza. A ello colaboran, tres circunstancias:

1 En primer lugar, aparece la propia naturaleza de muchas normas constitucionales que, no pasan de ser meros enunciados de principios que exigen para su aplicación concreta un desarrollo legislativo posterior. Es esta eficacia diferida, de ciertas disposiciones constitucionales la que, puede dar lugar a la creación de la mutación. Sin cambiar el texto de la C, en su aplicación concreta a través de una ley ordinaria, se modificaría entonces su contenido.

2 En segundo lugar, no se puede desdeñar el hecho de que las C modernas sean producto del consenso de las distintas fuerzas políticas que concurren a su elaboración. Como resultado de pactos y transacciones reciprocas, algunas de sus disposiciones normativas, aparte de presentarse como disposiciones ambiguas, aparecen a veces como normas contradictorias entre si.

3 Por ultimo, esta el hecho de que son las propias C las que, en ocasiones múltiples, reenvían a la legislación posterior el desarrollo de sus propios preceptos. Con lo cual, se puede generar una doble consecuencia: o bien que esa legislación no se establezca, lo que daría lugar a la aparición del tipo de mutaciones que Dau-Lin llamaba “mutaciones por imposibilidad de ejercicio o por desuso de las competencias atribuidas en la C”, o bien que en el desarrollo legislativo de la C, la mutación constitucional aparezca en la medida en que se amplié o se restrinja el sentido de la norma fundamental.

Obligado resulta constatar la especial proclividad del ordenamiento constitucional español a la creación de mutaciones por medio de actos normativos. De todos modos, una observación se impone. Repugna y es contraria a la estructura y a los esquemas racionalizadotes del Estado constitucional, la creación de mutaciones a través de actos normativos. Cualquier ley que modifique el contenido de la C, sin seguir el procedimiento establecido para la reforma, se puede calificar, como inconstitucional. Lo que implica una limitación importante del propio concepto de mutación. Las mutaciones en abierta contradicción con la C, no deberían ser entendidas como tales, sino como simples violaciones del ordenamiento fundamental. De esta forma, las únicas mutaciones admisibles, con una procedencia de actos normativos, serian: bien las derivadas, negativamente, de la ausencia de desarrollo legislativo de ciertos preceptos, bien las que, sin vulnerar abiertamente el contenido de la C, podrían conducir a una modificación efectiva de la realidad constitucional por la vía interpretativa.

Porque, para no destruir la lógica del Estado constitucional, no se puede admitir que, sin recurrir al procedimiento de reforma, se modifique legalmente la C, el campo de actuación de las mutaciones no puede ser otro que el de la realidad constitucional.

4. EL PROBLEMA DE LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL.-

Al colocarse la mutación constitucional en el terreno de los hechos y no en la orbita de las normas, nada de particular tiene que se haya pretendido vincular su problemática con la de la costumbre constitucional. A la costumbre, recurre, la mayoría de la doctrina francesa para explicar el fenómeno de la mutación.

Caracteriza a la costumbre la existencia de dos elementos: por un lado, la repetición inveterada de comportamientos y, por otro lado, el convencimiento de que esos comportamientos tienen fuerza jurídica vinculante. Con ella, usos, conductas y practicas de naturaleza social adquieren, a través de la opinio juris seu necessitatis una evidente dimensión jurídica.

Es amplio el valor y el significado que tiene la costumbre como fuente subsidiaria del Derecho. No obstante, lo que para otras ramas jurídicas no ofrece mayores inconvenientes, encierra complicaciones notables en el Derecho constitucional.

No se puede desconocer, que la costumbre, en cuanto fuente no formal, no admite grados. Mientras las fuentes escritas obedecen a un principio de jerarquía, y aparecen unas subordinadas a las otras, las normas consuetudinarias tienen todas el mismo rango. De donde derivan dos importantes consecuencias:

1 Que cuando se habla de costumbre constitucional, no se puede contraponer esta a otro tipo de costumbres, como se contrapone la ley constitucional, en cuanto ley superior, a la ley ordinaria.

2 Que solo existirán costumbres constitucionales ratione materiae, esto es, las derivadas de usos, comportamientos y prácticas de naturaleza constitucional.

Ahora bien, si el punto de partida para la creación de la costumbre es la repetición de usos, la pregunta que se impone es: ¿Quiénes son los autores que definen las prácticas y comportamientos que determinan la creación de costumbres constitucionales? La contradicción surge entonces, ya que, como creadores el elemento material de la costumbre constitucional, aparecen los titulares de los órganos y poderes del Estado que son, a quienes la normativa fundamental intenta ordenar y controlar. Es en estas circunstancias, conferir valor jurídico autónomo a prácticas políticas que, en cualquier caso, hay que presumir ordenadas y regladas por el ordenamiento constitucional, representa un contrasentido inadmisible. No tiene que causar extrañeza que, si no negada abiertamente, la existencia de la costumbre constitucional haya sido al menos contemplada con recelo.

5. LAS CONVENCIONES CONSTITUCIONALES.

En un sistema constitucional rígido, cualquier modificación que se establezca en la legalidad fundamental, al margen del procedimiento de reforma, no admite otra interpretación posible que la de entenderla como una violación de la C Por eso no cabe hablar de mutaciones creadas directamente por actos normativos. Una ley con contenidos materiales opuestos a la norma fundamental no genera una mutación, sino simple y llanamente un supuesto de inconstitucionalidad.

La mutación aparece siempre como resultado de una practica que contradice el significado de ciertos preceptos de la C. Es en este contexto en el que el concepto de mutación se podría hacer equivalente al de convención constitucional. Aunque las convenciones constitucionales sean producto típico de la realidad político-constitucional de Gran Bretaña, dos aclaraciones se hacen necesarias:

En primer lugar, no cabe presentar al ordenamiento constitucional ingles, como un ordenamiento montado únicamente en reglas convencionales, también están las normas legales que revisten una importancia mayor que aquellas, y sin las cuales, las reglas convencionales carecerían a fin de cuentas de sentido.

En segundo lugar, que las convenciones operan no solo en el marco de una C no escrita como la inglesa, sino que pueden adquirir igual o mayor importancia en el ámbito de una C escrita y rígida.

Tres son las cuestiones a resolver como problemática esencial de las reglas convencionales: primero, su verdadero significado; segundo, sus tipos o formas de actuación; tercero, su relación con la normalidad constitucional.

1 Respecto al significado y naturaleza de las convenciones, ha sido el de considerarlas como simples reglas que establecen practicas políticas, pero carentes de todo tipo de coercibilidad jurídica. A diferencia de la costumbre, que da lugar a la creación de una norma jurídicamente sancionable, las convenciones, si se quebrantan, no producen ninguna consecuencia o sanción jurídica.

2 A titulo puramente indicativo, se podría hablar, entre otros, de los siguientes tipos de convenciones:

a.- Convenciones que anulan la aplicación de determinadas prescripciones constitucionales.

b.- Convenciones que amplían el efecto legal inmediato de una norma constitucional, añadiendo al mismo un efecto político no previsto.

c.- Convenciones que, entre los posibles comportamientos previstos en la normativa legal, reducen las posibilidades de actuación solamente a alguno de ellos.

d.- Convenciones que transfieren los poderes y competencias atribuidas en las normas legales a ciertos sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones diferentes.

A las clases de reglas convencionales citadas anteriormente, se podrían añadir otras muchas más. Baste los tres asertos siguientes:

En primer lugar, que las convenciones se producen siempre en relación con una ley escrita, ampliando, reduciendo o eliminando su contenido.

En segundo lugar, que las reglas convencionales pueden generarse en las más variadas materias y supuestos del espectro constitucional.

Por ultimo, es también evidente que en las convenciones existen grados, en relación a su incidencia en el apartado de legalidad constitucional.

6.- LOS LÍMITES DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES.-

La única contestación valida, o al menos razonable, es la que puede obtenerse desde el planteamiento histórico del significado político del propio concepto de C. Como se sabe, históricamente, la C se configura, ante todo, como un sistema de garantías del ciudadano frente al poder. De ahí su carácter de ley suprema, que obliga por igual a gobernantes y gobernados. El hecho de que la normativa fundamental sea incapaz de asumir todos los complejos aspectos de la vida del Estado y, en consecuencia, se tenga que admitir la existencia de las mutaciones, no obsta para dejar de reconocer que lo que, en ningún caso, puede ponerse en duda, es esa característica de Lex superior de la C. Mientras la tensión siempre latente entre lo láctico y lo normativo no se presenta en términos de conflicto e incompatibilidad manifiesta., las mutaciones constitucionales pueden coexistir con el principio de supremacía constitucional, sin que este sufra ningún deterioro importante. El problema de los límites de la mutación comienza cuando la tensión entre facticidad y normatividad se convierte social, política y jurídicamente en un conflicto que pone en peligro la misma noción de supremacía. Es entonces cuando aparece como única alternativa posible la de, o bien convertir la practica convencional en norma a través de la reforma, o bien negar el valor jurídico, en nombre de la legalidad existente, de la mutación. En cualquiera de los dos supuestos la mutación en cuanto tal desaparecería, y la supremacía de la C quedaría salvada.

IV

LOS LÍMITES Y CONTROLES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL.-

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-

No establece nuestra C, a diferencia de lo que ocurre en muchos ordenamientos, ningún tipo de limites a la reforma constitucional. Es mas, al reconocerse en el Art. 168 la posibilidad de reformas totales, lo que el derecho positivo sanciona expresamente es la inexistencia de limites a la operación de revisión.

Sin embargo, el problema no es tan simple ni la solución tan sencilla como a primera vista pudiera parecer. Y ello, porque la cuestión de los límites de la reforma constitucional no es, una cuestión de derecho positivo. Cuando no se reconocen limites de ningún tipo a la operación de reforma, lo que en realidad se esta proclamando es la identificación entre poder constituyente y poder de reforma. Porque el poder de reforma es ilimitado, bien puede considerarse como el autentico soberano poder constituyente del Estado. Cuando, por el contrario, se entiende que la reforma tiene unas fronteras que de ningún modo puede sobrepasar, lo que se esta consagrando es la diferencia tajante entre poder constituyente y poder de revisión. Porque el poder de reforma es un poder limitado, de ningún modo puede equipararse con el poder constituyente y soberano.

En la base, de la problemática de los límites, aparece, como cuestión previa, la relimitación de la verdadera naturaleza del poder de revisión, y de sus relaciones con el poder constituyente. Delimitación que solo es posible realizar cuando, se contempla el aparato categorial del sistema constitucional en su conjunto. Como hemos venido sosteniendo hasta ahora, el poder de reforma, conforme a las mas elementales exigencias del Estado constitucional, no admite otra configuración posible que la de entenderlo como un poder constituido y limitado. Lo que significa que las previsiones de reforma total, como la establecida en el Art. 168, entran en colisión frontal con la propia lógica del Estado constitucional.

2.- LA NATURALEZA DEL PODER DE REFORMA.-

El dogma indiscutible que constituye el punto de partida es el principio de la soberanía popular. Al pueblo, titular de la soberanía, le corresponde también la titularidad del poder constituyente, que es el encargado de establecer la C.

Planteadas las cosas de este modo, el problema a resolver no es otro que el de cómo compaginar el dogma indiscutible de la soberanía popular con esa otra emergente soberanía de la C y del Derecho, conectada directamente con el entendimiento de la C como ley suprema.

2.2. La soberanía del constitucionalismo clásico y su proyección actual: el poder de reforma como poder constituyente.-

En la evolución histórica del constitucionalismo moderno se ha reconocido siempre, como principio, que la soberanía del pueblo no puede se sometida a discusión “un pueblo siempre tiene el derecho de modificar su C”. Paralelamente a este principio se mantuvo también la idea de que, en cuanto obra humana, el ordenamiento constitucional no es concebible en ningún caso como una construcción perfecta, definitiva y acabada “…debe ser posible para la nación disponer en ciertos casos de una convocatoria extraordinaria de diputados, cuyo único objeto sea examinar y corregir los vicios de la C, si ello fuere necesario”.

De la conexión de ambos supuestos habría de derivar, la presencia y la actuación constante del poder constituyente en la mecánica constitucional. Con lo cual, la tensión latente entre la soberanía del pueblo y la soberanía del Derecho, adquiriría el carácter de una tensión continua y de difícil solución.

Para resolver tan singular problema, los padres del constitucionalismo moderno recurrieron al argumento que, incipientemente formulado por Rousseau, desarrollo Frochot en la Asamblea Constituyente francesa de 1791 “La soberanía nacional no puede encadenarse, y sus decisiones futuras no pueden tampoco preverse ni someterse a formas determinadas, ya que constituye la esencia de su poder actuar como quiera y en la forma que quiera…” Pero se trataba de una solución tan original y brillante en sus planteamientos, como precaria y confusa en sus resultados.

Ya veremos luego sus incongruencias, por el momento, lo que importa destacar es que, como consecuencia de la integración del poder constituyente en el ámbito de la C, el poder de revisión y el poder constituyente terminaran siendo considerados como términos equivalentes. Equivalencia en la que se montara el milagro de salvar a la C como ley suprema, al tiempo que se garantiza también la autonomía del poder constituyente que, no por ello deja de ser un poder absoluto, ilimitado y soberano en los contenidos de su voluntad.

Obvio es indicar que esa equiparación entre el poder de revisión y el poder constituyente, no constituye una mera reliquia doctrinal, sino que forma partes de la más reciente teoría y praxis constitucionalista. De ahí la importancia de su mención. A ella forzosamente tienen que adherirse todas las posturas doctrinales que, por reconocer límites a la reforma, implícitamente postulan la naturaleza soberna del poder de revisión.

2.2. La critica a la concepción clásica del poder de reforma como poder constituyente.-

la pretensión de encerrar, a través de un acto de autolimitación expresa, toda la fuerza expansiva del poder constituyente en la normativa constitucional, no pasaba de ser una esplendida quimera que, ni salvaba el carácter supremo del ordenamiento constitucional, ni garantizaba tampoco el principio democrático de la soberanía popular. Veamos porque:

1. En primer lugar, no salvaba ni protegía la supremacía de la C porque, el hecho de que el poder constituyente se encierre voluntariamente en la normativa constitucional, no basta para calificarlo sin más como un poder constituido. En cualquier caso se trata de un poder autolimitado en el procedimiento, pero absolutamente libre y soberano en el objeto y en el contenido de su voluntad. Y, naturalmente, un poder que conserva sus plenas facultades soberanas y es libre en el objeto, por necesidad seguirá siendo un poder constituyente.

2. En segundo lugar, si la integración del poder constituyente en el ordenamiento constitucional no salva la supremacía constitucional, sus consecuencias son aun más graves con relación a la garantía del principio democrático de la soberanía popular. Al presentarse el poder constituyente equiparado al poder de revisión, es claro que, aunque su titularidad abstracta y formalmente se asigne a la Nación o al pueblo, su ejercicio concreto, se otorgara a los órganos que la C establezca, y que serán los que real y efectivamente asumirán sus atribuciones y actuaran sus competencias. La función constituyente se convierte así en función constituida, y el milagro de compatibilizar lo incompatible estaría cumplido. Sin embargo, el milagro queda reducido a un puro fetichismo desde el momento en que, a ese poder constituyente, se le tiene que seguir considerando por su objeto como un poder soberano y libre. Es entonces cuando las facultades absolutas e ilimitadas, pasan automáticamente a los órganos representativos constituidos. Con lo cual bien se puede decir “que los elegidos dejan de ser los representantes de la nación soberano, para convertirse en los representantes soberanos de la nación”.

2.3. El poder de reforma como poder constituido.-

Para no subvertir la lógica de la organización constitucional democrática, el poder constituyente no puede encerrarse de ningún modo dentro del ordenamiento constitucional. Todos los intentos de organización jurídica del poder constituyente, para lo único que sirven, es para privar subrepticiamente al pueblo de sus facultades soberanas, a favor de otras instancias u otros órganos estatales. Por idénticos motivos, ningún poder constituido pude salir de la orbita en que la C sitúa su esfera de competencias. Lo que significa que, tan improcedente resulta la pretensión de convertir al poder constituyente en el poder de reforma, ordena y regulado en al C, como la aspiración contraria de hacer del poder de revisión un autentico y soberano poder constituyente.

Del hecho de que el poder de reforma tenga su base en la C derivan, estos dos corolarios importantes:

En primer lugar, que sus posibilidades formales de actuación son solamente las que el ordenamiento constitucional le confiere.

En segundo lugar, que sus posibilidades materiales en la modificación de los contenidos de la C tienen, por necesidad, que ser también limitados.

Solo cuando el poder de reforma se considera como un poder constituido y limitado, la estructura de la organización constitucional democrática mantiene su coherencia. Ningún poder organizado y regulado por la C aparece entonces por encima de ella. Lo que permite en rigor hablar de la supremacía constitucional, y de la capacidad de la norma fundamental para controlar sus propios procesos de transformación. La C se presenta como autentica lex superior, y la reforma constitucional puede interpretarse como una genuina operación jurídica. La distancia que media entre la actuación del poder de reforma y el poder constituyente es, la que separa la acción legal de la revolución. Se comprende de este modo la limitación a que toda operación de reforma ha de verse, sometida. A través de la reforma se puede legalizar el cambio, pero lo que en ningún caso resulta posible es legalizar la revolución.

Porque la reforma de la C legaliza el cambio, pero no puede legitimar la revolución, la problemática de los límites adquiere una dimensión jurídica y política de enorme trascendencia en cualquier sistema constitucional. Incluso en aquellos que, como el nuestro, no admiten ningún limite a la reforma.

3. LOS TIPOS DE LÍMITES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL.-

3.1. Limites heterónomos y autónomos.-

Se habla de límites autónomos cuando vienen impuestos por el propio ordenamiento constitucional. Por el contrario, estaríamos en presencia de límites heterónomos cuando la existencia de los mismos procede de fuentes distintas al texto constitucional. Como limites heterónomos se consideran, los principios de derecho natural que, en ningún caso, se piensa, pueden ser contradichos por las normas de derecho positivo.

3.2. Limites explícitos e implícitos.-

Se entiende por límites explícitos, o cláusulas de intangibilidad, aquellos que se encuentran expresamente formulados en el texto constitucional. Se les denomina por ello también, limites textuales, para diferenciarlos de los limites implícitos (no textuales), cuya existencia solo puede ser deducida indirectamente, bien como una consecuencia lógica de los presupuestos en que descansa el sistema constitucional considerado en su conjunto, bien como correlato de las singulares cualificaciones que se producen en determinados preceptos de la C.

3.3. Limites absolutos y relativos.-

Se consideran límites absolutos aquellos que, bien por voluntad expresa del poder constituyente (en el supuesto de límites explícitos), bien por deducción implícita de las formaciones del sistema, no pueden de ningún modo superarse. Por el contrario, los límites relativos serian aquellos que, con procedimientos especiales, podrían ser eliminados.

4.- LOS LÍMITES EXPLÍCITOS O CLÁUSULAS DE INTANGIBILIDAD.-

En la historia del constitucionalismo, las primeras disposiciones que de forma explicita limitaron el poder de reforma tuvieron carácter temporal.

Nada tiene de extraño, por lo tanto, que, en consonancia con estas primeras manifestaciones históricas, a la hora de exponer la problemática de los límites explícitos, un amplio sector de la doctrina comience hablando de los comúnmente llamados límites temporales. Si embargo, es lo cierto que se incurre con ello en una equivocación notable. Las limitaciones temporales no pueden, en ningún caso, interpretarse como cláusulas de intangibilidad, por constituir prohibiciones que se disuelven o desvanecen por si mismas.

Es verdad que el constitucionalismo del siglo XIX no desconoció en absoluto el reconocimiento de límites explícitos. No obstante, de acuerdo con la creencia generalizada a lo largo de la pasada centuria, conforma a la cual se entendía que el poder constituyente y el poder de reforma eran términos equiparables, los supuestos de límites a la reforma fueron muy reducidos. Seria en el constitucionalismo del siglo XX, y sobre todo a raíz de los textos aprobados a partir de la II Guerra Mundial, cuando el establecimiento de cláusulas de intangibilidad se convirtió en práctica generalizada de la mayoría de los ordenamientos.

Es a esta tendencia generalizada del constitucionalismo del presente a la que, ha venido a contradecir el sistema constitucional español, oponiendo, frente al reconocimiento de cláusulas de intangibilidad, la admisión explicita de reformas totales. En estas circunstancias, de lo que se trata es de explicar el significado y el valor político y jurídico del establecimiento de límites explícitos a la reforma constitucional.

5. EÑ SIGNIFICADO POLÍTICO Y EL VALOR JURÍDICO DE LAS CLÁUSULAS DE INTANGIBILIDAD.-

Aunque las cláusulas de intangibilidad recogidas en los diferentes ordenamientos suelan coincidir en algunos supuestos, es lo cierto que sus contenidos distan mucho de ser idénticos. Ahora bien, que todo esto pueda ser verdad, no quita para dejar de reconocer un significado político. Su introducción en los textos constitucionales tiene como básica finalidad asentar claramente, en el más alto nivel normativo, los supuestos ideológicos y valorativos en que descanse el régimen político que con la C se pretende establecer. O, lo que es lo mismo, las cláusulas de intangibilidad expresan los fundamentos en que se apoya “la legitimidad constitucional”.

5.1. El significado político de las cláusulas de intangibilidad: el problema de la legitimidad constitucional.-

La historia del constitucionalismo moderno no podría comprenderse al margen de los valores y principios que constituyen su verdadera razón de ser. Ya en el famoso preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1798 se establecería que su objetivo no era otro que el de fijar “los principios simples e incontestables que permitirían el mantenimiento de la C y la felicidad de todos”.

La identificación de la legalidad con un sistema de legitimidad, será quien otorgue un primigenio e irrenunciable sentido político e ideológico a toda la normativa y la problemática constitucional.

Como es de sobra conocido, corresponde a la concepción burguesa del Estado liberal de Derecho la singular operación histórica de integración de la legalidad en la legitimidad, conforme a la cual el cumplimiento de la legalidad se convierte en el instrumento de legitimación política más importante. Sin embargo, una aclaración se impone. La conversión burguesa de la legalidad en criterio supremo de legitimidad, solo es viable cuando la legalidad es deducida socialmente como un elemento más de los supuestos que en la praxis conforman el sistema de legitimidad.

Pues bien, antes de proceder al establecimiento histórico de la legalidad constitucional, la praxis política burguesa forjo su particular teoría de la libertad, que quedo definitivamente reflejada en las Declaraciones de Derechos. Tanto en América como en Francia, el proceso revolucionario se comenzara concretando en unas Declaraciones de Derechos, a las que siguieron luego la publicación de los textos constitucionales.

Naturalmente, la abstracción y generalización burguesas en la formulación de los derechos y libertades como criterios legitimadores, habría de corresponder una similar abstracción en su formulación y entendimiento de la legalidad. Las C burguesas se forjaran de este modo como arquitecturas jurídicas neutrales que, rehuyendo compromisos sociales concretos, definen y protegen los principios universales, que la burguesía coloca, inicialmente, en la base de su concepción del mundo.

El carácter formalista y neutral de las CC burguesas resultaba, lógicamente, incompatible con el establecimiento de cláusulas de intangibilidad. Porque la C no creaba principios ni valores, sino que en cuanto instrumento garantizador de la libertad se limitaba a protegerlos, no hubiera tenido el menor sentido que, se realizara una definición jurídica de preferencia de unos determinados supuestos materiales sobre otros.

La crisis histórica de las concepciones políticas y sociales burguesas daría al traste con todos estos planteamientos. El giro que en el constitucionalismo supone la ruptura histórica del formalismo burgués, se traducirá, entre otras cosas, en el hecho de que sean las propias C quienes, en un mundo social fragmentado en intereses irreconciliables, definan y establezcan los propios supuestos en que descansa su legitimidad. La normativa deja de ser entonces políticamente neutral. A partir de ese momento se abre el camino para que las C asuman la difícil misión de consagrar, los principios básicos en que el acuerdo común resulta obligado para poder establecer un mínimo orden de convivencia. Se configuran de este modo zonas exentas a la discusión social y a la acción de cualquier poder constituido, incluido naturalmente el poder de reforma, y que son las que, jurídicamente, se materializan en las cláusulas de intangibilidad o limites explícitos de la reforma.

5.2. El significado jurídico de las cláusulas de intangibilidad: la superlegalidad constitucional.

El establecimiento de cláusulas de intangibilidad implica el reconocimiento por el Derecho positivo de la distinción entre poder constituyente y poder de reforma. La declaración, a través de los límites, de zonas exentas a la acción del poder de revisión, equivale a consagrar su naturaleza de poder constituido y limitado. Frente al poder constituyente, que es por definición un poder soberano y libre, el poder de reforma aparece, como un poder inferior, en la medida en que una parte de la obra constituyente queda fuera de su competencia.

Por otro lado, paralela a la distinción entre poder constituyente y poder de reforma, surgirá la separación, de dos tipos de normas: las susceptibles de revisión y las que, protegidas por los límites explícitos, se consideran irreformables. Son estas últimas, quienes conformaran, la “superlegalidad constitucional”.

Importante es recalcar, sin embargo, el diferente carácter de la superlegalidad, creada a través del establecimiento de límites explícitos, de la que se produce en nuestro ordenamiento con la regulación de un doble procedimiento de reforma. La superlegalidad de las normas amparadas por el Art. 168 es de carácter puramente formal. Lo que se traduce en el hecho, de que en cualquier momento, siempre y cuando se cumplan los trámites preceptuados, puede ser legalmente suprimida. Por el contrario, la superlegalidad creada a través del establecimiento de límites explícitos, tiene una fundamentacion distinta y, por lo tanto reviste también una naturaleza diferente, porque su definición se realiza en el plano de los valores materiales, su tratamiento y se destino quedan al margen de la regulación de la legalidad y de los poderes por ella constituidos. Frente a la superlegalidad formal, en permanente riesgo potencial de ser suprimida, la superlegalidad material concebida de este modo se presenta como una superlegalidad inalterable.

Dos son los niveles en los que los efectos de la superlegalidad constitucional, definida desde criterios materiales, adquieren mayor significación.

Por un lado, en relación al planteamiento de la problemática de la inconstitucionalidad. Y por otro, respecto a la interpretación y a la propia actuación del ordenamiento constitucional.

Con relación a la primera, no admite dudas de ningún género que, en aquellos sistemas que establecen cláusulas de intangibilidad, se hace posible declarar la existencia de normas constitucionales inconstitucionales.

Con respecto a la interpretación, que las cláusulas de intangibilidad puedan actuar de parámetros de referencia, en circunstancias excepcionales, para declarar la posible inconstitucionalidad de leyes constitucionales, implica que, en el proceso normal del Estado constitucional, tendrán que servir también con carácter permanente de criterios orientadores para llevar a cabo la interpretación y la actuación de la C.

Sea cual fuere el entendimiento y el sentido que se otorgue a la interpretación constitucional, lo que es indiscutible, es que el interprete entiende siempre el contenido de las normas desde los condicionamientos sociales y políticos en que como hombre este inserto. Interpretar es, en cierto modo, seleccionar y ordenar valores estableciendo rangos de preferencia. Que en el propio texto constitucional se definan, a través de las cláusulas de intangibilidad, los valores fundamentales del sistema, representara, por lo tanto, no solo un medio orientador a la labor del intérprete, sino un instrumento para eliminar, las interpretaciones y actuaciones de la C montadas en arbitrariedades y subjetivos entendimientos de su normativa.

5.3. La negación del valor jurídico de los límites explícitos: la tesis de la reforma en doble grado y su crítica.-

No han faltado autores (Jellinek, Biscarette) que niegan todo valor jurídico a las cláusulas de intangibilidad. Su razonamiento suele desarrollarse desde una triple perspectiva:

En primer lugar, desde una óptica mas política que jurídica, apelando al viejo principio recogido ya en el Art. 30 de DDH, se mantendrá la tesis de que porque el poder constituyente de hoy no puede limitar al poder constituyente del mañana, cualquier limite impuesto a la reforma tiene, por fuerza, que resultar políticamente inaceptable y jurídicamente improcedente e inútil.

El argumento seria impecable si las cláusulas de intangibilidad constituyeran prohibiciones a la actuación del poder constituyente. Sin embargo, cuando se distingue entre poder constituyente y poder de reforma, y, en virtud de esa separación, se entiende que los limites al poder de reforma para nada afectan a la naturaleza soberana del poder constituyente, la argumentación se desmorona por si sola.

En segundo lugar, desde una perspectiva estrictamente jurídica, se ha negado el valor de los límites explícitos desde un doble tipo de consideraciones. Por un lado, en virtud del principio de que la igualdad de rango de las normas contenidas en el mismo texto condiciona igual tratamiento para todas ellas. Por otro lado, recurriendo al principio de no contradicción, que postula que la norma posterior en el tiempo puede modificar la norma anterior de igual eficacia, se entenderá que, cualquier limitación a la reforma constitucional, solo tiene significación jurídica mientras un procedimiento de reforma posterior no la suprima. También desde esta óptica el razonamiento resultaría irrefutable si las premisas fueran correctas. Pero sucede que, ni las normas de los textos constitucionales tienen todas el mismo rango en la jerarquía de las fuentes, ni, en consecuencia, es aplicable indiscriminadamente el principio de la ley posterior deroga a la ley anterior, pues como es notorio, el criterio de la validez de la ley posterior solo operara con normas del mismo rango y de igual eficacia.

En tercer lugar, se ha sostenido que, desde un punto de vista practico, las cláusulas de intangibilidad constituyen disposiciones vacías, sin contenido y sin significación alguna, porque siempre cabe la posibilidad de eludirlas a través del procedimiento de la reforma en doble grado. La tesis es bien simple: habida cuenta de que existen dos tipos de proposiciones normativas, una la contendía en la prohibición de reforma, y otra, la establecida como objeto de la prohibición, de lo que se trataría, sin que ello supusiera violentar para nada el ordenamiento jurídico, seria de suprimir inicialmente, por el procedimiento de reforma normal, la cláusula de prohibición de la revisión constitucional. La aparente lógica de su formulación queda definitivamente desmontada desde el momento en que, haciendo entrar en juego la distinción entre poder constituyente y poder de revisión, se toma en consideración la verdadera naturaleza de este ultimo como poder constituido y, por ello, limitado.

Sea cual fuere el lugar que ocupen en el texto constitucional los limites explícitos, lo que, en cualquier caso, resulta incuestionable, es que forman parte de la normativa del procedimiento de reforma, en la que se define la competencia y se establecen las posibilidades de actuación del poder de revisión.

Las inconsistencias de todas las argumentaciones negadoras del valor jurídico de los límites explícitos conduce a una conclusión, a saber: que dentro del funcionamiento normal del ordenamiento constitucional, los límites explícitos son jurídicamente insuperables. Su destino es el del propio ordenamiento concebido como totalidad y, en consecuencia, su única eliminación posible solo puede venir determinada por la acción revolucionaria insita en la actuación del poder constituyente, y no por el funcionamiento normal del poder de revisión.

6. LOS LÍMITES IMPLÍCITOS.-

La existencia de l imites implícitos a la reforma se hace históricamente patente desde el momento en que la burguesía establece el concepto político de C.

Si la existencia de la C depende de la garantía de los derechos del establecimiento de la división de poderes, quiere decirse que cualquier reforma atentatoria contra alguno de esos dos principios tendría que interpretarse, no como una modificación del ordenamiento, sino como un autentica destrucción del mismo.

Platear sin embargo, el tema de los limites implícitos en idénticos términos a los que pudo hacerse en el momento en que la burguesía formulo, por primer vez, el concepto político de C, supondría negar la historia y olvidar los cambios operados desde entonces en la realidad política y constitucional.

Toda la construcción teórica de kant, cuya grandeza moral en el terreno de los principios nadie puede poner en duda, se desmorona, sin embargo, en el momento en que se enfrenta a su propia realidad histórica, donde los derechos inviolables, la libertad, la igualdad y la independencia de los individuos, lejos de constituir verdades indiscutibles, aparecen conculcados por doquier, en una praxis social presidida por la desigualdad, la injusticia y la impostura.

Cuando se adquiere conciencia de la incapacidad de la sociedad para ordenarse por si misma, y hacer valer en la practica el sistema de valores proclamado en la teoría, la idea política de C, tendrá forzosamente que concebirse desde una perspectiva distinta, en la que se integraría al Estado, no como un mero y neutral espectador del proceso político, sino como autentico protagonista, capaz de dar respuesta a las exigencias e imperativos sociales, y que la teoría político-burguesa pretendió ingenuamente desconocer. Los derechos y libertades, inicialmente concebidos como valores en el plano de la legitimidad y, por lo tanto, intocables en la orbita de la legalidad, pasaran a ser objeto de regulación y control estatal, siendo asumidos para su efectiva organización por la legalidad constitucional.

Lo que es evidente es que, la definición política de C en la actualidad, en modo alguno puede establecerse ya sobre las mismas pautas y con los mismos criterios en que se hiciera al redactar el art. 16 de la DDH de 1789. Ni los derechos son intocables por principio, ni la separación de poderes puede tampoco se entendida de una forma radical. Puesto que, tanto los derechos fundamentales como la división de poderes, han perdido su condición de dogmas, ni aquellos ni esta podrán seguir concibiéndose como barreras infranqueables a la revisión constitucional. La deducción de los límites implícitos tendrá que operarse, al margen de los esquemas del iusnaturalismo racionalista. En este sentido, nos referiremos, en primer lugar, al principio de supremacía constitucional, de donde derivaran los llamados límites implícitos formales, y, en segundo lugar, al principio político de soberanía popular, del que emanaran, en su conexión solidaria con el resto de los derechos fundamentales, los límites implícitos materiales.

6.1. Los límites implícitos formales: la tesis de Merkl y Alf Ross.-

La sustitución histórica del Estado abstencionista liberal por el moderno Estado intervencionista y programador, no podía dejar de ejercitar su influencia en el tratamiento y en la consideración de los derechos fundamentales y del principio d la división de poderes. Lo que no significa, en modo alguno, que la protección de la libertad individual y el control del poder, hayan desaparecido como objetivos básicos de la organización del Estado constitucional moderno. Ocurre, que, mientras en la inicial racionalización burguesa del mundo político, para amparar los derechos fundamentales, se creía que bastaba con proceder a la reducción al máximo de toda la actividad estatal, para la conciencia jurídica y política contemporánea, que, la protección de la libertad ya no será concebible en base a la negación del poder, sino a través de la potenciación de otros mecanismos. De lo que se trata no es de negar y eliminar al poder, sino de controlarlo, sometiendo su actividad al imperio de la ley. La C se configura, ante todo, como lex superior, cuya misión no es otra que la de hacer efectivo y real en la historia el gobierno de las leyes, frente al siempre despótico y arbitrario gobierno de los hombres.

En la actualidad, sin embargo, la consagración de la supremacía constitucional no se entiende ya solo como una exigencia de la lógica jurídica, sino como un presupuesto ideológico irrenunciable que ha pasado a integrar, como elemento esencial, la noción y el concepto político de C. Al presentarse la idea de supremacía como principio cimentador de la estructura jurídica y política del moderno Estado constitucional, una exigencia inexorable de la lógica obligara a reconocer la existencia de límites implícitos formales a la revisión constitucional. Mención especial merecen, las tesis de Merkl y Ross.

Punto de partida de uno y otro, es que la validez y eficacia de cualquier norma viene siempre determinada “por la existencia de una norma superior, que habilita formal y materialmente sus posibilidades y condiciones de actuación”. Conforme a este presupuesto, entenderá Merkl, que el principio según el cual la ley posterior deroga a ley anterior, no tiene, naturalmente, una aplicación automática. Porque cada norma jurídica encuentra establecidas sus condiciones de validez en una norma superior, la derogación en concreto de cada una de ellas habrá de depender también de la existencia de una específica norma de derogación, que por fuerza revestirá el carácter de norma superior a la que se deroga. La pregunta a resolver es esta: si la norma de derogación es jerárquicamente superior siempre a la norma que se deroga, ¿Dónde se pueden encontrar los criterios de validez en los casos en que se trata de modificar o derogar los preceptos de la C que, como se sabe, representa la base del ordenamiento?

El interrogante no admite otra alternativa que la de concluir en una de estas dos hipótesis: o bien, considerar que, no existe ninguna norma superior a la C, o bien, entender que dentro del ordenamiento constitucional existen preceptos que, investidos de una legalidad superior, actúan como norma de derogación.

Ni que decir tiene que Merkl adopta abiertamente esta segunda posibilidad, definiendo como normas de derogación del resto de los preceptos constitucionales las propias normas de procedimiento de reforma. A las mismas conclusiones, llegara Ross, para quien, desde una óptica típicamente normativista, la fundamentación y explicación de todas las competencias y atribuciones de las distintas autoridades del Estado, habrá que realizarse sobre las propias normas de Derecho escrito.

No se trata por supuesto, de discutir ahora pormenorizadamente las tesis de ambos, ni el fundamento de las criticas que desde un pretendido realismo político se han formulado contra ellas, sin embargo, lo cierto es que poseen la indiscutible virtualidad de poner de manifiesto en todo su dramatismo el dilema, que esta en la base de la organización constitucional contemporánea. Dilema que no ofrece mas alternativa que la siguiente: o se reconoce la supremacía constitucional, en cuyo caso la única manera de convertirla en un principio jurídicamente relevante y políticamente eficaz es, como postulan Merkl y Ross, admitiendo que las normas del procedimiento de revisión son irreformables; o no se admite que las normas del procedimiento constituyan una barrera infranqueable a la acción de reforma, en cuyo supuesto, lo que se esta destruyendo es el concepto de C como lex superior. La circunstancia de que, la C se presente como lex suprema es, precisamente, lo que rompe la alternativa del dilema, y lo que obliga a considerar como únicamente sostenibles las tesis de quienes defienden que las normas de procedimiento no pueden se objeto de reforma constitucional.

6.2. Los limites implícitos materiales.-

Si el principio de supremacía constitucional impone el reconocimiento de unos límites implícitos formales, el principio político de soberanía popular condicionara, por su parte, la obligada aparición de unos límites implícitos materiales.

Considerar desde un criterio puramente normativista, y desde la lógica exclusiva de la legalidad, como únicos límites implícitos a la reforma las normas de procedimiento equivaldría a despojar al concepto de C de toda significación política y de cualquier tipo de proyección histórica. Sucede, en cambio, que, desde sus primeras manifestaciones históricas, los textos constitucionales se identificaron indefectiblemente, en todas las ocasiones, con sistemas de valores y con principios que, en el plano histórico y político, actuaron de presupuestos legitimadores.

En efecto, porque toda C se identifica con un régimen político determinado y con una formula política que materialmente define, y socialmente legitima, el ordenamiento legal, es claro que cualquier intento de modificación de los valores básicos que componen la formula política, a través del mecanismo de la reforma, implicaría no la simple sustitución de unos artículos por otos, sino la creación de un régimen político diferente y el establecimiento de un nuevo sistema constitucional.

Ahora bien, que la existencia de límites materiales implícitos aparezca como una consecuencia obligada, no significa que se especificación y enumeración sea fácil de realizar. A diferencia de los límites implícitos formales, que, en su proyección normativa, resultaban perfectamente delimitables en las disposiciones reguladoras del procedimiento de reforma, los límites implícitos materiales encierran dificultades notables a la hora de proceder a la descripción particularizada de los mismos. Nada tiene de extraño, por ello, que en los diversos intentos de clasificación operados a nivel doctrinal no exista un acuerdo unánime.

La variedad de interpretación y la disparidad de criterios en la enumeración de los límites materiales implícitos tienen, no obstante, su explicación. Admitido, como principio general, que los elementos esenciales que definen la formula política de una C no pueden ser objeto de reforma constitucional, nada tiene de particular que las peculiaridades históricas y políticas de los distintos Estados puedan dar lugar a que aparezcan, como elementos esenciales en las estructuras constitucionales de algunos de ellos, supuestos que, en otros, no se dan.

De todos modos, como presupuesto medular y criterio legitimador básico de la organización constitucional contemporánea, aparece el principio democrático de la soberanía popular y del poder constituyente del pueblo.

No admite discusión posible que el poder de reforma, cuya fundamentación estriba en dar continuidad jurídica al ordenamiento, para lo que bajo ningún concepto tiene competencias es para romper esa continuidad, estableciendo un poder soberano y constituyente distinto.

La consideración, sin embargo, del principio de soberanía popular como el primero y más claro de los límites materiales implícitos a cualquier operación de reforma, no quiere decir que sea el único. Su proclamación indiscutible, y casi obvia, como barrera infranqueable a la actividad de revisión, si tiene algún fundamento, es en la medida en que constituye la base más segura para poder deducir el resto de los supuestos y contenidos del ordenamiento que, conforme a las exigencias de la lógica del Estado constitucional, han de concebirse también como limites materiales implícitos.

Se comprende de este modo el hecho de que, en la mayoría de los autores, al hacer el elenco de posibles limites materiales implícitos, aparezca siempre, junto al indiscutible axioma de la soberanía del pueblo, la referencia a contenidos, tanto orgánico-institucionales (división de poderes), como dogmáticos (derechos y libertades fundamentales), empalmando así, si bien desde una óptica y unos presupuestos diferentes, con la inicial versión que la burguesía otorgara al concepto político de C.

7. EL FRAUDE CONSTITUCIONAL.-

La doctrina francesa del Derecho público ha distinguido perfectamente dos conceptos que, bajo aparentes similitudes semánticas, encierran, no obstante, contenidos y significados diferentes. Por un lado, y bajo la expresión “falseamiento de la C” se alude al fenómeno en virtud del cual se otorga a ciertas normas constitucionales una interpretación y un sentido distintos de los que realmente tienen. Por otro lado, y bajo la formula “fraude constitucional” que es la que ahora nos interesa, sed entiende la utilización del procedimiento de reforma para, sin romper con el sistema de legalidad establecido, proceder a la creación de un nuevo régimen político y un ordenamiento constitucional diferente.

Lo que el fraude constitucional pone de manifiesto es el enfrentamiento y la confrontación, en determinadas circunstancias, entre la operación de la reforma, y el orden de valores y principios en que descanse el sistema de legitimidad.

Cuando no se admiten ningún tipo de límites a la reforma, es evidente que el neutralismo axiológico y el indiferentismo al concepto de C, permiten considerar como legalmente validad cualquier operación de revisión, con tal de que se cumplan los trámites formalmente establecidos. Incluso el cambio de régimen político, y la destrucción de la C material existente, podrían presentarse como fenómenos deducibles del ejercicio más estricto de la legalidad.

Cuando, por el contrario, se entiende que el concepto de C no es un concepto político y axiologicamente neutral y, en consecuencia, cualquier acción de reforma ha de verse limitado por el sistema de valores que el propio ordenamiento jurídico, la posibilidad de destrucción del Estado constitucional con el simple ejercicio de la legalidad se convierte en una hipótesis irrealizable. No reconocer ningún tipo de fronteras a la acción de reforma, en definitiva, equivaldría a consagrar y dar por bueno el fraude constitucional. A la inversa, reconocer la existencia de limites implícitos materiales, supone impedir que la legalidad del Estado constitucional democrático pueda emplearse como arma arrojadiza contra el mismo, hasta el punto de convertirla en instrumento legitimador del golpe de Estado.

En países con tradición democrática y con sentimiento constitucional profundo, nada impedirá que la revisión constitucional cobre una significación notable y opere con gran amplitud (EEUU). Lo que se explica, entre otros motivos, porque a través de la reforma no se ha intentado nunca eliminar los principios democráticos y liberales legitimadores del sistema.

Contrariamente, en los países de vida democrática precaria, y con escaso sentimiento constitucional, donde el ordenamiento fundamental esta siempre amenazado de verse sometido a interpretaciones arbitrarias e interesadas, no tendrá por que causar extrañeza que la institución de la reforma se restrinja al máximo en su operatividad y se contemple con recelo. Lo que no significa que se paralice la historia y la C se entienda como algo inmutable. Al contrario, frente al poder de reforma, lo que se coloca entonces es la idea de poder constituyente.

8. LOS CONTROLES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.-

La problemática de la reforma que, quedaría reducida a una mera disquisición doctrinal, si no existieran uno controles a cuya través se aseguraría efectivamente su actuación, se garantizaría su procedimiento su fijaran sus limites.

Tres son los niveles en que cabe plantear la temática de los controles de la reforma: 1) en primer lugar, como instrumentos garantizadores de la vigencia y la eficacia de la institución; 2) en segundo lugar, como sistemas de garantía del cumplimiento formal de las normas que regulan su procedimiento; 3) en tercer lugar, como medios de asegurar sus limites.

1º Respecto al primer nivel, de lo que se trata es de procurar que el poder de reforma opere cuando su actuación sea necesaria, impidiendo que otros órganos o mecanismos ocupen su lugar. Es verdad que las CC no se reforman todos los días, no obstante, no es menos cierto, que, cotidianamente, en el Estado democrático constitucional, la C se actúa y se interpreta por los distintos poderes constituidos.

Para impedir que otros órganos y poderes del Estado asuman las funciones y competencias constitucionalmente asignadas al poder de reforma, aparecen, en la mecánica de la organización constitucional contemporánea, los Tribunales Constitucionales, cuya misión no es otra, que la de procurar que la reforma constitucional se lleve a cabo cuando las exigencias políticas así lo requieran.

2º En segundo nivel, corresponde también al TC, como supremo órgano de control, vigilar y garantizar que las normas de procedimiento se cumplan.

3º Al hablar de referéndum constitucional, decíamos que su misión, no es la de legitimar políticamente la reforma como un acto de soberanía del pueblo, sino, precisamente, la de controlarla. Y la prueba mas rotunda de que el referéndum no legitima políticamente la reforma, esta en el hecho de que se admiten en varios ordenamientos (incluido el nuestro), junto a reformas en que el referéndum es imprescindible, reformas en que su utilización no se considera necesaria. Porque el referéndum constitucional es, ante todo, una institución de control y garantía, lo que se pretende con él, simplemente, es evitar que el poder de revisión, que es un poder constituido y limitado, asuma las funciones y competencias que solo pertenecen al poder constituyente.

CAPITULO PRIMERO

LA CONSTITUCIONALIZAICON DEL MAPA AUTONÓMICO: UNA REFORMA NECESARIA PERO INSUFICIENTE.

2. LAS PREMISAS BÁSICAS DE LA REFORMA DE LA ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO.-

2.1. La distribución territorial del poder es un problema estructural del estado constitucional español.-

La C de 1978 establece en su Titulo VUU un avanzado sistema de distribución territorial del poder: el Estado de las Autonomías. La mayor parte de la doctrina coincide en afirmar que nuestra C no contiene un “modelo” de Estado en lo que a la organización territorial del mismo se refiere. El constituyente no pudo fijar un modelo porque no hubo acuerdo con respecto al mismo, y a falta de acuerdo sobre el modelo se adopto “un compromiso apócrifo”. Este compromiso inicial supuso el aplazamiento del problema y que la C recogiera simplemente un marco que tiene como fundamento la voluntariedad del proceso.

Siendo esto así, debemos advertir, en defensa del constituyente, que no era ni la misión, ni la preocupación principal d este, elaborar un modelo de Estado. Las Cortes constituyentes, no estaban pensando ni tenían por que, en fijar un modelo de Estado. Su objetivo era estructurar el Estado de forma que este respondiera a las necesidades de la sociedad que pretendía organizar. Es a los teóricos a los que a posteriori les corresponde construir los modelos induciéndolos de las decisiones eminentemente prácticas que los constituyentes en virtud de sus compromisos se han visto obligados a adoptar.

Ahora bien, las incidencias del constituyente provocaron después una traumática ruptura de la lógica del Estado Constitucional, ruptura de la que se derivan la mayor parte de los problemas actuales del Estado Autonómico, y que el jurista no puede olvidar.

La estructura del Estado Constitucional reposa en la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, y en la subordinación de estos a aquel. Esta distinción básica entre estos poderes en nuestro ordenamiento en lo relativo a la distribución territorial del poder. Y ello por la razón evidente de que la configuración del sistema autonómico hubo de resolverse a la hora de proceder a la elaboración de las distintas Leyes Orgánicas de los Estatutos de Autonomía, con lo cual, como ha denunciado el profesor De Vega, “ el poder estatuyente de las autonomías, se convirtió de hecho en una prolongación inevitable del poder constituyente, distorsionando la lógica del Estado Constitucional, conforme a la cual, el poder constituyente desaparece con la aprobación de la C”.

Así, la equiparación del momento estatuyente al momento constituyente ha provocado, la integración de la normativa estatutaria en la normativa constitucional, dando lugar al surgimiento de nuevos conceptos como el de “bloque de la constitucionalidad” que la doctrina mayoritaria acepta como descubrimientos que enriquecen y amplían los contenidos y horizontes del Derecho Constitucional español.

Cumple la C una doble función, la de configurar y vertebrar el Estado, organizando y definiendo sus poderes, y la de garantizar la libertad de los ciudadanos. Por ello cabe distinguir entre un Derecho Constitucional entendido como estructura y un Derecho Constitucional concebido como sistema de garantías. Cada uno de ellos presenta sus propios temas y problemas que deben ser afrontados en su propio ámbito.

Evidente resulta que el tema que nos ocupa, la distribución territorial del poder, es un problema estructural de vertebración del Estado y que, por lo tanto, habrá de ser afrontado para poder ser resuelto con éxito desde una óptica estructural. Ocurre, sin embargo que, ante la incapacidad para afrontarlo desde esa perspectiva, el problema ha sido remitido al ámbito de las garantías donde lejos de resolverse ha generado otras e importantes disfunciones. No es misión de un TC inducir de la C lo que esto no contiene. Es decir, que si en la C no hay un modelo de Estado, difícilmente el TC podrá extraerlo de ella.

En cualquier caso, el resultado de todo lo anterior es que el sistema de distribución territorial del poder en España depende, en buena medida, de la interpretación que del “bloque de la constitucionalidad” hace nuestra jurisprudencia constitucional. Debemos advertir que en la interpretación del “bloque” existe un riesgo inherente, este no es otro que el de colocar la C en la periferia del mismo y los Estatutos en el centro.

Sea de ello lo que sea, lo que importa subrayar es que lo hasta ahora expuesto nos confirma el hecho de que se ha trasladado así al ámbito de las garantías lo que era un problema estructural del Estado, con el lamentable resultado de que dicho problema estructural sigue sin resolverse mientras no se dote al sistema de la necesaria estabilidad y, además, la lógica y la coherencia del edificio constitucional y de sus órganos de garantía ha quedado definitivamente erosionada y distorsionada al exigirse al TC que fuera garante de un proceso de descentralización en que las exigencias del pragmatismo político prevalecen sobre las razones de la lógica constitucional.

Es este el contexto en que deben ser analizadas las distintas alternativas que se presentan para consolidar el Estado Autonómico.

2.2. La organización territorial del Estado presenta un carácter instrumental respecto al Estado Social.-

La segunda premisa básica para abordar el tema de la reforma de la estructura territorial del Estado, puede enunciarse así: La organización territorial del Estado presentara un carácter instrumental respecto al Estado Social.

A la hora de cerrar el proceso constituyente, consolidando nuestro modelo de organización territorial, resulta fundamental tomar como punto de partida la cláusula de Estado Social. Ello quiere decir que, la relación entre la dimensión social del Estado (art. 1 CE) y su estructura territorial autonómica (art. 2 CE) no puede establecerse en términos de paridad sino de subordinación de esta última a la anterior. La organización territorial del Estado no puede concebirse más que como un mecanismo al servicio de los fines del Estado y que, por lo que se refiere al español en cuanto a Estado Social encuentra en el principio de solidaridad la síntesis ejemplar de su fundamento y finalidad.

La solidaridad, en mayor o menor medida, es propia de toda comunidad política. Ahora bien, es preciso subrayar las diferencias cualitativas existentes entre unas y otras solidaridades, en el sentido de reconocer en la solidaridad nacional, esto es, en la que tiene por marco jurídico-político el Estado Constitucional, el más alto grado de cohesión jamás alcanzado en la historia de las comunidades políticas.

Desde esta perspectiva de alcanzar la solidaridad interpersonal e interregional los mecanismos de cooperación entre el poder central y los poderes territoriales resultan imprescindibles para garantizar principios inherentes a todos Estado Social como pueden ser el de “uniformidad de las condiciones de vida”. En definitiva, desde la perspectiva del Estado Social, llegamos a la conclusión de que los principios de solidaridad y de cooperación resultan esenciales a nuestra forma de Estado que, podemos calificar de Estado de Derecho cooperativo, un Estado que encuentra su identidad en asegurar y salvaguardar la cooperación y la solidaridad tanto interna como supranacional. La reforma del Senado encuentra su verdadero significado y sentido en el contexto del desarrollo del principio de cooperación.

En todo caso, es probablemente en el contexto de la solidaridad donde nuestro modelo de Estado debe afrontar sus principales retos. Innecesario debiera ser recordar que es principalmente mediante la reforma constitucional como estos problemas pueden ser abordados con éxito, y, solo de una forma muy secundaria, la reforma estatutaria puede configurarse como un instrumento útil para esos fines.

3. EL CONTRARSE ENTRE EL LIMITADO ALCANCE DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PLANTEADA POR EL GOBIERNO DE LA NACIÓN Y LOS OBJETIVOS DE LAS REFORMAS ESTATUTARIAS.-

Lo que distingue al modelo español de federalismo de los demás no es otra cosa que nuestra C ni establece cuantos entes territoriales existen ni dispone que competencias tienen, ni, como consecuencia inevitable de lo anterior, recoge un modelo de financiación del sistema. Ahí radica el origen de la mayoría de sus problemas. Por ello, la reforma constitucional debería plantearse como objetivo principal e irrenunciable cubrir esa triple carencia.

Ahora bien, por lo que sabemos y tal y como se desprende del discurso de investidura del Presidente, evidente resulta que el objetivo que propugnamos no se va a cumplir. La reforma que se propone del modelo territorial únicamente se refiere a la inclusión de los nombres de las CCAA en la C, y la modificación de la composición y funciones de la Cámara Alta. En todo caso, la resistencia de nuestra clase política a activar los mecanismos de reforma de nuestra C no obedecía a la soberbia que caracterizo a los primeros revolucionarios liberal-burgueses europeos. Son por el contrario, razones históricas y políticas las que explican esa actitud: “En la Historia del constitucionalismo español, la técnica de la revisión no era entendida, ni tampoco podía serlo, como un instrumento fundamental para la defensa de la C, sino como un mecanismo de destrucción de la misma”.

Desde el momento en que entendemos el poder de reforma constitucional como un poder constituido y por tanto limitado, y, en definitiva, como un instrumento de defensa de la C, las objeciones anteriores dejan de tener sentido. Y, desde esta perspectiva, debe ser enjuiciada positivamente.

Ahora bien, dicha recepción debería venir acompañada de una operación de depuración técnica de la C consistente en suprimir todas aquellas normas meramente procedimentales cuya efectividad ya se ha agotado. Esto es, las que contienen los procedimientos de creación de las CCAA contenidos en los art. 143 y 151, pero no solo ellos, también el art. 137 (pórtico del Titulo VIII).

Finalmente y por lo que se refiere a la denominación de las CCAA, es preciso subrayar la necesidad de no romper el consenso constitucional relativo a la configuración de España como una nación de nacionalidades y regiones. Y también es preciso subrayar que ese consenso se basa en la idea de que no puede derivarse privilegio o deferencia alguna de la autocalificacion como región o nacionalidad. Al fin y al cabo, la igualdad de las colectividades-miembros es un principio esencial del EF, necesariamente tendremos que hacerlo sobre el principio de la igualdad entre todas la CCAA.

Por lo que se refiere a la reforma del Senado, los debates en torno a una hipotética reforma de la Cámara Alta nos ponen de manifiesto que si la constituyente de 1978 se caracterizo por un gran desconocimiento de lo que es el federalismo, la situación actual en nada ha mejorado. Preciso es recordar que España es ya un EF y lo es porque lo que distingue un EF o compuesto de un Estado centralizado no es otra cosa que la inclusión del principio de autonomía política de los entes territoriales en una C rígida dotada de mecanismos de defensa constitucional. Otra cosa es que existan modalidades diferentes de EF. Cualquier reforma de esta institución debería ir encaminada a convertirla en un órgano de cooperación. En todo caso el limitado alcance de la reforma constitucional planteada por el gobierno contrasta con el muy amplio atribuido a la reforma estatutaria por sus diferentes impulsores en sus respectivas CCAA.

Los trabajos de la comisi8on redactora del proyecto de reforma del Estatuto catalán o el documento de bases para una reforma del vasco, nos ponen de manifiesto que dichas reformas estatutarias, a pesar de su propósito de ser tramitadas como tales y por el procedimiento legalmente previsto, superan, por su contenido, los límites de la C.

Parece así que se va imponiendo un modelo consistente en defender la reforma libre de los Estatutos de Autonomía, aun excediendo de los limites constitucionales, para adaptar después la C a las nuevas exigencias, y esto si, mediante una reforma de mucho mayor calado que la prevista. Estas reformas estatutarias que acarrearían después una posterior reforma constitucional producirían muy serios problemas. En primer lugar, no respetarían el principio de jerarquía normativa. Y en segundo lugar, impedirían la aprobación del Estatuto por las Cortes Generales por su inconstitucionalidad.

Para evitar una situación así, resulta evidente, que “si alguna CCAA pretendiese desbordar la C actualmente vigente se debería negociar el tema no desde la reforma de los Estatutos sino desde la reforma de la C”.

4. LA DENOMINACION DE LAS CCAA Y EL DEBATE EN TORNO A LA SIMETRIA O ASIMETRIA DEL MODELO.-

Aunque pudiera parecer que la constitucionalización del mapa autonómico no guarda relación con la cuestión relativa a la simetría o asimetría de nuestro modelo de organización territorial, en la medida en que aquella solo afecta al nombre pero no a las competencias de las CCAA, tal parecer dista mucho de ser cierto. La razón es fácilmente comprensible. Abierto el debate sobre la inclusión de los nombres de la CCAA en la C, hemos podido comprobar el interés de algunos en que su CCAA figure en la C con una denominación o calificaron diferente a las demás. Dando por supuesto que de la distinción entre nacionalidades y regiones no cabe deducir diferencias de status en cuanto al lugar que las CCAA ocupan en el Estado, se pretende obtener un reconocimiento como CCAA diferenciada. En este sentido se ha propuesto con escaso fundamento la denominación de Naciones o Comunidades Nacionales para ciertas CCAA.

4.1. Nacionalidades y Regiones.-

La inclusión del termino “nacionalidades” en el art. 2 de la CE de 1978 disto mucho de ser una cuestión pacifica. Múltiples fueron las críticas al empleo de ese término. Se denuncio la posibilidad de que el termino (y esta es la objeción de mayor interés) sirviera para establecer una jerarquía entre las distintas CCAA, en función de su cualificacion como nacionalidad o como región.

No es este el lugar para analizar el significado, lo que nos interesa es, por un lado, precisar cuales fueron las razones que llevaron a nuestro constituyente a la inclusión del termino en la C, y, por otro, determinar cual fuel el concreto significaron y el verdadero alcance que se le atribuyo. En este sentido, podemos afirmar que las razones fueron únicamente de oportunidad política y los perfiles del término resultaron bastante claros.

En relación con la primera de las cuestiones mencionadas, la relativa a la verdadera utilidad o rentabilidad política de la inclusión del termino “nacionalidad” en el art. 2, es la contrapartida exigida por los nacionalismos periféricos para el abandono de sus pretensiones separatistas, soberanistas y autodeterministas. El constituyente decide incorporar el término con un significado muy claro. Por nacionalidad entendemos “aquella comunidad con conciencia de su especificidad histórica-cultural y dotada de una cierta vocación política”.

La definición constitucional de España como una unidad superior de nacionalidades y regiones supuso el rechazo expreso a configurarla como nación de naciones. En la C de 1978, la nacionalidad no es sinónimo de nación política sino de región con acusada conciencia de su especificidad, lo que podemos denominar como nación cultural.

Ahora bien, la C no enumera ni define los criterios en virtud de los cuales una CCAA deba ser cualificada como nacionalidad o como región. El profesor Tierno apuntaba que serian las diferencias históricas culturales, más que su propia voluntad. Debemos examinar las consecuencias jurídicas que de ello se derivan. Tres son las cuestiones que, desde esta perspectiva, hay que subrayar.

En primer lugar, que el constituyente rechazo de forma expresa la atribución a las nacionalidades del derecho de autodeterminación. A las nacionalidades se les reconoce y garantiza el derecho a la autonomía que es un poder limitado y constituido.

En segundo lugar, que, privado el concepto de nacionalidad de su dimensión política convencional, resulta que su contenido es eminentemente cultural. Las nacionalidades se identifican así con lo que algunos han denominado naciones culturales o naciones en sentido cultural frente a las naciones políticas.

Precisado así el significado y alcance del termino “nacionalidad” lo que importa es que la cualificacion de nacionalidad “no genera ni definitiva ni provisionalmente status jurídico especial” parra la CCAA de que se trate. Las CCAA definidas como nacionalidades no disponen de mas peculiaridad estatutaria que la de asumir competencias en aquellas materias que les permiten definirse como nacionalidades (lengua y derecho civil) además de las que, por acceder por la vía del art. 151, de la CE, se derivan de la posibilidad de llegar desde el principio al techo competencial del art. 149. dicho con otras palabras, no cabe fundamentar en la distinción constitucional entre nacionalidades y regiones, asimetría alguna, al margen de algunos hechos diferenciales, la lengua y el derecho civil especial como acervo cultural.

4.2. Los hechos diferenciales constitucionalmente relevantes.-

Ante la imposibilidad de fundamentar constitucionalmente un régimen autonómico desigual o asimétrico en el art. 2 de la C, desde determinados sectores políticos y simultáneamente, desde las posiciones doctrinales justificadores del “federalismo asimétrico” se han construido lo que podemos denominar “teoría política del hecho diferencial”. Con esta construcción ideológica se pretende conseguir lo que con el art. 2 por si solo no es posible, encontrar un encaje constitucional al federalismo asimétrico.

En este contexto, nuestro objetivo es, determinar el verdadero significado y alcance de los hechos diferenciales.

Así las cosas, la determinación de un concepto de “hecho diferencial constitucionalmente relevante” exige distinguir entre hechos diferenciales y aspiraciones diferenciadoras. El concepto jurídico de hecho diferencial debe ser extraído de un análisis del bloque de la constitucionalidad y no de los manifiestos y programas de los partidos nacionalistas y regionalistas, “los hechos diferenciales pueden definirse como aquellas diversidades autonómicas constitucionalmente relevantes en tanto que singularidades que, por estar previstas en la C o ser consecuencia directa de previsiones constitucionales, constituyen un limite a la homogeneidad” mientras que “las aspiraciones diferenciadoras son pretensiones tendentes a lograr una acentuación del principio diversificador a favor de una o varias CCAA”.

Establecido lo anterior procede indagar que diferencias son auténticamente constitutivas de hechos diferenciales y cuales no. En nuestra opinión, los hechos diferenciales constitucionalmente relevantes deben basarse en diferencias de las cuales quepa predicar las siguientes notas:

Carácter estructural o permanente. Debe tratarse de diferencias con vocación de permanencia.

Fundamento constitucional expreso.

Su mismo carácter estructural y se recepción constitucional determinan que estas diferencias sean objeto de tutela constitucional.

En la C encontramos, sin dificultad, tres hechos diferenciales constitucionalmente relevantes por converger en ellos las tres notas anteriores señaladas: el hecho diferencial lingüístico-cultural, el hecho diferencial jurídico-foral, y el hecho diferencial económico-fiscal.

La primera disposición constitucional que hace una mención a los hechos diferenciales la encontramos en el Preámbulo. Esa disposición constitucional que engloba a los distintos hechos diferenciales y que se presenta como el pórtico de la C territorial de España se proyecta expresamente en el Art. 3, en el apartado 8 del Art. 149.1 y en las disposiciones adicionales primera y tercera de la C. Estos son los tres hechos diferenciales que la C recoge: las lenguas cooficiales, los derechos civiles forales o especiales, y los regimenes fiscales especiales, vasco, navarro y canario.

La lengua, el derecho civil foral y los sistemas fiscales especiales son elementos estructurales del Estado Autonómico. De su existencia cabe extraer varias consecuencias.

La primera de ellas es que dichos hechos diferenciales dan lugar a competencias sobre lengua, derecho civil o fiscalidad que unas CCAA ostentan y otros no podrán ostentar nunca.

En segundo lugar, los distintos hechos diferenciales se nos presentan como independientes unos de otros, esto es dotados de autonomía y sustantividad propias, y sin ninguna conexión entre ellos. Por tener lengua propia no se tienen competencias fiscales, por ejemplo.

En tercer lugar, si bien es cierto que los mencionados hechos diferenciales pueden ser interpretados como un factor o elemento determinante de la asimetría de nuestro modelo de organización territorial, es preciso matizar el alcance de una tal concepción de aquellos, “el tratamiento de diferenciado de los denominados hechos diferenciales es necesario” “dicho propósito no puede derivar en privilegios de ciertas CCAA, lo que contradiría los principios de igual y solidaridad” Torres del Moral.

Nuestro Estado autonómico se configura en nuestra C como un Estado tendencialmente homogéneo o simétrico. Los hechos diferenciales que acabamos de exponer solo pueden configurarse como un límite a esa potencial homogenización del sistema. El problema fundamental que plantean ciertas propuestas de configurar nuestro Estado como un sistema federal asimétrico reside, en que no asumen las consecuencias derivadas de la excepcionalidad del hecho diferencial.

Esas propuestas de federalismo asimétrico dejan fuera del debate todas aquellas diferencias que no interesan a los partidos nacionalistas. El nivel de desempleo en Andalucía o Extremadura, la desigualdad en la distribución de la riqueza, o el porcentaje de población que la CA representa en el conjunto del Estado.

Por todo lo anterior, la teoría de los hechos diferenciales como construcción ideológica o como doctrina política tendente a impedir la consolidación del Estado autonómico como Estado basado en la igualdad de las CCAA, debe ser rechazada con contundencia. Y ello por la sencilla razón de que carece por completo de encaje constitucional. La existencia, como hemos visto, de tres hechos diferenciales constitucionalmente relevantes, en modo alguno sirve para fundamentar un modelo asimétrico del Estado.

En definitiva, las propuestas de federalismo asimétrico fundadas en una teoría política del hecho diferencial carente de cualquier fundamente constitucional, pueden conducir a la desintegración o a la descomposición del Estado.

La búsqueda de fundamentos constitucionales en los que basar nuestra organización territorial del poder como un sistema federal asimétrico no conduce así a la Disposición Adicional Primera. Disposición que, proporciona cobertura a uno de los hechos diferenciales constitucionalmente relevantes, el hecho diferencial fiscal del País Vasco y Navarra. Sin lugar a dudas el mas relevante y problemático de los tres examinados.

En este sentido, y en la medida en que la distinción entre nacionalidades y regiones no sirve para establecer una diferenciación entre CCAA, y en que la existencia o no de hechos diferenciales tampoco permite alcanzar tal propósito, el nacionalismo vasco ha realizado una interpretación de los derechos históricos en virtud de la cual, el País Vasco se configura como una CA especial, Libre Asociada, con un estatuto jurídico particular que se fundamentaría, en el derecho de autodeterminación del Pueblo Vasco.

4.3. Los derechos Históricos.-

Cualquier reflexión jurídica sobre el significado y alcance de un concepto tan impreciso e indeterminado como el de derechos históricos debe comenzar, trayendo a colación la advertencia del maestro García Pelayo, denunciaba el colosal despropósito de introducir un principio de legitimidad histórica en una C normativa. En el proyecto Constitucional “se emplea la denominación, extravagante en nuestra época, de los derechos históricos”. “Se trata, en efecto, de una expresión anticuada, aparentemente en el espíritu de la escuela histórica del Derecho, cuyas tesis constituyeron una de las bases ideológicas de los movimientos tradicionalistas y reaccionarios del siglo pasado, frente a las tendencias racionalistas y progresistas”.

Siendo esto bastante grave, aun lo es mas el hecho de que la noción de derechos históricos apela a una legitimidad no democrática y que, por tanto, difícilmente puede tener encaje en una C racional-normativa:”Esta idea de los derechos históricos representa, la transferencia a entidades territoriales de los principios legitimistas formulados originariamente para las monarquías”.

En todo caso, baste con señalar que la jurisprudencia constitucional rechaza con rotundidad y contundencia ese tipo de construcciones. Efectivamente, el TC ha tenido que enfrentarse con la cuestión y, en su decisiva sentencia 76/1988, se pronuncio sobre el alcance y los limites de los derechos históricos reconocidos en la Disposición Adicional Primera de la C. Transcendentales son, en este sentido, los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto de la citada sentencia.

En el primero de ellos se subraya que no es la Historia sino el Poder Constituyente el que otorga validez y vigencia a los mencionados derechos:”La C no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas que conservan unos derechos anteriores a la C y superiores a ella, sino una norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su ámbito, sin que queden fuera de ella situaciones históricas anteriores”.

En el FJ cuarto, se rechaza la tesis de que los derechos históricos sean un titulo competencial autónomo:”La idea de derechos históricos no puede considerarse como un titulo autónomo del que puedan deducirse especificas competencias. Lo que la C ha venido a amparar no es una suma o agregado de potestades,… lo que se viene a garantizar es la existencia de un régimen foral, es decir, un régimen propio de cada territorio histórico…”.

En definitiva, el contenido y alcance de los Derechos Históricos debe, concretarse en el Estatuto de Autonomía siempre dentro del marco constitucional. Lo que no pueden nunca es ser entendidos como un cauce para la apertura ilimitada de la C.

Los derechos históricos de los territorios forales para lo que han servido en la practica es para dar cobertura a un singular sistema de financiación autonómica de Navarra y el País Vasco, diferente del general o común aplicable a las otras quince CCAA. Sistema cuya extensión ha sido reclamada por otros CCAA, por sus ventajas comparativas. En definitiva, los derechos históricos introducen un importantísimo factor de asimetría en nuestro modelo de Estado. Tan importante como único. Que afecta en primer lugar, a la homogenización del techo competencial, y en segundo lugar, impide constitucionalizar un sistema común de financiación de las CCAA.

5. LA INCLUSION DE LAS CCAA EN EL Art. 2 DE LA C.-

5.1. La limitación del alcance del principio dispositivo.-

El principio dispositivo ha sido calificado como “la mas original aportación de los constituyentes de 1978” al constitucionalismo universal. Principio del que se deducen dos consecuencias fundamentales. La primera, que, será la libre voluntad de los ciudadanos la que determine la conversión de unos meros entes sociológicos, las Nacionalidades y Regiones, en sujetos jurídico-políticos, dotados de autonomía política, esto es, en CCAA. La segunda, que serán esos mismos sujetos los que determinaran dentro del marco constitucionalmente establecido el grado o nivel de esa autonomía política. Dicho con otras palabras: nuestra C no dice ni cuantas CCAA integran el Estado, ni que competencias tienen. De el se derivan la mayoría de sus problemas. El primero, de naturaleza meramente teórica, la ruptura del Estado Constitucional, al permanecer indefinidamente abierto el proceso constituyente. El segundo, practico, ante la imposibilidad de llevar a cabo una racional organización del Estado.

Si lo que se pretende con la reforma es fijar el mapa político de España no basta con incluir en la C los nombre de las CCAA. Es preciso modificar también el Art. 137 de la C en su incido final, varios de los 16 Art. que componen el capitulo III (de las CCAA) del Titulo VIII, y suprimir varias Disposiciones Transitorias. Básicamente, la constitucionalización del mapa autonómico debería venir acompañada de las siguientes reformas del Titulo VIII:

Modificación del Art. 137

Modificación del Art. 147

Supresión de los Art. 143, 144, 146 y 151

Supresión del apartado 2 del Art. 148

Modificación del Art. 152

Reordenación de los Art. del Capitulo III

Supresión del inciso final de la Disposición Adicional tercera.

Supresión de las siete primeras disposiciones transitorias

Todas las reformas apuntadas podrían llevarse a cabo, en principio. Mediante el procedimiento previsto en el Art. 167 de la CE, ahora bien, en la medida en que la reforma esencial, esto es, la consistente en incluir los nombres de las CCAA en la CE, afectaría al Titulo Preliminar, resulta aconsejable englobar todas en un solo bloque tramitando conforme al Art. 168.

5.2. CCAA y Titulo Preliminar: una propuesta concreta de reforma.

De todo lo expuesto en el apartado anterior podemos concluir que salvo el régimen fiscal especial derivado de los derechos históricos, la CE no contiene precepto alguno que permita establecer diferencias entre CCAA en el sentido de atribuir a algunas más elevados techos competenciales o un status singular y diferenciado al que las demás no puedan aspirar.

Igualmente podemos comprobar que, en la medida en que la inclusión de los nombres de las CCAA en la CE afecta directamente al significado y alcance del principio dispositivo, dicha reforma para ser coherente, debe incluir la de determinadas disposiciones constitucionales que son concreción del principio dispositivo en su primera dimensión, esto es, entendido como el derecho de las Nacionalidades y Regiones a convertirse en CCAA y los procedimientos para lograrlo.

Por lo que se refiere a la inclusión de los nombres de las CCAA en la CE, podemos hacer las siguientes consideraciones que nos sirven para concretar el alcance de la reforma constitucional.

Las CCAA, deben figurar en el Titulo Preliminar de la CE.

En dicho precepto deberían figurar las denominaciones oficiales de todas y cada una de las CCAA, no siendo conveniente precisar si se definen como nacionalidades o regiones.

Esta reforma, exigiría, depurar la CE suprimiendo aquellas normas de naturaleza procedimental cuyos efectos se hayan agotado.

El orden en el que deberían figurar las CCAA podría ser, bien el orden alfabético, o bien el cronológico atendiendo a las fechas de aprobación de los respectivos estatutos.

La reforma del Art. 2 no afectaría sustancialmente a su redacción actual, sino que consistiría en añadirle un segundo párrafo, en el que figuraran los nombres de las 17 CCAA.

El principio dispositivo sufre una fuerte e importante limitación, pero en modo alguno desaparece. Se constitucionalizan los sujetos de la autonomía, pero no se constitucionaliza el contenido de esa autonomía.

6. LA REFORMA NECESARIA.

La reforma de nuestra C territorial exigiría incluir en el Texto Constitucional el reparto de competencias entre el poder central y los poderes territoriales (principio de igualdad) y el sistema de financiación de las CCAA (principio de solidaridad). También seria sumamente conveniente perfeccionar los mecanismos que permitan un mejor ejercicio de las competencias al servicio de los ciudadanos (principio de cooperación)

6.1. El desarrollo del principio de igualdad: la determinación del orden competencial y el principio de igualdad federal.

En todo caso, y desde esta perspectiva, el interrogante básico al que es preciso dar respuesta no es otro que cual es el alcance del principio de igualdad en el Estado Autonómico. Cuestión esta que presenta dos vertientes: la relativa al status jurídico de los ciudadanos, y la referida a la homogeneidad de las CCAA como cooperaciones territoriales.

a) Por lo que se refiere a la primera dimensión del principio de igualdad, debemos subrayar que “la equiparación jurídica de los ciudadanos es exigencia de su propia condición de miembros de la misma comunidad política. Solo entre iguales cabe la generación del vinculo nacional”

Los imperativos del principio de igualdad son matizados por las competencias legislativas de las colectividades miembros.

Así las cosas, el problema no es otro que intentar definir el alcance de la exigencia del principio de igualdad, que aunque nunca podrá ser equiparable al significado del mismo en un Estado descentralizado, requerirá siempre unas dimensiones sin las cuales no cabria hablar ya de Estado. De lo que se trataría entonces es de “identificar ese status jurídico inseparable de la condición de español,… en la medida en que aparecería como el contenido constante y el limite insuperable a la variedad jurídica deducida del pluralismo territorial”. Ese núcleo esencial viene integrado básicamente por los derechos fundamentales.

En todo caso, entre estos derechos fundamentales, hay que incluir, a los llamados derechos sociales, en los que se concreta de forma ejemplar la dimensión social del Estado. Ello quiere decir que los españoles disfrutan, en su régimen básico y general, de los mismos derechos sociales fundamentales, con independencia de la CCAA en que residan.

b) La segunda dimensión es la referida a la homogeneidad de las CCAA como corporaciones territoriales equiparables en cuanto a sus sistemas institucionales y a sus atribuciones competenciales, esto es lo que en el contexto de la Teoría del Estado Federal se denomina “principio de igualdad federal”.

En este sentido, el transito operado por la CE de un modelo de Estado centralista y unitario a un modelo de Estado compuesto presenta “la disparatada anomalía de no haber vertebrado en el Texto constitucional una organización definitiva de la distribución territorial del poder”.

En nuestra opinión, esos problemas solo pueden se afrontados con éxito en la medida en que el orden de distribución de competencias quede formalmente constitucionalizado. Dicha constitucionalización exige enterrar definitivamente el principio dispositivo. Ese es el objeto principal de la necesaria reforma constitucional exigida para constitucionalizar nuestro Estado Autonómico “La reforma verdaderamente eficaz del actual sistema de dispersión normativa de la CE material territorial se concretaría en la modificación del Titulo VIII de la CE para introducir en él todas las disposiciones relativas a la distribución de competencias”.

La teoría y la practica del EF nos dicen que el reparto de competencias entre la organización central y las colectividades miembros es una tarea o función que toda C federal debe afrontar. La nuestra, no pude hacerlo, las razones también son conocidas. Ahora lo que resulta más sorprendente es que dicha tarea no pueda todavía ser afrontada. No se entiende, el recelo que esta reforma pudiera suscitar por parte de algunas CCAA. La resistencia a una tal operación reformista, solo puede fundarse, en un rechazo a la homogenización que la misma implica, esto es, en la oposición a que mediante esta vía quede constitucionalizado sin ambages el principio de igualdad federal.

La reforma de tal envergadura implicaría dificultades de índole política que no cabe ignorar. En este sentido, de lo que se trataría es de constituir una comisión de expertos, encargada de pronunciarse sobre las reformas técnicas, cuya razón de ser estriba en, introducir las modificaciones que se consideren convenientes y, en este sentido, políticamente neutras. En nuestra opinión, para que la constitucionalización del orden competencial fuera realmente eficaz y operativa, el Art. 150.2 debería desaparece.

6.2. El desarrollo del principio de cooperación: el Senado (remisión) y el Art. 145 de la CE.-

El principio de cooperación es “el termino clave que califica en la actualidad a la practica totalidad de regimenes compuestos”. El TC ha afirmado que de presidir, las relaciones entre el Estado y las CCAA.

Por ello, una vez constitucionalizado formalmente el orden de distribución de competencias, habría que potenciar y sistematizar todos los procedimientos e instrumentos de cooperación entre los distintos poderes, centrales y territoriales del Estado.

Dos son las reformas que aparecen más urgentes y que suscitan mayor consenso: la primera de ellas es la relativa al Senado; la segunda se refiere a la muy deficiente regulación constitucional y estatutaria de la cooperación horizontal, a partir del Art. 145 de nuestra CE. La reforma de este precepto, adquiere todo su significado en el contexto de la reforma referida reforma del Senado. El principal defecto no es otro que la rigidez del sistema de cooperación, rigidez que lo convierte en la practica, en muy poco operativo.

La doctrina coincide, en que la regulación actual de la cooperación horizontal dificulta la utilización de los convenios y acuerdos como medio para impulsar y consolidar en España un Estado autonómico cooperativo. Esta insuficiente y deficiente regulación constitucional se debió a razones políticas. El fantasma de los Países Catalanes recorrió las Cortes Constituyentes que a punto estuvieron de establecer la necesidad de autorización por Ley Orgánica de cualquier convenio interatutonomico. La eliminación de aquellos elementos que dotan al sistema de tan excesiva rigidez, resultan imprescindibles para impulsar unas relaciones interautonomicas ágiles y fluidas, que puedan hacer frente a los retos del Estado del siglo XXI.

La reforma podría consistir en suprimir el apartado primero del Art. 145 (prohibición de federación de CCAA) puesto que nada añade a los limites implícitos y explícitos que el Texto Constitucional impone a la cooperación: indisponibilidad de las propias competencias, respeto al equilibrio interno de poderes en cada CCAA y principio de solidaridad.

En segundo lugar, se debería suprimir definitivamente la distinción entre convenios y acuerdos. El sistema de controles previsto en la C ya es de por si suficiente.

Simultáneamente habría que reformar también el Art. 74.2 de la CE, simplemente suprimiendo en él la referencia que hace al Art. 145.2.

6.3. El desarrollo del principio de solidaridad: la constitucionalización del sistema de financiación autonómica.

En definitiva, no basta con delimitar clara y definitivamente el reparto del poder y hacerlo, en términos cooperativos, sino que es preciso también, fijar un sistema de financiación autonómica que, con vocación de permanencia, garantice la solidaridad, y establezca mecanismos correctores de las desigualdades interterritoriales. Sistema cuyos elementos configuradotes básicos, en la medida en que todos afectan, deberían estar recogidos en el texto constitucional.

La cobertura constitucional que los derechos históricos prestan a los sistemas de financiación del País Vasco y Navarra se configura, en este sentido, como un obstáculo insalvable al establecimiento de un sistema homogéneo que, indudablemente garantizaría mejor la solidaridad del conjunto.

7. CONCLUSIONES-

La reforma constitucional planteada por el Gobierno y tendente a incluir los nombres de las CCAA en la CE, es necesaria para adecuar la norma a la realidad política, pero resulta totalmente insuficiente para resolver los problemas estructurales de nuestro Estado Autonómico.

En todo caso, el problema fundamental de nuestro sistema de organización territorial del poder es que la distribución de competencias no figura en la CE y que en él tampoco se consagra expresamente el principio de igualdad federal.

Por ello las reformas necesarias deberían plantearse como objetivo fundamental, llevar a cabo la imprescindible “constitucionalización del Estado Autonómico”. En nuestra opinión, esto exige, en primer lugar, constitucionalizar el reparto del poder sobre la base del principio de igualdad entre CCAA; en segundo lugar, potenciar los mecanismos de cooperación y de forma especial, el Senado y el Art. 145 de la CE referido a la cooperación horizontal ente CCAA; y, en tercer lugar, constitucionalizar un sistema de financiación de ese orden competencial que garantice la solidaridad del conjunto.

CAPITULO SEGUNDO

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL SENADO EN LA VIII LEGISLATURA.

1. INTRODUCCION: EL SENADO ESPAÑOL EN LA AGENDA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE LA VIII LEGISLATURA.-

Una de las reformas constitucionales mas demandadas en estos años ha sido la del Senado. Pero el que no se hayan puesto en practica en estos mas de 25 años las previsiones del Titulo X no se debe, a la intrínseca bondad del diseño constitucional, sino mas bien, a un reverencial miedo a cambiar algo de aquello que, tras tanta sangre, sudor y lagrimas, se había logrado imponer como el Texto Constitucional de todos los españoles.

En cualquier caso, es lo de menos poner de manifiesto aquí que el fracaso del resultado de estas reformas de aspectos del Senado regulados en normas infraconstitucionales, lo importante es recalcar como la inclusión del Senado en la agenda de la reforma constitucional para la VIII Legislatura tiene relación, con esa sempiterna pendencia de la modificación de su configuración constitucional en aras a su territorialización.

Y es que, pese a que las primeras redacciones de la C no dejaban duda sobre el carácter territorial del bicameralismo español, dicha naturaleza fue en parte desmentida por la literalidad que finalmente recibió, entre otros preceptos relacionados con el tema, el Art. 69. El profesor Tierno Galván resumía la ambigüedad del resultado a la luz del articulado dedicado a la regulación del Senado, con un declaración en la que, proclamaba la confusión a la que inevitablemente conducía una exégesis del citado Art. que pretendiese obtener alguna conclusión en lo que concierne a la orientación que se había querido dar a la Cámara.

Esta cierta confusión a la que se refería Tierno, procede de la contraposición entre la declaración, del Art. 69.1 de la C y el resto de los párrafos del mismo. Y es que de la lectura del conjunto de las disposiciones del citado artículo constitucional no se obtiene la imagen que se espera de un cuerpo legislativo que sirve a la “representación territorial”.

Planteada en tales términos la cuestión, exige, abordar, en primer lugar, la problemática relacionada con el fenómeno bicameral en general, examinando el sentido de las segundas Cámaras en el marco del ECD de nuestro tiempo, y detenernos en particular, en las que se vinculan a la descentralización política, para terminar formulando una propuesta de articulación de un nuevo Senado rediseñado en clave territorial.

2. BICAMERALISMO Y ESTADO CONSTITUCIONAL.-

Si analizamos, desde una perspectiva puramente teórica, la ordenación de los poderes en el EC, la existencia de Parlamentos articulados en distintos cuerpos se aparece ante nosotros como una circunstancia que, debe reputarse anómala. Y es que, de la unidad del Pueblo proclamada en la CC de los ED se inferiría la unidad del cuerpo de sus representantes, a quienes en el EC, se les encarga la tarea de elaborar las leyes.

La existencia, entonces, de dos Cámaras requerirá, al menos, un principio básico del constitucionalismo, algún tipo de justificación. Tres son, las razones esgrimidas a favor de la existencia de un Legislativa articulado en dos Cámaras: en primer lugar, la existencia de diferenciaciones sociales que expliquen la aparición de una Cámara nobiliaria, en segundo lugar, el fenómeno de la dualidad que es propio de los EEFF, y por ultimo, lo que Carré denominaba “motivos de utilidad practica” que invitan a adoptar “la organización parlamentaria mas conforme al interés nacional”.

La defensa de un Parlamento organizado en dos cuerpos que plasmase las diferencias sociales es tan antigua, como el EC. Tal vez la mas autorizada de las opiniones al respecto sea la que formulo Montesquieu en su “Espirit des lois”. Sostiene Montesquieu que si el Parlamento tuviese una única Cámara en la que estuvieran representados por igual, los diferentes sectores de la sociedad, los elementos pertenecientes al estamento privilegiado carecerían en semejante cuerpo de la fuerza que en la sociedad les corresponde, con lo que para ello “la libertad común seria esclavitud”… y no tendrían ningún interés en defenderla…” así pues, con un razonamiento que no puede ser considerado sino un ejercicio de cinismo, el bicameralismo se introduce en atención a la necesidad de atraer a la nobleza a la causa constitucional.

La democratización, de este modelo justificativo del bicameralismo nos acabara presentando a la Cámara otrora nobiliaria y posteriormente propietaria como una fracción del Legislativo en la que se procura la reflexión, la contención. Una de las virtudes del bicameralismo seria, así pues, la de favorecer la contención de los excesos de unas Asambleas excesivamente impetuosas, compuestas sin atender a ningún tipo de filtro económico y/o social. Un chantaje a la voluntad popular que, se impuso sin excesivos problemas hasta la afirmación completa del principio democrático del constitucionalismo, ya en el marco del nuevo ECS.

El bicameralismo de corte nobiliario-elitista conoció una reformulación que se abrió paso de la mano de los regimenes fascistas del pasado siglo en Europa, que regresaron a la división de estamentos de la Cámara, propia del Antiguo Régimen, a través de la llamada “Cámara de las Corporaciones”.

Desde un enfoque que atiende a los beneficios prácticos de la introducción de dos Cámaras en el EC, se ha sostenido que el bicameralismo produce resultados mas depurados en el terreno de la aprobación de las leyes. Pero si ni la posesión de títulos de nobleza, ni de medios de fortuna, ni tan siquiera la edad avanzada, pueden justificar modernamente el bicameralismo, no sucede lo mismo con los avales de este tipo de Cámaras que surgen de la naturaleza compuesta del E a la formación cuya legislación contribuye.

3. LAS CÁMARAS DE REPRESENTACION TERRITORIAL EN LOS ESTADOS DESCENTRALIZADOS.-

El federalismo proporciona, la mas poderosa razón para justificar la configuración bicameral del Parlamento en un E democrático. Aun siendo propio de las Federaciones, no es menos cierto que esta variante de bicameralismo se extiende, allí donde el origen histórico del EF no este en un proceso de centralización sino, en uno de descentralización, como seria el caso español. El expediente justificativo de la aparición de la segunda Cámara en este caso debemos buscarlo en uno de los rasgos diferenciadores que caracterizan a esta forma político-estatal frente al EU, en concreto, en la doble consideración que merece la ciudadanía de los EF, que es lo que, a la postre, acaba justificando el que aparezcan dos Cámaras en el Poder Legislativo de la Federación. El razonamiento no es complejo. El EF, en la medida en que es un EC debe contar con un Parlamento al que, le cumple la misión de articular la representación política democrática, esto es, la representación del pueblo. Pero, el pueblo de una Federación, además de entenderse en su unidad, se entiende también en su diversidad. Es este modo, aunque los hombres y las mujeres que el Parlamento ha de representar sean los mismos, debe representarlos en sus dos facetas: como ciudadanos del pueblo de la Federación, y como ciudadanos de una colectividad-miembro determinada.

Así configurado el bicameralismo de corte federal acaba teniendo mucho que ver con los modelos federales que proceden de una anterior forma estatal de tipo confederal, que de modo tradicional. No es menos cierto, que se ha conferido a las Cámaras de representación territorial una importancia incluso definitoria en el contexto del federalismo de manera tal que, aunque semejante origen confederal no exista, la importancia de la existencia de la Cámara territorial se afirme igualmente. Esa era la opinión de uno de los más grandes estudiosos clásicos del federalismo Le Fur.

Desde nuestro punto de vista, en cambio, es la proclamación constitucional del principio de autonomía y de su garantía jurídica y no la existencia de una Cámara territorial lo verdaderamente decisivo a la hora de definir el modelo de E.

Así las cosas, las segundas Cámaras son ,mas bien, una especie de “residuo” de la fase confederal por la que en el pasado atravesaron algunas Federaciones que un elemento esencial en todas ellas, lo que, evidentemente, tampoco impide, que se intente su articulación en un modelo, como el español, que carece de semejante origen confederal.

Lo que debemos hacer, así pues, es analizar esos dos modelos en que se articula la representación territorial y, una vez esto, tomar partido por uno u otro de manera mas consciente, en la medida en que conozcamos las características de este tipo de órganos en el marco del diseño institucional común a los E compuestos.

De la configuración constitucional de las Cámaras territoriales merecen destacarse algunos caracteres: 1º su naturaleza de órganos constitucionales, es decir, órganos esenciales en la definición misma del Estado, que contribuyen a la formación de su orientación político-constitucional, lo que en el caso de las Cámaras de representación territorial, se concreta en la formación de la política legislativa y otras acciones propias de la actividad parlamentaria de la federación. 2º Es el que hace referencia a sus funciones. A los órganos de las Federaciones que, como las Cámaras territoriales, les corresponde el ejercicio de una función que, no puede desdeñarse. Nos estamos refiriendo a la labor de integración de las voluntades políticas construidas en los territorios en una institución de la que emane voluntad federal, es decir, a las relaciones de inordinación. De lo que se trata es de que los diversos territorios encuentren en el diseño institucional de la Federación un órgano constitucional a través del cual puedan mostrar su capacidad de influencia, esto es, su aportación al proceso político federal, en la medida en que les interesa y afecta.

Evidente resulta que una reforma del Senado español que pretenda acentuar su naturaleza de Cámara territorial parecería escasa, si en ella no se incluyese una modificación de las funciones asignadas a la Cámara que permitiese afirmar la trascendencia de su posición a la hora de tomar decisiones relacionadas con la estructura territorial del Estado. Sin embargo, en la medida en que esa parte de la reforma del Senado afecta no solo a esta Cámara sino también al Congreso de los Diputados, es decir, a la representación que este ejerce, todas las modificaciones que se acometan deberán sopesarse debidamente, valorando el lugar en que desea redituarse el actual equilibrio institucional.

4. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL SENADO: UTILIDADES Y POSIBILIDADES.-

Lo primero que nos parece oportuno concluir, es que, a nuestro juicio, si la virtualidad de la reforma del Senado consiste en la transformación de nuestro E en un EF, no es necesario acometerla. España, es ya, desde hace mucho tiempo una manifestación del Federalismo. Así las cosas si lo que se pretende es hacer federal España modificando su Senado en sentido territorial, la operación no esta en absoluto justificada.

Pero no parece que esa sea la razón, los esfuerzos por territorializar las segundas Cámaras equivalen, de algún modo, a esfuerzos por construir un pasado desde la perspectiva territorial que algunos EF simplemente no tienen, no siendo por eso menos federales, sino simplemente, federales de distinta manera.

En cualquier caso, que la reforma no se necesite para “federalizar” un modelo territorial que ya responde a semejante estructura no excluye, que puede o deba acometerse para mejorar las deficiencias que se hayan observado en el funcionamiento de dicho sistema, del que ya se cuenta con una experiencia dilatada. El problema surge a la hora de enumerar tales deficiencias a que nos acabamos de referir. Cuatro son las características de nuestro modelo territorial que, pueden presentarse como aspectos mejorables: el excesivo bilateralismo en la construcción del E de las Autonomías, la postergación del nivel local de gobierno, la escasa incidencia de las CCAA en la decisión de políticas de contenido supranacional cuando les afectan a ellas y la excesiva conflictividad territorial.

CAPITULO TERCERO

EL PACTO SOCIAL COMO LIMITE A LA REFORMA DEL ACTO CONSTITUCIONAL.

1. EL DERECHO DE AUTODETERMINACION Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL.-

La reivindicación del derecho de autodeterminación por parte de determinadas formaciones políticas nacionalistas ha sido constante desde que aquel fuera rechazado expresamente por las Cortes Constituyentes. Si en una primera etapa, dicha reivindicación revistió un carácter marginal, en una segunda etapa, que se inicia en 1990, adquiere una especial intensidad habida cuenta que es planteada por partidos nacionalistas que ocupan importantes parcelas de poder en el seno del E.

Ahora bien, frente a esa presencia constante del tema en el debate político cabe subrayar la escasa atención que, salvo meritorias excepciones, la doctrina jurídica española ha prestado a esta problemática. El objeto de estas páginas es poner de manifiesto que la inclusión del derecho de autodeterminación en nuestro ordenamiento no solo no es posible llevarla a cabo mediante una reforma de los Estatutos, sino que tampoco el procedimiento de reforma constitucional es instrumento adecuado para ello. El reconocimiento del derecho de autodeterminación como derecho de secesión de una parte del pueblo español exigiría la apertura de un nuevo proceso constituyente.

Además, en casi todos los estudios relativos al derecho de autodeterminación no encontramos con la distinción ente el significado y alcance que el mismo presenta en el Derecho Publico Interno y en el Derecho Internacional Publico. Así, para el DPI, esto es para el Derecho Constitucional, el ejercicio del derecho de autodeterminación se identifica con el principio democrático, fundamento ultimo del EC. Por otro lado, en el DIP, la autodeterminación presenta cuatro posibles opciones:

En primer lugar el derecho de autodeterminación puede traducirse en la libre asociación con un Estado independiente.

En segundo lugar, el derecho de autodeterminación puede concretarse en la integración de un Estado hasta entonces independiente en otro Estado soberano.

En tercer lugar puede referirse a la decisión de un Pueblo de un determinado territorio de continuar formando parte del E al que ya pertenece.

Finalmente, la autodeterminación se identifica también con la independencia o secesión.

Ahora bien, esta distinción entre el Derecho Internacional, es, en cierto modo ficticia. Se apoya exclusivamente en la diferente perspectiva desde la que se observa el ejercicio del derecho de autodeterminación y en si dicho ejercicio provoca, o no, variaciones de las fronteras interestatales.

En las paginas que siguen vamos a poner de manifiesto como el ejercicio del derecho de autodeterminación es el presupuesto lógico e histórico de todo EC, como dicho derecho ha sido ejercido ya en España y como la atribución de la titularidad del mismo a fracciones del pueblo es incompatible con la lógica y la coherencia del EC establecido e por el Constituyente de 1977-1978.

2. EL DERECHO DE AUTODETERMINACION Y LA TEORÍA DEMOCRÁTICA DEL PODER CONSTITUYENTE: EL PACTO SOCIAL.-

En sentido moderno, solo puede hablarse de C, a partir de un momento histórico muy concreto: el determinado por las grandes revoluciones liberal-burguesas, americana y francesa. Fue entonces cuando, hicieron su aparición en la historia los primeros textos que podemos denominar constitucionales. Textos que asumen la convergencia de los tres principios del constitucionalismo contemporáneo: el principio democrático basado en la afirmación de que el titular del Poder Constituyente es el Pueblo; el principio liberal basado en la defensa y garantía de los derechos y libertades de la persona mediante las declaraciones de derechos y la separación de poderes; y el principio de supremacía constitucional que afirma la sujeción de gobernante y el resto de los poderes constituidos y de todos sus productos normativos a la C. Limitando nuestra atención al principio democrático, que es el que interesa a los efectos de analizar el significado del Derecho de Autodeterminación, podemos decir que presupuesto inexcusable de su aparición fue el proceso de desacralización del E, será a partir de entonces cuando surja la “creencia de que, al ser el E una obra humana, es al pueblo a quien corresponde el establecimiento de sus modos y formas de organización”. Solo cabe hablar de EC en la medida en que este basa su organización en un texto que es obra de la voluntad de un Pueblo que se sabe soberano y que se considera por ello el único sujeto legitimado para decidir como quiere ser gobernado.

A los efectos de nuestra exposición lo que interesa es distinguir bien, el momento del Pacto Social del momento del Acto Constitucional.

a) El momento del Acto Constitucional es fácilmente identificable en los procesos revolucionarios americano y francés. Una vez que, mediante la declaración de derechos, se ha establecido la esfera de libertad individual, de lo que se trata es de hacerla efectiva. En ello consiste el acto constitucional, en aprobar un texto que organizando el E conforme al principio de división de poderes asegure al ciudadano el respeto a su ámbito de libertad personal.

b) El Pacto Social, resulta más difícil de identificar en la práctica, y ello porque se verifica al mismo tiempo que el Acto Constitucional. Adquiere una importancia fundamental en la medida en que la verificación del Pacto Social se identifica plenamente con la afirmación o con el surgimiento del titular del Derecho de Autodeterminación.

Mediante el pacto social surge el Poder Constituyente, pero es mediante el acto constitucional como aquel actúa en la Historia. Mediante el pacto social, el Pueblo queda afirmado como el único sujeto titular de la soberanía en el E. A partir de entonces, el Pueblo puede, en virtud de su condición de soberano, imponer su voluntad a los ciudadanos individualmente considerados, y por tanto, esta facultado para aprobar, establecer y sancionar la C.

El pacto social no es un contrato asimilable a los que operan en el tráfico jurídico privado, antes al contrario, el pacto social debe ser entendido como una hipótesis de derecho puro. Hipótesis que tiene por objeto o finalidad explicar la situación reciproca de los ciudadanos de un Estado Libre. El carácter hipotético del pacto social lo puso de manifiesto Rousseau. Según Rousseau “un pueblo es un pueblo antes de darse un rey”. Trasladando la idea a nuestro tiempo, podemos decir que un pueblo es un pueblo antes de dotarse de una C.

Por todo lo anterior, se puede afirmar, por un lado, que el titular del derecho de autodeterminación se crea mediante el Pacto Social, y, por otro, que su ejercicio se identifica con la actuación del Poder Constituyente. Ahora bien, cada vez que entra en escena un nuevo Constituyente, las posibilidades que se le ofrecen son básicamente tres:

La creación de una nueva comunidad política. El Pacto Social reviste en estos supuestos un indiscutible carácter fundacional.

El pacto social puede verificarse en el seno de comunidades políticas ya existentes en aquellos casos en que estas desean dotarse de una nueva forma de organización. Nos encontramos de este modo, ante un acto que si bien no tiene un carácter fundacional, si al menos debe reconocérsele el de acto “refundacional”.

El pacto social puede dar lugar a la disolución de la propia comunidad política.

3. LA VERIFICACION DEL PACTO SOCIAL EN ESPAÑA: EL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DEL PUEBLO ESPAÑOL.-

Establecida la necesidad, de distinguir en todo proceso constituyente el momento del pacto social y el momento del acto constitucional, procede identificar ahora ambos episodios en el camino que culmino con la aprobación de la CE de 1978. Y si por lo que se refiere al segundo de ellos, resulta pacifico afirmar que puede datarse en diciembre de 1978, no ocurre lo mismo en relación al momento en que tuvo lugar el pacto social. Ahora bien, el hecho de que sea difícil de fijar en el tiempo el momento exacto en que se verifico el pacto social, no quiere decir en modo alguno que dicho pacto no hubiera tenido lugar.

Si bien es verdad que los españoles no protagonizaron una escena como la celebérrima reunión de la Convención de Filadelfia, lo cierto es que entre 1976 y 1978 se sucedieron distintos episodios en los que cabe entender que el pacto social tuvo lugar. Entre ellos cabe señalar los siguientes: el referéndum de aprobación de la Ley para la Reforma Política de 1976, la campaña electoral de junio de 1977, o el acto de votación de las elecciones de junio de 1977.

Cuando las Cortes elegidas en 1977, se autoproclamaron como constituyentes, obraron del mismo modo que los Estado Generales en la Francia de 1789 o las Cortes de Cádiz, esto es, rompiendo todo nexo de unión con la situación jurídica y política precedente.

La voluntad del pueblo español a favor del mantenimiento de España como una estructura estatal única vertebrada en torno a los principios y valores del constitucionalismo democrático y social resulta incuestionable. Esta voluntad popular se expreso en el referéndum de diciembre de 1978. La conclusión que debemos extraer no puede ser más clara: el Pueblo español, como titular de la soberanía y del Poder Constituyente, ha ejercido ya el derecho de autodeterminación.

Ello es lo que explica que la C haya sido definida como el gran pacto social y político para la convivencia de los españoles.

En España, por tanto, se ha dado sobrado cumplimiento al derecho de autodeterminación. Es mas, podríamos afirmar que este derecho se ha verificado con un doble giro de tuerca. Como advirtió Kelsen, en todo EF, la población, es objeto de una doble calificación: por un lado, los individuos son ciudadanos de la Federación y por otra también tienen reconocida la ciudadanía del Estado particular de que se trate. El esquema es, aplicable al caso español donde cabe hablar del Pueblo federal o estatal y como Pueblo de cada una de las CCAA. Si, ninguna duda cabe de que el Pueblo, como Pueblo estatal en su conjunto, ejerció el derecho de autodeterminación, procede examinar lo que ocurrió respecto a esa otra calificación del Pueblo como Pueblo de cada una de las colectividades miembros. También desde esta segunda perspectiva se ha dada satisfacción al derecho que nos ocupa. Tal es el significado que debemos atribuir a la aprobación de todos y cada uno de los Estatutos de Autonomía con los que se concreta el marco de distribución territorial del poder.

4. EL IMPOSIBLE ENCAJE DEL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.-

En este sentido, creemos obligado examinar los distintos argumentos con los que se ha tratado de justificar el encaje del derecho de autodeterminación de una fracción del Pueblo español. En primer lugar, la consideración de dicho derecho como un elemento inherente a toda estructura federa; en segundo lugar, como un derecho reconocido por Tratados Internacionales ratificados por España; en tercer lugar, su reconocimiento como un derecho humano al amparo del Art. 10.2 CE; y, finalmente, la consideración del mismo como un derecho histórico amparado por la DA primera CE.

4.1.- Derecho de Autodeterminación y Estado Federal.-

Para algunos no es necesario que el derecho de autodeterminación de las colectividades miembros de una federación sea reconocido expresamente por el Poder Constituyente en la C federal, y no lo es porque dicho derecho seria inherente a esa forma de Estado.

Esta tesis dista mucho de ser pacifica, su admisión o rechazo va a depender de que es lo que entendamos por EF. Carl Schmitt lo planteo en los siguientes términos: si el EF según su esencia, debe ser permanente, el ingreso en la Federación debe significar la renuncia permanente al derecho de secesión; pero si la Federación ha de ser al mismo tiempo pacto, y los Estados que la integran no deben perder su existencia política independiente, necesitan quedar los miembros de la Federación en situación de decidir por si mismos sobre la eventual imposibilidad, aplicabilidad y cesabilidad de ese pacto, y este es, precisamente, un derecho de secesión.

En este sentido, baste con recordar que para aquellos autores que sostienen que la soberanía reside en los Estados miembros y no en la Federación, la secesión será siempre un derecho inherente a las colectividades miembros. Estas tesis no es que no sirvan para explicar la naturaleza del ËF sino que lo que hacen es negar su misma existencia y realidad. Si el pacto federal que da lugar a la C federal no produce el efecto de trasladar la soberanía de los pueblos al pueblo federal, el resultado al que llegamos no es otro que a una Confederación de Estados. En todo caso, la controvertida cuestión de la cosoberania fue resuelta por la historia. La guerra de secesión norteamericana zanjo el debate en el sentido de rechazar la soberanía de los Estados miembros. Se confirmo así que sobe un mismo territorio no pueden existir dos soberanos. Todo lo anterior explica que para la doctrina mayoritaria, la existencia del derecho de autodeterminación como derecho de secesión lejos de ser un elemento esencial del EF es contemplado como el criterio diferenciador de la Confederación y el EF.

Si hasta ahora habíamos visto que el reconocimiento del derecho de autodeterminación era compatible con la existencia del EF como autentico EC basado en el Poder constituyente del Pueblo federa, Kelsen sostendrá que hay que admitir la hipótesis de que dicho reconocimiento sea posible, concluye con claridad y contundencia que “si no es concedido bajo ninguna condición no hay ningún fundamento de Derecho positivo para afirmar su existencia”

Al fin y al cabo, y aun admitiendo, que el constituyente puede reconocer el derecho de secesión de las colectividades miembros, preciso es afirmar que dicha opción resulta contradictoria con uno de los fines esenciales del Estado que es su conservación y permanencia.

Resumiendo todo lo anterior podemos afirmar que en un EF, la legitimidad del derecho de secesión solo puede fundarse en su reconocimiento expreso por parte del Poder Constituyente que establece y sanciona la C. Procede por tanto examinar cual fue la posición al respecto del
Constituyente de 1977.

Salvo que se pretenda realizar un ejercicio de falsificación de la realidad y de la historia, es preciso reconocer que el temo no solo no fue eludido sino que fue abordado expresamente. El Constituyente no reconoció en nuestra C más posibilidad de autodeterminación que la implícitamente referida a la integración de Gibraltar en el Reino de España. Es precisamente ese rechazo expreso del derecho de autodeterminación como ius seccessionis por parte del Constituyente de 1978 el que convierte en inadmisibles desde la perspectiva jurídico-constitucional las pretensiones de los juristas y los políticos que se ha adherido a las tesis del nacionalismo soberanista, de fundar tal derecho en la C bien sea como derecho internacional, como derecho humano, o como derecho histórico.

4.2. Derecho de autodeterminación y derecho internacional.-

La doctrina española es prácticamente unánime en rechazar la posibilidad de deducir del Derecho internacional un derecho de autodeterminación para territorios integrantes del actual EC español. Siguiendo al profesor Obieta, para que el ius secesiones sea licito desde un punto de vista internacional es preciso que en el seno del Estado que se trate se den algunos de estos supuestos: a) una persecución sistemática de un pueblo o de una minoría étnica; b) una situación de desigualdad de derechos entre los diversos pueblos del Estado; c) una situación de desigualdad de hecho en lo que respecta a la protección de las culturas de los distintos pueblos.

Esto es lo que explica que la función histórica que el derecho de autodeterminación ha desempeñado en el plano internacional haya sido permitir a los pueblos coloniales acceder a su independencia. Por ello la Resolución de Naciones Unidas 1514, ha sido acertadamente denominada como carta magna de la descolonización. Por lo tanto, no es solo que el derecho de autodeterminación como ius secesiones, reclamado por las formaciones políticas nacionalistas, no tenga cabida ni encaje tampoco en el Derecho internacional sino que además se encuentra en él proscrito.

4.3. Derecho de autodeterminación y Derechos humanos.-

Descartada la posibilidad de fundamentar el ius secesiones en el Derecho Internacional, se ha pretendido deducir este derecho del articulo 10.2 CE, como un derecho humano aplicable en nuestro ordenamiento constitucional. El punto de partida de esta pretensión es la naturaleza que el Derecho Internacional atribuye a la autodeterminación de los pueblos. En concreto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados por Naciones Unidas y ratificados por España.

El segundo paso consiste en afirmar que porque la autodeterminación es reconocida internacionalmente como un derecho humano, en nuestro ordenamiento constitucional, y en concreto merced al art. 10.2 CE, el ius secessionis puede ser ejercido en cualquier momento y de inmediato. El punto débil de esta argumentación resulta claramente visible: que la autodeterminación sea, en el plano internacional, un derecho humano no quiere decir que, necesariamente, tenga que ser, en el plano interno, un derecho fundamental.

Para que una norma constitucional declarativa de derechos fundamentales pueda ser interpretada, por imperativo del art. 10.2 CE, de conformidad con los Tratados de Derechos Humanos, es preciso que dicha norma exista. Y como venimos exponiendo en estas paginas una norma tal que reconozca el derecho de autodeterminación como ius secesiones no solo no existe sino que fue rechazada expresamente por el Constituyente de 1978.

Fue Wise quien sentó las bases de distinción y alcance de los derechos fundamentales en el EC. Partió de la necesidad de distinguir entre la esfera de la libertad que corresponde a los individuos en cuanto hombre, y la que les corresponde como ciudadanos. Surgieron así los conceptos de libertad natural, libertad civil que, actualmente, equivalen y se identifican con las nociones de derechos humanos y derechos fundamentales, respectivamente.

En este sentido, la libertad civil según Wise no es otra cosa que aquella parte de la libertad natural que siguen conservando los individuos una vez que han renunciado al estado de naturaleza para entrar en la sociedad civil. De ello se desprende que siendo la libertad natural o los derechos humanos los mismos e iguales en todas partes, no ocurre lo mismo con la libertad civil o los derechos fundamentales que pueden variar de una comunidad a otra. Ello quiere decir que uno de los efectos del pacto social materializado en el acto constitucional necesariamente ha de consistir en fijar el ámbito de la liberad civil, restringiendo así el de la libertad natural.

Por lo que se refiere a nuestro tema, ninguna duda cabe sobre el hecho de que el derecho de autodeterminación como ius secesiones fue expresamente excluido por el constituyente de la declaración de derechos contenida en la CE.

4.4 Derecho de autodeterminación y derechos históricos.-

Ante la inviabilidad de fundamentar el ius secesiones en las resoluciones de las Naciones Unidas o en los Tratados Internaciones de Derechos Humanos, se ha tratado de configurar como un derecho histórico que encontraría el respaldo de la Disposición Adicional Primera CE.

Baste con señalar que la jurisprudencia constitucional rechaza con rotundidad y contundencia ese tipo de construcciones. El TC ha tenido que enfrentarse con la cuestión y, en su sentencia 76/1988, se pronuncio sobe el alcance y los limites de los derechos históricos reconocidos en la Disposición Adicional Primera de la CE. Trascendentes son los FJ tercero y cuarto de la sentencia:

En el FJ tercero, se subraya que no es la Historia sino el Poder Constituyente el que otorga validez y vigencia a los mencionados derechos:

En el FJ cuarto, se rechaza la tesis de que los derechos históricos sean un titulo de competencia autónomo.

En definitiva, el contenido y alcance de los Derechos Históricos debe concretarse en el Estatuto de Autonomía siempre dentro del marco constitucional. Lo que no pueden nunca es ser entendidos como un cauce para la apertura ilimitada del Texto Constitucional.

Si los derechos históricos, como ha dicho el TC, no son títulos autónomos de competencias, resulta evidente que mucho menos pueden ser4 concebidos como un titulo habilitante para el ejercicio del ius secesiones, facultad exorbitante que reviste mucha mayor trascendencia que cualesquiera otras competencias ordinarias. La intención del Constituyente al aprobar la DA primera fue, encontrar una vía razonable para afrontar la controvertida cuestión relativa al régimen administrativo de los llamados Territorios Históricos o Territorios Forales. Esto es, la finalidad del precepto esta muy alejada de cualquier posible reconocimiento del ius secesiones.

4.5. Derecho de Autodeterminación y Facticidad.-

Finalmente debemos aludir a la teoría siguiente:” si una consulta democrático hecha en condiciones de paz y libertad, ya se tratase de un referéndum o de unas elecciones autonómicas, arrojase un resultado claro a favor del derecho de autodeterminación, bien porque esa fuera la pegunta consultada o el programa mayoritariamente votado, el derecho de autodeterminación surgiría de la fuerza normativa de los hechos”. Analicemos por separado cada uno de los supuestos a los que se refiere esta teoría.

En primer lugar, la celebración de un referéndum que arrojase un resultado claro a favor del reconocimiento del derecho de secesión. En nuestra opinión, una cosa es reconocer la fuerza normativa de los hechos, y, otra muy distinta, deducir de una violación flagrante del Texto constitucional un hipotético ius secesiones a favor de determinada CCAA. Y ello por la sencilla razón de que la convocatoria y celebración de una consulta o referéndum sobre el derecho de autodeterminación por parte del gobierno autonómico, nunca podría ser entendido como un acto de soberanía sino como una infracción manifiesta y grave del ordenamiento jurídico, y que, probablemente requerirá poner en marcha el procedimiento previsto en el art. 155 de la CE.

Por lo que se refiere a la celebración de unas elecciones autonómicas, conviene recordar lo siguiente. Las elecciones, sean generales o autonómicas, tienen como finalidad que los ciudadanos participen en la composición de los órganos que han de conformar la voluntad del Estado o de la CCAA. En situaciones de normalidad constitucional, no pueden configurarse, de ninguna manera, como un plebiscito relativo a la continuidad o la disolución del pacto social.

En definitiva, admitir que el poder normativo de la láctico se imponga a la Constitución supone aceptar la quiebra de la democracia.

5. EL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL.-

Llegados a este punto de la exposición, procede examinar si, en la medida en que el derecho de autodeterminación como ius secesiones no puede ser deducido del Texto Constitucional vigente, cabria incluirlo en él mediante una operación de reforma constitucional.

5.1. El poder de reforma constitucional como poder limitado.-

La idea misma de la C normativa nos obliga a configurar al Poder de reforma como un poder limitado no solo9 procedimentalmente sino también materialmente. Y ello con independencia de que dichos limites hayan sido expresamente dispuestos por el constituyente en las denominadas cláusulas de intangibilidad.

Entender que el art. 168 otorga al poder de reforma la facultad de modificar totalmente el ordenamiento conduce a consagrar un despropósito que, jurídicamente, repugna a la lógica global del EC. Por ello, dicho precepto, en el marco de una C normativa, solo puede ser interpretado en el sentido de que el poder de reforma puede alterar toda la literalidad de la C siempre y cuando respete los mencionados principios y valores legitimadores del EC en general, y los de la formula política del Estado español en particular.

Ahora bien, que la existencia de estos limites materiales implícitos al poder de reforma, sea una consecuencia obligada del concepto político de C, no impide que la enumeración y la especificación de los mismos sea una tarea compleja. En todo caso, y para nuestro tema baste con realizar un par de observaciones.

La primera, que existen unos limites materiales implícitos que operan en el seno de todo EC y son comunes, por tanto, a todos los ordenamientos: el primero de ellos es el principio democrático según el cual la soberanía reside en el pueblo, titular indiscutible del poder constituyente, los otros dos encuentran su fundamento en aquel, y son el principio político liberal que se manifiesta en la garantía de la libertad mediante el reconocimiento de los derechos y las libertades fundamentales de los individuos y en la organización del Estado conforme al principio de separación de poderes, y el principio jurídico de supremacía constitucional.

La segunda, es que los elementos que definen el techo ideológico de la formula política de una C determinada tampoco pueden ser objeto de reforma constitucional. Ahora bien, en la medida en que los distintos Estados constitucionales presentan peculiaridades históricas y políticas, ello determina que aparezcan como elementos esenciales de algunos de ellos aspectos que en otros no se dan.

5.2. La soberanía del Pueblo español y el pacto social como limites a la reforma constitucional.-

El principio democrático según el cual la soberanía reside en el pueblo, titular indiscutible del poder constituyente se configura como un limite material implícito a la reforma constitucional.

Conviene recordar que tres son los aspectos o dimensiones que la Reforma constitucional presenta: a) en primer lugar es un instrumento para adecuar la realidad jurídica a la realidad política; b) en segundo lugar, es un mecanismo para articular la continuidad histórica del Estado; y, finalmente, c) en tercer lugar es una institución básica de garantía.

La reforma podrá afectar al acto constitucional pero para lo que no podrá nunca ser utilizada es para la destrucción o transformación del pacto social.

En definitiva “el reconocimiento del ius secesiones exigirá que hiciese entrada en escena un nuevo constituyente como poder revolucionario, láctico, político-existencial, absoluto, soberano e ilimitado en el contenido de su voluntad que es, en definitiva, el único sujeto que puede realizar la hipótesis de lo que Schmitt denomino “cambio de C” o en su caso proceder a la aprobación de un nuevo Texto constitucional”.

6. CONCLUSIONES.-

En definitiva, la conclusión principal que cabe extraer de este capitulo es que el significado y alcance del derecho de autodeterminación en el EC vigente nada tiene que ver con el hipotético ius secesiones reclamado por determinadas formaciones políticas defensoras de un nacionalismo soberanista.

Desde la perspectiva de la Teoría del Estado y de la C, el derecho de autodeterminación aparece estrechamente vinculado con la teoría democrática del Poder constituyente, y se identifica con la doctrina del pacto social. En este sentido podemos afirmar que en España se trata de un derecho ya ejercido. En la medida en que los españoles ratificamos en 1978 el pacto social y decidimos seguir unidos en una misma estructura estatal.

Así las cosas, el derecho de autodeterminación, entendido como ius secesiones de una fracción del pueblo español, fue expresamente rechazado en sede constituyente y por ello resulta inadmisible pretender fundamentar su ejercicio en la C.

Por otro lado, en la medida ñeque el reconocimiento de dicho derecho afecta a la formula política de la C, al núcleo que debe permanecer inmune al poder de revisión, tampoco resulta licito desde una perspectiva constitucional su inclusión en nuestro ordenamiento mediante una operación de reforma constitucional. E innecesario es recordarlo, menos aun, mediante una reforma estatutaria.

Ahora bien esto no debe interpretarse en el sentido de que se niegue la legitimidad ideológica y política de aquellas propuestas tendentes a reconocer el ius secesiones. Lo que rechazamos rotundamente es únicamente la forma en que tal objetivo se pretende alcanzar.

Como advertía el insigne historiador y jurista Tomas y Valiente:”España es una realidad histórica, un producto de la historia, construida por los hombre que sucesivamente han vivido en su actual territorio”. Y precisamente porque se trata de una realidad histórica, España, de la misma forma que tuvo su origen (1516), inexorablemente tendrá un final. Ahora bien, lo que, desde la mas elemental lógica jurídica y política democrática no puede ser aceptado, es que ese final seda decretado unilateralmente por una minoría.

CAPITULO CUARTO

EL PROCESO DE INTEGRACION EUROPEA Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: REFLEXIONES SOBRE LA NECESIDAD O CONVENIENCIA DE REFORMAR NUESTRA CONSTITUCIÓN PARA ADAPTARLA A LA DINÁMICA EUROPEA.

1. LA UNIÓN EUROPEA COMO FENOMENO ORIGINAL CON INCIDENCIA CONSTITUCIONAL.-

La existencia y desarrollo de la UE provoca un gigantesco proceso de cambio en los rasgos de los Estados constitucionales europeos que en ella participan que alcanza a sus Normas Fundamentales. En este estudio se pretende analizar como afecta el proceso de integración, al Estado español basado en la vigente CE.

Lógicamente, la problemática de desentrañar las relaciones entre C e integración es común a los países miembros de la UE, constituyendo un tema fundamental de la actual Teoría de la Constitución. Tales relaciones, por su propia complejidad, se han afrontado desde perspectivas diversas. Una primera, supone analizar el fundamente constitucional de la integración a partir del estudio de la cobertura que la Norma fundamental ofrece al fenómeno integrador. Una segunda, consiste en abordar los casos de conflicto que se pueden plantear entre C y Derecho Comunitario y sus modos de solución. Otra aproximación presta especial atención a la incidencia del fenómeno integrador en la organización estatal, tanto en la relación horizontal entre los distintos poderes del Estado como en las relaciones verticales que se producen en aquellos países con una distribución territorial del poder político. No obstante, todas estas perspectivas están conectadas entre si y suelen abordarse conjuntamente.

En el presente trabajo empezaremos por proporcionar una breve panorámica de Derecho comparado. Asimismo se prestara atención a otras disposiciones constitucionales que se encuentran en la Normas fundamentales en relación con la UE. Por ultimo, se hará una referencia general a la necesidad de proceder, a procurar un mayor fundamento constitucional a la integración europea, que debe llevarse a cabo desde la CC nacionales y desde los Tratados constitutivos.

2. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA INTEGRACIÓN.-

La UE se enfrenta con el concepto de soberanía estatal en su sentido más absoluto y clásico. Concepto que desde que surge ha fundamentado la organización estatal y que constituye en la actualidad el soporte del EC moderno mediante el principio de legitimidad democrático.

Ocurre pues, que el concepto de soberanía estatal con el sentido que ha llegado hasta nuestros tiempos necesariamente va a tener que ser adaptado para dar respuesta a la participación de los Estados de al UE con sus características peculiares. Sin embargo, la percepción y significado de la soberanía estatal, sigue desplegando sus efectos también es este nueve entorno, y ha dificultado y sigue empañando las relaciones entre los Estados miembros y la UE.

La conclusión de un Tratado Internacional por un Estado no constituye un abandono de su soberanía sino que es precisamente un atributo de la misma, esto es, tienen el derecho a suscribir estas Convenciones a través de las cuales aceptan voluntariamente restringir el ejercicio de sus derechos de soberanía.

Hoy se acepta unánimemente en el pensamiento constitucional que el titular de la soberanía en cada uno de los Estado que forman parte de la construcción Europea es el Pueblo. La soberanía popular se afirma explicita o indirectamente en las CC de la mayoría de los Estado de la UE, constituyendo el eje de sus sistemas constitucionales.

Sin embargo, se hace preciso encajar también en el principio de soberanía popular, principio nuclear común en todos estos Estados y que da su soporte al principio de supremacía constitucional, el ejercicio de poder que realicen instituciones de carácter supranacional. Se entiende que, se puede atribuir el ejercicio de ciertas facultades estatales a Instituciones internacionales de modo que en estas se adopten decisiones conjuntas con otros Estados participantes en las mismas que van a incidir directamente sobre la población y en el territorio de todos y cada uno de ellos. Pero en el bien entendido de que esa novedosa distribución ha de poder ser siempre reconducida de alguna manera al principio legitimador democrático. La solución difícilmente puede ser otra, que contener una autorización que permita un ejercicio de poder de carácter supranacional y con las condiciones que se establecen en los Códigos Fundamentales.

2.1. En las CC de los Estados fundadores.-

En las CC de los Estado europeos, dentro de un contexto de apertura internacional del Estado, aparecen previsiones expresas y especificas que contemplan la posibilidad de atribuir poderes a Organizaciones Internacionales. De esta forma, materializan una nueva modalidad de apertura estatal que suele se denominada “integración supranacional”.

En Francia originariamente se encuentran tales previsiones en el Preámbulo de la C de la IV Republica adoptada en 1946. En Italia, el Art. 11 de su carta Magna de 1948. En Alemania, el Art. 24.1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.

Aunque se trata de cláusulas generales, sin relación explicita con la integración europea, lo cual es lógico por su fecha, constituyen el fundamento de la transferencia de competencias que se producirá a favor de las CC Europeas cuando estas se creen. Con posterioridad, se insertan disposiciones que contemplan específicamente el fenómeno comunitario.

Este modelo ha sido adaptado por los tres principales países que constituirían las primitivas Comunidades Europeas y será seguido, algún tiempo más tarde, por el resto de Estados que firmaron los Tratados fundacionales que las crearon. Holanda enmendara su C en 1953 estipulando su Art. 67 que se podrán transferir a organizaciones internacionales…competencias legislativas, administrativas y jurisdiccionales. Luxemburgo en 1956 lo incluirá en el Art. 49 bis. Bélgica es único país entre los fundadores de las Comunidades desprovisto en el momento de la firma de los Tratados de una norma constitucional idónea para fundamentar eventuales limitaciones de soberanía, situación que cambia a partir de 1970.

Como se observa, las CC de los seis países originarios de las Comunidades Europeas contienen autorizaciones que permiten limitar el ejercicio de su soberanía con propósitos de cooperación internacional, mediante la transferencia de competencias o poderes a Instituciones y Organizaciones Internacionales, aunque presentan algunas diferencias en su redacción.

2.2. En las CC de los Estados que se han ido incorporando a la UE.-

Esta misma convergencia básica se produce con las CC de los Estados que se han adherido con posterioridad a las Comunidades Europeas y a la UE.

Dinamarca, el Art. 20, párrafo 1 de su C, introducido mediante reforma en 1953. Autorización que debe darse, conforme se estipula en el párrafo 2, mediante una ley que debe ser aprobada por mayoría de 5/6 de los miembros del Parlamento. La falta de este altísimo quórum conlleva un referéndum.

En Irlanda se ratifican siempre los Tratados comunitarios con una revisión constitucional que los menciona expresamente. Esta revisión, conforme los artículos 46 y 47, se requiere el consenso de las dos cámaras en referéndum. Conviene destacar, que es uno de los pocos Estados miembros de la UE en donde la primacía del Derecho comunitario se afirma expresamente en el texto constitucional. En 1972 se incluyo el actual Art. 29.4, n. 10.

En Gran Bretaña es la European Communities Act de 1972 el instrumento que regula los poderes constitucionales que produce en este Estado la inserción de las disposiciones de los Tratados.

Grecia, lo incluye en su C en el Art. 28, apartado 2. Se requerirá para la ratificación del tratado o acuerdo una ley votada por mayoría de tres quintos del total de l os diputados.

Portugal se adhirió a las Comunidades Europeas sin ninguna cláusula constitucional que permitiese la transferencia de poderes. Con posterioridad ha llevado a cabo un gran número de reformas constitucionales, en las que ha dado entrada en el texto constitucional a diversas cuestiones relativas al fenómeno de integración europea.

Austria. Para su ingreso en la UE llevo a cabo en 1994 una reforma total de su C pues la transferencia a la UE de competencias esenciales en el ámbito legislativo se entiende como una derogación al principio que liga el Derecho con el pueblo austriaca y como una perdida del papel de norma de rango superior de parte de la propia C. No obstante, conforme estipula el Art. 44.3 el poder de reforma constitucional total permanece en el Parlamento y en el cuerpo electoral, que debe aprobarla en referéndum.

Suecia. Instrumento de Gobierno sueco, capitulo 10, Art. 5, especialmente primer y cuarto párrafos. El Parlamento resolverá este tipio de transferencias mediante acuerdo que deberá obtenerle voto favorable de tres cuartas partes, por lo menos, de los votantes.

Finlandia. La pertenencia a la UE se basa en una habilitación excepcional que permite una derogación indirecta de la C sin una reforma constitucional completa pero siguiendo el mismo procedimiento. Habilitaciones excepcionales que se preveían en el Art. 95 de la antigua ley Constitucional.

2.3. En las CC de los diez Estados que han ingresado en 2004.-

La única excepción la proporciona Chipre y Malta, pues sus CC no contienen una cláusula de habilitación ni genérica ni especifica.

Países Bálticos: (Estonia, Letonia y Lituania) Constituciones adoptadas en 1992 en las que se produce una preafirmación de su soberanía nacional e independencia, afirmándose que la soberanía no puede ser limitada o restringida. Esta característico ha hecho que estos tres países hayan tenido dificultades para fundamentar constitucionalmente la cesión de competencias derivadas de la soberanía de la UE bien que finalmente se han superado.

Polonia: La C polaca de 1997 en su Art. 90 prevé la posibilidad de delegar, a través de un Tratado internacional, en una Organización internacional o en una Institución internacional competencias de los órganos estatales en determinadas materias. La ratificación de un Tratado de este tipo se hará según un procedimiento especial que precisa de altas mayorías en las dos cámaras parlamentarias, al menos 2/3 de los votos, mas referéndum.

Republica Checa: En el 2001 ha aprobado una reforma constitucional mediante la cual se introduce en Art. 10 A que permite llevar a cabo transferencias de ciertos poderes de los órganos de la Republica a favor de Organizaciones internacionales. Se requiere que sea aprobada por el Parlamento por una mayoría de 3/5 en ambas cámaras, mas referéndum.

Eslovaquia.: se modifica el Art. 7.2 de su C previendo que puede transferir, mediante Tratado internacional el ejercicio de parte de sus derechos a las Comunidades Europeas, y a la UE, se prevé referéndum obligatorio para la adhesión a la UE.

Hungría: se reforma el Art. 2 A según el cual la Republica puede participar como Estado miembro en la UE, ejercitando algunas competencias constitucionales conjuntamente con otros Estados miembros o por separado a través de las instituciones de la UE, mediante una ley de aprobación de los acuerdos internaciones dirigidos a tal fin que precisa contar con una mayoría de al menos 2/3 en el Parlamento.

De todo lo expuesto hasta aquí se colige que la base de la integración europea radica, en lo establecido en estas disposiciones en las distintas CC estatales, que procede, de este modo, a articular un cauce para avanzar en esa línea demandada por las nuevas necesidades. Sigue permaneciendo asentada en la doctrina constitucional la regla básica de que la soberanía continua residiendo en el pueblo del que emanan todos los poderes del Estado, y que no puede, ser alienada ni en parte ni mucho menos en su totalidad. Solo si la C permite atribuir el ejercicio de poderes derivados de la C, a una instancia supranacional se podrá proceder a ello y respetando las previsiones contenidas al respecto en el Texto fundamental. Que esto sea así se explica habida cuenta del carácter indivisible de la soberanía y del papel limitador del poder propio de un documento auténticamente constitucional. Y es que la soberanía no es susceptible de cesión ya que es el fundamento mismo de la cesión. Si se pueden ceder competencias es porque el titular de la totalidad de ellas ha contemplado la posible cesión de alguna de ellas. Por lo tanto, no se puede sobrepasar la propia C en cuanto norma habilitante de la cesión.

2.4. Especial referencia a las reformas constitucionales de Francia y Alemania.-

2.4.1. La reforma de la C francesa.-

La integración europea será ignorada por el constituyente francés hasta la reforma de 1992, acudiéndose hasta entonces a una interpretación amplia de lo dispuesto en el Preámbulo de la C de 1946. En este sentido, el Consejo Constitucional desde su decisión 92-308 reconoce que tal habilitación genérica es insuficiente para transferir competencias en condiciones de reciprocidad.

En efecto, en su primera decisión el Consejo Constitucional francés estimo que no podían ratificarse, sir reforma constitucional previa, los tratados internacionales que “contengan una cláusula contraria a la C o que comporten un atentado a las condiciones esenciales de la soberanía nacional”. En el supuesto concreto objeto de enjuiciamiento, las estipulaciones del Tratado de Maastricht que se declaraban contrarias a la C se referían a tres ámbitos: el reconocimiento del derecho de voto y a la elegibilidad de los residentes comunitarios en las elecciones municipales; el establecimiento de una política monetaria y de una política única de cambios; y las medidas relativas a la entrada y circulación de las personas. Se procede a la reforma constitucional mediante la Ley de revisión constitucional 92-554 y se introduce en su C un Titulo dedicado exclusivamente al proceso de integración comunitario, el XV actual, que se titula · De las Comunidades Europeas y de la UE” con cuatro Art. del 88-1 al 88-4.

Pero el Consejo Constitucional va a tener que proceder a pronunciarse en una segunda ocasión debido al requerimiento que le formula un grupo de parlamentarios cuestionando que la revisión constitucional efectuada hubiese eliminado todos los aspectos susceptibles de incompatibilidad entre la C y el Tratado de la UE. En esta ocasión, considera imposible la existencia de una contradicción ente la C y la ley de revisión, puesto que los únicos límites admisibles a la revisión constitucional son los temporales y el establecido en el Art. 89.5 de la C que declara intangible la forma republicana. No obstante, las circunstancias políticas hacen que se celebre un referéndum en este país a continuación sobre la ley que autoriza la ratificación del Tratado, con resultado afirmativo, procediendo a su ratificación por el Estado francés.

Tras la consulta popular, se requiere por tercera vez al Consejo Constitucional para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la Ley de ratificación refrendada por el pueblo. El alto tribunal zanjara la cuestión negándose a cuestionar la constitucionalidad de una ley que ha sido objeto de referéndum popular conforma a su reiterada doctrina sobre esta materia.

Aunque a través de la reforma de la constitucional efectuada en 1992 se introduce en la C francesa una cláusula general de participación de Francia en la UE (Art. 88-1), eso no obsta a que se inserten mediante reforma constitucional diferentes Art. autorizando únicamente la transferencia de competencias en los supuestos puntualmente indicados en los mismos y conforme a las modalidades previstas en los Tratados que autorizan. Es lo que se conoce como sistema de autorización positiva.

Según la jurisprudencia constitucional francesa no existen principios de valor supraconstitucional, de modo que cualquier inconstitucionalidad puede ser superada mediante la revisión constitucional.

2.4.2. La reforma constitucional en Alemania con ocasión de TUE.-

En Alemania a través de la Ley de reforma constitucional de 1992, por un lado se mantiene igual el antiguo Art. 24.1 sobre el que hasta entonces se basaba la participación alemana en el proyecto europeo. Por otro lado, el antiguo Art. 23 de la Ley Fundamental adquiere un nuevo contenido con siete apartados. En el primero se estable el fundamento constitucional especifico de la integración europea. Los seis restantes apartados del Art. 23 precisan las modalidades de participación del Bundestag y del Bundesrat en los asuntos europeos. También se modifican otros preceptos en relación con cuestiones comunitarias.

Posteriormente se acometerán nuevas reformas constitucionales en Alemania en relación con cuestiones europeas. De este modo se añade el Art. 16.a por Ley Constitucional relativo al derecho de asilo. Se modifica el Art. 12.a, línea 4,2ª frase, en relación con las mujeres y las FAS para acomodar la C alemana al principio comunitario que prohíbe cualquier discriminación por razón de sexo.

2.5. Recapitulación.-

La transferencia de competencias que se efectúa a favor de la organización supranacional constituye el aspecto que ha dado lugar a la constitucionalización mas intensa en la mayoría de los Estados miembros, como se deduce del repaso que se ha efectuado de las distintas cláusulas europeas contenidas en las CC de los Estados miembros.

Así la soberanía, mediante la noción del poder constituyente del Pueblo, sigue siendo una categoría dotada de un valor singular para fundamentar el poder publico en el marco del Estado constitucional contemporáneo, que sigue respondiendo al concepto racional normativo de C a la vez que se configura como Estado social y democrático de Derecho. Ello provoca que se estima que es posible acomodar la concepción de la soberanía a las nuevas realidades y necesidades a través de la aceptación en sus propias CC de limitaciones al ejercicio de la soberanía para la consecución de la paz y otros objetivos. Al tratarse de Estados democráticos siempre se tratara de una vinculación libre y espontáneamente consentida cuya base radica en los Tratados Internacionales negociados y ratificados entre los Estados soberanos.

En realidad no se puede obviar que en las adaptaciones constitucionales derivadas del proceso de integración europeo se produce una mezcla de consideraciones técnicas con consideraciones políticas muy delicadas, lo cual conduce, a la postre, a soluciones distintas en los diversos Estados constitucionales que forman parte de la UE. Se distinguen dos modos diferentes de afrontar las relaciones entre la UE y los ordenamientos nacionales en las distintas CC nacionales. En algunas CC se ha introducido una sección particular en la C que recoja el conjunto de disposiciones relativas a la construcción europea, como sucede en el caso francés con el Titulo XV. En otras, sin embargo, se introducen distintas disposiciones en relación a la UE en las diversas partes del Texto constitucional que se entiende que requieren especificidades.

3. OTRAS CUESTIONES DERIVADAS DE LA INTEGRACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES NACIONALES.-

3.1. Los limites a la integración.-

En relación a la existencia y determinación posibles límites a la transferencia de competencias que se realiza de las instituciones supranacionales se distinguen dos tipos: materiales y procedimentales.

Los límites materiales entrañan el establecimiento de condiciones de fondo a la integración europea que no pueden ser traspasados o vulnerados. Tales límites pueden ser explícitos, por aludirse expresamente a ellos en las propias cláusulas constitucionales que posibilitan la transferencia del ejercicio de competencias.

Los límites procedimentales o formales se encuentran generalizados salvo muy pocas excepciones. Mediante tales limites se condiciona que la autorización de los Tratados que comporten limitaciones de derechos soberanos se haga con un procedimiento mas garantista y mas rígido que el de aprobación de una ley ordinaria.

3.2. Ciudadanía europea.-

El contenido de la ciudadanía europea introducida por el TUE ha originado algunos problemas constitucionales, especialmente en relación con el reconocimiento de sufragio activo y pasivo de los nacionales de un Estado miembro en las municipales del Estado miembro en que residan. Cuestión esta que ha originado revisiones en diversos países como Alemania, Francia, Bélgica y España. Por el contrario solo Austria y Portugal han introducido previsiones sobre las elecciones al Parlamento Europeo.

3.3. La participación de los Estado en la designación de los miembros de las instituciones europeas.-

La mayor parte de la CC no contienen previsiones sobre la participación de los Estados en la designación de los miembros de las instituciones europeas, proponiendo miembros de su nacionalidad. Como excepción destaca la C austriaca y la portuguesa.

3.4. La participación en los procesos de decisión europeos.-

Solo se encuentran, en pocos supuestos, previsiones muy discretas que se refieren a la fase nacional del proceso de decisión europeo, pese a su importancia pues condicionan el proceso posterior decisorio en el ámbito comunitario. En muchos casos estos asuntos se regulan por normas infracontitucionales o por reglas no escritas.

3.5. Cuestiones ligadas a la forma federal o regional del Estado.-

Estos temas solo se plantean en aquellos Estados en los cuales las entidades subestatales disponen, por la propia C, de poderes propios que en razón de la integración se transfieren a las instituciones europeas. La importancia que se da a esta problemática se acreciente a medida que se profundiza en la integración europea. En este sentido, destaca la regulación constitucional alemana, que se articula a través del Bundesrat, que ha servido de modelo inspirador de la regulación contenida en la C belga. En Italia, la ultima reforma de su C, abre un camino similar para la redefinición de las relaciones entre el Estado y las regiones en la perspectiva de las relaciones con la UE.

3.6. Previsiones constitucionales en relación con la aplicación del derecho comunitario.-

En algunas CC se han introducido normas sobre la primacía y efecto directo de las normas comunitarias. Otra cuestión distinta a tener en cuenta es como se lleva a cabo la ejecución de las normas comunitarias ente los distintos órganos estatales y en el caso de Estados descentralizados por las diferentes instancias regionales. Al efecto hay que recordar que el principio de partida que rige la aplicación del Derecho comunitario es el principio de autonomía procedimental e institucional conforme al cual corresponde a cada Estado, la determinación de los órganos, procedimientos e instrumentos necesarios para proceder a tal aplicación.

En el plano de la distribución horizontal de poderes se observa que la obligación de ejecutar el Derecho comunitario corresponde al legislativo, al ejecutivo o al poder judicial en situación de conflicto. La naturaleza de esa aplicación estatal del Derecho comunitario hace que por regla general el ejecutivo este mejor capacitado para llevarla a cabo. Por ello, suelen ser habituales las normas infraconstitucionales de delegación de los Parlamentos el ejecutivo para estas tareas.

En el plano de distribución vertical de poderes, la ejecución del Derecho comunitario en los Estados compuestos presenta sus peculiaridades por cuanto en primera medida se rige por las normas constitucionales sobre reparto de competencias correspondiendo por tanto, ya se a las instancia centrales ya sea a las entidades descentralizadas. Poro la exigencia comunitaria de la aplicación efectiva con independencia de la distribución interna del poder con el correlato de que es el Estado el responsable de su cumplimiento ante la Unión, ha dado lugar a una cierta recuperación de competencias de los entes subestatales. La mayor parte de la CC de los Estados compuestos cuentan con previsiones que se pueden aplicar a la garantía de este cumplimiento mediante diversos mecanismos.

3.7. Conclusión.-

Se observa que poco a poco se van abordando los distintos temas mediante revisiones constitucionales aunque varía muchísimo la constitucionalización del fenómeno integrador entre los distintos países que forma parte de la UE. También hay que destacar el papel desempeñado por las jurisdicciones nacionales para adaptarse a los imperativos comunitarios que se han encaminado a dar un tratamiento específico al Derecho comunitario frente al Derecho Internacional general.

No obstante en toda la evolución expuesta, la cuestión principal que sigue sin resolverse en la mayor parte de los Estado miembros es la relativa a las relaciones ente el Derecho comunitario y el Derecho constitucional.

4. RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO Y LAS CONSTITUCIONES NACIONALES.-

La UE se presenta en nuestros días como realidad innegable que ha transformado el Estado en Estado comunitario. Este Estado es un Estado Constitucional, Democrático y Social, al que incumbe cumplir en primer lugar las funciones que tal configuración lleva aparejadas. Cuestión distinta es que parte de sus fines pase a realizarlos, a través del instrumento comunitario y que tal situación conlleve limitaciones en la acción estatal.

Entre estas limitaciones la de mayor relieve se presenta en el ámbito normativo pues la UE se plasma como centro de poder que crea normas de obligado cumplimento, que se imponen a los Estados miembros, y que ha de articularse con sus ordenamientos nacionales. De modo que la pertenencia a la UE incide en la totalidad del sistema de distribución interna del poder, empezando por el vértice del sistema, la propia C.

De ahí que uno de los principales problemas del constitucionalismo actual radica en lograr una articulación coherente ente el orden jurídico y político supranacional creado en la UE y el orden constitucional de los Estados participante en tal entidad.

El Tribunal de Justicia comunitario ha procedido a configurar el Derecho comunitario como ordenamiento jurídico autónomo respecto a los nacionales, y progresivamente desvinculando de su origen internacional. Al mismo tiempo afirma que este ordenamiento goza de primacía absoluta en sus relaciones con los ordenamientos nacionales, es de paliación inmediata y dispone d eficacia directa. Esta caracterización incide en el carácter de norma suprema propia de la C Nacional. Pero uno de los aspectos fundamentales a destacar es que la primacía que reclama el ordenamiento comunitario se predica absoluta, incluida la propia C nacional, tal concepción no esta exenta de problemas, especialmente parque aceptarla sin matices deja quebrantada la supremacía constitucional de las leyes Fundamentales de los distintos Estados.

En concreto en el ámbito español se suscito como cuestión fundamental si el reconocimiento expreso de dicha primacía del Derecho comunitario deparaba una contradicción entre la CE y el Tratado constitucional. Y en el caso de que esto fuese así, si cabe eliminar esa incompatibilidad por una reforma constitucional, habiendo de determinarse entonces a través de que procedimiento y con que alcance. Como se sabe, el TC español en su Declaración sobre este tema zanjo el problema, concluyendo que no se da tal conflicto.

4.1. Los modelos de integración constitucional del Derecho comunitario.-

4.1.1. El modelo de disolución de la soberanía constitucional en el ordenamiento internacional.-

En la C estatal se determina que las normas del ordenamiento comunitario sean consideradas a su mismo nivel en la jerarquía normativa, atribuyéndoles el ejercicio del poder de revisión constitucional, por cuanto pueden modificar la forma jurídica estatal suprema. Ejemplos de este modelo serian el holandés o el austriaco.

4.1.2. El modelo de la soberanía exclusiva de la Supra-constitución material.-

Opción interpretativa que desdobla la C en dos, normas constitucionales ordinarias y núcleo constitucional intangible integrante de una supra-constitución material. La primacía del Derecho internacional se admite respecto a las normas constitucionales ordinarias pero no respecto del núcleo intangible identificativo de la soberanía del Estado y, por tanto, indisponible. En este modelo parece que se situarían el supuesto alemán, italiano y francés.

4.1.3. El modelo de la soberanía plena de la C formal.-

La C aparece como norma jurídica suprema respecto de todas las fuentes normativas, incluido el Derecho comunitario. La supremacía constitucional y el consiguiente sometimiento a la C de todas las fuentes normativas se garantiza mediante el control del TC y por los mecanismos de reformas constitucional que confían a determinados órganos con concretas mayorías cualificadas la modificación de la C. a este modelo se ajustaría el actual sistema constitucional español, por cuanto su Art. 95 prohíbe los Tratados contrarios a la C pudiendo el TC controlar la compatibilidad de estos con la C con carácter previo a su ratificación o a posteriori.

5. EL TRATADO QUE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA.-

En el último lustro se ha producido acontecimientos importantes en el proceso de unidad europea. De estos, el hito más relevante se encuentra en la previsión de una nueva reforma de los Tratados sobre los que se funda la UE de la cual ha surgido el Tratado que establece una Constitución para Europa.

Se trata de un Tratado comunitario que sustituye y simplifica los anteriores, pero que no produce un cambio cualitativo en los fundamentos y bases de la UE. Más que nuevas cosas afianza las existentes al tiempo que constituye un intento loable de procurar una mayor transparencia y democracia en el funcionamiento de la UE incidiendo positivamente en resaltar los valores en los que se basa e incorporando en su seno la Carta de Derecho Fundamentales.

El objetivo de estas breves líneas no es realizar un análisis detallado del Tratado constitucional, simplemente nos limitaremos a indicar algunos datos sobre la propuesta presentada que inciden en el ámbito de nuestro estudio.

El Tratado Constitucional constituye en Texto único que sustituirá a los anteriores Tratados constitutivos. Consta de un Prefacio, un Preámbulo, cuatro Partes, 36 Protocolos anexos y 48 Declaraciones.

En la parte I se tratan: la creación, definición y los objetivos de la Unión, sus competencias y los principios que rigen su ejercicio, sus Instituciones, de la vida democrática de la UE.

La II parte contiene la CDF prácticamente tal y como se elaboro y proclamo con anterioridad. La novedoso e importante es su incorporación al Derecho originario con la misma fuerza y rango que este.

En la III parte se mantiene el núcleo duro de los Tratados comunitarios a través de 342 Art. que abarcan las políticas y acciones comunes con muy pocas novedades.

La última parte, parte IV, contiene las Disposiciones Generales y Finales condensadas en 10 Art. entre los cuales cabe destacar lo que se prevé sobre su entrada en vigor y procedimiento futuro de revisión general.

6. constitución ESPAÑOLA Y unión EUROPEA. EL ESTADO ESPAÑOL DE LA constitución DE 1978 COMO ESTADO SOCIAL Y democrático DE DERECHO, autonómico Y COMUNITARIO.-

6.1. El Art. 93 de la CE como fundamento de la integración.-

Ha de partirse del análisis del Art. 93 de la CE. Se observa que se prevé la posibilidad de ceder el ejercicio de competencia derivadas de la C a organizaciones o instituciones internacionales a través de un tratado internacional. La cesión se entiende que es del ejercicio de competencias determinadas, no de su titularidad. La inclusión del Art. 93 por el constituyente español, se realizo con la idea de la futura integración del Estado español en las CCEE. Así, obedece a la necesidad de prestar una cobertura constitucional que posibilitase la pertenencia española a la UE con las consecuencias que tal hecho implica sin necesidad de modificar la C. Los Tratados del Art. 93 tienen la función peculiar de transferir a una instancia supranacional la competencia para producir Derecho, Derecho que a continuación, sin ninguna mediación estatal ulterior, va a tener vigencia como Derecho interno.

Pero mas allá de estos datos, resulta fundamental determinar los efectos y alcance que el Art. 93 de la CE ofrece al fenómeno integrador que autoriza. En especial, analizar la situación de los posibles conflictos que puedan surgir entre la normativa comunitaria y la C. Ha de entenderse que el ordenamiento constitucional constituye el fundamento del poder de integración para unas finalidades y dentro de unas pautas determinadas que impiden reconocer una primacía absoluta al nuevo cuerpo de normas que se origina en sede supranacional. Se colige, por consiguiente, que existen limites constitucionales a la cesión del ejercicio de competencias que se realiza a la UE que no pueden ser violados, a los que alude el propia TC en su Declaración 1/2004. Cuestión distinta es que a falta de disposiciones expresas en nuestra Ley Fundamental sea difícil determinar cuales son los limites materiales, identificación que ha de hacerse de forma deductiva pues, solo se contempla el procedimiento necesario para autorizar la adhesión del Estado a la nueva Entidad y para aceptar sus posteriores reformas.

Dentro del respeto de estos axiomas, se reconocen los efectos propios del ordenamiento comunitario en el ámbito interno que haya sido dictado cumpliendo los requisitos materiales y procedimentales que le señalan, a su vez, los Tratados constitutivos.

6.2. Transformaciones del Estado Constitucional Español por la integración europea.-

Se observa que el fenómeno integrador origina transformaciones que inciden en la propia estructura interna del Estado establecida por la C, tanto a nivel de la distribución horizontal del poder como en su distribución vertical. En las relaciones horizontales se produce un claro predominio del Gobierno sobre las Cortes en las actuaciones y decisiones comunitarias, a través de su participación en el Consejo Europeo. Ello origina la necesidad de lograr una mayor participación y control del Parlamento sobre las actuaciones del Gobierno en tales órganos comunitarios para no desvirtuar el sustrato democrático que reivindica que el órgano legislativo por excelencia represente al pueblo al que van dirigidas las normas.

También la distribución vertical del poder entre la organización central y las CCAA sufre cambios. Así, se observa que la integración origina un cierto proceso de centralización en el interior del Estado autonómico español ya que únicamente el Estado aparece como sujeto dotado de personalidad jurídica internacional y, en consecuencia, es el que actúa y responde ante la UE.

Por ello, resulta indispensable para garantizar la subsistencia del Estado autonómico reconocer y garantizar la participación de las CCAA en el proceso comunitario. Para no despojar a la autonomía reconocida y garantizada por el bloque de constitucionalidad de su sentido, ha de procederse a imbricar a las CCAA en tal proceso, de suerte que se compense la cesión que se ha producido de sus competencias a favor de la Comunidad Europea con una participación sobre esas materias.

Se requiere que esa participación se extienda a las Asambleas legislativas y que se constituyan marcos en los que se produzca la confluencia, primero de las CCAA entre si, y después con la organización central.

7. EN TORNO A LA REFORMA CONSTITUCIONAL POR EL PROCESO INTEGRADOR.-.

De lo expuesto hasta aquí, surgen varias propuestas de lege ferenda que seria deseable se abordasen ante la perspectiva de llevar a cabo una reforma constitucional como se ha anunciado. Precisamente para cumplir esta función están las previsiones para su reforma que contiene en su última parte. Conviene recordar que los principales métodos de cambio constitucional son su interpretación y su reforma. La interpretación constitucional debe ser el mecanismo de actuación de la C cuando la reforma no se estrictamente necesaria. Pero si agotadas las posibilidades de interpretación se llega a una contradicción evidente con el texto constitucional debe acudirse a la reforma para evitar que el interprete asuma un papel que no le corresponde.

En realidad, las consideraciones que se puedan hacer en relación a la necesidad de reformar nuestra C en razón de la ratificación del Tratado que establece una C para Europa vienen mediatizadas por la postura que ha adoptado el TC pues el supremo interprete, al ser consultado, sobre la posible existencia de incompatibilidades entre la CE y el Tratado declaro su inexistencia, con el resultado de que no se considera necesario una reforma constitucional antes de la ratificación española de dicho Tratado pudiendo proceder a la misma aprobando la LO prevista en el Art. 93 CE. Con este fallo lo que se hace es cerrar el tramite del Art. 93 CE sin que eso signifique que la cuestión este resuelta desde una perspectiva teórica ni agotada la virtualidad de la supremacía constitucional. Además, surge una nueva necesidad: la de desentrañar lo que tal Declaración supone para la posición de la C nacional en el ordenamiento nacional y en relación con la integración europea.

7.1. El dictamen del Consejo de Estado de octubre de 2004.-

El alto órgano consultivo comienza su labor manifestando que el objeto de la consulta es un Tratado internacional. Tales Tratados encuentran su base en el Art. 93 CE. Pasa a continuación a analizar el significado del tratado a la luz del Art. 93, precepto del que entiende resultan algunos límites. Así, la atribución es del ejercicio que no de la titularidad de las competencias como se pone de manifiesto en la posibilidad de retirarse de la UE y recuperar de nuevo su ejercicio. Atribución que es “de competencia, no de las competencias”, es decir, “no cabe una atribución en bloque o global de la totalidad de las competencias que supusiera un vaciamiento de las estatales o la quiebra de la pervivencia de la organización política del Estado”. Tales competencias han de ser determinadas.

Llega el momento de analizar si el Art. 95 puede vedar la prestación del consentimiento estatal incluso por la vía del Art. 93 aunque sea con carácter provisional e inmediato. Planteamiento del cual resulta obligado contrastar el Tratado con la CE a fin de detectar alguna fricción. En tal sentido, considera que “el fundamental extremo en que el Tratado por el que se establece una C para Europa puede entrar en conflicto con la vigente CE es (…) el relativo a la supremacía de la CE”. Por todo ello considera que ha de ponderarse la procedencia de acudir a la Declaración del TC prevista en el Art. 95.2.

Finaliza manifestando que en el caso de que se declarara una antinomia irreducible por vía de interpretación seria preciso remover el obstáculo por el procedimiento de reforma constitucional que corresponda, sin perjuicio del Art. 93 en cuanto requiere ley orgánica para autorizar la ratificación.

Y como colofón sugiere una posible solución para el caso de apreciarse la incompatibilidad, consistente “siguiendo la pauta de otros modelos constitucionales europeos, introducir en la propia C una cláusula de integración que incorpore un mecanismo que por si solo y en si mismo permita una apertura general del ordenamiento español al Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorísticamente la constitucionalidad de dicho ordenamiento”. En definitiva, el Consejo de Estado plantea modificar la redacción del actual Art. 93 CE sustituyéndolo por una formula que permita la modificación de la propia C sin acudir a su revisión formal cuando el objeto sea avanzar en la integración europea estableciendo unas mayorías reforzadas para su aplicación. Considera que así no se necesita acudir a sucesivas reformas constitucionales conforme se profundiza en el proceso integrador.

7.2. La Declararon 1/2004 del Tribunal Constitucional.-

Tras este dictamen del Consejo de Estado, el Gobierno decidió requerir al TC que contesta mediante su Declaración 1/2004. En esta, en el FJ. 2º hace unas importantes manifestaciones sobre la interpretación, contenido y alcance del Art. 93 CE. Comienza aludiendo a su anterior Declaración 1/92 para decir que allí se estaba ante una contradicción sustantiva entre el TUE y la CE mientras que ahora el supuesto es diferente pues considera que no existe contradicción. Manifiesta que el Art. 93 CE tiene una dimensión sustantiva o material pues constituye “la bisagra mediante la cual la C misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de la competencias…”.

Insiste en la sustancia integracionista del Art. 93 CE para subrayar que ello conlleva “que sea imprescindible una interpretación que atienda a la insoslayable dimensión de integración comunitaria que el precepto constitucional comporta. / Esta interpretación debe partir del reconocimiento de que la operación de cesión del ejercicio de competencia a la UE (…) impone límites inevitables a las facultades soberanas del Estado… Por ello la cesión constitucional que el Art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Estos límites materiales,… se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra C.

El TC podía haberse detenido aquí para fundamentar la compatibilidad entre la cláusula de primacía contendía en el Tratado Constitucional y la supremacía de la CE. Sin embargo, procede a empañar su argumentación con lo que manifiesta en los fundamentos Jurídicos 3º y 4º.

En sus FJ 5º y 6º considera que no existe contradicción entre la CE y los Art. II-111 y II-112 del Tratado Constitucional que delimitan el ámbito de aplicación de la CDF de la UE y los criterios definidores de su interpretación y alcance, a la vez que recuerda que los problemas de articulación entre regimenes diferentes de garantía son característicos de nuestro sistema de derechos fundamentales.

En el FJ 7º manifiesta la suficiencia del Art. 93 CE para la integración del Tratado en el ordenamiento español y hace alusión que no le corresponde pronunciarse sobre la conveniencia de modificar el Art. 93 CE pues se trata de una cuestión de oportunidad.

7.3. Los votos particulares en la DTC 1/2004.-

Esta Declaración, no obstante, cuenta con tres votos particulares que se formulan discrepando del tratamiento que la mayoría ha dado a la argumentación, interpretación del Art. 93 CE y conclusión en su relación con la primacía del Derecho comunitario. De tales votos particulares se desprende que consideran el Art. 93 CE insuficiente para integrar el Tratado Constitucional en el ordenamiento español pues eleva a norma el principio de primacía del Derecho comunitario incluso sobre la CE, lo cual entienden es incompatible con su supremacía, siendo esta una cuestión que no puede salvarse vía interpretativa.

7.4. La cuestión en la Doctrina.-

El Presidente del Consejo de Estado, indica que la redacción que a su juicio convendría dar al Art. 93 CE en cuanto engarce entre nuestro ordenamiento, basado en la supremacía jurídica del Tratado, ha de partir de la idea central de que “el mejor modo de resolver esta cuestión, ahora y hacia el futuro, es la de exigir que la autorización de las Cortes se conceda con el mismo quórum reforzado que el Art. 167 requiere para la reforma constitucional”. Las razones en que base esta propuesta es que en un sistema con un potente control de constitucionalidad a posteriori, como sucede en España, la única vía eficaz para evitar que se declaren los Tratados inconstitucionales después de su entrada en vigor es la de conferirles valor constitucional. Precisando “que el procedimiento para la ratificación de los Tratados europeos debería ser el previsto en el Art. 167 CE, de manera que seguiría siendo inexcusable la previa reforma de esta cuando las estipulaciones del Tratado afectasen a materias cuya modificación requiere acudir al regulado en el Art. 168”. Lo que le conduce a estimar que la dualidad de procedimientos de reforma previstos en el Texto Constitucional español puede considerarse afortunada pues permite, a través del Art. 168 CE, que se preserve un reducto frente al cual no cabe invocar la primacía del Derecho europeo. En definitiva, la ratificación de los Tratados que sirven de instrumento de la integración europea debería hacerse a través de un proceso que permitiese al tiempo la reforma de la CE, procedimiento que debe tener el mismo alcance que el previsto en el Art. 167 CE.

Por el contrario, otra parte de la doctrina estima que no existe contradicción entre el principio de primacía que recoge el Art. I-6 del Tratado y la CE. Por un lado inciden en que o esa contradicción ha existido siempre, o no existe tampoco ahora por su incorporación al texto del Tratado Constitucional. Asimismo, apelan a que el alcance de la primacía que se predica de las normas comunitarias y que se recoge en el Texto del Tratado es más limitado del que pudiera parecer en principio pues queda acotado al “ejercicio de las competencias que se le atribuyan a la UE”.

7.5. La necesidad de Europeizar la CE. Distintos aspectos a tener en cuenta.-

En todo caso, se incide en que el hecho de que la reforma no sea necesaria no significa que no se estime conveniente coincidiendo con el sentir ampliamente mayoritario que al respecto existe. Y que se refleja a su vez en diversos órganos, así el Consejo de Estado en su Dictamen, el gobierno con su propuesta de reforma, en los votos particulares del DTC 1/2004 e incluso parece que apunta en tal dirección el propio TC en tal Declaración final, al insistir en que solo puede dilucidar cuestiones jurídicas y no de oportunidad.

Sea de ello lo que fuere, pasamos a exponer distintos aspectos que deben tomarse en consideración ante la apertura de un proceso de reforma constitucional encaminado a procurar una mayor adecuación entre nuestra CE y el proceso de integración europea.

En este sentido ha de plantearse incluir en la CE una mención expresa a la participación de España en la UE.

También se puede considerar aludir a los hitos fundamentales del proceso integrador europeo al modo francés.

Igualmente puede ser muy conveniente llevar a cabo la plasmación expresa del modelo de Unión que se quiere construir, lo cual puede resultar útil para encauzar posteriores desarrollos de la integración y para inspirar su actuación.

Asimismo, considerar la inclusión expresa de requisitos de fondo a la andadura integradora, esto es, mencionar los límites infranqueables del proceso que se autoriza.

En relación al procedimiento previsto en el Art. 93 CE para ratificación de los Tratados de Integración, se abre camino la propuesta de que nuestra CE recoja un procedimiento mas agravado para acometer nuevos avances en el proceso integrador por la amplitud de las consecuencias que entraña.

Por otra parte, ha de considerarse la flexibilización de los requisitos exigidos para suscitar un control preventivo de la constitucionalidad de las futuras reformas de los Tratados constitutivos o incluso su transformación en un control preceptivo de alcance general.

Se debería tener en cuenta que se defiende desde distintas posiciones políticas y en sede académica la necesidad de acudir al referéndum para adoptar estas decisiones ante avances sustanciales en la integración comunitaria.

Se debería aprovechar para reflexionar detenidamente sobre las principales transformaciones que la integración origina en la estructura organizativa interna, tanto a nivel de la distribución horizontal del poder, como en su distribución vertical.

En la misma línea de promover la reflexión se podría considerar la conveniencia de introducir en la CE alguna referencia al papel del juez nacional como juez comunitario para justificar desde la óptica interna las nuevas competencias y funciones que la participación en la UE origina.

Finalmente, puede resultar aconsejable regular en la Norma Suprema distintos aspectos específicos en relación con la UE.

8.- CONCLUSIÓN: EL DEFICIT CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN EUROPEA. PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS.-

Ha de concluirse de todo lo expuesto que la UE adolece ante todo de un déficit de Constitución.

No obstante, el fenómeno de integración europea en curso puede llevar a una desnaturalización de los sistemas de los Estados miembros, debido al peligro de vaciamiento de las Constituciones nacionales que ven inaplicadas sus normas en ámbitos cada vez mas amplios ante el Derecho Comunitario.

La falta de Constitución Europea provoca que existan conflicto entre Derecho Comunitario y Derecho Constitucional que, en el estadio actual, resultan imposibles de resolver adecuadamente.

Para solventar tales dificultades, solucionar los problemas planteados y a la espera de que se pronuncie el único legitimado para ello, el Pueblo Europeo como Poder Constituyente, se ha de avanzar, en una mayor aproximación al fenómeno integrador a través de las propias Constituciones nacionales, al mismo tiempo que en la procura de una mayor democratización en el ámbito de la Unión del proceso integrador.

En el primer sentido apuntado, se trata de llevar al convencimiento de que Europa no puede avanzar salvo si es vivida mas intensamente por el ciudadano desde su propia C. Lograr un mayor fundamento constitucional de la integración desde la base de la C nacional aparece como una exigencia ineludible. De este modo, las Constituciones pueden ser reformadas para acoger, en mayor medida y con más precisión, el fenómeno comunitario.

Por otra parte, el recurso a cada uno de los pueblos a través del referéndum, cuando se preciso y aunque problemático, también contribuiría a cimentar la red constitucional europea de la que forman parte tanto las Constituciones nacionales como los tratados comunitarios y los grandes instrumentos de protección de derechos humanos y libertades fundamentales en el ámbito europeo.

Pero, en todo caso, es fundamental no olvidar que tales hipótesis de trabajo se presentan como remedios que pueden ser efectivos en parte, pero que no bastan para resolver definitivamente los problemas suscitados entre Constitución e integración, ya que el único modo viable de superar auténticamente estos conflictos seria la redacción y aprobación de una verdadera Constitución Europea. Así las cosas, no se puede olvidar que la voluntad política de los gobernantes y la técnica del Derecho en ningún caso pueden suplir la voluntad del Pueblo, si no se quieren falsear los presupuestos medulares de los Estados Constitucionales Democráticos.

CAPITULO QUINTO

LA ACTUALIZAICON DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ANTE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA.

1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIOAS: CONCURRENCIA E INTERACCION DE DOS CATALOGOS CONSTITUCIONALES DE DERECHOS.-

Sin perjuicio de la concurrencia de incompatibilidad entre la CE de 1978 y el Tratado constitucional de 2004 en materia de pena de muerte, los catálogos constitucionales de derechos se encuentran en relación de concurrencia positiva tendente a la optimización de estándares de protección. Esto significa que, salvo contradicciones con la CE, el diferente grado positivo de reconocimiento de los derechos y libertades que se desprenda de las redacciones respectivas de cada catalogo constitucional, conducirá a retener la versión mas favorable, en virtud del principio favor libertatis: este principio se consolidado tanto en la jurisprudencia constitucional española, como en la europea y, en conexión con él, adquiere pleno sentido:

De un lado, el Art. 10 de la CE. Respecto a su apartado 13, el TC ha puesto el énfasis en la interpretación restrictiva de los limites a los derechos fundamentales, señalando que “tanto los derechos individuales, como sus limitaciones (…) son igualmente considerados por el Art. 10.1 de la CE como fundamento del orden político y la paz social”, produciéndose así un régimen de concurrencia, y no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan el derecho fundamental como las que establecen limites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente.

De otro lado, el Art. II-112 de la C europea. En especial el apartado 3, establece que “en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho convenio.

Estas son las coordenadas interpretativas en las que debe inscribirse las relaciones entre los catálogos de derechos de la CE y de la C europea. En clave positiva, merece la pena advertir que, el hecho de que la incorporación del Derecho de la UE en España se encauce a través de la base habilitante del Art. 93 de la CE, no disminuye la ubicación del Tratado constitucional europeo en el marco aplicativo del Art.10.2 de la CE. En clave negativa, conviene apuntar que la retroalimentación mutua de ambos catálogos constitucionales de derechos nada tiene que ver y en nada se ve perjudicada por la circunstancia de que el Derecho de la Unión y, en general, los tratados internacionales, no sean parámetro de constitucionalidad, ni por el hecho intrascendente de que los preceptos de tratados internacionales que consagran derechos fundamentales no puedan ser invocados autónomamente como objeto del recurso de amparo constitucional.

No compartimos el enfoque del Dictamen del Consejo de Estado de 2004 en donde se evocaba esa incompatibilidad; al contrario, si suscribimos a grandes rasgos el criterio mantenido por el TC en su Declaración de 2004 respecto al inexistente dualismo supremacía constitucional-primacía europea.

Comparemos brevemente ambos catálogos:

• En el Titulo I de la Carta de la UE (dignidad), únicamente llama la atención la introducción de garantías a favor de la integridad de la persona con respecto a la biomedicina, aspecto este que no se menciona en la CE. Por lo demás, la Carta de la UE no introduce novedad en lo referente al inicio de la vida (renuncia a pronunciarse sobre el aborto), si bien es taxativa en lo referente al final de la vida (totalmente abolicionista en materia de pena de muerte).

• En el Titulo II de la Carta de la UE (libertades), cabe resaltar, en comparación con el catalogo constitucional español, la formulación autónomo del derecho a la protección de los datos de carácter personal (Art. II-68), derecho de asilo (Art. II-78) y sobre todo el reconocimiento a la protección internacional subsidiaria (Art. II-79.2)

• En lo que se refiere al Titulo III (igualdad), ciertamente incorpora un tratamiento más exhaustivo en materia antidiscriminatoria ampliando los motivos explícitos por los que no cabe diferenciar injustificadamente.

• En lo concerniente al Titulo IV (solidaridad), es seguramente es esta ámbito en donde se perciben las mayores diferencias cuantitativas, por cuanto el catalogo europeo incluye derechos sociales que no solo se omiten entre los principios de la CE, sino que incluso han quedado relegados a un segundo plano en la normativa infraconstitucional española.

• Con relación al Titulo V (ciudadanía), cabe resaltar dos aspectos, el primero que se trata de un núcleo especifico de derechos a escala europea. En segundo aspecto tiene que ver con el derecho a una buena administración.

• En lo que afecta al Titulo VI (justicia), los cuatro preceptos que lo integran equivalen sustancialmente en su contenido a los Art. 24 y 25 de la CE.

En cualquier caso, la redacción cuantitativamente mas amplia o mas favorable del catalogo europeo no impone, en modo alguno, la reforma de la CE para incorporar esa mejora, sino, mas bien, una relectura mas benévola de las disposiciones constitucionales españolas. Llegados a este punto, si conviene precisar que, la incorporación y vigencia de la Carta europea debe significar la asunción de sus cláusulas en sus justos términos, sin que ello puede comportar la ratificación indirecta de tratados internacionales que no hayan sido asumidos por España.

2. LA CARTA EUROPEA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS CUATRO NIVELES DE GARANTÍA: SU REPERCUSION EN España.-

Un simple ejercicio de congruencia con lo que hemos expresado anteriormente, nos lleva a profundizar en el principio favor libertatis y en las interacciones normativas que, se desprenden de la lectura y el análisis de la Carta de los Derechos fundamentales de la UE. Efectivamente, la disposición de la C europea en torno a la cual se articula el debate sobre los parámetros de tutela es el Art. II-113 (nivel de protección), de la lectura de dicho Art. se desprende que solamente cabria considerar correcta la licencia de aludir a tres niveles de garantía si, como figura en la Declaración numero 12 aneja a la C europea, ese triple marco garantista se refiere al Derecho Internacional, la Derecho de la Unión y al Derecho de los Estado miembros, constituyendo la referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos una parte integrante mas del primer bloque mencionado. Mi crítica, se basa, en los siguientes argumentos:

El mayor énfasis en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, indudablemente se debe a su mayor proyección práctica, y a su mejor conocimiento entre los juristas, lo cual justifica su mención expresa en el Art. II-113.

Precisamente la Carta Social Europea del Consejo de Europa figura citada de manera expresa en el Preámbulo de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, y constituye sin lugar a dudas un nivel de garantía, tanto si se tiene en cuenta el mecanismo de informes de la Carta Social de 1961, como si entra en consideración el sistema de reclamaciones colectivas de la Carta Social revisada en 1996.

Desde una visión política, el rol secundario reservado a la Carta Social Europea en el Tratado constitucional da pie para criticar que con tal proceder se agudiza la catalogación de la Carta Social como hermana pobre del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se desconoce el principio de indivisibilidad de todos los derechos humanos, y se otorga prevalencia a la democracia política en detrimento de la democracia social.

En el plano científico, el mayor conocimiento e interés que ha suscitado el Convenio Europeo de Derechos Humanos, es inversamente proporcional al amplio desconocimiento e interés a que se encuentra expuesta la Carta Social Europea pese a que ya cuenta con una nada desdeñable jurisprudencia.

Por ultimo, cuando anunciaba que de la lectura de la Carta de la Unión se desprenden como mínimo cuatro niveles de garantías, estaba avanzando que, efectivamente, además de la Carta Social Europea, no son nada despreciables los demás elementos integrantes del Derecho Internacional como nivel de protección de la UE, incluida la costumbre internacional, en la que también se ha inspirado la jurisprudencia comunitaria.

3. LA OPORTUNA REFORMA Y LA ADECUADA RELECTURA DEL CATALOGO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE DERECHOS.-

3.1. La reforma conveniente de la Carta Magna española.-

La reforma de 1992 del Art. 13.2 de la CE (primera y única modificación) comporto un hito importante en nuestra reciente historia constitucional. Esa reforma fue modesta dado que consistió en la sencilla adición de dos palabras (y pasivo) a la redacción del Art. 13.2. El TC español impuso esa reforma con carácter previo para la ratificación por parte de España del Tratado sobre la UE. Si el modo en que se abordo la reforma constitucional de dicho Art. tal vez resulto lo más adecuado en aquel momento, en la actualidad nos permite constatar que dicha reforma podía haber tenido mayor amplitud de miras, ¿en que sentido? En mi opinión, a través de la supresión de la condición de reciprocidad. España, junto a Portugal, constituye una excepción en la UE, al elevar a rango constitucional la regla de la reciprocidad, lo que contrasta con otros países que, sin la existencia de dicha exigencia, han extendido a todos los extranjeros residentes la titularidad del derecho de sufragio activo y en algunos casos también el pasivo.

Así pues, a la luz de la redacción del Art. 13.2 de la CE, y de la experiencia de otros países, me permito realizar dos reflexiones:

La primera consiste en valorar la posibilidad de aprobar en España una ley similar a la belga, es decir, consagrando el derecho de sufragio activo y pasivo de los extranjeros residentes en España, con las condiciones asociadas a la integración de esos extranjeros en territorio español.

La segunda reflexión me lleva a invitar a la adopción de una medida a escala de la UE, para evitar asimetrías en este ámbito entre los veinticinco social comunitarios. Ello no obstante, la UE no se ha prodigado en medidas de participación política democrática a nivel continental. Por tanto mi propuesta consiste en reconocer a escala de la UE el sufragio activo y pasivo de los extranjeros extracomunitarios residentes el la UE para el supuesto de las elecciones municipales. ¿Que sucede si no situamos bajo la óptica de la normativa interna española? Según mi criterio, debería poder operarse la incorporación de esa medida normativa europea con tal solo acudir a la importante función de habilitación que juega el Art. 93 de la CE; sin embargo, a tenor de la jurisprudencia de nuestro TC sentada en su Declaración de 1992, se revelaría un obstáculo insalvable, una vez mas, la implacable condición de reciprocidad incluida en el Art. 13.2 de la CE.

Al margen de las dos reflexiones anteriores comparto que deben asimismo completarse las disquisiciones en torno a la reforma conveniente de la CE con relación a los derechos fundamentales desde una perspectiva de género. En otros términos, la reforma de la disposición constitucional sobre la sucesión al trono español adquiere mas importancia por su carácter simbólico (jefatura del estado) que por su proyección practica para el conjunto de la ciudadanía (sobre todo para el conjunto de las ciudadanas)

3.2. La relectura impuesta del catalogo constitucional español de derechos y libertades.-

En ausencia de garantías especificas, y sin perjuicio de los cuatro niveles de garantías, se ha destacado la exhaustiva enumeración o el completo elenco de derechos y libertades consagradas en la Carta que integra la Parte II de la C europea de 2004. Ese ambicioso catalogo de derechos, impone la superación y la potenciación del catalogo constitucional español de derechos y libertades que, sobre haberse erigido en uno de los mas prometedores de la Europa occidental, no debe perderse de vista que ya data de 1978.

La incorporación en España de la tabla constitucional europea de derechos y libertades no comporta siquiera una reforma constitucional española por motivos técnico, puesto que:

En otro caso, siempre que una norma de Derechos internacional de los derechos humanos introdujera nuevos derechos o facultades nuevas de viejos derechos, habría que modificar el texto constitucional español para hacer adaptar y hacer coincidir este con esa novedad normativa supranacional. Lo cual, supondría volver a rescatar categorías clásicas ya superadas en las relaciones entre el Derechos nacional y el Derecho internacional cuando, al contrario, las tendencias de las ultimas décadas se han orientado hacia la interacción y retroalimentación mutua entre ambos ordenes normativos, en aras a la integridad maximizadota del sistema.

Lo bien cierto es que, por una parte, los derechos fundamentales del catalogo constitucional europeo vincularan a los órganos españoles cuando apliquen el Derecho de la UE, siempre que sea mas favorable el estándar europeo y ello no conlleve una contradicción con la CE que imponga modifica esta.

Por otra parte, no se olvide, que el Preámbulo de la propia Carta de la UE precisa que REAFIRMA los derechos que emanan de los niveles de garantía antes mencionados. Es, justamente, ese verbo REAFIRMA el que ha generado un cierto activismo o euforia judicial, de suerte que órganos judiciales nacionales y transnacionales ya han utilizado como parámetro interpretativo la Carta de la UE, pese a no ser todavía un instrumento obligatorio o vinculante ante la falta de vigencia de la parte II de la C europea. ¿Seria inconstitucional esta práctica judicial? En principio, sea cual sea la respuesta, lo bien cierto es que, en la praxis, va a ser extremadamente complejo que los órganos judiciales internos dejen de utilizar la Carta de la UE aun en los casos en que no se aplique Derecho europeo. Creo que difícilmente cabra poner objeciones a que, sobre la base del Art. 10.2 de la CE, el alcance del sentido y del contenido de los derechos constitucionales españoles sea interpretado de manera mas amplia y favorable sobre la base del catalogo constitucional europeo.

4. LA NECESRIA REFORMA CONSTITUCIONAL EN España ANTE LA CARTA EUROPEA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.-

Si hasta ahora me he detenido en aspectos relativos a la actualización de la CE, en este epígrafe voy a plantear lo que a mi entender requiere inexorablemente una reforma constitucional española por contradicción con la Carta de la UE y, por ende, la necesaria revisión de la CE de 1978 con carácter previo a la ratificación del Tratado constitucional de 2004.

Considero que es necesaria la reforma del Art.15 de la CE para adaptarlo a dos compromisos constitucionales europeos, uno de la UE, el otro del Consejo de Europa. Y no se trata de una mera reforma por razones de conveniencia política, sino por motivos de necesidad jurídico-política; pues en el supuesto del Art. 15 de la CE la contradicción es abierta, tanto con la parte dogmática de la C europea, como con el Protocolo numero 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Veamos ambos.

En lo concerniente a la Carta de la UE, su Art. II-62 (derecho a la vida) establece en el apartado primero que “toda persona tiene derecho a la vida”, para añadir a renglón seguido en el apartado segundo que “nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado”. De manera que este precepto de la Carta es totalmente abolicionista.

En razón de cuanto precede, el ultimo inciso del Art. 15 de la CE, en donde se dispone que “queda abolida la pena de muerte, SALVO LO QUE PUEDAN DISPONER LAS LEYES PENALES MILITARES PARA TIEMPOS DE GUERRA”, en la medida en que deja abierta la posible aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra, se encuentra en palmaria contradicción con los dos citados compromisos constitucionales europeos. En este panorama, por tanto, no puedo sino proponer que se reforme el Art. 15 de la CE con objeto de permitir la ratificación de esos compromisos internacionales constitucionales europeos.

Sentado lo anterior, ¿de que manera cabe operar la reforma propuesta del Art.15 de la CE? A primera vista, la respuesta mas obvia consistiría en utilizar el procedimiento agravado de reforma previsto en el Art. 168. Ahora bien, me parece excesivo cumplimentar todos esos requisitos en términos de gobernabilidad democrática, dado el amplísimo consenso que indudablemente comportaría esa reforma constitucional. Luego para proceder en tiempo a la ratificación del Tratado constitucional, propongo una utilización positiva de la reforma constitucional de doble grado. Si la reforma de doble grado ha suscitado criticas en la doctrina, yo creo que en estos momentos encierra una potencialidad positiva. En esta línea, lo que estoy proponiendo, justamente, es reformar mediante el procedimiento ordinario del Art. 167 las previsiones del procedimiento agravado del Art. 168, con objeto de que la modificación propuesta del Art. 15 sea llevada a cabo mediante el primero de los mecanismos: esta operación no comporta un fraude de C.

5. CONSIDERACIONES FINALES: LA OPTIMIZACIÓN DE LOS ESTÁNDARES CONSTITUCIONALES ESPAÑOL Y EUROPEO EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.-

Merecen ser resaltados dos aspectos: el primero, que esa optimización significa una retroalimentación mutua. El segundo, que la optimización del estándar constitucional europeo en si mismo considerado, para ser operativo y no generar disfunción, pasa por necesarias intervenciones para el afianzamiento de su credibilidad, a través de un arreglo interinstitucional entre la UE y el Consejo de Europa para efectuar de una vez por todas la adhesión de la primera al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

5.1. La actualización del catalogo constitucional español de derechos a la luz de la carta de los derechos fundamentales de la UE.-

En lo concerniente al primer aspecto, la actualización de la CE ante la Carta de los derechos fundamentales de la UE, a mi modo de ver viene impuesta desde cuatro puntos de vista:

La primera de las medidas jurídicas, la más contundente, consiste en la necesaria reforma del Art. 15 de la CE, para adaptarlo a la Carta de los derechos fundamentales de la UE y, al protocolo numero 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, con objeto d suprimir la pena de muerte en toda circunstancia, eliminando ese resquicio referente a las leyes penales militares en tiempo de guerra.

Otra medida jurídica, es la conveniente reforma del Art. 13.2 de la CE, para suprimir la condición de reciprocidad en lo concerniente al derecho de sufragio activo y pasivo de los extranjeros, con la finalidad de superar la rigidez y falta de operatividad en la praxis de dicha disposición constitucional, adaptándola de paso a la Convención del Consejo de Europa de 1992 sobre la participación de los extranjeros ene. Ámbito local.

La tercera intervención jurídico-política que se impone es la reescritura de la CE desde la perspectiva de género que, consiste en bastante mas que en la simbólica reforma del Art. 57 para suprimir la discriminación sexual en la sucesión al trono, imponiéndose un cambio constitucional mas profundo que acometa la participación activa de las mujeres en las bases de nuestra democracia y del ejercicio de nuestro poder soberano.

Y la cuarta actualización jurídica a la luz de la Carta de la UE radica en hacer operativo el mandato hermenéutico del Art. 10.2 en combinación con el Art. 93 de DE, de manera que el catalogo constitucional español quede imbuido por el Principio favor libertatis.

5.2. La actualización del estándar europeo de derechos fundamentales para la mayor operatividad de los sistemas constitucionales nacionales.-

En mi opinión impone dos intervenciones jurídicas desde la UE. Veamos ambas:

La primera de esas medidas consiste en la ratificación por parte de la UE de la Carta Social Europea del Consejo de Europa, para que esta deje de ser la hermana pobre del Convenido Europeo de Derechos Humanos.

Y la segunda de esas medidas radica en la adhesión efectiva de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, tal y como manda el Art. I-9.2 de la C europea y como se invita explícitamente en el Preámbulo numero 14 del Convenio de Roma de 1950. Todo ello con la mirada puesta en la superación de las dos verdades europeas. Mientras siga planeando el problema de la adhesión de la UE como tal al Convenio Europeo de Derechos Humanos, continuara presente el potencial riesgo de soluciones divergentes del Tribunal de justicia comunitario y del Tribunal Europeo de Estrasburgo.

Hasta fechas recientes, el Tribunal de Luxemburgo ha preferido realizar una interpretación autónoma o propia del Convenio de Roma de 1950. Afortunadamente, esa tendencia ha conocido un giro, así en el terreno del principio de no discriminación, en la sentencia de enero de 2004, con relación a un supuesto de exclusión de un transexual del disfrute de una pensión de supervivencia reservada al cónyuge supérstite, para lo cual explícitamente acude a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Claro que, con ese giro jurisprudencial positivo, no quedan conjuradas todas las posibles divergencias, puesto que nada impide que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo efectué una interpretación sesgada de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En suma, se trataría de llegar a un acuerdo interinstitucional entre le Consejo de Europa y la UE para evitar recelos entre ambas jurisdicciones europeas, de manera que el Tribunal Europeo de Estrasburgo se ocupara de los derechos humanos y el Tribunal de Luxemburgo se centrara en las cuestiones relativas a la integración comunitaria, en caso de duda, cabria establecer una especie de remisión prejudicial del Tribunal de Justicia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para la interpretación del Convenido de 1950.

CAPITULO SEXTO

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO

1. EXPLICACION DEL TITULO Y DE ALGUNAS OTRAS PALABRAS.-

El Estado fue concebido desde una perspectiva patriarcal y los términos que se utilizaron para nombrarlo no incluyeron a todas las personas, no fueron términos neutrales ni inclusivos.

¿Por qué género y no sexo? Es importante explicarlo porque la REALA se empeño en corregir la palabra género una vez acuñada. Y, precisamente se nota esta negación cuando la REALA dice que en lugar del termino género debe emplearse el termino sexo para enunciar la condición orgánica y biológica de los seres vivos, pero niega o no acepta el termino género para hablar de esa desigualdad social entre mujeres y hombres que no es una cuestión orgánica ni biológica y que, por lo tanto, no es una cuestión de sexo, sino que viene motivada por la tradicional situación de sometimiento de las mujeres al varón en las sociedades de estructura patriarcal, desigualdad a la que nuestra academia seguiría llamando desigualdad de sexo.

Y ¿Por qué es necesaria esta perspectiva de género a la hora de abordar una reforma de la C? 1º) Porque en nuestro constitucionalismo se superpone una prohibición de discriminación fundada en el sexo; 2º) Porque el universalismo que se pretende en un texto constitucional es un universalismo sexuado masculino; y 3º) Porque estoy tratado de abordar la concepción del propio Estado como una organización creada y organizada por mujeres y hombres. El camino para resolver este problema, no es el de negar las desigualdades jurídico-políticas que existen entre hombres y mujeres, para así acabar con ellas, sino el de construir y partir de una conciencia de genero nacida para ser provisional. Para acabar con la diferencia de género hay que partir de la existencia de la división de género. Primero hace falta reconocer la realidad para después cambiarla.

2. EL SUJETO POLÍTICO: SOBRE LA IGUALDAD Y LA DIFERENCIA Y SU IMPORTANCIA EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL.-

La idea clave para entender esta reflexión es la siguiente: lo contrario de la igualdad no es la diferencia, sino la desigualdad. No podemos sustituir la afirmación “las mujeres son iguales a los hombres” por “las mujeres son hombres”. Sí queremos ser iguales que los hombres, pero no queremos ser hombres, es que entre ambas realidades existe un resquicio para la diferencia.

Cuando hablo de rescribir la C para dar cabida en ella a las mujeres no es mi propósito el de ser un hombre sino el de establecer un sistema que no convierta las diferencias entre mujeres y hombres en desigualdades. Esta confusión tiene su origen en el género, ya que es el género el que construye la diferencia como desigualdad y, por eso, se trata de cuestionar ese código secreto del orden patriarcal que hace eso posible. Mientras no concibamos la igualdad como equipotencia, es decir, esa relación de equivalencia jurídica de los diferentes valores de las personas iguales, y sigamos concibiéndola como isonomía, es decir, la existencia de una igualdad de valores en las personas consideradas iguales estamos definiendo la igualdad como identidad. La identidad esta íntimamente unida a la uniformidad en el tramo jurídico. Ese es el punto de partida de los análisis de nuestra doctrina y de nuestra jurisprudencia constitucional, que simplemente se hacen eco de la propia CE en la que en ningún momento se menciona como derecho subjetivo individualizable la igualdad de hombres y mujeres, lo único que hace, en el art. 14, es prohibir la discriminación por razón de sexo. Es decir, opta por la isonomia frente a la equipotencia, por la identidad frente a la igualdad.

Existe una trampa en nuestro actual sistema que hace que las diversidades, para ser aceptadas, tengan que acogerse a la teórica general de los derechos de la persona. Esta es la línea mantenida por el TC “es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la igualdad que consagra el art. 14 CE ni otorga un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, ya que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual”. Y precisamente en esto estriba el problema. Si únicamente tenemos el derecho subjetivo a la igualdad formal y no a la material, cualquier decisión de los poderes públicos que no respete esa igualdad formal, es decir, cualquier decisión que no mencione las palabras hombre y mujer, puede ser revisada para ver si cumple los criterios de lo aceptable. Y para explicar lo que es aceptable surgen conceptos engañosos como los de discriminación inversa o positiva o acciones positivas que tienen en común su capacidad de inducirnos a error. Las acciones que deben diferenciar a mujeres y hombres son simples acciones de equiparación, no de discriminación. No se trata de diferenciar para mejorar respecto a otros sino para igualarse a otros.

Resumiendo, las mujeres y los hombres debemos aparecer como sujetos políticos equipotenciales en nuestro texto constitucional para marcar así la actuación de nuestros poderes públicos, formados por hombres y mujeres. Porque este reconocimiento de hombres y mujeres como sujetos políticos diferentes y, sin embargo iguales, es un importante e ineludible primer paso para acabar con las desigualdades entre los sexos. Porque el interés por la cosa publica y las responsabilidades que se derivan de ella deben recaer igualmente sobre mujeres y hombres.

Porque nadie puede ser representado por quien no defienda sus mismos intereses y para ver que los hombres no tienen los mismos intereses que las mujeres y que todo universalismo en ese sentido es falso recordare brevemente la historia de estos últimos tres siglos.

3. EL LARGO CAMINO DE LAS MUJERES HACIA SU EXISTENCIA POLÍTICO-JURÍDICA O EL FALSO UNIVESRSALISMO.-

Diferentes autoras han coincidido en señalar dos momentos clave para la articulación del feminismo moderno:

La obra del filosofo cartesiano Poulain de la Barre, sobre la igualdad de los sexos, publicada en 1673

Los movimientos de mujeres y feministas que tuvieron lugar durante la Revolución francesa.

Cuando fue redactada, la declaración universal de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 solo se aplicaba a los hombres y la palabra “hombre” se refería claramente a un solo sexo. La elección de la palabra no era neutral tampoco pretendía tener un alcance universal. En aquella Francia revolucionaria de la Republica estaba dispuesta a agradecer y a condecorar a las mujeres por los servicios prestados, pero no estaba dispuesta a reconocerles otra función que la de madres y esposas de los ciudadanos. En consecuencia, fue desestimada la petición de Condorcet de que la nueva Republica educase igualmente a las mujeres y a los hombres.

Las mujeres que comenzaron exponiendo sus reivindicaciones en los cuadernos de quejas terminaron reivindicando sus derechos, eso si, con poco éxito, y las mujeres quedaron encerradas en los hogares de sus padres o de sus maridos. Por eso comenzaron a organizarse en torno a la reivindicación del derecho de sufragio, lo que explica su denominación como sufragistas. Ahora bien, no hay que olvidar que las sufragistas luchaban por la igualdad de mujeres y hombres. La lucha por el derecho al voto y su denominación de sufragistas fue una decisión estratégica porque la vindicación del derecho al voto unía a mujeres y hombres de opiniones políticas diferentes. La idea era que, una vez conseguido el voto y el acceso al parlamento, podrían comenzar los cambios en las leyes y en las instituciones. Idea que un siglo más adelante pudimos constatar que era correcta, pero no suficiente.

A mediados del siglo XIX comenzó a imponerse en el movimiento obrero el socialismo de inspiración marxista o científico. El marxismo articulo la llamada cuestión femenina en su teoría general de la historia y ofreció una nueva explicación del origen de la opresión de las mujeres y una nueva estrategia para su emancipación. Tal y como desarrollo Engels, el origen de la sujeción de las mujeres no estaría en causas biológicas, sino sociales. En concreto, en la aparición de la propiedad privada y la exclusión de las mujeres de la esfera de la producción social.

Ahora bien, la tesis que apoyaba la incorporación de las mujeres a la producción, no dejo de tener numerosos detractores en el propio ámbito socialista. Esto no impidió que las mujeres socialistas se organizaran dentro de sus propios partidos, se reuniesen para discutir sus problemas específicos y crearan, a pesar de que la ley les prohibía afiliarse a partidos, organizaciones de mujeres.

Tras la consecución del voto en el siglo XX y de todas las reformas que trajo consigo, las mujeres comenzamos a vivir en la época de igualdad formal legal. En la década de los 60, de intensa actividad política, las mujeres volvieron a organizarse y volvieron a vivir las diferencias entre ellas, en este caso entre las que se denominaban feministas radicales y las políticas. Aquel feminismo radical ha evolucionado hacia un nuevo tipo de feminismo, el denominado feminismo cultural y, mientras el feminismo radical lucha por la superación de los géneros, el feminismo cultural parece afianzarse en la diferencia. De ahí su designación como feminismo de la diferencia frente a los feminismos de la igualdad.

El feminismo de la diferencia critica al feminismo de la igualdad por considerar que es reformista, asimila las mujeres a los varones y, en última instancia, no logra salir del paradigma de dominación masculina. Mientras el de la igualdad critica las pocas consecuciones practicas que ha obtenido el de la diferencia.

En estos últimos años, la desaparición del feminismo como movimiento social organizado no ha implicado ni la desaparición de las feministas como agentes políticos, ni la del feminismo como un conjunto de prácticas discursivas siempre en desarrollo. En definitiva, los grupos de base, el feminismo institucional y la pujanza de la teoría feminista, mas la paulatina incorporación de las mujeres a los puestos de poder no estrictamente políticos y a tareas emblemáticamente varoniles, han ido creando un poso feminista que simbólicamente puede cerrarse con la Declaración de Atenas de 1992.

Ahora bien, simultáneamente, el mensaje reactivo de la igualdad esta ya conseguida y el feminismo es un anacronismo que empobrece la vida de la mujer, parece también fortalecerse.

En resumen, en esta breve historia podemos ver con mayor nitidez que no existe la Mujer, sino que existen las mujeres, con diferentes planteamientos en el análisis que hacemos de nosotras mismas como en nuestras perspectivas de futuro. Ahora bien, estas diferencias no ocultan un sentir común: queremos ser sujetos reconocidos de nuestras decisiones, tanto en el ámbito privado como en el público.

4.- LA PRESENCIA DE LAS MUJERES EN LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES.-

Siguiendo a Heller, una C no es simplemente un conjunto de normas, sino que es también un conjunto de elementos no normados que componen los supuestos extrajurídicos e históricos de la realidad constitucional. De forma que seria necesario, o al menos deseable, que los valores, principios y exigencias reconocidas en la C, respondan a los valores, principios y objetivos que conforman la realidad social. Y, como veremos, nuestros textos están lejos de incluir a las mujeres como sujetos políticos, porque como decía Verdú, “no parece difícil inferir que el Estado y su ordenamiento jurídico son predominantemente masculinos,…”

En el constitucionalismo distinguiremos tres etapas, en cuanto al tratamiento de los derechos de las mujeres:

• En una primera etapa (siglos XVIII-XIX) las mujeres no existen, pero además, en esa época se van construyendo los primeros conceptos supuestamente universales, como sufragio universales, democracia, soberanía popular,,,

• En una segunda etapa (siglo XX) estaríamos en la etapa de la igualdad formal tacita de mujeres y hombres. Es decir, que aquel todos los hombres son iguales ante la ley, incluye tácitamente a las mujeres.

• En una tercera etapa (finales del siglo XX y comienzos del XXI), resultado de la anterior, se empieza a plantear la superación de la igualdad formal y la consecución de la igualdad material, proponiendo lo que se denominan acciones afirmativas que permitan alcanzar una igualdad real de las mujeres y hombres, basada en la prohibición de discriminación por razón de sexo y en el mandato que reciben los poderes públicos de conseguir la igualdad real y efectiva de los individuos y de los grupos en los que se integra.

Ahora bien si nuestra sociedad esta caracterizada por la igualdad entre mujeres y hombres parece algo contradictorio que el Art. I-3, que define los objetivos de la UE, en su punto 3 nos diga que la UE fomentara la igualdad entre mujeres y hombres. ¿En que quedamos somos o no somos iguales? Estas expresiones del texto del tratado constitucional obedecen a la falta de una posición constitucional clara de los estados miembros. Tenemos en la UE desde textos constitucionales que nada dicen de las mujeres, como el nuestro, pasando por textos con reformas ad hoc para asegurar la participación política de mujeres y hombres como la C francesa.

No podemos pedir al Tratado constitucional lo que no tenemos en nuestros textos constitucionales. Y por eso, creo que ha llegado el tiempo de enfrentar una nueva etapa constitucional en la que las mujeres y hombres asumamos la tarea de construir nuestros espacios jurídico-políticos en igualdad de condiciones.

El camino seguido hasta ahora, que únicamente contempla la equiparación de las mujeres a los hombres es un camino que, aunque no esta transitado del todo, solo puede conducirnos a la uniformidad de trato: cuotas, porcentajes. Pero introducir un nuevo sujeto político es también introducir la idea de pacto entre hombres y mujeres para establecer las reglas de juego. La promoción de la igualdad entre mujeres y hombres exige cambios tanto para hombres como para mujeres. En consecuencia, es esencial que ambos participemos activamente en la creación de nuevas estrategias para primero reconocer y después gestionar esa igualdad.

5. ALGUNOS ASPECTOS DE LA CONSTITUCIÓN ECONOMICA.-

También la economía, como discurso teórico elaborado mayoritariamente por los hombres, presenta sesgos androcéntricos. Ni Smith ni los demás autores pertenecientes a la escuela clásica inglesa, con la excepción de Stuart Mill, prestaron demasiada atención al trabajo femenino. Y no solo lo ignoraron, sino que con sus formulaciones contribuyeron a legitimar una visión parcial y sesgada de lo económico, marginando del campo de estudio de la economía a las mujeres y sus actividades. Este discurso ha tenido además una consecuencia mediata: su influencia sobre los futuros desarrollos teóricos.

Los estados sociales, al asumir estos conceptos, tampoco en el plano económico son neutrales ante el género. Ya que al hacer del trabajo asalariado la única fuente de remuneración y de prestaciones se olvidan del trabajo no asalariado. Las actividades mercantiles son el epicentro del sistema. Los mercados se convierten en la única esfera de actividad económica, mientras que la reproducción social se presupone, pero es invisible como actividad económica. De ahí surge la diferencia entre lo económico (territorio masculino) y lo social (territorio femenino).

La economía feminista se ha preocupado de hacer visible la contribución de las mujeres a la economía porque la economía no es solo mercado y trabajo asalariado sino que comprende también una esfera no monetizada. El premio Nobel en economía de 1998, entre otras, son pioneros en el establecimiento de nuevos métodos para estudiar la economía, en este caso basándose en las capacidades y privaciones de las personas y el desarrollo de aquellos estudios han dado paso a un nuevo concepto económico, el concepto de la “sostenibilidad de la vida” que se refiere a las formas en que las personas resuelven sus necesidades de bienes y servicios.

El no hacer a economía sinónimo de mercados, hace que los conceptos de bienestar, crecimiento económico y progreso cambien. El bienestar socioeconómico de las personas debería medirse en función de la habilidad social para satisfacer sus necesidades. Y los recursos utilizados para lograrlo pueden provenir tanto de esferas económicas monetizadas como no monetizadas. Si mantenemos las tradicionales definiciones económicas de nuestro Estado seguimos manteniendo realidades como la de la doble presencia/ausencia de las mujeres. En cambio si partimos de este nuevo concepto de sostenibilidad de la vida podemos: a) tener una nueva perspectiva de la organización social, viendo como los mercados, los estados, los hogares y otras esferas de actividad colaboran u obstruyen los procesos de satisfacción de las necesidades humanas; b) saber que lógicas tienen prioridad social y que consecuencias tienen en el bienestar social, y c) saber quien asume la responsabilidad ultima en el cuidado de la vida, amen de saber si hay o no una justa distribución de esta responsabilidad.

6. LA NECESARIA RECONFIGURACION DEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO EN NUESTRA CONSTITUCIÓN.-

El poder constituyente lo tiene el pueblo español ¿Es necesario especificar quien es? Pues yo creo que si. La soberanía de la que emanan todos los poderes del Estado pertenece a las españolas y a los españoles. Y es importante decirlo porque ese es uno de los grandes tabúes en el derecho constitucional para toda norma que especifique que hombres y mujeres deben acceder a puestos electivos, argumentando que el pueblo o la nación que acompaña tradicionalmente al concepto soberanía es una colectividad formada por un cuerpo unitario, sin distinciones. Pues bien, o eso es verdad y por tanto solo añadimos claridad al definirlo por su sexo, o no es verdad y por tanto el genérico nación o pueblo se ha concebido únicamente en masculino. Cualquiera de las dos posibilidades me llevaría a establecer que la soberanía reside en las españolas y españoles. ¿Y por que ambos? Porque la democracia es una consecuencia y una realización del principio de soberanía, encuentra en esa soberanía su anclaje, su fundamento y su justificación. Y esa soberanía no quiere decir únicamente que españolas y españoles somos el origen del poder, sino que somos los y las que ejercemos ese poder. Porque la C expresa una determinada idea de democracia, pues bien, si no especificamos quienes somos esas personas libres e iguales, a esa tensión existente, añadimos la posibilidad de que preceptos que concretan la igualdad entre hombres y mujeres sean atacados por entender que son contrarios a la libertad o por entender que son discriminatorios para los varones.

Y además por otra razón entiendo necesario que españolas y españoles seamos los titulares del poder constituyente, porque si las españolas dejamos el poder constituyente en manos del genérico los españoles, les estamos dando el dominio político y por tanto, estamos asumiendo una obediencia.

Porque el principio democrático opera simultáneamente como principio material y como principio estructural, eso hace de él un principio vertebral del sistema. No basta con establecer la democracia como principio jurídico de la C, sino que es necesario que sea un principio jurídico en la C y que así alcance a las propias reglas constitucionales en las que se proyecta, tanto las de dimensión material como las de dimensión estructural organizativa y procedimental. No podemos pretender que unos órganos del Estado compuestos mayoritariamente por hombres valen por el interés general que incluye a las mujeres.

Y ¿Por qué seria mejor especificar en cada caso que somos mujeres y hombres los que estamos detrás de la democracia? Primero para indicar a quien legisle como debe concebirla; segundo para evitar que nuestro interprete supremo, en caso de ausencia de una regla necesaria en un momento determinado, se escude en esta ausencia para declarar inconstitucional una regla creada por el poder legislativo que pretenda hacer un uso concreto del principio democrático así entendido; y tercero porque de esta manera el principio democrático así entendido alcanzara a todo termino democrático que aparezca en la C.

Y, evidentemente, si concebimos así nuestra democracia ningún sentido tendría, o seria totalmente contrario a la C concebir el Titulo II como esta concebido, en función de la existencia de un Rey, un príncipe…, varones, y no podría pensarse en un Art. como el 57.1 “siendo preferido en el mismo grado el varón a la mujer”, fundamentalmente por ser contrario a la esencia misma de una C fundamentada en la igualdad de mujeres y hombres.

No solo es importante revisar la Corona, sino que esta revisión debería tener consecuencias en la gestión de los títulos nobiliarios que ha establecido el TC en su Sentencia 126/1997 y que ha hecho que los demás tribunales tengan que seguir esa interpretación.

7. RECAPITULACION.-

Como decía al iniciar esta exposición espero que lo hasta aquí dicho aporte razones suficientes para abrir un debate entre hombres y mujeres a la hora de enfrentar una reforma en profundidad de nuestra C. Ahora bien, lo hasta aquí expuesto no agota la materia que estoy tratando, la igualdad de mujeres y hombres debería estar presente en todo nuestro texto constitucional y solo para nombrar algunas de las materias relacionadas con esta igualdad utilizare el esquema de trabajo elaborado por la Red feminista de Derecho Constitucional:

• Se debería integrar en el Preámbulo, como base de nuestro Estado, y en el Titulo Preliminar, como valor, la igualdad de mueres y hombres.

• Se deberían concebir de modo paritario todos los órganos representativos y administrativos del Estado y aquellos otros órganos de entidades con trascendencia social.

• A nivel general, transversalidad y evaluación del impacto de género en el ejercicio de todas las materias.

Ahora bien, también se que lo aquí planteado no alcanza todo su sentido si mujeres y hombres sujetos de la soberanía no hacemos nuestros estos postulados, tanto en nuestra vida publica como en nuestra vida privada, porque “ningún postulado, por muy bien fundado que este, podrá establecer la validez o la vigencia de algo que o esta en el pueblo o en la nación como espíritu propio”.

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