Fuentes del Derecho.

Conceptode Fuentes.

El Término fuente surge de una metáfora, pues remontarse a las fuentes de un rio, es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.

La palabra fuente, jurídicamente tiene tres acepciones que son: históricas, reales y formales.

3.2. Clasificación de las fuentes del derecho.

Fuentes históricas.-son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el textode una ley o conjunto de leyes.

Son documentos que contienen la informacióndel derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el códigode Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.

Fuentes materiales o reales.- Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas. En otras palabras son, aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas. P/ej.: la revolución mexicanadio origen a los artículos 27 (propiedady repartición de tierras) y 123 (protección al trabajador) constitucionales.

La jurisprudencia.-En el derecho positivo se entiende por el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentra en las sentencias o fallos de ciertos jueces o tribunales. La principal fuente indirecta al coadyuvar en la interpretación o integraciónde la ley; además posee carácter obligatorio.

Establecen jurisprudencia: el pleno de la suprema corte de justicia de la nación. Ésta se publica en el semanario judicial de la federación.

Los principios generales del derecho son fuente formal del derecho mexicano. Estos principios no generan normas jurídicas, sino que actúan como criterios paradigmáticos de experiencia jurídica con fuerzaorientadora o inspiradora (axiológica).

En el derecho los contratos, los testamentos o las resoluciones judiciales y administrativas son fuente primordial de normas jurídicas, pero con carácter individualizado.

Fuentes formales.-son los procesosde creación de las normas jurídicas.

Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos que darán como resultado una determinada norma jurídica. Como dice García Maynez:" Las fuentes formales son el canal o el vehículo por donde se transportan las fuentes reales".

Existen 5 canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho.

A) Legislación.- Es el proceso por el cual uno o más órganos del estado crean determinadas normas jurídicas de cumplimiento general a las que se les da el nombre de leyes. La receta o proceso legislativo se encuentra en la constituciónen los artículos 72 y 73. Esos pasos o fases del proceso legislativo son los siguientes:

1.- Iniciativa: es la facultad que la ley otorga a diferentes órganos del estado para presentar proyectosde leyes ante el congreso de la unión. En nuestra constitución las únicas personas facultadas para presentar iniciativa de ley son: a) el presidente de la república; b) los diputados y senadores; c) los poderes legislativos de cada estado.

2.- Discusión: es el acto por el cual las cámaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si son o no son aprobadas. A la cámara donde inicialmente se discute el proyectose le llama cámara de origeny a la otra se le llama cámara revisora. Una vez presentada la iniciativa pasará a una comisión especializada, donde será analizada a profundidad, si se considera viable o permitente, se pasará a discusión ante el pleno de la cámara, donde se decidirá si se aprueba o no; si se aprueba el proyecto de ley pasará a la cámara revisora, donde también será revisada por comisión y sometida a la votación del pleno y en caso de ser aprobada se mandará al presidente de la república, (poder ejecutivo).

3.- Aprobación: para que el proceso legislativo siga su cause normal es necesario que las cámaras acepten el proyecto de ley del que se trate. La aprobación de leyes se aprobará por la mayoría de las cámaras legislativas y se turnará después al presidente de la república para su sanción.

4.- Sanción: es el acto por el cual el presidente de la república acepta un proyecto de ley.El vetoes la facultad que tiene el presidente de la república para negarse a aprobar una ley, haciéndole observaciones. La promulgaciónes el acto a través del cual el presidente de la república ordena la publicación de una ley.

5.- Para estos efectos es necesario que las leyes sean publicadas en el diario oficial de la federación, que es el órgano informativo de la federación.

6.- Iniciación de la vigencia: es el mecanismo por el cual una ley entra en vigor con toda su fuerza obligatoria para todos los habitantes del estado. Existen 2 sistemas de que una ley entra en vigor:

a)sucesivo: las leyes obligarán y surtirán sus efectos tres días después de su publicación y, además, se necesita que transcurran un día mas por 40 Km. de distancia del lugar de su publicación.

b) sincrónico: este sistemaseñala que la ley entrará en vigor desde el momento en que sea señalada en el cuerpo de la ley. P ej/ esta ley entrará en vigor a partir del 1 de enero del 2002.

El tiempo que existe entre el momento de la publicación de una ley y aquel en el que comienza se llama "vocatio legis".

El productofinal del proceso legislativo es la ley, que constituye uno de los principales conceptos del estudio del derecho, a continuación lo analizaremos brevemente.

La Ley.- Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridadpublica, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.

Concepto de ley.

Según Renard es "la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes".

Planiol enuncia que "es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad publica y sancionada por la fuerza"

Puede decirse que es una tentativa de aprisionar el porvenir sujetándolo a una reglamentación.

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho; su preponderancia es especialmente notable en el derecho civil.

Desde un punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo sino también la constitución, los decretos, las ordenanzas municipales.

Desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposición sancionada por el poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

 Ley, término que posee una gama plural de significados, como lo demuestra su frecuente uso en las ciencias experimentales (ley de la gravedad, leyes químicas, entre otros ejemplos) y en tantos otros órdenes (leyes religiosas o morales, leyes económicas) para designar toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto.

Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado único. En un sentido amplio, equivale a norma jurídica, ya derive de los órganos del Estado, de la costumbre, o de cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurídico atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin excluir a la propia libertad de pactos (es así como se dice de forma taxativa que "el contrato es ley entre las partes que lo suscriben" o que "el testamento es la ley de la sucesión mortis causa").

En sentido material, ley significa norma jurídica escrita emanada de aquellos órganos a los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es también ley la norma que dicta desde un determinado ministerio u órgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un ayuntamiento o municipalidad (a través de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo es en cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso espontáneo del pueblo.

En sentido estricto y formal, sólo es ley la norma jurídica escrita que emana del poder legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en un Estado, sino sólo las promulgadas por los órganos a los que cada constitución otorga la competencia para crearlas, que, en los sistemas democráticos, no son otros que los parlamentos.

Como características generales de la ley, se puede decir que son normas de carácter general y abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas, conteniendo un efecto jurídico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que la propia ley se refiere; son normas escritas que para tener eficacia deben ser promulgadas, publicadas en el boletín diario, gaceta o periódico oficial que existe al efecto (Boletín Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboración previsto para ello (principio de legalidad). Según la tradición se entendía que un requisito de la ley, para que pueda cumplir su finalidad de ir dirigida al bien común es el de su justicia interna, pero se trata más de una tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes injustas no serían leyes.

En la tipología o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de jerarquía normativa: así, una ley no puede oponerse a lo que dice la constitución, entendida ésta como ley suprema, ni un reglamento debe contradecir lo que dispone una ley, por tener ésta un rango superior.

La ley tiene dos elementos:

*material.- es la materiamisma del acto, esto es la norma general, abstracta y obligatoria que regula la conducta humana.

*formal.- es la norma creada por el poder legislativo.

Características de la ley.

a)General: que sea para todas las personas que reúnan las condiciones previstas por ella.

b) Abstracta: la ley esta hecha para aplicarse en un numero indeterminado de casos, para todos aquellos que caen en los supuestos establecidos por las normas.

c)Impersonal: La ley esta creada para aplicarse a un numero indeterminado de personas y no a alguna en especifico.

d)Obligatoria: La ley debe cumplirse aún en contra de la voluntad de las personas.

Diferentes tipos de leyes.

Dependiendo de lo que van a regular las leyes, se clasifican en:

• Leyes orgánicas.- su principal función es establecer la estructura y funcionamiento de los diferentes órganos estatales. Por ejemplo: la ley orgánica de administración pública general // ley orgánica de la universidad de Guanajuato.
• Leyes reglamentarias.- se emiten para detallar los aspectos específicos de los derechos y obligaciones de un determinado precepto que la constitución establece. P ej./ la ley reglamentaria del art. 3° constitucional.
• Leyes ordinarias o secundarias.- todas aquellas que no son ni orgánicas ni reglamentarias, p ej./ código civil, penal, de comercio.

Fin de la vigencia de la ley.

Las leyes o normas jurídicas tienen un periodo donde se deben observar y cumplir, para dar fin a la vigencia de una ley se han adoptado dos figuras jurídicas:

1 Derogación.- es dejar sin efecto una norma jurídica o ley, en alguna de sus partes, esto es, dejar sin efecto parcialmente a una ley.

2 Abrogación.- consiste en dejar sin efecto la totalidad de una ley

La efectiva manera de distinguir un sistemanormativo como el derecho de aquellos otros con los que convive, depende en principio, de la forma específica en como asegura su cumplimiento.

Las normasde derecho se distinguen, también por su manera de conformarse, es decir, de formalizar y con ello incorporar o desincorporar sus contenidos normativos. Éstas se formalizan por una serie de procesoso actos determinados expresamente en cada sistema de derecho positivoen las llamadas normas sobre producciónjurídica.

La identificación de las normas que constituyen el derecho requiere, de un procesoformal por el que la autoridadsigna ciertas normas o prescripciones de conductacatalogándolas como jurídicas.

La creación del derecho aparece como un fenómeno complejo y dinámico que incorpora, desincorpora o renueva valores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas jurídicas.

El derecho se concibe no como algo dado, ni como el resultado o la invención de un solo hombreni de una sociedad, de un solo momento histórico o de un solo proceso legislativo o jurisprudencial, es la obra de creación permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios que tienen verificativo en un contexto histórico, político y social determinado.

Se conoce a los procedimientosy actos de identificación o formalización - validación de las normas jurídicas con el nombre de fuentesformales. Los contenidos normativos que se incorporan al sistema jurídico se denominan fuentes materialeso reales del derecho. A los documentoso textos de derecho positivo no vigente que sirven de inspiración o antecedente para la formalización del derecho, se les denomina fuentes históricas.

El objetivode las fuentes formales del derecho, era establecer con claridad los procesos artificiales de elaboración del derecho, ya que su origen natural se hallaba en el espíritu de los pueblos.

La elaboración de normas jurídicas corre a cargo tanto de la autoridad (a través de sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales) como de los particulares ( a través de la costumbre jurídica o sus contratosprivados). Dichas normas jurídicas según sean sus fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurídica o normas jurídicas individualizadas.

El productoindividual de la legislación es la ley: por tal se entiende a la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio, resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada al efecto.

La ley normalmente está o debería estar dotada de abstracción, generalidad, obligatoriedad y coercibilidad.

Clasificación de las leyes.

Rígidas o flexibles

Las primeras son aquella cuya disposición es precisa y concreta. El juez al aplicarla comprueba las condiciones legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley.

Las segundas por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido. Al aplicarla el juez tiene un cierto campo de acción, dentro del cual se puede mover libremente.

Según una clasificación cara a los antiguos jurisconsultos se clasifican en:

Leyes perfectae son aquellas en que la sanción son la nulidad del acto.

Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sanción consiste no solo en la nulidad del acto, sino también en una pena civil adicional.

Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.

Leyes imperfectae son las que carecen de sanción, asumen la forma de consejo o indicación general, pero su violación no trae ninguna consecuencia legal.

Pueden ser:

Imperativasson las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferibles otra regulación de sus relaciones jurídicas.

Interpretativaso supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual.